INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JULIO DE 2012 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES
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INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JULIO DE 2012

 

PARA REGISTROS MERCANTILES

 

José Ángel García-Valdecasas

 

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

 

    

Resumen del resumen:

  

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de  julio destacamos las siguientes:

·              La Ley 11/2012, de 14 de junio, de Cajas de Ahorros de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

·              La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. En lo que a nosotros interesa debemos tener en cuanta que pueden ser mediadoras las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico debiendo designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en la Ley.

·              La Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

·              El Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva. Destacamos del Rto. la eliminación de  la obligación de nombrar un experto externo para emitir un informe sobre el proyecto de fusión cuando la IIC resultante sea un fondo de inversión. También que respecto de la Administración de la sociedad de inversión, cuando así lo prevean los estatutos sociales, la junta general o, por su delegación, el consejo de administración podrán acordar que la gestión de los activos de la sociedad, bien en su totalidad, bien en una parte determinada, se encomiende a una o varias SGIIC o a una o varias entidades que estén habilitadas para realizar en España el servicio de inversión previsto en el artículo 63.1.d) de la Ley 24/1988, de 28 de julio. El eventual acuerdo deberá elevarse a escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil y en el registro de la CNMV.(Art. 7.2)

Para la constitución de una IIC es preciso obtener previa autorización y constituir una sociedad anónima o fondo de inversión, según proceda. La inscripción de los fondos de inversión en el RM es potestativa. (Art. 8)

También es de gran trascendencia la norma del art. 97.1.6 según  el cual las SGIIC que formalicen apoderamientos deberán inscribirlos en el RM y comunicarlos a la CNMV con carácter previo a la actuación de los apoderados.

          

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

 ·                 La de 7/6/2012 según la cual para la inscripción de una adjudicación judicial derivada de una hipoteca, es necesario que el deudor haya sido demandado, salvo que esté declarado en concurso y ello se acredite dentro del procedimiento registral.

·                  La de 8 de junio que confirma la doctrina de la propia DG de no caducidad de las anotaciones prorrogadas antes de la LEC del 2000, sin perjuicio de la aplicación analógica del art. 157 de la LH.

·                 La de 9 de junio que viene a disponer que pese a la existencia de una prohibición de enajenar es posible la hipoteca de la finca sujeta a ella siempre que se subordine la futura ejecución de la hipoteca a la desaparición de la prohibición.

·                 La de 11 de junio que viene a establecer que si se trata de administrador inscrito en el RM basta con que el notario haga un juicio de capacidad sin que sea preciso un juicio de suficiencia.

·                 La de 12 de junio que viene a disponer que si consta en el registro la declaración de concurso del deudor no es posible la expedición de certificación de cargas a efectos del procedimiento ejecutivo.

·                 La de 13 de junio según la cual la diligencia del art. 153 del RN   es un remedio excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva y limitada a defectos formales del instrumento, nunca a su contenido de fondo, cláusulas o estipulaciones. Ver crítica en resumen.

 

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

·                  La de 5 de junio permitiendo que en la calificación mercantil se puedan tener en cuenta documentos presentados con posterioridad.

·                  La de 7 de junio sobre la fundamental importancia del orden del día en relación a los acuerdos adoptados.

·                  La de 15 de junio permitiendo que en un aumento con cargo a reservas, la sociedad suscriba las acciones que le correspondan por autocartera.

·                  La de 13 de junio facilitando la reapertura de hoja por falta de depósito de cuentas.

·                  La muy interesante de 18 de junio sobre prestaciones accesorias.

·                  La de 20 de junio reiterando su doctrina sobre cierre de hoja por baja en la AEAT y ello aunque el cese del administrador sean anterior a la baja.

·                  Y la de 21 de junio reiterando que en caso de aumento con aportación de bienes deben asignarse por su numeración las participaciones que corresponde a cada uno de los bienes aportados.

 

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la  siguiente:

 ·                 Se viene hablando, desde hace unos meses, que entre los actos de jurisdicción voluntaria relativos a sociedades cuya competencia puede ser atribuida a los RRMM se encuentra el de la convocatoria de juntas generales a petición de la minoría o de socios en determinadas circunstancias.

Por ello vamos a intentar precisar de forma breve en este informe, para el caso de que se haga efectiva dicha atribución, el juego de los dos supuestos que, en la ley de sociedades de capital, la junta puede o debe ser convocada por el juez de lo mercantil.

Su regulación se contiene en la actualidad en los artículos 168, 169 y 170 de la LSC aprobada por RDL 1/2010.

Respecto de ellos podemos establecer la siguiente doctrina:

 

NORMAS GENERALES

 

1. Su carácter actos de jurisdicción voluntaria está establecida en la sentencia del TS, sala primera, de 13 de mayo de 1975. Y es acto de jurisdicción voluntaria pese a que  se debe citar y dar audiencia a los administradores de la sociedad, los cuales podrán hacer alegaciones pero sin que por ello el acto se transforme en contencioso.

2. Ambos supuestos son aplicables a todas las sociedades de capital, es decir a las anónimas, y limitadas y comanditarias por acciones.

3. El derecho a pedir convocatoria de la junta es uno de los derechos básicos e inderogables de los socios como destinado a proteger a las minorías.

 

SUPUESTOS DE CONVOCATORIA JUDICIAL

 

1. El primer supuesto de convocatoria judicial de la junta es el regulado en el art. 168 de la LSC relativo a la  junta convocada a petición de la minoría.

Según este precepto los socios que representen el 5% del capital social podrán solicitar de los administradores la convocatoria de junta para tratar de las cuestiones expresadas en la petición. Los administradores están obligados a convocarla para celebrarla en los dos meses siguientes  a la fecha del requerimiento notarial dirigido a los administradores por los socios, incluyendo en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de la solicitud. Ahora bien en su convocatoria, a nuestro juicio, los administradores no tienen porqué limitarse a dichos asuntos, sino que también pueden incluir en el orden del día otros temas que sean de interés para la sociedad. En definitiva se trata de una junta extraordinaria convocada por iniciativa de la minoría.

Si los administradores no atienden esta solicitud es cuando entra la posibilidad de su convocatoria por el juez sujetándose a los trámites que veremos más adelante.

Por tanto, en este caso, si concurren los requisitos exige norma el juez no tiene más remedio que convocar la junta a diferencia de lo que sucede con el supuesto que veremos a continuación. Ahora bien, si falta alguna de las exigencias legales denegará la solicitud de la minoría. Estos casos pueden ser los siguientes:

a) Cuando el socio o socios no representen el 5% del capital social.

b) Cuando no acrediten el requerimiento notarial.

c) Cuando no haya transcurrido el plazo de dos meses o, en su caso, y para las limitadas el más corto establecido en los estatutos, desde el requerimiento notarial.

d) Cuando no se hayan expresado en la solicitud los asuntos a tratar.

 

2. El segundo supuesto de posibilidad de convocatoria judicial de la junta es el previsto en el art. 169 de la LSC.

Según este precepto si la junta ordinaria, que por ley debe celebrarse en los seis primeros meses del ejercicio social (cfr. art. 164 LSC), no fuera debidamente convocada por los administradores cualquier socio podrá solicitar judicialmente la convocatoria de la junta. En este caso no se exige ningún porcentaje en relación al capital de la sociedad. El mismo tratamiento va a recibir cualquier otra junta cuya celebración, así como su plazo, esté  establecida de forma obligatoria por los estatutos de la sociedad. Es decir que si los estatutos prevén la celebración de juntas periódicas y estas no fueren debidamente convocadas por los administradores, el socio tiene también el derecho de pedir su convocatoria al juez de lo mercantil del domicilio social. Es importante destacar que en estos casos de convocatoria a petición de la minoría no es preciso requerimiento alguno previo a los administradores de la sociedad. Ello se deriva del carácter obligatorio que tienen las juntas destinadas a la aprobación de las cuentas o, en su caso, las estatutariamente establecidas. También es importante destacar que en este caso el juez puede valorar las circunstancias concurrentes en el supuesto y decidir no proceder a la convocatoria de junta pues según dice el precepto la convocatoria “podrá serlo”…

 

PROCEDIMIENTO DE CONVOCATORIA POR EL JUEZ

 

1. Las únicas normas que nos proporciona la LSC son las siguientes:

 

--- siempre es preciso dar audiencia a los administradores. Esta audiencia debe limitarse a exponerles la petición del socio, dándoles traslado del escrito presentado. Las únicas alegaciones que en su caso podrán ser tenidas en cuenta son las que se refieran a la capacidad o legitimación del solicitantes o solicitantes. Cualesquiera otras alegaciones realizadas les serán reservadas en defensa de sus derechos para que las hagan donde y como estimen adecuado. Es decir serán de aplicación los artículos 2109 y siguientes y 2162 y siguientes de la vieja ley procesal. Por tanto la base y el fundamento de este procedimiento debe ser la protección de las minorías y la celeridad en la convocatoria de la juntas, pues si se admitiera cualquier oposición  se daría lugar a un largo y dilatado proceso declarativo que frustraría la pretensión de los socios solicitantes.

Si se niega la capacidad o legitimación de los solicitantes de forma fundada, el juez podrá solicitar las pruebas pertinentes de que se trata de un socio o que los solicitantes reúnen el 5% del capital social y han requerido previamente a los administradores para que convoquen la junta.

--- el juez debe resolver en el plazo de un mes desde la solicitud.

--- si accede a la misma puede designar libremente el presidente y secretario de la junta. Al expresar el art. 170 que puede designar libremente al presidente y secretario quiere decir que no tiene porqué sujetarse a las norma legales o estatutarias existentes sobre dicha designación. Estimamos que si no lo hace, no será obstáculo para la celebración de la junta pues en este caso en el momento de constituirla se nombrará presidente y secretario siguiendo las reglas ordinarias de toda junta general.

--- contra la resolución del juez no cabe recurso alguno.

--- en cuanto al tiempo hábil para hacer la solicitud debe ser una vez transcurrido los dos meses desde el requerimiento notarial sin que se haya convocado la junta, o una vez transcurrido el plazo para la celebración de la junta ordinaria o el plazo, en su caso, establecido en estatutos. En ambos casos se puede plantear el problema de si los socios pueden adelantar su petición cuando ya no exista antelación suficiente para que los administradores hagan una convocatoria legal de la junta. Es decir si antes de que transcurran los dos meses o antes por ejemplo del 30 de junio, pero siempre que falta menos de un mes o de 15 días para la fecha tope de celebración de la junta, los socios pueden hacer su petición al juez. Parece que no pues sobre todo en el caso de la junta ordinaria el juez puede valorar perfectamente el que la junta se haya convocado para su celebración fuera de plazo (vid. Art.164.2 LSC).

--- finalmente los gastos de la convocatoria serán de cuenta de la sociedad. Aquí es importante tener en cuenta que pese a la convocatoria judicial de la junta, la materialidad de dicha convocatoria corresponde a los administradores de la sociedad, y por tanto serán ellos los encargados de insertar los anuncios con la antelación necesaria o de cumplir cualesquiera trámites que exija la ley o los estatutos para que las juntas se entiendan válidamente convocadas (RDGRN de 16-4-2005, 26-7-2005 y 24-1-2006, entre otras).

 

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

*SERVICIOS BANCARIOS. Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

           El origen de la normativa sobre esta materia se encuentra en el artículo 48.2 de la Ley sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, el cual, con la finalidad de proteger los legítimos intereses de los clientes de las entidades de crédito, faculta al ministro de Economía y Hacienda para establecer un conjunto de obligaciones específicas aplicables a las relaciones contractuales entre unas y otros y exigir la comunicación de las condiciones de ciertas operaciones a las autoridades administrativas encargadas de su control.

           Durante muchos años estuvo vigente la Orden de 12 de diciembre de 1989, desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, que formaban el marco regulador básico de la actuación de las entidades de crédito en su relación con la clientela.

           Ahora, la normativa, especialmente tras la Ley de Economía Sostenible, es más exigente en la protección de los usuarios e impone a las entidades financieras el realizar una evaluación de la solvencia de sus clientes.

           Para recoges esta evolución, se promulgó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que reunió en un solo texto la normativa básica de transparencia y desarrolló el préstamo responsable.

           Esta Circular desarrolla la nueva Orden, formando en su conjunto un nuevo marco de conducta, orientado a la protección de los clientes de los servicios bancarios, destinado a regir las relaciones entre éstos y las entidades de crédito.

           Las principales novedades con respecto a la regulación anterior son las siguientes:

           Capítulo I (objeto y ámbito de aplicación):

            - Su ámbito de protección preferente es el de servicios bancarios dirigidos o prestados en España por las entidades de crédito españolas y las sucursales en España de entidades de crédito extranjeras a los clientes, o clientes potenciales, personas físicas. Incluye entidades sin personalidad formadas fundamentalmente por personas físicas.

            - Cuando el cliente actúe en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en la Circular, salvo en lo que se refiere al cálculo de la TAE, a los tipos de interés oficiales y a los índices o tipos de referencia aplicables para el cálculo del valor de mercado en la compensación por riesgo de tipo de interés en los préstamos hipotecarios.

           Capítulo II (Información general al público):

            - Recoge la información que las entidades deben poner a disposición del público sobre tipos de interés y comisiones.

            - Se crean dos documentos de formato homogéneo para las operaciones más habituales (anejo 1) y otro para los tipos de interés y comisiones por descubiertos y excedidos tácitos en cuenta (anexo II)

            - Estos documentos podrán consultarse en las oficinas bancarias, en las webs de las entidades financieras y en la web del Banco de España para así poder comparar.

            - Se desarrollan las explicaciones que deberán facilitar a los clientes en el caso de operaciones bancarias más complejas de lo normal o con riesgos particulares.

            - En compraventa de divisas, se han de publicar los tipos mínimos de compra y los máximos de venta, cuando el importe de la compraventa no exceda de 3.000 euros, lo que se aplicará también a cualquier proveedor de servicios de pago.

           Capítulo III (información precontractual)

            - Sigue los precedentes sobre crédito al consumo y de servicios de pago.

            - Con carácter general, antes de prestar cualquier servicio bancario, las entidades indicarán al cliente el importe de todas las comisiones y gastos que se le adeudarán y, posteriormente, le ofrecerán la posibilidad de desistir de la operación.

            - Ha de ser suficiente por antelación y contenido, clara y objetiva para que el posible cliente de un servicio bancario pueda comparar.

            - Se extiende también a los depósitos.

            - Se debe de resaltar la información más importante (anejo III).

            - La “letra pequeña” ha de superar un tamaño mínimo. Concretamente, la letra minúscula que se emplee no podrá tener una altura inferior a un milímetro y medio.

           Capítulo IV (información contractual y posterior)

            - Los documentos contractuales se redactarán de forma clara y comprensible para el cliente, con un tamaño de la letra minúscula de al menos 1,5 milímetros, sin tecnicismos y, si ello no es posible, explicándolos.

            - Se extiende a todos los servicios bancarios recibidos la obligación de entregar al cliente, sin coste, un ejemplar del documento contractual, aunque no lo pida, incluidos los contratos para acceder a los sistemas telefónicos o electrónicos que permitan la contratación o utilización de los servicios bancarios ofrecidos por la entidad.

            - Cuando los contratos sean intervenidos por fedatario público, la entidad podrá, en todo caso, enviar por correo el contrato intervenido; en estos casos, el recibí del cliente lo constituirá el correspondiente acuse de recibo del envío.

            - Se regula la entrega documental en caso de contratación electrónica.

            - También, en cada liquidación de intereses o comisiones, han de entregar un documento de liquidación con un contenido mínimo. El anejo 4 recoge modelos.

            - Se desarrollan y sistematizan los contenidos financieros de los documentos contractuales como remuneración, duración, prorroga, comunicaciones, incumplimiento…

            - En caso de que se haya exigido al cliente la aportación de garantías reales o personales, se indicarán los términos en los que quedarán extinguidas.

            - Se han de indicar los mecanismos y sistemas de resolución de reclamaciones y quejas a los que, en relación con la interpretación, aplicación, cumplimiento y ejecución del contrato, pueda acceder el cliente, incluyendo la posibilidad de acudir al departamento o servicio de atención al cliente y, en su caso, al defensor del cliente de la entidad.

            - Las entidades deberán comunicar gratuitamente al cliente, como mínimo mensualmente, el extracto de todos los movimientos producidos en sus cuentas corrientes, salvo que no haya habido.

            - Como importante novedad, las entidades de crédito deberán remitir a sus clientes, durante el mes de enero de cada año, una comunicación detallada en la que se recoja la información prevista en la propia Orden sobre comisiones y gastos devengados y tipos de interés efectivamente aplicados a cada servicio bancario prestado al cliente durante el año anterior. Ver anejo 5.

           Capítulo V (préstamo responsable)

            - Se desarrolla este concepto incluido en la Ley de Economía Sostenible y en el art. 18 de la Orden.

            - Las entidades, al ofrecer y conceder préstamos o créditos, deberán actuar honesta, imparcial y profesionalmente, atendiendo a la situación personal y financiera y a las preferencias y objetivos de sus clientes, debiendo resaltar toda condición o característica de los contratos que no responda a dicho objetivo.

            - Los clientes, por su parte, deben de facilitar a las entidades una información completa y veraz sobre su situación financiera y sobre sus deseos y necesidades en relación con la finalidad, importe y demás condiciones del préstamo o crédito.

            - De todos modos, ha de respetarse la libertad de contratación y reconocer la plena validez y eficacia de los contratos, y la plena responsabilidad de los clientes por el incumplimiento de las obligaciones que contractualmente hubieran asumido.

            - Las entidades tendrán una política, método y procedimiento de estudio y concesión de préstamos o créditos, verificable por el Banco de España y adaptada a unos principios que se recogen en el Anejo 6.

           Capítulo VI (tipos de interés).

            - Da diversas indicaciones para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE) que define como aquella que iguala en cualquier fecha el valor actual de los efectivos entregados y recibidos a lo largo de la operación. Su cálculo se realizará de acuerdo con la formulación matemática que figura en el anejo 7.

            - El coste efectivo remanente (CER) y el rendimiento efectivo remanente (RER) se calcularán también con la formulación matemática del anejo 7, si bien teniendo en cuenta exclusivamente el plazo pendiente hasta el vencimiento o amortización y los conceptos de coste o rendimiento que resten por pagar o por cobrar si la operación sigue su curso normal.

            - Se establece en el anejo 8 la definición y forma de cálculo de los tipos de interés oficiales, entre los que se encuentran los dos nuevos introducidos por la Orden:

                       - el vinculado a los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, destinados a la adquisición de vivienda en la zona del euro, que se tomará directamente de los publicados por el Banco Central Europeo;

                       - y el de los Interest Rate Swap (IRS) a cinco años, que utilizará los publicados diariamente en las pantallas habitualmente empleadas por los operadores financieros.

            - Y se definen los índices y tipos de referencia que deben utilizarse en la determinación del valor de mercado de los préstamos hipotecarios que se cancelan anticipadamente, a efectos de constatar si ha lugar a la compensación por riesgo de tipo de interés prevista en el artículo 9.2 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.

            - En una disposición transitoria se definen los dos tipos de interés oficiales que van a desaparecer, mientras eso no ocurra:

                       a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

                       b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

           Capítulo VII (información al Banco de España). La Circular establece las obligaciones formales de las entidades en relación con la información que deben remitir periódicamente al Banco de España, algunas de las cuales afectan también a todas las cajas de ahorros, aunque no ejerzan directamente su actividad financiera

           Entrada en vigor. Será escalonada:

            - La regla general es de tres meses, es decir, el 6 de octubre de 2012.

            - El 1º de enero de 2013:

                       - información al público sobre tipos de interés y comisiones;

                       - información al Banco de España sobre tipos de interés y comisiones;

                       - explicaciones adecuadas y deber de diligencia:

                       - información precontractual;

                       - préstamo responsable.

            - El 1º de julio de 2013: contenido de los contratos (norma décima)

            - El 1º de enero de 2014: comunicaciones anuales al cliente de los servicios prestados el año anterior. Mientras, regirá la Circular derogada de 1990.

           Ver resumen de la Orden EHA/2899/2011. Se recuerda que sus normas relativas a los créditos y préstamos hipotecarios entran en vigor el 29 de julio de 2012.

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PAÍS VASCO. Ley 11/2012, de 14 de junio, de Cajas de Ahorros de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

           Mediante esta ley se regulan las Cajas de Ahorros en la Comunidad Autónoma antes citada.

           Destacamos los principales cambios frente a la anterior Ley 3/1991, de 8 de noviembre, de Cajas de Ahorro de la Comunidad Autónoma de Euskadi:

           – Nueva regulación para cuando las cajas de ahorros desarrollen su objeto propio como entidad de crédito a través de una entidad bancaria a la que aporten todo su negocio financiero. Asimismo, se prevé la participación de una caja en un sistema institucional de protección (SIP).

           – Se contempla que el ejercicio de las funciones de vocal del Consejo de Administración y de vocal de la Comisión de Control pueda ser retribuido, correspondiendo a la Asamblea General su determinación.

           – Se establece que el ejercicio del cargo de miembro de los órganos de gobierno de una caja de ahorros será incompatible con el de todo cargo político electo y con el de alto cargo de las administraciones públicas, así como de las entidades del sector público, de derecho público o privado, vinculadas o dependientes de aquellas.

           Se limita la representación de las instituciones públicas al 40 %, frente al 50 % anterior, dando entrada a la representación de las juntas generales y de las entidades representativas de intereses colectivos.

           – Se incluye en la ley la regulación precisa para la constitución y funcionamiento de la Comisión de Inversiones y de la Comisión de Retribuciones y Nombramientos.

           – Se establece, asimismo, la regulación sobre la Comisión de Obra Social.

           – Por último, se introduce un capítulo VI que traslada la nueva regulación sobre los derechos de representación de los cuotapartícipes y las cuotapartícipes.

           Por último, en la disposición transitoria cuarta, se establece que la constitución de todos los órganos de gobierno de las cajas se realizará dentro de los dos meses siguientes al de la aprobación de los estatutos y reglamentos de las cajas de ahorros.

           Entró en vigor el 23 de junio de 2012. GGB

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CATALUÑA: CÓDIGO CIVIL. Ley 7/2012, de 15 de junio, de modificación del libro tercero del Código civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.

           Ir al archivo especial.

En la sección "FUTURAS NORMAS” ya se reseñó que introduce medidas de simplificación administrativa dirigidas fundamentalmente a incentivar la constitución de nuevas fundaciones: reduciendo la dotación inicial; incrementando la autonomía de gestión (compatibilizando la condición de patrón y la prestación de servicios a la fundación); se flexibiliza el régimen de autorizaciones para ciertas operaciones del Patronato sustituyéndola por una declaración responsable; entre otras medidas.

            1) El art. 312-3 permite ahora que el cargo de secretario pueda ejercerse por persona que no tenga la condición de patrón y que interviene en las reuniones con voz pero sin voto, y tiene el deber de advertir de la legalidad de los acuerdos.

2) El art. 315-2-e) suprime la necesidad de inscribir los Poderes Generales en el Registro Autonómico de Fundaciones.

            3) El art. 331-5-1 rebaja (de 60.00) a 30.000 € el valor de la dotación inicial de la fundación, y el art. 331-8-2º y 3º reduce a 15.000 € la dotación de las fundaciones temporales.

4) El art. 331-6-5 rebaja (del 50% y 4 años) al 25% y 5 años la posibilidad de desembolsos sucesivos de aportaciones dinerarias.

            5) El art.332-2 suprime la obligatoriedad de director-gerente en las fundaciones con más de 25 trabajadores.

6) El art. 332-10 generaliza la posibilidad de que los patronos puedan establecer una relación laboral o profesional retribuida con la fundación siempre que sus tareas sean diferentes de las propias del cargo de patrono.

            7) Se añade un nuevo art. 332-13 que regula la posibilidad de “declaraciones responsables” que el art. 332-9 exige ahora para los casos de conflicto de intereses y autocontratación.

8) El art. 333-1 modifica el Régimen de los Actos de Disposición: - Restringe la obligatoriedad de que las enajenaciones lo sean a título oneroso para “los bienes que integran la dotación y los destinados directamente al cumplimiento de los fines fundacionales” (Y no para cualesquiera bienes integrantes del patrimonio de la fundación).

- Admite la posibilidad NO reinvertir el producto de tales bienes si el Patronato presenta previamente al Protectorado, una declaración responsable justificativa, un informe por técnicos independientes que acredite la necesidad del acto de disposición y las razones que justifican la no-reinversión. También debe justificar el destino que se dé al producto que no se reinvierta, que debe estar siempre dentro de las finalidades de la fundación.

- En todos los casos, la enajenación o gravamen de inmuebles, establecimientos mercantiles o bienes muebles, con un valor de mercado superior a 15.000 euros, deben comunicarse previamente al Protectorado. Si el valor de mercado supera los 100.000 euros o el 20% del activo de la fundación según el último balance, el patronato, antes de la perfección del contrato, debe presentar una declaración responsable al Protectorado y un informe de técnicos independientes que acredite que la operación responde a criterios económico-financieros y de mercado. Se exceptúan los actos de enajenación de bienes negociados en mercados oficiales si la enajenación se efectúa al menos por el precio de cotización.

- Introduce casos de inscripción obligatoria: los representantes de la fundación en un acto de enajenación o gravamen que pueda ser objeto de publicidad registral han de solicitar sin demora su inscripción en el Registro de la Propiedad o en el registro que proceda por razón del objeto.

- Mantiene el régimen de autorización previa del Protectorado (sujeta también a silencio administrativo positivo de 2 meses) cuando el donante lo haya exigido expresamente, o lo exijan los estatutos; o cuando los bienes o derechos objeto de disposición se han recibido de instituciones públicas o se han adquirido con fondos públicos.

9) Se deroga el art. 314-5-3 que preveía el deber de levantar acta del estado en que se hallaba la persona jurídica en el momento en que se asumen las facultades de liquidación, sin perjuicio de lo que resulte de las operaciones de liquidación.

           Ir al archivo especial.

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VALENCIA. Ley 2/2012, de 14 de junio, de Medidas Urgentes de Apoyo a la Iniciativa Empresarial y los Emprendedores, Microempresas y Pequeñas y Medianas Empresas de la Comunitat Valenciana.

           Esta Ley se vertebra en torno a tres ejes de acción fundamentales tendentes a impulsar y facilitar, de acuerdo con lo indicado en la Exposición de Motivos de la ley, la efectiva puesta en marcha de las actividades empresariales o profesionales que pretendan iniciar los emprendedores:

            a) La flexibilización y simplificación de los procedimientos y la reducción de trámites y cargas administrativas.

            b) La exención y bonificación de tasas administrativas.

            c) Medidas de apoyo, información, coordinación y financiación dirigidas a los emprendedores.

            Simplificación Administrativa

           Se incluyen en la Ley las medidas de simplificación administrativa, destacando el establecimiento del régimen de la declaración responsable del emprendedor para la solicitud de inicio de la actividad económica

           Asimismo, la norma obliga a la tramitación administrativa conjunta en supuestos en que el inicio de la actividad implique también la realización de obras.

           Medidas Fiscales, financieras y de Apoyo al emprendimiento

           Se establece la exención del pago de las tarifas que se recogen en ella para los sujetos pasivos que inicien sus actividades empresariales o profesionales en 2012 y 2013, siempre que el devengo se produzca en el primer año de actividad, previendo la bonificación del cincuenta por ciento de la cuota para el supuesto de que éste se produzca en el segundo año de actividad de la empresa.

           También se introduce la posibilidad de que las empresas puedan solicitar la compensación de las deudas que mantengan con la Generalitat con los créditos reconocidos por esta a su favor por actos administrativos, ya tengan origen tributario o no tributario.

           Se dispone además la creación del Consejo Valenciano del Emprendedor así como de la Plataforma del Emprendedor.

           Entró en vigor el 21 de junio de 2012. GGB

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**MEDIACIÓN. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

           Para hacer esta reseña, hemos partido de la publicada en su día del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

           Hicimos una comparación de los textos de ambas disposiciones legales, artículo por artículo.

           Fruto de ella, mostramos un esquema con las principales diferencias significativas, que seguidamente, desarrollamos, poniendo en rojo el nuevo contenido normativo procedente de la Ley 5/2012.

 

Esquema de diferencias:

           - Se aclara la redacción sobre prescripción y caducidad.

           - Las Instituciones de mediación pueden ser españolas y extranjeras,

           - Se suaviza el régimen de responsabilidad de estas Instituciones, pero tendrán obligación de confidencialidad.

           - No podrán prestar directamente el servicio de mediación y tampoco las Cámaras de Comercio.

           - Los Colegios Profesionales han de impulsarla y podrán desempeñar funciones de arbitraje.

           - La responsabilidad del mediador se endurece: puede no ser sólo por mala fe, temeridad o dolo.

           - Las partes podrán solicitar medidas cautelares incluso judiciales.

           - Las personas jurídicas mediadoras deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley.

           - El mediador ha de tener título oficial universitario o de formación profesional superior.

           - Los cursos de formación valen para todo el territorio español.

           - El expediente deberá ser conservado sólo cuatro meses (y no seis)

           - Si una parte no quiere firmar el acta, el mediador lo hará constar y entregará copias a los que quieran.

           - Contra lo convenido en el contrato de mediación, sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.

           - Puede ser también electrónica la sesión constitutiva.

           - Puede usarse videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen con garantías.

           - La mediación para una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros ahora puede no ser electrónica.

           - En la escritura de formalización, no es precisa la comparecencia ante notario del mediador para obtener el título ejecutivo.

           - Se mantiene la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, añadiéndose la modificación de tres artículos más relativos al juicio verbal.

           - No tendrán que obtener los títulos profesionales (curso y examen) quienes se colegien como Abogados o Procuradores antes de los dos años contados desde la terminación de la carrera.

 

Introducción.

           La mediación representa una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, como sistema de resolución de conflictos que puede ayudar a que el Estado ejercite una de sus funciones esenciales: la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos, manteniendo los Tribunales de Justicia como último remedio.

           El mediador ha de ser un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa.

           Esta materia, en lo aplicable a los diversos asuntos civiles y mercantiles, carecía de regulación general en España, con alguna atención por parte de Comunidades Autónomas.

           En Europa se ha dictado la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, que ahora se incorpora al Derecho interno, aunque con retraso.

           Pero la Directiva es una regulación de mínimos pensada para conflictos transfronterizos, siendo este texto más amplio en línea con su lejano mandante, la disposición final tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en la que se encomendaba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas.

           Se acudió inicialmente a la figura del Real Decreto Ley para reparar cuanto antes el incumplimiento de trasposición de la Directiva 2008/52/CEE.

           Se trata de una regulación estatal en uso de las competencias que le incumben al Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, con respeto a las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.

           La regulación de esta norma conforma un régimen general aplicable a toda mediación que tenga lugar en España, y pretenda tener un efecto jurídico vinculante, si bien circunscrita al ámbito de los asuntos civiles y mercantiles, como instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible.

           El modelo de mediación es flexible. Se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador, del que se pretende una actuación activa orientada a la solución de la controversia por las propias partes. De hecho, se opta por la deslegalización o pérdida del papel central de la ley en beneficio de un principio dispositivo que rige también en las relaciones que son objeto del conflicto.

           El acuerdo al que se pueda llegar podrá tener la consideración de título ejecutivo, si las partes lo desean, mediante su elevación a escritura pública, cuya efectividad podrá instarse directamente ante los tribunales

           La figura del mediador –uno o varios- es la pieza esencial del modelo, puesto que es quien ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes.

            - La actividad de mediación se despliega en múltiples ámbitos profesionales y sociales, requiriendo habilidades que en muchos casos dependen de la propia naturaleza del conflicto.

            - Ha de tener, pues, una formación general que le permita desempeñar esa tarea

            - Debe ofrecer garantía inequívoca a las partes por la responsabilidad civil en que pudiese incurrir.

            - Los servicios e instituciones de mediación desempeñan una tarea fundamental a la hora de ordenar y fomentar los procedimientos de mediación.

           Otro eje de la nueva regulación es la llamada desjuridificación, consistente en no determinar de forma necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio.

           Como medidas para favorecer su uso, se procura, por ejemplo:

            - que el procedimiento sea de fácil tramitación, poco costoso y de corta duración en el tiempo.

            - que no tenga repercusión en costes procesales posteriores

            - que no se permita su planteamiento como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes.

            - que no interrumpa la prescripción, optándose por la suspensión de la prescripción al iniciarse el procedimiento, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados.

           La ley –y antes el real decreto- ley cuenta con cinco títulos.

 

Título I. Disposiciones generales.

            Concepto. Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.

            Ámbito de aplicación.

            - Se aplica a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes.

            - No se aplica a:

                       a) La mediación penal.

                       b) La mediación con las Administraciones Públicas.

                       c) La mediación laboral.

                       d) La mediación en materia de consumo.

            - Si hay elementos extranjeros: se aplica si las partes se someten a él o, en su defecto, cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español.

- Novedad de la Ley 1/2012: Al definir en su art. 3, los conflictos transfronterizos, se añade este párrafo: "También tendrán esta consideración los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto."

 

            Prescripción y caducidad. Art. 4. La Ley 1/2912 cambia su redacción para dejarla más clara.

            - La solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso. En el RDL se decía que se producía la suspensión desde el comienzo de la mediación, aunque, seguidamente, concretaba ese comienzo.

            - Si en el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud de inicio de la mediación no se firmara el acta de la sesión constitutiva prevista en el artículo 19, se reanudará el cómputo de los plazos.

- La suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, la firma del acta final, o cuando se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta Ley.

 

            Instituciones de mediación.

            - Son las entidades públicas o privadas y las corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la misma, incluida la designación de mediadores. Pueden ser españolas o extranjeras.

            - Deberán garantizar la transparencia en la designación de mediadores. Según el RDL, asumirán subsidiariamente la responsabilidad derivada de su actuación, pero esta referencia desaparece en la Ley.

            - Darán publicidad de los mediadores que actúen en su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia, en el ámbito de la mediación a la que se dediquen.

            - Las instituciones o servicios de mediación establecidos o reconocidos por las Administraciones Públicas son las que podrán asumir las funciones de mediación previstas en este RDL.

            - La institución de mediación no podrá prestar directamente el servicio de mediación, ni tendrá más intervención en la misma que la que prevé esta Ley.

            - Estas instituciones podrán implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, en especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones dinerarias.

            - El Ministerio de Justicia tiene una especial responsabilidad de velar por el cumplimiento de la normativa.

            - El RDLey reformó la Ley Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, para incluir entre sus funciones, junto al arbitraje, la de la mediación, pero la Ley ya no permite que actúen con funciones de mediación (frente al RDLey), pues ahora dice. «i) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje mercantil, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.» Ver comparativa con antigua D. F. 1ª.

 

            - La nueva D. F. 1ª añade esta función a los Colegios Profesionales: «ñ) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.» Así, pues, no podrán prestar directamente servicios de mediación.

 

Título II: Principios informadores de la mediación:

           Voluntariedad y libre disposición.

            - La mediación es voluntaria, aunque, cuando exista un pacto por escrito de acudir a ella, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial.

            - Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo.

            Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores.

           Neutralidad. Las actuaciones se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación.

            Confidencialidad.

            - están obligados a ella, bajo responsabilidad, las partes, las instituciones de mediación y el mediador (que quedará protegido por el secreto profesional);

            - afecta tanto al procedimiento como a la documentación utilizada;

            - como regla general, no se puede obligar a presentar los documentos en procedimiento posterior ni a declarar a los intervinientes.

            - Como excepciones se encuentran

                       a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad.

                       b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.

            Principios en la actuación de las partes.

            - la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente;

            - actuarán conforme a los principios de buena fe y respeto mutuo.

            - mientras, no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos;

            - deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador.

 

Título III. Estatuto del mediador

           Requisitos.

            - Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.

            - Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley.

            - Deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional.

            - El contenido de la formación será –según el RDLey- teórico y práctico y estará formado por conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación. Desaparece esta enumeración de contenido en la Ley.

            - El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes, en colaboración con las instituciones de mediación, fomentarán y requerirán la adecuada formación inicial y continua.

            - Ha de suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil.

           Actuación. Se sigue, al respecto, el modelo del Código de conducta europeo para mediadores.

            - Facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes.

            - Desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes.

            - Podrá renunciar, con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste aquélla.

            - Imparcialidad. Si no lo es, no puede iniciar la mediación o ha de abandonarla. También ha de revelar a las partes una serie de circunstancias que se enumeran.

           Responsabilidad.

            - La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren. Desaparece en la Ley 1/2012 que esos daños y perjuicios hayan de ser por mala fe, temeridad o dolo, lo que parece ampliar su extensión.

            - El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador y, en su caso, la institución de mediación que corresponda.

            - La responsabilidad de la institución de mediación derivará de la designación del mediador o del incumplimiento de las obligaciones que le incumben.

           Coste.

            - Será pagado por partes iguales, haya concluido o no en acuerdo, por cada parte, salvo pacto en contrario.

            - Tanto los mediadores como la institución de mediación podrán exigir la provisión de fondos que estimen necesaria.

            - Ver coste de la mediación y del arbitraje según el Colegio de Abogados de Madrid.

 

Título IV. Procedimiento de mediación

           Aspectos generales. Según la Exposición de Motivos, es un procedimiento sencillo y flexible que permite que sean los sujetos implicados en la mediación los que determinen libremente sus fases fundamentales. La norma se limita a establecer aquellos requisitos imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar, siempre bajo la premisa de que alcanzar un acuerdo no es algo obligatorio, pues, a veces, como enseña la experiencia aplicativa de esta institución, no es extraño que la mediación persiga simplemente mejorar relaciones, sin intención de alcanzar un acuerdo de contenido concreto.

           Solicitud de inicio.

            - Puede ser de común acuerdo -designando el mediador o la institución de mediación- o por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación.

            - Se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto.

            - Si está en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión.

           Sesión informativa.

            - El mediador o la institución de mediación citará a las partes, salvo pacto en contrario, para la celebración de la sesión informativa.

            - En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes, se entenderá que desisten.

            - Se enumera el contenido mínimo del que el mediador informará a las partes.

           Sesión constitutiva.

            - En ella, las partes expresarán su deseo de desarrollar la mediación y dejarán constancia de los aspectos que se enumeran como su identificación, mediador, objeto, programa, duración, lugar…

            - Se levantará un acta en la que consten estos aspectos, que será firmada tanto por las partes como por el mediador o mediadores. En otro caso, dicha acta declarará que la mediación se ha intentado sin efecto.

           Desarrollo de las actuaciones de mediación.

            - Se dan indicaciones sobre el modo de actuar del mediador en sus funciones de convocatoria, dirección de sesiones y comunicador.

            - El procedimiento será lo más breve posible.

            - Se prevén actuaciones por medios electrónicos, que serán la regla general para reclamaciones de cantidad que no excedan de 600 euros, salvo imposibilidad.

           Terminación del procedimiento.

            - Puede ser por acuerdo o sin él: por decisión de alguna parte, transcurso del plazo, decisión del mediador…

            - El mediador formará un expediente con los documentos que no hubieren de devolverse a las partes, debiendo de ser conservado y custodiado el mediador o por la institución de mediación, durante cuatro meses (eran seis meses en el RDLey).

            - La renuncia o rechazo del mediador sólo producen la conclusión si no se nombra a otro.

            - El acta final determinará la conclusión del procedimiento y, en su caso, reflejará los acuerdos alcanzados de forma clara y comprensible, o su finalización por cualquier otra causa.

            - Del acta, firmada por todas las partes y por el mediador o mediadores, se entregará un ejemplar original a cada una de ellas.

           El acuerdo de mediación.

            - Extensión. Puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas.

            - Contenido. Identidad y domicilio de las partes; lugar y fecha; obligaciones que cada parte asume; mediador y, en su caso, institución interviniente y que se ha seguido el procedimiento conforme a este RDL.

            - Firma. Firmarán las partes o sus representantes. En caso de que alguna de las partes no quisiera firma el acta, el mediador hará constar en la misma esta circunstancia, entregando un ejemplar a las partes que lo deseen. Desaparece en la Ley referencia a que el acuerdo de mediación lo presentarán los interesados al mediador, en el plazo máximo de diez días desde el acta final, para su firma.

            - Ejemplares. Tendrá uno cada parte, reservándose otro el mediador para su conservación.

            - Vinculante. El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado

            - Escritura como título ejecutivo. También les informará de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo. Sigue igual en la Ley.

            - Recurso. Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.

            - Posibles actuaciones por medios electrónicos.

                       - Las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación.

                       - La mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes. Así, pues, ya no se impone este medio, aunque puedan emplearlo las partes.

 

Título V. Ejecución de los acuerdos.

           Formalización del título ejecutivo.

            - El acuerdo de mediación se presentará ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento. No resulta necesaria la presencia del mediador.

            - El notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en este RDL y que su contenido no es contrario a Derecho.

            - Aranceles. “Para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de mediación se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios”. La Ley mantiene la misma redacción.

            - Si el acuerdo ha de ejecutarse en otro Estado, además de la elevación a escritura pública, será necesario el cumplimiento los requisitos exigidos en Convenios internacionales o por las normas de la Unión Europea.

            - Si hay un proceso judicial pendiente, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación.

           Acción ejecutiva. Según la nueva redacción del art. 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del Tribunal o del Secretario judicial que apruebe… un acuerdo alcanzado… en acuerdo de mediación caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución.

           Tribunal competente.

            - Si está en curso un proceso, la ejecución corresponderá al tribunal que homologó el acuerdo.

            - En los demás casos, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación.

           Acuerdos de mediación transfronterizos.

            - Hay que estar a lo previsto en la normativa de la Unión Europea y los convenios internacionales

            - En su defecto, si un acuerdo de mediación ya hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado sólo podrá ser ejecutado en España cuando tal fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas.

            - Si aún no la hubiera adquirido, sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por notario español a solicitud de las partes, o de una de ellas con el consentimiento expreso de las demás.

           Excepción a la ejecutabilidad.

            - No podrán ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho, sean españoles o extranjeros (orden público español para éstos).

            - Nota: Este mandato está dirigido, no sólo al Tribunal, sino también al Notario requerido, pues éste ha de verificar que su contenido no sea contrario a Derecho, para poder autorizar la elevación a escritura pública del acuerdo.

            - Ha desaparecido en la Ley el art. 28, tal vez por obvio. Decía: Artículo 28. Denegación de ejecución de los acuerdos de mediación. No podrán ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho.

          

Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las modificaciones tratan de facilitar la aplicación de la mediación dentro del proceso civil.

            - Se regula la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación. Arts. 19 y 415.

            - Se recoge la posibilidad de que el Juez invite a las partes a llegar a un acuerdo mediante la mediación. Art. 414

            - Se prevé la declinatoria como remedio frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación o frente a la presentación una demanda estando en curso la misma. Arts. 39, 63, 65, 66 y 395.

            - Se incluye el acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de la ejecución. Arts. 517, 518, 539 (intervención de abogado y procurador desde 2.000 euros), 545 (competente el Juez del lugar de la firma del acuerdo), 548, 550, 556, 559, 576, 580 (no necesidad de requerimiento de pago para embargar)

            - Se dictarán autos cuando se resuelva sobre admisión o inadmisión de acuerdos de mediación. Art. 206.

            - No se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación relacionada con el mismo asunto, salvo acuerdo en contrario de las partes. Arts. 335 y 347

           La Ley mantiene la redacción de los artículos modificados de la Ley de Enjuiciamiento Civil y añade tres más relativos al juicio verbal:

            - Se añade una excepción 4.ª al apartado 3 del artículo 438, con la siguiente redacción: No se admitirá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, salvo las excepciones siguientes:

            «4.ª En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos.»

            - Se modifica el apartado 1 del artículo 440 para añadir que “en la citación se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma”.

            - Al apartado 3 del artículo 443, dedicado al desarrollo de la Vista, se le añade lo siguiente: “En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso, a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa. Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.”

 

           Una sencilla disposición derogatoria termina con la corta vida del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

           Entrada en vigor: el 27 de julio de 2012.

           Ver cuadro comparativo RDLey – Ley.

           Ver resumen del RDLey 5/2012.

           Referencia al trámite parlamentario.

           Proyecto 2011

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PDF LEY ACTUAL (BOE-A-2012-9112 - 19 págs. - 298 KB) Otros formatos

 

CIUDADANOS DE LA UNIÓN EUROPEA Y DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO. Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

           La Directiva 2004/38/CE regula, en su artículo 7, las condiciones que deben cumplirse en aquellos casos en los que un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea (UE) o de otros Estados parte en el Espacio Económico Europeo (EEE) desee residir en otro Estado miembro, distinto del que es originario, por un período superior a tres meses.

           El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que trata sobre la misma materia, no incluyó en su momento la totalidad de las exigencias derivadas de dicho artículo 7 de la Directiva, lo que ha implicado un grave perjuicio económico para España, en especial en cuanto a la imposibilidad de garantizar el reembolso de los gastos ocasionados por la prestación de servicios sanitarios y sociales a ciudadanos europeos. Por ello, la D. F. 5ª del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril completó la trasposición y modificó el RD 240/2007.

           Es importante, para aplicar correctamente la normativa, tener en cuenta la STS de 1 de junio de 2010, por lo que el término familiar de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea incluye a los familiares de un ciudadano español que se reúnan o acompañen al mismo.

           Derecho de residencia superior a tres meses. Los ciudadanos de un Estado miembro de la UE, EEE y Suiza tienen derecho de residencia en España por un periodo superior a tres meses si cumplen las condiciones previstas en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero:

           Presentación e inscripción en el Registro Central de Extranjeros.

            - Las solicitudes de inscripción como residentes se regulan en los apartados 5 y 6 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

            - Han de presentarse personalmente en la Oficina de Extranjería de la provincia donde pretendan residir o en la Comisaría de Policía correspondiente.

            - Si hay deficiencias, se le requerirá para que subsane en diez días, pues, sino, se le tendrá por desistido, previa resolución motivada que podrá ser objeto de recurso de alzada.

            - El certificado se expedirá de forma inmediata y constará el nombre, nacionalidad y domicilio, su número de identidad de extranjero y la fecha de registro.

           Documentación acreditativa.

            - Todas las solicitudes de inscripción deberán ir acompañadas del pasaporte o DNI, válido y en vigor, del solicitante. Si estuvieran caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación.

            - Se enumera documentación específica para:

                       a) Los trabajadores por cuenta ajena,

                       b) los trabajadores por cuenta propia,

                       c) las personas que no ejerzan una actividad laboral en España,

                       d) y los estudiantes, incluidos los que cursen enseñanzas de formación profesional.

           Aplicación a los miembros de la familia.

            - Define qué se entiende por miembros de una familia el art. 2 RD 240/2007, de 16 de febrero (cónyuge, pareja, ascendientes y descendientes directos en los términos allí indicados).

            - Deberán de aportar la documentación específica prevista en esta Orden.

            - Los familiares nacionales de otro Estado miembro deberán solicitar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros.

            - Los familiares que no sean nacionales han de solicitar la expedición de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

           Normativa aplicable a los procedimientos. En lo no previsto en esta Orden, se aplicarán, con carácter supletorio, la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros y la LRJAPPAC y su normativa de desarrollo y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados de la Unión Europea.

           Entrada en vigor. El 11 de julio de 2012, pero la Orden se aplicará a las solicitudes presentadas a partir del 24 de abril de 2012.

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IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. Resolución de 16 de julio de 2012, de la Dirección General de Tributos, en relación con la limitación en la deducibilidad de gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades

           El Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, ha establecido, entre otras medidas, una nueva redacción del artículo 20 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que esta Resolución reproduce.

           La nueva redacción supone una limitación general en la deducción de gastos financieros, que se convierte en la práctica en una regla de imputación temporal específica, permitiendo la deducción en ejercicios futuros de manera similar a la compensación de bases imponibles negativas.

           Esta Resolución establece criterios interpretativos para proporcionar seguridad jurídica en la aplicación práctica de la norma señalada.

           Enunciemos algunos de los temas tratados:

            - Concepto de gastos financieros e ingresos procedentes de la cesión a terceros de capitales propios.

            - Beneficio operativo.

            - Aplicación de gastos financieros procedentes de ejercicios anteriores.

            - Beneficio operativo que no ha determinado la deducibilidad de gastos financieros en un período impositivo.

            - Determinación de la limitación en la deducibilidad de gastos financieros en los grupos de consolidación fiscal.

           También incluye diversos ejemplos de la aplicación del artículo 20 del TRLIS en régimen individual de tributación y dentro del grupo de consolidación fiscal.

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PAÍS VASCO. Ley 16/2012, de 28 de junio, de Apoyo a las Personas Emprendedoras y a la Pequeña Empresa del País Vasco.

           Esta ley se estructura en cinco capítulos.

           Entre las medidas adoptadas, se establece la creación de instrumentos a favor de la simplificación administrativa, que redundarán en mayores facilidades para las pequeñas empresas vascas. Entre ellos:

            - La obligatoriedad de un informe previo a cualquier nueva norma, que estudiará su impacto en la actividad empresarial.

            - La elaboración de herramientas de medición de la carga administrativa.

           Se incorporan una serie de medidas en beneficio de la eficiencia de las administraciones públicas en relación con las empresas y su actividad:

            - Instrumentos para evitar la competencia desleal de las administraciones vascas.

            - Mecanismos de mejora de la coordinación de los recursos públicos que destina el Gobierno Vasco a ayudar a las personas emprendedoras.

            - Previsión de programas y actuaciones de apoyo.

           También se regulan algunas actuaciones que permitirán a quienes quieran fundar una empresa tener mayor financiación.

           Finalmente se regula la figura de las inversoras o inversores privados de carácter informal «business angels» a través de un directorio que elimina incertidumbres en esta forma de financiación a las empresas.

           Entró en vigor el 7 de julio de 2012. (GGB)

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INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA. Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva.

           La Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, reformada por la Ley 31/2011, de 4 de octubre, supuso un importante hito al establecer un moderno marco jurídico para regular el sector de la inversión colectiva en España tras casi veinte años de vigencia de su antecesora, la Ley 46/1984. Con ella, se dotó al sector de flexibilidad con el fin de que las instituciones de inversión colectiva puedan adaptarse a los sucesivos y continuos cambios que demanda el mercado; se mejoró la protección de los inversores, y se apostó por la modernización del régimen administrativo, simplificando procedimientos y reduciendo los plazos de autorizaciones.

           La Ley y su reforma de 2011 transpusieron abundante normativa europea sobre la materia, transposición que se continúa con este Reglamento, el cual deroga al anterior de 2005.

           El Reglamento introduce una serie de modificaciones con el objetivo de reforzar la competitividad de nuestra industria y para establecer medidas en aras de una mejora de la supervisión de las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC en adelante) y de las sociedades gestoras de IIC (SGIIC) por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). Enumeramos algunas de ellas:

            - Incorpora al derecho nacional los preceptos que aseguran el correcto funcionamiento del pasaporte europeo de la sociedad gestora. Este pasaporte, que implica la posibilidad de que las sociedades gestoras españolas gestionen IIC domiciliadas en otros Estados Miembros y que IIC españolas sean gestionadas por sociedades de otros Estados Miembros, en ejecución de la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio de 2009.

            - Intenta garantizar que las sociedades gestoras, dado que pueden actuar en todo el territorio de la Unión Europea, estén sometidas a un régimen similar en materia de gestión de riesgos y de conflictos de intereses, conforme a la propia Directiva 2009/65/CE, desarrollada por la Directiva 2010/43/UE.

            - En cuanto a la introducción del pasaporte de gestión, se aproxima la regulación al estándar mínimo determinado por la directiva en materia de recursos propios. De esta manera, las sociedades gestoras operarán en condiciones similares a las de países de nuestro entorno sin poner en riesgo la estabilidad financiera. Por ello, se establece un nuevo régimen de recursos propios de las SGIIC en los artículos 100 a 103 del reglamento.

            - Respecto al pasaporte de comercialización, que permite que las IIC armonizadas sean comercializadas en cualquier Estado Miembro, independientemente de dónde estén domiciliadas, se simplifican los trámites entre autoridades competentes y se reducen los plazos.

            - Incorpora esta nueva regulación sobre estructuras de tipo principal-subordinado, en los artículos 54 a 70 del reglamento. La IIC subordinada es aquella que invierte como mínimo un 85% sus activos en otra IIC, denominada principal. Las IIC subordinadas no pueden invertir en más de una IIC (principal). Por su parte, la IIC principal no podrá ser, a su vez, IIC subordinada, en aras a evitar la existencia de estructuras en cascadas opacas. La armonización permite que la IIC principal y la subordinada estén domiciliadas en diferentes Estados Miembros,

            - Las IIC puedan fusionarse, con independencia de su forma jurídica, previa autorización de las autoridades competentes. Intervendrá un auditor independiente.

            - Se elimina la obligación de nombrar un experto externo para emitir un informe sobre el proyecto de fusión cuando la IIC resultante sea un fondo de inversión.

            - Cara a la protección al inversor:

                       - se amplía la información obligatoria que debe recibir, diferenciándola de las comunicaciones publicitarias;

                       - el «documento de datos fundamentales para el inversor», que sustituye al anterior folleto simplificado, está armonizado, para facilitar la comparación y los datos se presentarán de forma abreviada y fácilmente comprensible.

            - Respecto a los fondos de inversión alternativos, el Reglamento se adapta a la Directiva 2011/61/UE. Ha de tenerse en cuenta que toda aquella IIC que no sea armonizada, es decir, autorizada según la Directiva 2009/65/CE, será considerada como IIC alternativa.

            - Introduce mejoras técnicas para facilitar la supervisión de las IIC y de las sociedades gestoras por parte de la CNMV.

           Recogemos, a continuación, algunos artículos que aluden a actuaciones notariales o registrales:

           Art. 7.2. Administración de la sociedad de inversión.

           2. Cuando así lo prevean los estatutos sociales, la junta general o, por su delegación, el consejo de administración podrán acordar que la gestión de los activos de la sociedad, bien en su totalidad, bien en una parte determinada, se encomiende a una o varias SGIIC o a una o varias entidades que estén habilitadas para realizar en España el servicio de inversión previsto en el artículo 63.1.d) de la Ley 24/1988, de 28 de julio. El eventual acuerdo deberá elevarse a escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil y en el registro de la CNMV.

           Art. 8. Disposiciones comunes. Autorización y registro.

           1. Quienes pretendan crear una IIC deberán:…

           b) Constituir, una vez obtenida la autorización, una sociedad anónima o un fondo de inversión, según proceda. En el caso de las sociedades de inversión, dicha constitución se efectuará, en todo caso, mediante otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. Tendrá carácter potestativo la constitución de los fondos de inversión mediante el otorgamiento de escritura pública, así como su consiguiente inscripción en el Registro Mercantil.

           Art. 79. Fondos de inversión cotizados y SICAV índice cotizadas.

           … La constitución de los fondos ante notario y su inscripción en el registro mercantil será potestativa.

           Art. 82. Admisión a negociación en bolsa.

           1. Las SICAV podrán solicitar la admisión a negociación en bolsa de valores de sus acciones, a la que se aplicarán las siguientes reglas especiales:

           a) Los requisitos recogidos en el artículo 26.1.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, y por referencia, en su artículo 32, se cumplirán mediante la presentación de la correspondiente escritura de constitución, debidamente inscrita en el Registro Mercantil y, en su caso, de certificación literal del correspondiente acuerdo de emisión.

           Art. 97. Régimen de la representación.

           1. Las SGIIC que otorguen apoderamientos deberán…

           6. La formalización de los apoderamientos, su inscripción en el Registro Mercantil y la comunicación a la CNMV serán requisitos previos para la actuación de los apoderados.

           Las cuatro disposiciones transitorias regulan la adaptación de las IIC a la nueva normativa.

            - Todas las IIC dispondrán hasta el 1 de julio de 2013 para adaptar su cartera de inversiones a lo señalado en este reglamento.

            - Las IIC cuya política de inversión se basa en un único fondo de inversión, ya inscritas en el registro administrativo de la CNMV, deberán adecuarse a lo recogido en los arts 54 a 70 del reglamento en el plazo de un año.

           Una disposición final modifica el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades para adaptar el requisito del porcentaje mínimo de inversión exigido a las IIC que invierten en un único fondo (hasta ahora, el 80%) al nuevo porcentaje mínimo establecido por la Directiva (85%).

           Entró en vigor el 21 de julio de 2012.

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REGISTRO ELECTRÓNICO DE APODERAMIENTOS. Orden HAP/1637/2012, de 5 de julio, por la que se regula el Registro Electrónico de Apoderamientos.

           El Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, desarrollando la Ley de Acceso Electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, creó el registro electrónico de apoderamientos para actuar ante la Administración General del Estado y sus organismos públicos dependientes o vinculados.

           Su creación no supone ninguna modificación de la regulación de la representación existente en nuestro ordenamiento. El art. 32 LRGAPYPAC regula la representación de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas. Y el art. 23 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, establece que las Administraciones Públicas podrán habilitar con carácter general o específico a personas físicas o jurídicas autorizadas para la realización de determinadas transacciones electrónicas en representación de los interesados.

           El acceso al registro tiene carácter voluntario para los ciudadanos, que además van a poder determinar los trámites y actuaciones, entre los habilitados en el registro, a los que se extiendan los apoderamientos concedidos.

           A estos efectos, se considera ciudadano, según anexo de la Ley, a cualesquiera persona física, persona jurídica y ente sin personalidad que se relacione, o sea susceptible de relacionarse, con las Administraciones Públicas.

           Esta Orden regula los requisitos y condiciones de funcionamiento del Registro Electrónico de Apoderamientos. Aunque la dicte el Ministerio de Hacienda, su ámbito es general y no sólo para Hacienda.

           Qué representaciones: Se pueden hacer constar las representaciones que los ciudadanos otorguen voluntariamente a terceros para actuar en su nombre de forma electrónica. Queda así excluida la inscripción de las representaciones legales.

           Qué órganos: relaciones con la Administración General del Estado y a los organismos públicos vinculados o dependientes de la misma. Cabe convenio con otras AAPP. Sólo podrán comprobar la representación o apoderamiento mediante el acceso al Registro electrónico de apoderamientos aquellos ministerios u organismos públicos que se suscriban al Registro.

           Qué trámites: Esta representación sólo será válida para los trámites y actuaciones por medios electrónicos de su competencia que, con carácter previo, haya determinado cada departamento ministerial u organismo público suscrito a aquel, lo que oportunamente será comunicado al Registro.

           Naturaleza. El Registro Electrónico de Apoderamientos NO participa de la naturaleza jurídica de los registros electrónicos regulados en el artículo 24 de la Ley 11/2007, de 22 de junio.

           Organismo responsable. Será gestionado por el Ministerio de Hacienda y AAPP, Dirección General de Modernización Administrativa, Procedimientos e Impulso de la Administración Electrónica.

           Acceso al Registro. Se podrá acceder desde https://sede.060.gob.es, donde se mantendrá una relación pública de todos los trámites y actuaciones por medios electrónicos de los departamentos ministeriales u organismos públicos adheridos al Registro, que pueden ser objeto de apoderamiento.

           Incorporación de los apoderamientos al Registro.

            - Cuando el poderdante sea una persona física, hay tres procedimientos:

                       a) Por Internet. Se utilizará el formulario que figura en el anexo I de esta Orden, a excepción de los datos asociados a documento público o privado con firma notarialmente legitimada. Los efectos de la inscripción en el Registro electrónico de apoderamientos serán, en este caso, inmediatos.

                       b) Mediante comparecencia personal del poderdante en las oficinas de atención al ciudadano 060, dependientes del Ministerio de Hacienda y AAPP, en las oficinas consulares o en las oficinas dependientes de los organismos adheridos al Registro, mediante el empleo del formulario del Anexo I. Surtirá efectos a partir de la inscripción, que habrá de hacerse en dos días hábiles.

                       c) Poder otorgado mediante documento público o documento privado con firma notarialmente legitimada, presentado en una oficina adherida al Registro. Precisará informe de la Asesoría Jurídica en siete días.

            - Cuando el poderdante sea una persona jurídica o ente sin personalidad, también tres procedimientos:

                       a) Por comparecencia personal del representante legal de la entidad, en las oficinas de atención al ciudadano 060, en las oficinas consulares o en las oficinas dependientes de los organismos adheridos al Registro, mediante el empleo del formulario del Anexo I. Precisa informe de Asesoría Jurídica.

                       b) Por Internet. Con carácter previo el representante habrá presentado en una oficina adherida al Registro sus poderes como representante. Precisa informe de Asesoría Jurídica.

                       c) Poder otorgado mediante documento público o documento privado con firma notarialmente legitimada presentado en una oficina adherida al Registro. Precisa informe de Asesoría Jurídica.

           Confirmación del apoderado. A veces es precisa, como cuando así lo exija el órgano u organismo competente, siendo, por ejemplo, inexcusable cuando éste deba recibir comunicaciones o notificaciones por vía electrónica. Se acreditará por cualquiera de los procedimientos previstos que acabamos de resumir.

           Comprobación del contenido del apoderamiento.

            - Cuando el poderdante sea una persona física:

                       a) Si ha comparecido personalmente el poderdante, el funcionario que lo inscriba deberá comprobar el contenido del mismo.

                       b) Si lo hace por Internet, la aplicación informática comprobará que tiene todos los datos solicitados en el formulario del Anexo I.

                       c) En los apoderamientos otorgados mediante documento público o documento privado con firma notarialmente legitimada, el receptor del documento solicitará, en su caso, informe a la Asesoría Jurídica.

            - Cuando el poderdante sea una persona jurídica o ente sin personalidad, el órgano competente también solicitará, en su caso, informe a su Asesoría Jurídica sobre la suficiencia de los poderes y demás documentos justificativos de la personalidad o de la representación.

           Efectos. Los apoderamientos dados de alta en el Registro sólo surtirán efecto respecto de las actuaciones o categorías a las que expresamente se refiera el apoderamiento otorgado, y hayan sido consignadas en el correspondiente formulario, de entre las que en cada momento se encuentren incorporadas al conjunto de trámites y actuaciones por medios electrónicos del Registro.

           Renuncia y revocación del apoderamiento. Podrán realizarse, utilizando los formularios previstos en los anexos II y III de esta Orden, por los mismos medios antes vistos para la incorporación. Surtirán efectos desde la comunicación fehaciente al órgano u organismo competente.

           Consultas y certificaciones para el interesado.

            - Este Registro no tiene carácter público, por lo que el interesado sólo podrá acceder a la información de los apoderamientos de los que sea poderdante o apoderado.

            - Las consultas y certificaciones podrán obtenerse por medios electrónicos a través de https://sede.060.gob.es. Serán firmadas con un certificado de sello electrónico e incluirán un Código Seguro de Verificación.

           Entrará en vigor el 25 de septiembre de 2012.

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SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES

 

7. NULIDAD DE RESOLUCION EXTEMPORANEA. Resolución de 11 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de septiembre de 2011, que ha devenido firme. Deja sin efecto la R. 15 de Noviembre de 2006 (JUNTA UNIVERSAL DE SOCIEDAD CELEBRADA POR MEDIO DEL OTORGAMIENTO DE LA PROPIA ESCRITURA PÚBLICA PRESENTADA. DISPARIDAD EN CUANTO AL DNI DE UNO DE LOS SOCIOS COMPARECIENTES)

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10. SOCIEDAD PROFESIONAL. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. DENOMINACIÓN Y OBJETO DE LA SOCIEDAD. Resolución de 14 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección decimoquinta, de 21 de julio de 2011, que ha devenido firme. Anula la R. 28 de Enero de 2009

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

233. ADJUDICACIÓN JUDICIAL DENEGADA PORQUE LA DEUDORA HA DE SER DEMANDADA Y REQUERIDA DE PAGO. Resolución de 7 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Sabiñánigo, a la inscripción de un auto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas, como consecuencia de una ejecución hipotecaria.

           Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de decreto de adjudicación, junto con mandamiento de cancelación de cargas como consecuencia de una ejecución hipotecaria.

           La registradora suspende la inscripción del primero y, por consecuencia, las cancelaciones ordenadas por el segundo, por el defecto subsanable de no haber sido demandada ni requerida de pago la sociedad deudora.

           Como subsanación de dicho defecto, se presentó diligencia de constancia de la Secretaría del Juzgado, en la que expresa que en el Registro Mercantil ha sido notificada de la existencia del procedimiento y requerida de pago la representación procesal de la sociedad deudora.

           La registradora deniega la práctica de la inscripción del auto, pues entiende que de dicha diligencia no resulta que la sociedad deudora haya sido demandada (art. 132-1 LH) sino tan sólo que se ha practicado una notificación del procedimiento y un requerimiento de pago a la representación procesal de la misma, con posterioridad al procedimiento. Y también deniega la inscripción del mandamiento de cancelación de cargas dada la necesidad (art. 133 LH) de presentación y despacho conjunto de ambos documentos.

           Solicitada calificación sustitutoria, el registrador sustituto confirmó la calificación de la registradora sustituida.

           Se interpone recurso gubernativo alegándose fundamentalmente que la sociedad deudora estaba declarada en concurso lo que imposibilitaba dirigir contra ella la ejecución.

           La DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación, aunque considera el defecto subsanable.

                       En definitiva, aun confirmando el defecto señalado por la nota calificadora, se entiende que puede considerarse subsanable, dadas las especiales circunstancias de este supuesto, mediante la acreditación en el Registro dentro del procedimiento registral de la declaración de concurso del deudor, sin que sea suficiente su alegación en el trámite de recurso. (JCC)

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237. CADUCIDAD DE ANOTACIÓN PRORROGADA ANTES DE LA LEC. Resolución de 8 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de La Carolina, a practicar la cancelación de una anotación preventiva de embargo.

           Supuesto: Se presenta instancia solicitado la cancelación de una anotación de embargo prorrogada en 1995 al haberse dictado sentencia firme, de 20 de noviembre de 1990, acordando seguir adelante la ejecución hasta hacer trance y remate con los bienes embargados y que en lo sucesivo puedan embargarse a los demandados a la parte ejecutada, y adjuntarse certificación expedida el 21 de noviembre de 2011 por el Secretario judicial acreditativa de que tales fincas no han sido realizadas en forma alguna.

           El registrador suspende la cancelación porque ni en la sentencia ni en la certificación referidas consta expresamente que se haya puesto fin de forma definitiva al procedimiento.

           La Dirección confirma la nota de acuerdo con la doctrina del centro directivo y la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 según la cual para las anotaciones prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de LEC, no era necesario ordenar nuevas prórrogas, -art. 199.2 RH-, por lo no cabe su cancelación por caducidad; sin perjuicio del el criterio adoptado por el Centro, desde la R. de 29 de mayo de 1998, en el sentido de aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 157 LH, de manera que se reconoce un plazo de seis meses, contados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, para poder proceder a su cancelación. Por tanto habiendo sido prorrogada la Anotación antes de la entrada en vigor de la nueva redacción del art. 86 LH no podrá practicarse la cancelación solicitada mientras no se acredite, mediante testimonio de resolución firme, que dicho procedimiento ejecutivo ha concluido o se aporte el correspondiente mandamiento de cancelación de la anotación de embargo (cfr. Art. 83 LH y 173, 174 y 207 del Reglamento) (MN)

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238. HIPOTECA SOBRE FINCAS CON PROHIBICIÓN DE ENAJENAR QUE SUPEDITA SU EJECUCIÓN A ELLA. Resolución de 9 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad n.º 1 de Lugo, por la que se deniega la inscripción de un derecho real de hipoteca.

           Supuesto: Se plantea si puede inscribirse una hipoteca sobre una finca en la que consta practicada una anotación de prohibición de enajenación. En la propia escritura se advierte expresamente la existencia de la prohibición y convienen acreedor y deudor que, en caso de que no sea satisfecha la deuda a su vencimiento, no podrá ejecutarse la hipoteca mientras no queden resueltas las anotaciones de prohibición referidas.

           Resuelve la Dirección que con carácter general la anotación de prohibición de disponer ordenada judicialmente constituye una medida cautelar que priva del poder de disposición al demandado con la finalidad de asegurar la efectividad de la sentencia o resolución que finalmente recaiga en el. No obstante, el principio de libertad de tráfico, con amparo en el art. 348 CC, exige que las restricciones legítimamente impuestas a la propiedad, y en consecuencia, a su facultad dispositiva, sean interpretadas de forma restrictiva; esto unido la enumeración de las medidas cautelares del art.727 LEC no es exhaustiva de modo que, pueden admitirse otras que cumplan de los requisitos del art. 726. Así caben medidas cautelares más duras que la prohibición de disponer, como ocurre con la prohibición de inscribir, que impide el acceso a registro de cualquier acto que se presente con posterioridad; y también medidas más suaves, como la prohibición de realizar sólo determinados actos dispositivos, circunstancia que se produce con la prohibición de enajenación.

           De esta forma, si lo que ha sido objeto de anotación es la prohibición de enajenación y no prohibición de disponer con carácter general, debe interpretarse que sólo queda vedado el Registro a los actos traslativos del dominio de las fincas afectadas por las mismas, pero no a aquellos actos que, aun siendo dispositivos, no impliquen enajenación, como la constitución de derechos reales a favor de terceros, y, por tanto, la hipoteca. La posibilidad de que a través del impago del préstamo puede forzarse la venta forzosa de los bienes queda salvada en el presente caso a través del pacto expreso de imposibilidad de proceder a la ejecución de la garantía en tanto no se resuelvan las prohibiciones vigentes, pacto que debe ser interpretado a modo de «conditio iuris» de su eficacia. (MN)

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247. REPRESENTACIÓN ORGÁNICA: JUICIO DE SUFICIENCIA Y JUICIO DE CAPACIDAD LEGAL. NOTIFICACIÓN DE DEFECTOS POR FAX. Resolución de 11 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Roses n.º 2, a inscribir una escritura de compraventa.

           Supuesto de hecho: Se autoriza escritura pública de compraventa en la que el administrador único de la sociedad vende un inmueble.

           El Notario autorizante hace constar que se le “exhibe la copia autorizada e inscrita de la escritura de constitución de sociedad, en la que consta el nombramiento, por plazo indefinido, de don L. M. L. como administrador único de la sociedad «Don’t Touch, S. L. U.»; por lo que, acreditado el cargo y las facultades representativas que de él se derivan, juzgo al señor L. con la capacidad legal necesaria para el otorgamiento de la escritura que antecede”.

           La Registradora que califica entiende que “el artículo 98 de la Ley 24/2001 es aplicable no sólo a la representación voluntaria, sino también a la orgánica, y exige un juicio expreso de suficiencia”.

           La DGRN decide “estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora en los términos expresados”.

           Comentario:

           1. La resolución es incongruente si se examinan “los términos expresados” por el Centro Directivo, que omite cualquier referencia al concreto juicio notarial de suficiencia formulado.

           2. El juicio notarial de suficiencia puede estar correcta o incorrectamente formulado, y en eso se debe fundar precisamente la resolución, que, sin embargo, nos deja sin saber qué consideración le merece la fórmula empleada, y de ahí la incongruencia denunciada entre el fallo de la resolución y los argumentos esgrimidos por la Dirección.

           3. En el comentario a la R. 8 de marzo de 2012 (que hice en el Informe del mes de mayo) concluía diciendo que esta incongruencia entre lo discutido y lo resuelto reducen la resolución a una mera opinión doctrinal de su autor, no contrastable con los documentos y los argumentos expuestos en un recurso en el que no se discutía sobre lo que la Dirección se pronuncia.

           Algo parecido se puede decir de la que ahora nos ocupa, que peca de un exceso de voluntarismo y se aleja del derecho positivo, limitándose a expresar la opinión del autor o autores del texto, quienes parecen olvidarse de la norma positiva que regula el supuesto concreto y se pierden en disquisiciones de las que parece deducirse lo siguiente:.

           a) Para evitar molestias a los usuarios, lo que debe hacerse ante un supuesto como el presente es consultar directamente el Registro Mercantil y obtener los datos necesarios para la inscripción.

           b) Cabe, por tanto, prescindir, o al menos minimizar, la trascendencia del juicio notarial de suficiencia, según parece.

           c) ¿Cómo es posible prescindir o minimizar la trascendencia que la legislación vigente atribuye al juicio notarial de suficiencia? Resulta sencillo para el redactor de la resolución si se tiene en cuenta que, según dice, los datos necesarios, oficiales y públicos, que de oficio se pueden recabar son suficientes para enervar o limitar la eficacia entre partes o contra terceros de los títulos que se quieren inscribir.

           ¿Quiere decirse entonces que el juicio notarial de suficiencia queda limitado a los contratantes? Si hay que remitirse a los datos oficiales y públicos cabe preguntarse ¿no es la escritura un documento oficial y público? ¿Dónde queda el artículo 18 de la Ley Hipotecaria? Es cierto, sin embargo, que en esta última etapa el Centro Directivo propugna una interpretación generosa y creativa del mencionado artículo.

           d) Todo esto se adereza con un nuevo principio de aportación de prueba compatible con el principio de rogación.

           e) ¿En qué consiste este principio de aportación de prueba? Es un deber del registrador de procurarse aquellas pruebas que estén a su alcance con facilidad y que el ciudadano hubiera debido aportar pero no lo ha hecho.

           ¿Estamos en presencia de un nuevo principio hipotecario? De ser así, el simple esbozo que hacen los redactores de la resolución plantea, en una primera lectura, una serie de interrogantes:

           ¿Qué pruebas son las que el ciudadano debe aportar en cada caso?

           ¿En el caso de la resolución que nos ocupa, que pruebas hubiera debido aportar el ciudadano?

           ¿Quién determina las pruebas que deben ser aportadas?

           ¿Qué pruebas son las fáciles de obtener y cuáles no?

           ¿Queda fuera del principio de investigación la prueba que, aun considerándose importante, no sea fácil de obtener?

           ¿Quién corre con el gasto de esas pruebas a las que el ciudadano es ajeno?

           ¿No tiene dicho el Centro Directivo (además de ser un principio incuestionable de todo Estado de derecho) que las decisiones deben fundamentarse en normas positivas y no en la mera cita de principios hipotecarios que, en sí mismos, no son derechos positivo? ¿En qué normas de derecho positivo fundamenta el Centro Directivo todo lo dicho?

           4) Para decir algo sobre la idoneidad del fax como medio para comunicar la calificación negativa: otra incongruencia del Centro Directivo en esta nueva etapa.

           ¿Cómo es posible argumentar la eficacia del fax como medio telemático olvidando la firma electrónica que garantiza la emisión y la recepción por quienes son los funcionarios responsables del sistema de seguridad jurídica preventiva, o sea, notarios y registradores?

           Conclusión: la sorpresa que causan las últimas resoluciones disminuye (por la reiteración) en igual proporción que aumenta la preocupación por su contenido, ayuno de derecho positivo y sobrado de voluntarismo. (JAR)

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249. EJECUCIÓN DE HIPOTECA CON DEUDOR EN CONCURSO. SUSPENSION DE LA EXPEDICION DE CERTIFICACION DE CARGAS Y SU NOTA MARGINAL. Resolución de 12 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida la registradora de la propiedad de Manresa n.º 4, por la que se suspende la expedición de la certificación de dominio y cargas, en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

           Supuesto: Se plantea la posibilidad de expedición de la certificación de cargas, y la práctica de la correspondiente nota marginal en un expediente de ejecución directa sobre bienes hipotecados cuando en el Registro consta inscrita la declaración de concurso del deudor hipotecante.

           La Dirección confirma la calificación. La Ley Concursal, no obstante la proclamación del principio de que el procedimiento de concurso es competencia exclusiva y excluyente del juez de lo mercantil, ha establecido algunos supuestos de excepción entre los que se encuentran las ejecuciones de créditos asegurados con garantía real; pero no siempre, se restringe a aquellos casos en que los bienes afectados no revisten especial importancia concursal por no ser imprescindibles para el mantenimiento o la continuidad de la actividad del concursado (art. 44.1 LC). En consecuencia sólo será posible la ejecución separada de garantías reales respecto de bienes o derechos que no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. La reciente reforma concursal (introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) ha venido a aclarar –siguiendo las pautas de la jurisprudencia sobre el particular– que la competencia para esa declaración de no afección corresponde exclusivamente al juez del concurso. Este Centro Directivo declaró (RR.6/6/09, 28/11/07, 7/6/10) que era posible la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso cuando (además de haberse publicado los anuncios para la subasta –requisito exigido en la anterior redacción de la norma) no conste registralmente la afección de los bienes a la actividad profesional del concursado. Pero entendía la citada resolución que dicha circunstancia es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral cuando no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor. Precisamente la falta de competencia del registrador para apreciar si los bienes concretos están o no afectos a las actividades del deudor concursado implicaba la necesidad de un pronunciamiento judicial expreso pues su falta no puede ser interpretado en un sentido o en otro. La existencia o inexistencia de indicios en los pronunciamientos registrales de la afección a la actividad profesional o empresarial no permiten suplir aquella declaración expresa del juez competente. Con la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de modificación de la Ley Concursal que da nueva redacción al art. 56 queda consagrado con rango de ley que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de todo procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado.

           Sin entrar en la cuestión de si tras la declaración de concurso toda ejecución de garantías reales ha de sustanciarse ante el juez que conoce del concurso, o si es posible, respecto de aquéllas que no alcancen a bienes afectos o necesarios para la actividad empresarial del concursado, la ejecución judicial ante otra autoridad, toda vez que no ha sido objeto del expediente, lo cierto es que ha de concluirse que desde la declaración de concurso no puede llevarse a cabo ninguna actuación ejecutiva singular, en tanto no se aporte aquella declaración judicial de no afección de los bienes objeto de ejecución (o de que ha transcurrido más de un año desde aquella declaración sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación, o de que exista un convenio cuyo contenido no se vea afectado por la ejecución). Procede en consecuencia concluir que en tanto no se ponga de manifiesto ante el registrador un pronunciamiento expreso del juez competente para conocer del concurso sobre el carácter del bien hipotecado no procede la expedición de la certificación solicitada ni la práctica de la nota marginal al margen del asiento de hipoteca. (MN)

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*252. SUBSANACION DE ERROR SIN CONSENTIMIENTO DE LOS INTERESADOS. ART. 153 RN. Resolución de 13 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se deniega la inscripción de una escritura de venta a la que se incorpora una diligencia del artículo 153 del Reglamento Notarial.

           Hechos: Se otorga escritura compraventa en que los compradores son solteros (según consta en la comparecencia, en la que en cambio no consta si constituyen o no una “pareja de hecho”) si bien por error, en el otorgamiento se dice que “adquieren con carácter ganancial.

            1) El registrador, suspende la inscripción por tal defecto.

            2) El notario lo subsana, por sí y ante sí mediante diligencia autorizada conforme al art. 153 R.Not., señalando que en realidad los compradores (al ser solteros) adquirían privativamente por mitad y en pro indiviso.

            3) El registrador, califica negativamente la diligencia de subsanación por entender que ésta sólo cabe para errores que resulten del contexto de la escritura o de otras autorizadas inmediatamente antes o después pero no puede suplir el consentimiento contractual de las partes, pues ello excede del ámbito propio de los juicios del notario o de los hechos por él presenciados, por lo que no puede acudirse a ella para modificar el contenido de una escritura anterior sin el consentimiento de los interesados. La proporción en que adquieren es algo sustancial, no meramente material. Debe tenerse en cuenta también la importancia que a estos efectos tiene la forma de pago.

            4) El notario recurre y alega que el error resultaba:

            a) de la propia escritura (comparecencia);

            b) de lo manifestado ante el notario por los interesados;

            c) de la propia diligencia de subsanación amparada por la fe pública notarial;

            d) e incluso de los medios de pago, pues se hizo con cargo a una cuenta abierta a nombre de la parte compradora, debiendo presumirse que los fondos existentes en la misma son propiedad de los titulares por mitades indivisas, según la legislación fiscal.

            5) La DGRN confirma la calificación del Registrador y desestima el recurso por entender:

            - que la diligencia de subsanación es un remedio excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva y limitada a defectos formales del instrumento, nunca a su contenido de fondo, cláusulas o estipulaciones.

            - Y que por tanto sólo cabe (requisitos cumulativos):

            a) para defectos formales que… constituyan errores materiales;

            b) que puedan comprobarse con claridad meridiana ;

            c) y del documento autorizado, a los inmediatamente anteriores y siguientes, y otros documentos públicos o que prueben fehacientemente el error;

            - Y concluye señalando la RES (sin decir por qué, n. ACM) que del contexto de la escritura no resulta fehacientemente que la voluntad de los interesados fue adquirir por mitad, ni tampoco puede considerarse un hecho percibido en el acto del otorgamiento.

Comentario ACM.- En mi opinión tanto la calificación del registrador (al que tengo un gran aprecio personal) como la resolución de la DGRN son excesivamente rigurosas y especialmente ante el caso concreto planteado. Estoy de acuerdo en que la diligencia de subsanación del art. 153 R.Not. no puede ser un medio para que el notario rectifique por sí toda clase de errores, pero en el caso concreto, el error (que es meramente material) sí ha quedado, a mi juicio acreditado fehacientemente, precisamente con la propia diligencia que el notario autoriza bajo su responsabilidad y bajo su fe pública notarial. Se basa no sólo en la propia escritura y documentos presentados, sino en las percepciones personales que el notario tuvo en el acto del otorgamiento; y el citado art. 153 R.Not., admite que el notario atienda “además” a “los juicios por él formuladosy a los “hechos por él percibidos en el acto del otorgamiento”… Esa percepción, es personalísima del notario, y la Res prescinde sin más de ella, y de la Fe Pública notarial.

           a) En el caso el error se constata en la escritura y en las percepciones del propio notario autorizante:

           1) en la escritura se decía que los compradores adquirían con “carácter ganancial” significaba que adquirían por iguales partes entre ellos: no por partes indivisas, ajenas a la comunidad germánica, pero sí por partes idealmente iguales; que es lo que fundamentalmente significa (y entiende la gente) por “adquirir con carácter ganancial”. Si los compradores solteros “consintieron” en comprar con “carácter ganancial” es que consentían en “comprar a medias”, es decir por partes iguales entre ellos.

           2) Además, el art. 153 R.Not., no restringe su ámbito a defectos formales sino también a “omisiones” en sentido amplio y a errores materiales. No se trata de un único supuesto con requisitos acumulativos; sino tres supuestos distintos y autónomos entre sí.

           Tampoco los medios de constatación se restringen a los que señala la Res: Escritura autorizada, otras inmediatamente anteriores o posteriores o documentos fehacientes. El precepto emplea expresamente el adverbio “además” y la conjunción “y”; por lo que junto a tales documentos, deben añadirse los “juicios formulados” por el notario y los “hechos por él percibidos”.

           b) También cabría acudir a la presunción del art. 393-2 CC, que no cabe para suplir la falta de expresión de las cuotas indivisas para inscribir estas (art. 54 RH), pero sí cabría para que el notario la tuviera en cuenta, y junto con sus percepciones personalísimas, constatar el error y subsanarlo.

           c) Pero en definitiva debería bastar para la subsanación con la propia diligencia, autorizada por el notario, que forma parte de la escritura y está amparada por la fe pública. Si el notario constata, bajo su fe pública y responsabilidad personal, un hecho por él percibido, y este es rechazado y puesto en duda, podría también rechazarse y dudarse del contenido de toda la escritura, que es redactada por el propio notario en función de la voluntad pretendida por las partes, según lo manifestado por ellas al preparar el instrumento y consentir luego en su autorización. (ACM)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

*D230. REGISTRO MERCANTIL: PRINCIPIO DE PRIORIDAD. PARA LA CALIFICACION SE PUEDEN TENER EN CUENTA LOS DOCUMENTOS PRESENTADOS CON POSTERIORIDAD AL TÍTULO CALIFICADO. Resolución de 5 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Girona, a inscribir una escritura de elevación a público de determinado acuerdo social de dicha entidad.

           Hechos: El recurso se plantea con ocasión de la presentación al Registro de una escritura de elevación a público de acuerdos de Junta General convocada, con asistencia del 50% del capital social, en la que se cesa un administrador solidario y se nombra otro. La junta aparece celebrada en el domicilio social según el registro. Existe otra escritura presentada con posterioridad y de fecha de otorgamiento anterior, de la que resulta que en Junta Universal, también de fecha anterior a la de la junta de cese y nombramiento, el domicilio fue cambiado a otra provincia.

           El registrador califica negativamente por el siguiente motivo: “Conforme al Artículo 175 de la LSC, la Junta General debe celebrarse en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio, o en su caso en el domicilio social. La Junta General a que hace referencia” la escritura tuvo lugar en el antiguo domicilio social, el cual ha sido trasladado a Barcelona, según acuerdo unánime de la Junta General Universal celebrada con anterioridad a le fecha de la junta y elevado a público mediante escritura también de fecha anterior a la presentada.

           Tanto el recurrente, como el notario autorizante, basan su rechazo de la calificación en la aplicación estricta del principio de prioridad registral establecido en el art. 10 del RRM de forma que el título presentado con posterioridad en nada debe obstar para la inscripción del título previamente presentado.

           Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

           La DG, sobre el problema planteado, hace las siguientes interesantes declaraciones, cambiando su más reciente doctrina sobre la calificación de títulos cuando existe presentado en el registro con posterioridad otro incompatible:

                       1ª. Comienza aclarando lo que debe entenderse por títulos incompatibles: Son los que “documentan hechos inscribibles referentes a un mismo empresario inscrito pero cuya inscripción conjunta en el Registro Mercantil no fuese posible, bien por incompatibilidad unilateral (inscrito que fuese el título «A» debería quedar cerrado el Registro a la inscripción del título «B») o incompatibilidad recíproca («A» expulsa a «B» del Registro y a la inversa)”.

                       2ª. Después reconoce valientemente que “ha tenido una posición vacilante existiendo Resoluciones que parecen primar el principio de legalidad (y el de legitimación) sobre el de prioridad y otras en que resuelve el problema en favor del título primeramente presentado en el Registro como si se tratara de un registro de bienes y no de personas”.

                       3ª. Después sigue afirmando que, pese a ello, “en ningún caso se niega que el registrador, para el mayor acierto en su calificación, deba de tener en cuenta los títulos, incluso posteriormente presentados, pendientes de despacho. Es decir que “el registrador en su calificación deberá tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces”.

                       4ª. Por ello en estos casos “para evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a la publicidad legal de situaciones jurídicas ciertas, ante la insalvable incompatibilidad, el registrador debe suspender la inscripción de sendos (o de todos y sus conexos) títulos incompatibles y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral, sin la necesaria contradicción y la admisión de prueba plena como ha de tener lugar en el ordinario declarativo en que se ventile la contienda”.

                       5ª. “Debe recuperarse la doctrina tradicional porque no cabe una traslación mecánica de los principios registrales que juegan en el registro de bienes prototípico como es el Registro de la Propiedad en el registro de personas que es nuestro Registro Mercantil”, lo que se había hecho en otras ocasiones de presentación de títulos incompatibles.

                       6ª. “En un registro de personas como es el Registro Mercantil, el llamado principio de prioridad no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes, donde los derechos que sobre ellos recaigan o bien son incompatibles o gozan entre sí de preferencia en razón del momento de su acceso al registro”.

                       7ª Por todo ello “aunque el artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil haga una formulación del principio de prioridad…, su aplicación ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, atendida la naturaleza y función del Registro Mercantil y el alcance de la calificación donde los principios de legalidad y de legitimación tienen su fuente en la Ley”.

           Comentario: Importante resolución en cuanto recupera la doctrina tradicional de la DGRN para el Registro Mercantil de que el registrador, para el mayor acierto de su calificación, puede tener en cuenta los títulos presentados con posterioridad. En el caso de la resolución resultaba claramente, por el orden de las fechas de las juntas generales y de las escrituras otorgadas, que el cambio de domicilio había sido previo al acuerdo de la junta que pretendía inscribirse. Por tanto la junta celebrada en el antiguo domicilio infringía un claro precepto legal que podía acarrear la nulidad de dicha junta. Por ello, y con independencia de la posible nulidad de la junta que acordó el cambio de domicilio, lo que alega el recurrente, el registrador no puede desconocer dicho cambio.

           No obstante creemos que la cuestión planteada en este recurso no puede extrapolarse sin más a todos los casos de presentación de títulos incompatibles, sino que en cada caso concreto el registrador debe ponderar, ante los hechos que se sometan a su calificación, si el segundo título cierra o no el registro al título primeramente presentado. Sería el caso por ejemplo de que el cambio de domicilio, en lugar de ser a otra provincia, hubiera sido a un término municipal contiguo y próximo al del antiguo domicilio, en cuyo caso pudiera tenerse en cuenta que la doctrina de los Tribunales de Justicia es favorable en estos casos a declarar la validez de la Junta. Y por otra parte también puede ser admisible que, para tener en cuenta en la calificación títulos presentados con posterioridad, no es estrictamente necesario que sean incompatibles sino que también se pueden tener en cuenta, y calificar positiva o negativamente un título, teniendo en cuenta lo que resulte de otro presentado con posterioridad, aunque no sea estrictamente subsanatorio del primeramente presentado. (JAGV)

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*234. ORDEN DEL DÍA DE LA JUNTA: DEBE ESTARSE AL MISMO A LA HORA DE INSCRIBIR O NO UN AUMENTO DE CAPITAL DE DOS CLASES, SOLO EJECUTADO EN CUANTO A LA PRIMERA. Resolución de 7 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Madrid, a inscribir una escritura de aumento del capital de una sociedad de responsabilidad limitada.

           Hechos: Los complejos hechos de esta resolución los podemos resumir en los siguientes puntos:

                       1º. Junta General, no universal, con el siguiente orden del día: «1.Aumento del capital social por una cifra máxima de 440.000,00 € (cuatrocientos cuarenta mil euros). 2.           Suscripción. 3. Desembolso. 4. Modificación del artículo 5.o de los estatutos sociales». Y se añade que «el aumento tendrá lugar en la cifra máxima de 440.000,00 € mediante aportaciones dinerarias, en su caso, de un máximo de 40.000,00 € (cuarenta mil euros) y compensación de los créditos líquidos, vencidos y exigibles por un valor máximo de 400.000,00 € (cuatrocientos mil euros)– dicha suscripción se realizará por los actuales socios en proporción al valor nominal de las participaciones que posean»».

                       2º. Del orden del día expresado sólo se ejecuta y eleva a público el acuerdo de aumento de capital de la sociedad por cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos.

                       3º. De los cuatro socios existentes asistieron los tres únicos que ostentan la titularidad de créditos contra la sociedad.

                       4º. A la escritura se incorpora informe del administrador único de la sociedad en el que se expresa que «Este aumento de Capital Social que se pretende proponer a los señores socios, se plantea que sea suscrito mediante la compensación de créditos que tres de los socios poseen contra la sociedad y en metálico por parte del socio que no posee créditos contra la sociedad»

           El registrador suspende la inscripción por el siguiente defecto: Deben indicarse “las circunstancias exigidas por el artículo 198.2-2 y 4 RRM, esto es: “las condiciones acordadas para el ejercicio del derecho de asunción preferente por parte de los socios y la cuantía y las condiciones del desembolso” y “que a los efectos del ejercicio del derecho de preferencia fue realizada por los administradores una comunicación escrita a cada uno de los socios y, en su caso, a los usufructuarios inscritos en el Libro- Registro de socios. En otro caso deberá protocolizarse en la escritura el Boletín Oficial del Registro Mercantil en el que, con tal finalidad, se hubiera publicado el anunció de la oferta de asunción de las nuevas participaciones”.

           El notario, ante dicha calificación, acompaña la siguiente diligencia explicativa: La “Junta había adoptado dos acuerdos por los que se realizaban dos aumentos de capital social independientes uno de otro. En virtud del primer acuerdo se elevó el capital social en cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos. El capital social quedó suscrito y desembolsado en su totalidad y este aumento es el que se ejecuta en la escritura que precede. Realizándose el aumento de capital social mediante compensación de créditos y siendo los socios suscriptores los únicos titulares de créditos con la sociedad no proceden derechos de suscripción preferente». Respecto del segundo acuerdo se indica que fue “debidamente notificado a la socia ausente, (y) no era objeto de ejecución por no haber manifestado aún la socia en cuestión su decisión de suscribir o no”.

           Ante ello el registrador emite una nueva calificación en el siguiente sentido: “Presentado nuevamente con testimonio de una nueva diligencia…, en la que se reseña que se adoptaron dos acuerdos distintos de aumento de capital, con las circunstancias que se indican, dicha afirmación no se corresponde con el contenido de la convocatoria de la junta, en la que claramente se contempla un solo aumento de capital, a desembolsar mediante aportaciones dinerarias de un máximo de 40.000 € y mediante compensación de créditos por un valor máximo de 400.000 €. Se trata, por tanto, de un solo aumento de capital, del que solo se reseña su ejecución en cuanto a la parte a desembolsar por compensación de créditos, faltando completar el proceso de ejecución de dicho aumento en cuanta al resto, a desembolsar por aportación dineraria, pendiente, en la fecha de la diligencia expresada, del derecho de suscripción preferente del socio al que se refiere dicha parte del aumento. No es posible, por tanto, la inscripción hasta la conclusión definitiva de la ejecución del acuerdo, conforme a lo previsto en el artículo 315.1 de la LSC, que exige la inscripción simultánea del acuerdo de aumenta y su ejecución. Es defecto subsanable”.

           El notario autorizante interpone recurso: Aparte de alegar insuficiente motivación jurídica estima que “la convocatoria se refería, como primer punto del orden del día, a aumento del capital por una cifra máxima de cuatrocientos cuarenta mil euros, cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos y cuarenta mil mediante aportaciones dinerarias. Siendo muy diferente el tratamiento jurídico del aumento, y el procedimiento a seguir para su ejecución, en función de los diferentes desembolsos, la Junta General, por decidirlo así todos los asistentes, optó por tratarlos por separado y adoptar dos acuerdos distintos”. Añade que la Junta General, ha actuado con pleno respeto de los derechos de la socia ausente destinataria del segundo aumento de capital en metálico. Realizándose el aumento de capital social mediante compensación de créditos y siendo los socios suscriptores los únicos titulares de créditos con la sociedad no proceden derechos de suscripción preferente”.

           Doctrina: La DG, en una muy documentada y fundamentada resolución, confirma la nota de calificación.

           Tras indicar que en derecho de sociedades comparado existen dos sistemas de inscripción de los aumento de capital, el que permite el desdoblamiento entre el acuerdo y su ejecución y el que impone una única inscripción del aumento de capital social debidamente ejecutado, en todas las sociedades de capital, con la única excepción de la posibilidad de inscripción separada en casos especiales previstos para sociedades cotizadas, y aclarar que en el caso contemplado podía haberse optado por dos soluciones, un único aumento de capital social, de los llamados «mixtos», con fraccionamiento de la operación en dos tramos con arreglo a su propio régimen jurídico, o acordar dos sucesivos aumentos de capital social: un primer aumento de capital social por compensación de créditos en que, según reconoce este Centro Directivo en reciente Resolución no se precisa el reconocimiento del derecho de preferencia en interpretación de lo que se dice ahora en el artículo 304 de la LSC Ley y otro subsiguiente aumento de capital social que tiene por contrapartida las aportaciones dinerarias del socio ausente y reservado al mismo socio ausente, concluye que “tanto el anuncio de convocatoria, como el propio informe de los administradores, como el tenor del acuerdo social adoptado en la junta no dejan dudas acerca de cuál sea la voluntad social y qué pasa por adoptar un único aumento de capital social en dos «tramos» de ejecución parcial”. Por ello termina razonando que “la única solución razonable es suspender la inscripción como se hizo y hasta que se acredite la ejecución completa del acuerdo”.

           Comentario: Tres son las conclusiones que podemos extraer de esta interesante resolución de la DG:

           1ª. La primera, la importancia que tiene el orden del día en relación a los acuerdos adoptados por la Junta. No es posible que la Junta se separe del orden del día pues el mismo es el que han tenido en cuenta los socios a la hora de decidir su asistencia o no a la junta y por tanto, si el orden el día se expresa de forma clara y contundente, la junta en su acuerdo debe ajustarse escrupulosamente al mismo.

           2ª. La segunda que pese a que en la LSC se suprimió, también para la SL, el derecho de suscripción referente en los aumento no dinerarios, incluyendo por tanto los que son por compensación de créditos, la DG muestra su prevención ante los mismos indicando que “los aumentos de capital social «puros» por compensación de ciertos créditos concedidos exclusivamente por algunos, no todos, los socios no siempre están libres del reproche judicial de nulidad o anulabilidad por presunta violación del principio configurador de igualdad de trato ex artículos 97 y 514 de la Ley de Sociedades de Capital, por infracción del interés social etc” o porque “exista una burla fraudulenta del derecho de preferencia imposible de ignorar por el calificador ex artículo 7.2 del Código Civil (por ejemplo, en el caso de que los créditos fueron concedidos por algunos de los socios en un momento inmediatamente anterior al acuerdo, etc”. De ello deducimos que ante todo aumento de capital, no sólo de sociedades limitadas, sino también de anónimas, mediante aportaciones no dinerarias y suscripción por extraños o sólo por parte de los socios, se deberán calificar muy cuidadosamente todos los elementos del acuerdo en evitación del ingreso en el registro de acuerdos que no pretenden favorecer a la sociedad, sino sólo a una parte de los socios, y pudieran ser declarados nulos.

           3ª Finalmente declara la DG que el Registrador Mercantil no está vinculado en su calificación por la opinión jurídica emitida por el fedatario en una posterior diligencia y en la que pronuncia su “opinio iuris” en favor de la existencia de dos aumentos contra lo que se infiere del título por él intervenido. Es decir que esa opinión es precisamente eso, una opinión que puede o no ser compartida por el registrador calificante y que si no lo es, puede calificar negativamente pese a la misma. (JAGV)

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245. SOCIEDAD ANÓNIMA: AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS: ES POSIBLE LA SUSCRIPCIÓN POR LA PROPIA SOCIEDAD COMO CONSECUENCIA DE LA PREEEXISTENCIA DE ACCIONES PROPIAS. Resolución de 15 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir una escritura de aumento del capital de una sociedad anónima con cargo a reservas.

           Hechos: Se trata de “un aumento del capital de una sociedad anónima con cargo a reservas con la circunstancia de que determinadas acciones se asignan a la propia sociedad como consecuencia de la preexistente titularidad de acciones propias”.

           Calificación: El registrador deniega la inscripción por el defecto, calificado de insubsanable, de que el artículo 134 de la LSC, coincidente con el antiguo Artículo 74 de la LSA, establece una prohibición absoluta de autosuscripción originaria de las propias acciones. Reconoce no obstante el registrador que la sanción no es la nulidad absoluta pero estima que no se puede inscribir un aumento que incurre en una autosuscripción evidente

           Recurso: El notario alega que la calificación registral en relación al supuesto planteado ignora la excepción legal prevista en nuestro ordenamiento jurídico. Efectivamente, el registrador se limita en su nota a sancionar la adquisición originaria producida por la sociedad sin tener en cuenta lo previsto en el artículo 148, apartado a), de la LSC que sanciona el estatuto que hay que aplicar a la autocartera durante su régimen. Literalmente dice que «los derechos económicos inherentes a las acciones propias, excepción hecha del derecho de asignación gratuita de nuevas acciones, serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones».

           Aparte de ello la sociedad podría haber optado por la alternativa de aumentar el valor nominal de las acciones en circulación con eficacia también respecto a las acciones que posea la sociedad y esta opción parece perfectamente posible.

           Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

           Parte de la antinomia existente entre lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital acerca de la prohibición, sin distingos, de la adquisición originaria de acciones propias contenida en su artículo 134 (autosuscripción de acciones por la propia sociedad) y la aparente licitud de la autosuscripción de acciones propias liberadas que en ejercicio del derecho de asignación gratuita parece permitir, en sede de régimen de las acciones propias, su artículo 148 a) in fine de la Ley de Sociedades de Capital (el derecho de asignación gratuita inherente a las acciones en autocartera no acrece a los otros accionistas como excepción a la regla general).

Parte de la doctrina considera dicha operación como no permitida pero para la DG la tesis anterior no puede compartirse.

           Añade que “el reconocimiento por la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, en su artículo 79.1 in fine de la licitud de ejercicio por la propia sociedad del derecho de asignación gratuita supuso en su día la recepción legal en nuestro Derecho positivo de una solución que reclamaba una doctrina muy mayoritaria. La adquisición originaria de acciones liberadas por la propia sociedad es legítima por cuanto inocua desde el punto de vista de la necesaria composición de los intereses en juego que subyacen al régimen restrictivo de la autocartera. El aumento «simplemente» contable (traslado del saldo de la cuenta de reservas a la del capital social) no compromete los derechos de socios o de terceros que la normativa de «negocios sobre las propias acciones» está destinada a tutelar toda vez que el aumento liberado deja en principio inalterado el «statu quo» societario y patrimonial”.

           Además, “sería asistemático permitir un aumento de capital social con elevación del valor nominal de las acciones en autocartera y, por el contrario, prohibir la autosuscripción de acciones liberadas” con lo que acoge la tesis notarial expresada en su recurso.

           Comentario: Muy interesante resolución que deja bien claro que es posible la autosuscripción de acciones propias por la sociedad siempre que no exija en contrapartida un desembolso dinerario o no dinerario, sino que se trate de una mera derivación gratuita de las acciones poseídas por la propia sociedad, como en el caso de que el aumento sea con cargo a reservas pues lo único que se produce en este caso es un mero traspaso contable de la cuenta de reservas a la de capital.

           Por lo demás la DG no entra, por no haber sido objeto del recurso y también, a nuestro juicio, por no corresponder competencialmente al registrador decidir sobre ello, acerca de “cuál es el régimen jurídico de las acciones lícitamente suscritas en autocartera: si el más benigno previsto para las adquisiciones permitidas (por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 140.1 de la Ley de Sociedades de Capital y en particular lo dispuesto para las adquisiciones gratuitas en su apartado a) o el más gravoso del artículo 139 de la Ley de Sociedades de Capital”.

           Tampoco entra la DG en el problema de si “siendo lícita y conforme a Derecho de sociedades la autosuscripción de acciones liberadas ex artículo 148.a) in fine de la Ley de Sociedades de Capital” sobre el proceder correcto del registrador Mercantil “en el caso de que, después de su calificación, le conste a aquél que existe infracción de la prohibición de autosuscripción de acciones ex artículos 134 y 136 de la Ley de Sociedades de Capital, si debe inscribir “haciendo constar en el título y en el asiento las oportunas reservas y cautelas expresivas de una irregularidad jurídica no invalidante del acuerdo social inscribible o, como parece más conforme con la función calificadora del registrador como controlador de la legalidad (el registrador como «gatekeeper»), y como dice nuestra doctrina, denegar la inscripción y cerrar el Registro a la autosuscripción ilícita ex artículos 134 y 136 de la Ley de Sociedades de Capital por más que la Ley de Sociedades de Capital no aplique a estos casos de adquisición originaria prohibida de acciones la sanción de nulidad de pleno derecho (confróntese el artículo 135 de la Ley de Sociedades de Capital con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley de Sociedades de Capital).

           Es decir que si la autosuscripción originaria de acciones no es por asignación gratuita de las mismas, parece que lo procedente, para el Centro Directivo, será denegar la inscripción por infracción de los artículos 134 y 136 de la LSC. Lo que no nos parece admisible en ningún caso es que si se inscribe el aumento con autosuscripción, por estimar el registrador que dicha inscripción es posible, dado que no es nula si de sociedades anónimas se trata (cfr. art. 136.1), el hacer advertencia alguna sobre las consecuencias de la autosuscripción pues dichas consecuencias ya están establecidas legalmente y por tanto la actuación del registrador sería oficiosa pues la ley se presume conocida por todos. (JAGV)

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251. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: REQUISITOS DE LA CERTIFICACIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN PARA LA APERTURA DE LA HOJA DE LA SOCIEDAD. Resolución de 13 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, al levantamiento del cierre de la hoja registral de dicha sociedad.

           Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple: Certificación expedida por el administrador de una sociedad en la que manifiesta que determinadas cuentas anuales no fueron aprobadas por haber votado en contra todas las participaciones sociales, que representan el 100% del capital social; y que tampoco fueron aprobadas en otras juntas generales de 2010 y 2011, por haber votado en contra participaciones sociales que representaban un 30% del capital social, sin existir ningún voto a favor.

           El registrador suspende la apertura de la hoja de la sociedad pues estima que:

           1º. No se manifiesta que las cuentas anuales –que no se han aprobado– hayan sido debidamente formuladas por el órgano de administración conforme al artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital.

           2º. No resultan de la certificación las circunstancias exigidas en los artículos 97 y 112 del RRM.

           3º. Respecto de las juntas generales celebradas en 2010 y 2011, dado el capital social asistente, las juntas no pudieron darse por válidamente constituidas.

           4º. Señala una contradicción en cuanto a la imposibilidad de aprobar las cuentas, dada la concurrencia en el certificante de la condición de socio y de administrador único.

           Se pide calificación sustitutoria siendo confirmada la calificación por el registrador sustituto.

           Se interpone recurso alegando que las cuentas no han sido aprobadas y que otras certificaciones similares han sido favorablemente calificadas en el mismo registro y en otros a los que fueron presentadas y que respecto de la causa de la no aprobación, ya la RDGRN de 8 de febrero de 2012 consideró que no era necesario expresarla en la certificación.

           Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

           Aunque es un tema ya tratado en otras resoluciones de la DG, aprovecha esta para hacer las siguientes aclaraciones:

           1ª. El cierre del Registro únicamente procede para el caso de incumplimiento de una obligación, la de depositar las cuentas anuales, y no por el hecho de que no hayan sido aprobadas o porque los administradores no las hayan formulado.

           2ª. Las normas que establecen el cierre del registro, por su carácter sancionador, han de ser objeto de interpretación estricta, y atendiendo además a los principios de legalidad y tipicidad a que están sujetas las infracciones administrativas y su régimen sancionador, con base en la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional.

           3ª. Dado que el art. 378.5 del RRM establece como uno de medios de apertura del cierre registral por falta de depósito de cuentas la certificación del órgano de administración con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin distinguir cuál sea dicha causa, excede del ámbito de la calificación del registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos.

           4ª. En estos casos, el administrador no está certificando de unos acuerdos sociales, sino de un hecho: que no han sido aprobadas las cuentas anuales para ciertos ejercicios de una determinada compañía y por ello no le es aplicable a estas certificaciones las exigencias de los arts. 97 y 112 del RRM.

           5ª. La no aprobación de las cuentas es independiente de que las cuentas anuales hayan sido o no formuladas.

           6ª. Es suficiente, a los efectos de la apertura de la hoja de la sociedad, con la certificación expedida por el órgano de administración de que las cuentas no han sido aprobadas en las sucesivas juntas generales.

           7ª. Como ya ha señaló la Resolución de este Centro Directivo de 8 de febrero de 2012, es irrelevante, a efectos de su constancia en el folio registral, cuál sea la causa de la falta de aprobación.

           Comentario: La doctrina de la DG en este tema es clara: Basta para la apertura de la hoja de la sociedad por falta de depósito de cuentas, con que se certifique que las mismas no han sido aprobadas por la junta general, siendo esta causa suficiente en sí misma pues al no haber sido aprobadas es imposible que sean depositadas. Ahora bien esa no aprobación a su vez puede tener múltiples causas, como las de no haber sido formuladas, no haberse celebrado la junta, no contar con el quórum mínimo de asistencia, defectos de convocatoria de la junta, por carecer la sociedad de actividad, etc. Pero lo esencial es la no aprobación y con ello debe bastar para la reapertura de la hoja, eso sí de forma temporal durante el plazo de seis meses según resulta del mismo art. 378.5 del RRM.

           Apunta la DG que quizás sería conveniente una nueva regulación de la materia pero mientras esta no se produzca la situación es la descrita debiendo tenerse en cuenta que en todo caso la sociedad incumplidora puede sufrir las sanciones pecuniarias establecidas en la LSC. Por ello la falta de depósito de cuentas en ningún caso le es indiferente a la sociedad de que se trate, debiendo esta, por todos los medios, procurar llevarla a cabo, siendo la apertura de la hoja conforme al art. 378.5 del RRM un remedio excepcional para casos de urgencia inaplazable en que sea necesario practicar una inscripción en la hoja de la sociedad. (JAGV)

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255. MODIFICACION DE ESTATUTOS REFERENTES A PRESTACIONES ACCESORIAS. Resolución de 18 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil de Cádiz, por la que se deniega la inscripción de una escritura de modificación de estatutos referente a prestaciones accesorias.

           Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales en los que se establece a cargo de los socios la siguiente prestación accesoria:

           “Con objeto de atender a necesidades coyunturales de tesorería y por durante el plazo de diez años contados a partir de la fecha de adopción de este acuerdo… todas las participaciones están sujetas a prestación accesoria consistente en que su titular deberá aportar cantidades en metálico, distintas del capital, que no se integrarán en éste y que no podrán exceder en conjunto, durante el expresado plazo de duración de esta obligación, de la cuantía de treinta euros por participación, mediante ingreso en la caja social en el plazo de dos meses a partir de la fecha en que fuera al efecto requerido por el órgano de administración, previa adopción del acuerdo de exigencia de aportación por la junta general, que sólo podrá serlo respetando los límites de tiempo y de cuantía que han quedado establecidos. Las prestaciones accesorias tendrán carácter gratuito, sin perjuicio de la restitución de las cantidades aportadas, que sólo podrá llevarse a cabo con cargo a beneficios o reservas libres”.

           Dicha prestación accesoria es objeto de la siguiente calificación, resumida por la DG:

           Existe una indeterminación del objeto de la prestación por cuanto únicamente se ha fijado un plazo máximo de diez años y una cuantía máxima de treinta euros por participación, quedando su exacta determinación al acuerdo de la junta general; igualmente señala que según el artículo 108.3 y 4 de la Ley de Sociedades de Capital sólo cabe impedir la transmisión y el derecho de separación por cinco años y esta cláusula supondría una vinculación, durante diez años, del socio con la sociedad, dada la necesidad de la autorización de ésta para transmitir las participaciones que llevan aneja la prestación

           El notario autorizante recurre: Tras explicar someramente el iter seguido por la redacción de la cláusula debatida y tras la cita de varias resoluciones de la DG sobre prestaciones accesorias, considera que la exigencia fundamental de toda prestación accesoria debe referirse a los elementos esenciales de tiempo y cuantía de las aportaciones a realizar y ello se cumple en la cláusula debatida.

           Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

           Hace las siguientes declaraciones que nos pueden ser de utilidad a la hora de la calificación de prestaciones accesorias impuestas en los estatutos de la sociedad.

           1ª. Lo esencial de la prestación accesoria es que se exprese su “contenido concreto y determinado”. De ello deduce la DG que debe ponerse un especial cuidado en la determinación de ese contenido, del que son elementos esenciales el tiempo y cuantía de las prestaciones a realizar.

           2ª. No debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, pero en este caso será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados.

           3ª. Las prestaciones accesorias, aunque tengan naturaleza societaria, son obligaciones fruto de una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que impone acudir supletoriamente al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez.

           4ª. Una cláusula estatutaria como la analizada, no es contraria al artículo 86 de la Ley de Sociedades de Capital, por cuanto habiéndose adoptado por junta universal, ha sido aceptada por todos los socios, excepto por uno que ha ejercido su derecho de separación.

           5ª. Finalmente en cuanto el defecto relativo a la posible prohibición de enajenar que pudiera suponer la cláusula debatida, dice la DG que el artículo 88, regula la transmisión de participaciones sujetas a prestaciones accesorias, sujetando dicha transmisión a la autorización de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, salvo que los estatutos atribuyan dicha competencia al órgano de administración. Ciertamente dicho precepto no incluye obligación alguna a la sociedad de explicitar las causas que permiten a la sociedad denegar dicha autorización, pero la negativa no puede ser abusiva. Por eso si el objeto de la prestación accesoria es fungible, como el dinero, de forma que cualquier tercero podría realizarla, debe considerarse que la negativa de la sociedad a la transmisión, debe estar suficientemente motivada.

           Comentario: Aunque no muy frecuentes, a veces se imponen en los estatutos primitivos o en una modificación posterior, prestaciones accesorias a cargo de todos o algunos de los socios o vinculadas a la titularidad de determinadas participaciones sociales. Últimamente sin embargo, quizás por los especiales condicionamientos económicos por los que atravesamos, se ven algunas prestaciones de naturaleza similar a la analizada, dadas las dificultades de financiación por la que a traviesa la economía española. Dentro de este contexto es en el que debe valorarse esta resolución pues aparte de establecer unos criterios generales aplicables a todas ellas, al considerar inscribible esta especial cláusula, abre la puerta a que la misma sea utilizada por las sociedades que se encuentren en situación similar a la descrita en la misma. Y desde este punto de vista se trata de una resolución acertada en cuanto puede servir para aliviar el peso financiero de las sociedades y para fidelizar a los socios con el objetivo perseguido por la sociedad, flexibilizando las exigencias que una interpretación estricta y excesivamente formal de los preceptos de la LSC llevaría consigo.(JAGV)

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261. BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES AEAT: NO ES POSIBLE LA INSCRIPCION DEL CESE DE ADMINISTRADOR AUNQUE SEA ANTERIOR A LA NOTA DE BAJA. Resolución de 20 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, a la inscripción de una escritura por la que se elevan a público acuerdos sociales relativos al cese y nombramiento de administrador único.

           Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de administrador único por junta general universal de 30 de diciembre de 2004, habiendo sido expedida la certificación el 16 de octubre de 2006, dándose la circunstancia de que de que la hoja de la sociedad en la actualidad aparece cerrada por un doble motivo: Por falta del depósito de las cuentas anuales de la sociedad y por baja en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

           El registrador suspende la inscripción por dichos motivos añadiendo, respecto de la falta de depósito de cuentas, que no se trata de uno de los acuerdos exceptuados.

           Se recurre por el interesado alegando que cesó como administrador en el año 2004, antes de la baja de Hacienda, y que ahora la Agencia Tributaria le exige que haga constar su cese para eximirle de responsabilidad por la falta de presentación de determinadas obligaciones tributarias.

           El registrador en su informe reconoce que la falta de depósito de cuentas no sería obstáculo alguno para la inscripción del cese en el caso de que se hubiere solicitado en el título de conformidad con el artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil, lo que no sucede en el título presentado, pero que la baja en el índice de Entidades se lo impide.

           Doctrina: La DG, limitando el recurso al segundo de los defectos, lo confirma pues, vigente la nota marginal de cierre por falta de cumplimiento de obligaciones fiscales, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, salvo los ordenados por la autorizada judicial.

           La DG, pese a la simplicidad y claridad del supuesto, sobre la cuestión planteada por el recurrente acerca de que su cese fue anterior a la constancia de la baja en el registro y de su falta de responsabilidad en la no inscripción del nuevo administrador que tantos quebraderos de la cabeza le ha traído, hace las siguientes importantes declaraciones:

           1ª. La calificación se produce en el momento de la presentación de la escritura a inscripción, momento en el cual ya existe la situación de baja en el tantas veces citado Índice de Entidades, lo que no puede ser desconocido por el registrador.

           2ª. El nombramiento de administradores, lo que conlleva e implica el cese del anterior, debe ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil dentro de los diez días siguientes a la aceptación (cfr. art. 215.2 de la LSC).

           3ª. La persona que tiene la facultad o el deber de solicitar la inscripción en el caso de cese y nombramiento de administradores debe ser tanto el administrador cesado como el administrador nombrado, pues ambos están interesados en asegurar el acto societario que debe ser inscrito (cfr. artículo 6 de la Ley Hipotecaria)

           4ª. De conformidad con el artículo 26.3 del Código de Comercio los administradores, sin distinguir si son los salientes o entrantes, están obligados a presentar en el Registro Mercantil, dentro de los ocho días siguientes a la aprobación del acta, testimonio notarial de los acuerdos inscribibles, estableciendo el mismo precepto la posibilidad de que los asistentes a la junta general de la sociedad puedan obtener una certificación de los acuerdos y de las actas de las juntas generales.

           Comentario: Dada la claridad del supuesto sólo puntualizaremos la siguiente cuestión: El registrador en su informe condiciona la inscripción del cese a que se le solicite expresamente de conformidad con el artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil. A nuestro juicio, y respetando plenamente la distinta opinión del registrador calificante, el citado artículo 63 no es aplicable a este supuesto, sino que el precepto que debe aplicarse es el artículo 62.2 del mismo Reglamento en virtud del cual si el título comprende varios actos, hechos o negocios inscribibles, independientes uno de los otros, como son el cese y nombramiento de administradores, el defecto que el registrador apreciare en alguno de ellos, en este caso el cierre del registro por falta de depósito de cuentas para la inscripción del nombramiento, no impedirá la inscripción de los demás debiendo practicarse, respecto de estos, los asientos solicitados. Es decir que la forma de proceder en caso de cese y nombramiento de administradores de sociedad cuya hoja aparezca cerrada por falta de depósito de las cuentas anuales debe ser la de practicar la inscripción del cese suspendiendo el nombramiento del nuevo o nuevos administradores por el cierre derivado de la falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad. Con ello se facilita la desvinculación del anterior administrador o administradores de la sociedad, cuando los nuevos no cumplen con sus más elementales obligaciones, evitando posibles perjuicios para el administrador cesado, causados también por su falta de actividad, por no inscribirse su cese que quizás pudiera haberse hecho conforme al precepto citado, en la especial interpretación que le damos. (JAGV)

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263. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL EN SL: APORTACIÓN DE BIENES Y ASIGNACION DE PARTICIPACIONES A LOS SOCIOS. Resolución de 21 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de León, por la que se resuelve no practicar la inscripción de un aumento de capital.

           Hechos: El recurso trata de un aumento de capital social suscrito por tres socios a los que se le asignan por su numeración determinadas participaciones y desembolsadas por la aportación de dos fincas que les pertenecen por terceras partes indivisas, asignándoles a las fincas también determinadas participaciones que no son coincidentes con las participaciones suscritas por los socios pues por ejemplo respecto de la tercera finca se le asignan participaciones sólo suscritas por uno de los socios y parcialmente por otro. En definitiva que no hay correlación entre aportación y asignación de participaciones a los socios y a las fincas.

           El registrador suspende la inscripción por dicho motivo.

           Se pide calificación sustitutoria y es confirmada la nota de calificación.

           Se interpone recurso en el que se insiste que la asignación es la correcta.

           Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

           Reiterando sus argumentos de otras resoluciones, y en especial la de 25/9/2003, afirma que la asignación por su numeración de participaciones por cada uno de los bienes aportados “obedece al régimen de responsabilidad por la realidad y valoración que establece el antiguo artículo 21 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital” que “impone que la identificación de las participaciones adjudicadas en contraprestación de una aportación no dineraria se lleve a cabo por cada uno de los bienes aportados y no en globo, por el conjunto de ellos (y a salvo la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial) y por ello sigue insistiendo “la correlación entre bien aportado y participaciones atribuidas en pago se refiere a cada uno de los bienes aportados y no a su conjunto, pues de otro modo sería imposible establecer la responsabilidad adquirida en caso de que se plantease acción sobre el título o valoración de uno sólo de los bienes aportados”.

           Comentario: Clara resolución en la que la DG vuelve a insistir en la importancia fundamental de la adecuada correlación entre participaciones, su asignación a los socios, y bienes aportados en pago por estos.

           No obstante, como ya hemos apuntado en alguna otra ocasión, es una norma que no debe llevarse a extremos incompatibles con la naturaleza de los bienes aportados y que debe ser aplicada con flexibilidad cuando los bienes aportados son de escasa cuantía en relación con la total aportación o muy numerosos de análoga naturaleza y escaso valor individual cada uno de ellos, pues en estos casos, aunque no se trate de un establecimiento mercantil o industrial, puede estimarse que se están aportando como un conjunto de bienes. Es decir que debe examinarse cada caso en concreto sin llevar la norma a extremos incompatibles con su verdadera finalidad. En el caso de esta resolución estaba plenamente justificada la exigencia del registrador. (JAGV)

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 Granada, a 28 de agosto de 2012

 

 

 

 

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