NEGOCIOS REALIZADOS POR LOS PADRES SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL: SUS CONSECUENCIAS TRAS LA STS 22 ABRIL 2010.

Nos referimos a aquellos casos en que conforme al artículo 166 Cc los padres necesitarán autorización judicial para actuar en representación de sus hijos. El punto de partida es el artículo 166 Cc, a cuyo tenor:

“Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.

Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.

No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros”.

Las consecuencias del negocio realizado sin la necesaria autorización judicial dependerán para la doctrina del carácter que se atribuya a la autorización judicial.

► Si se considera que la autorización judicial es un requisito de FORMA para controlar la venta de los bienes de los menores; la realizada sin ella sería ANULABLE.

► Si se considera la autorización judicial como elemento del consentimiento al que hay que sumar el consentimiento de los padres, hay dos posibilidades:

► Si la autorización judicial es un requisito imperativo, para la mejor protección del menor. Su falta dará lugar a un negocio NULO por infringir el art. 6.3 Cc (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN). Y es l Tribunal Supremo en varias sentencias, como las de 29 abril 1904; 8 junio 1917; 21 junio 1943; 9 diciembre 1953; 25 junio 1959; 14 marzo 1983; 17 febrero 1995 y 21 enero 2000

►Tesis de MARTÍNEZ-SANCHIZ[1] a quien sigue VENTOSO[2] del acto INCOMPLETO[3]: El contrato realizado sin autorización judicial es INCOMPLETO, por lo que puede dejarse como tal incompleto y por tanto ineficaz o bien completarse ratificándolo. Son sus argumentos:

- Aplicar por analogía el 1259.2 Cc. Es decir, considerando a la autorización judicial como un límite a la actuación representativa de los padres y tutores; su falta implica que el padre actúa con un poder legal de representación insuficiente, pero sanable a través de la ratificación.

- El art. 166 Cc último párrafo, ya que el mayor de 16 años puede consentir en documento público a posteriori.

- Por el art. 304 Cc ya que los padres no pueden ser de peor condición que el guardador de hecho.

Y por último, el argumento principal a favor de ésta tesis, es el de que la finalidad del precepto es la protección del menor. El cual queda mejor protegido si el acto se considera ineficaz hasta que el mismo llegue a la mayoría de edad, concediéndole en ese momento la posibilidad, bien de ratificarlo si le interesa, o bien no hacer nada, en cuyo caso el acto no habría producido ningún efecto.

La idea de aducir el art. 1259.2 Cc ya fue contemplada por la STS 9 diciembre de 1953, pero es la recientísima Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 donde se utiliza expresamente la expresión “acto incompleto”, deteniéndose en su fundamento de derecho quinto a analizar la sanción aplicable a la falta de autorización judicial.

En dicho fundamento de derecho quinto declara expresamente que <<el acto realizado con falta de poder, es decir, sin los requisitos exigidos en el artículo 166 CC constituye un contrato o un negocio jurídico incompleto, que mantiene una eficacia provisional, estando pendiente de la eficacia definitiva que se produzca la ratificación del afectado, que puede ser expresa o tácita. Por tanto, sino de un contrato que aun no ha logrado su carácter definitivo al faltarle la condición de la autorización judicial exigida legalmente, que deberá ser suplida por la ratificación del propio interesado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1259.2 CC, de modo que no siendo ratificado, el acto será inexistente.>> (la negrita y la cursiva es nuestra).

Nos parece elogiable la postura del Tribunal Supremo en cuanto recoge la doctrina más moderna sobre la materia. Además nos dice con precisión técnica que “no se trata de un supuesto de nulidad absoluta, que no podría ser objeto de convalidación”, sin embargo extrañamente nos dice que mientras el contrato no sea ratificado será “inexistente”.

La categoría de la inexistencia, precisa que falte al contrato alguno de sus elementos esenciales (consentimiento, objeto o causa) y el contrato inexistente no puede ser convalidado. Mientras que en el caso del padre que celebra el negocio sin la necesaria autorización judicial hay consentimiento, objeto y causa; y según la sentencia comentada puede ser ratificado.

Por otro lado, es interesante la referencia al art. 1259.2 Cc que en el caso de quien actúa sin poder o con poder insuficiente, mientras el acto no sea ratificado lo reputa lo hecho como nulo. Pues bien, es cierto que el negocio realizado por el falsus procuratur no puede reputarse, mientras no sea ratificado, como nulo; ya que de ser así, ni podría ser revocado por la otra parte contratante como permite el precepto, ni mucho menos ratificado.

En definitiva, la doctrina, en el caso del art. 1259.2 Cc, entiende como nos dice DÍEZ-PICAZO que estamos ante un caso de ineficacia relativa, o como resulta de la postura de MARTÍNEZ-SANCHIZ y VENTOSO expuesta anteriormente, ante un contrato incompleto y por tanto ineficaz mientras no sea ratificado.

En resumen, a nuestro juicio el Tribunal Supremo acierta al reputar el negocio realizado por el padre sin autorización judicial como INCOMPLETO pero yerra al calificarlo de inexistente[4]. Realmente, será ineficaz entretanto no sea ratificado.

Simplemente, junto a las categorías clásicas de las posibles ineficacias de inexistencia, nulidad de pleno derecho, anulabilidad y rescisión; habría que añadir la del negocio incompleto[5].

En esencia, los argumentos que llevan a la STS 22 de abril de 2010, a calificar el negocio realizado por el padre en representación del hijo sin la precisa autorización judicial son los siguientes:

a) el artículo 166 CC es una norma imperativa, que coincide con lo dispuesto en el artículo 1259 CC.

b) El fin de protección de la norma contenida en el art. 166 CC es la salvaguardia del interés de los menores, que no pueden actuar por sí mismos y que pueden encontrarse en situaciones de desprotección cuando alguien contrata en su nombre y obliga sus patrimonios sin el preceptivo control, ya que deberán asumir las correspondientes deudas;

c) La actuación de los padres siempre debe tener como finalidad el interés del menor, tal como dispone el Art.154.2 Cc.

d) La representación legal no es un derecho de los padres, sino de los hijos, que les permite exigir que se actúe en beneficio de sus intereses. A favor, la Convención de los derechos del niño, aunque no contemple directamente este supuesto y puede ser beneficioso para los mismos que puedan ratificar el negocio[6].

Por último me parece interesante destacar que de esta Sentencia del Tribunal Supremo de 22 abril 2.010 se puede extraer alguna consecuencia notarial y registral.

El que el negocio realizado por el padre, y por extensión por el tutor, en nombre del representado sin la preceptiva autorización judicial sea calificado de incompleto, y sobre todo que se vincule a la regla del art. 1259.2 Cc y a su posible ratificación nos puede hacer reflexionar sobre si el notario o el registrador, en su control de legalidad[7], podrían no simplemente negarse a autorizar el negocio o la inscripción del mismo, sino a darle el mismo trato que al negocio incompleto realizado por quien carece de poder o lo tiene insuficiente, es decir conforme al art. 164 del Reglamento Notarial <<Si la representación no resultare suficientemente acreditada a juicio del notario autorizante y todos los comparecientes hicieren constar expresamente su solicitud de que se autorice el instrumento con tal salvedad, el notario reseñará dichos extremos y los medios necesarios para la perfección del juicio de suficiencia>>. Se haría constar en la escritura y en la inscripción que se trata de un negocio incompleto pendiente de su ratificación.

Por otro lado, sería una solución coherente con el art. 169 Reglamento Notarial que nos dice que <<cuando para la plena eficacia del acto o negocio jurídico que se pretenda formalizar, sea precisa la concurrencia del consentimiento del cónyuge o conviviente no intervinientes, el notario podrá autorizar el documento siempre que, haciendo la oportuna advertencia a las partes, éstas insistieren en ello y prestaren su conformidad, todo lo cual se consignará expresamente conforme al artículo 164>>. Y ya hemos dicho que se puede reputar al contrato realizado por el cónyuge sobre bienes gananciales sin el consentimiento del otro como incompleto[8].

Asimismo, pensemos que el principio esencial en esta materia es velar por el superior interés del menor y en ocasiones éste puede exigir una inmediata enajenación no esperando a la posterior autorización judicial. También me parece interesante el argumento de la figura del guardador de hecho. No parece que el progenitor deba ser tratado peor que el guardador de hecho (como vimos si el acto realizado redunda en utilidad del menor no podría ser impugnado, art. 304 Cc)[9].

Sin embargo, no es una cuestión clara ni siquiera tras la sentencia expuesta. La actuación notarial y registral en el ejercicio de su control de legalidad debe ser escrupulosa, más aún cuando concurra el superior interés del menor. Además puede entenderse que nos estaríamos arrogando de la facultad de apreciar la “necesidad o utilidad para el menor” que legalmente corresponde a la autoridad judicial. Más que dar una solución clara pretendo extraer nuevos interrogantes a la luz de la sentencia examinada. Dejo abierto el debate a la espera de opiniones más autorizadas y fundadas.

Simplemente creo que es interesante reproducir las palabras de MARTINEZ-SANCHIZ recogidas en la Ponencia de la delegación española del XVIII Congreso Internacional del Notariado Latino (Montreal, 1986) recogidas en el número 132 de la Revista de derecho notarial, con casi un cuarto de siglo de adelanto a la sentencia que en estas línea hemos comentado: “Por consiguiente, ya en el plano notarial, no veo inconveniente en que el acto se verifique bajo la condición suspensiva de una futura autorización judicial, o prescindiendo de la condición, y supuesto su carácter incompleto, pendiente de ratificación, por el hijo, si es mayor de dieciséis años y cuenta con la capacidad precisa para ello; los padres actuarían entonces como representantes legales del hijo, invocando el consentimiento de éste pendiente de acreditación. Si el hijo fuera menor de dieciséis años, no siendo posible la ratificación, habiendo intervenido los padres en base a un consentimiento inexistente, habrá que aplicar la doctrina del falsus procurator”....Hace veinticuatro años...impresionante....

[1] Ponencia de la delegación española del XVIII Congreso Internacional del Notariado Latino (Montreal, 1986) recogida en el número 132 de la Revista de derecho notarial. “Influencia del derecho público sobre el derecho de familia”.

[2] Alfonso Ventoso Escribano. “La representación y disposición de los bienes de los hijos”. Editorial Colex 1989.

[3] Expresión que recogen MARTÍNEZ-SANCHIZ y VENTOSO, aunque el primero reconoce que esa misma idea ya había sido propuesta por SUÁREZ SÁNCHEZ-VENTURA y MARTÍNEZ MARTÍNEZ, aunque con la expresión sinónima de “acto extralimitado”.

[4] Incluso la propia sentencia se contradice porque a pesar del tenor literal del párrafo reproducido del que se infiere que la vulneración del artículo 166 Cc no puede calificarse de nulidad sino de inexistencia, acaba concluyendo que en el supuesto litigioso al no haberse ratificado por los hijos alcanzada la mayor edad estamos ante un contrato nulo.

[5] Categoría que se ha empleado por la doctrina en otros casos como en el del tutor que actúa en representación del pupilo sin la autorización judicial exigida por el art. 271 Cc, o cuando un cónyuge dispone a título oneroso de bienes gananciales sin el necesario consentimiento del otro; o el caso del falsus procuratur del art. 1259.2 Cc; esto es, quien actúa sin poder o con poder insuficiente.

[6] Como vemos la STS 22 abril 2010 y otras como las de 9 mayo 1994 permiten que sea convalidado el acto al llegar el menor representado a la mayor edad, no obstante, las sentencias del Tribunal supremo de 9 diciembre 1953, 30 marzo 1987, o 2 de junio del 1989, no permiten la autorización judicial posterior. No tiene, a nuestro juicio mucho sentido que se permita salvar el negocio a posteriori por el menor y no se permita la misma actuación por la autoridad judicial. Como nos dice MARTÍNEZ-SANCHIZ “a pesar de que el artículo 166 Cc exige la autorización judicial con carácter previo, es indiscutiblemente lícito su concurso ulterior”.

[7] La STS de 20 mayo 2008 aduciendo que el control notarial de legalidad debe establecerse por ley y no por norma reglamentaria ha anulado la referencia al control de legalidad del art. 145 RN antes visto. Sin embargo creemos que sigue vigente por los siguientes motivos:

1) Se recoge en art. 17 bis LN. Norma con rango legal.

2) El propio TS no anulado el 349 RN que sanciona la conducta del notario autorice un documento contrario a la legalidad.

3) La Reciente ley 2/2009 de los consumidores y servicios financieros en su art. 18 dice que los notarios en su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente. Lo importante es que recoge con rango de ley el “el deber genérico de los notarios de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan”.

4) Como dice LORA-TAMAYO el control de legalidad, viene ínsito en la propia esencia de la función del notario, de la misma manera que el médico viene ínsito la de curar.

5) La sujeción del notario a la legalidad es un principio general de la actuación notarial. Está proclamada:

5.1) En la expresión “conforme a las leyes” del artículo 1º de la Ley del Notariado.

5.2) por la Ley de Acompañamiento 14/2000, que al regular el régimen disciplinario de los Notarios considera como infracciones muy graves o graves, ‘la autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos’ y ‘las conductas que impidan prestar... las obligaciones de... control de legalidad’ (art. 43.Dos, A-c) y B-c respectivamente), norma recogida en la reforma del Reglamento Notarial en el artículo 349.

5.3) y por el artículo 24 de la LON, en su redacción dada por ley de represión del fraude al establecer que “los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga”.

6) La expresa con toda claridad la Sentencia del Tribunal Constitucional 207/1999, de 11 de noviembre.

[8] Es cierto que el artículo 1322 Cc y el art. 1377 Cc lo consideran anulable; pero no es menos cierto, que no es una calificación muy precisa porque en los contratos anulables como nos dice IGNACIO MARTÍNEZ-GIL ni el ejercicio de la acción de anulabilidad ni su confirmación corresponde a quién no fue parte del contrato. Mientras que en el caso debatido corresponde al cónyuge omitido, y por ende no contratante, dichas facultades.

[9] Como nos dice la STS 16 febrero 2010“El artículo 166 del Código Civil exige que para la disposición de los actos del menor concurra la autorización judicial, pero nada impide otorgar un contrato que la exija antes de obtenerla, o bien mientras se están efectuando las gestiones para conseguirla. Cuando ello ocurra, el contrato se entenderá sometido a una condición suspensiva consistente en la obtención de la autorización, aunque, como en el caso que nos ocupa, dicha condición se configurara por las partes como resolutoria, lo que nada les impedía hacer.”