INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JUNIO DE 2013 PARA REGISTROS MERCANTILES
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INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JUNIO DE 2013

 

PARA REGISTROS MERCANTILES

 

José Ángel García-Valdecasas

 

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

 

Resumen del resumen:

 

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de  destacamos las siguientes:

·   Mercantilmente sólo merece destacarse la  Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

 

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 7 de mayo que reitera la no posibilidad de recurso contra asientos ya practicados, dado el principio de salvaguarda jurisdiccional de las inscripciones. Principio esta no respetado en su integridad en la resolución de mercantil de 30 de mayo.

· La de 9 de mayo sobre requerimiento de pago en el procedimiento extrajudicial estableciendo la doctrina de que el requerimiento debe hacerse, de conformidad con el Art 236-c RH, al deudor o un dependiente suyo, no a un tercero ajeno (pues el portero o el vecino sólo cabría cuando no hubiese absolutamente nadie en el domicilio).

· La de 20 de mayo estableciendo la no posibilidad de embargo si el concurso ya está inscrito y ello aunque el embargo sea de fecha anterior al concurso.

· La muy interesante de 21 de mayo que deniega la inscripción de una finca a favor de una sociedad civil con objeto mercantil  por la confusión que ello provoca en cuanto al titular registral. Quizás con motivo de la discusión parlamentaria del Proyecto de Código Mercantil sería un buen momento para abordar de una vez este candente problema.

· La de 22 de mayo que fija la necesidad de requerir de pago o demandar al tercer poseedor, no siendo suficiente a estos efectos con la notificación que le haga el registro de la propiedad.

· Finalmente la de 23 de mayo que aborda un problema,  también pendiente de solución legislativa, como es la posibilidad de embargar la finca de una sociedad unipersonal por deudas del socio único. Como es lógico la DG deniega el embargo.

 

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

· La de 8 de mayo estableciendo la no posibilidad de inscribir un nombramiento de auditor si hay abierto un expediente de designación de auditor a solicitud de la minoría.

· La de 13 de mayo que estima que la calificación registral no puede basarse en los depósitos de cuentas, aunque sí viceversa.

· La de 17 de mayo que da a entender, si la calificación hubiera sido correctamente formulada, que las diferencias de valor entre acciones de un aumento de capital puede impedir la inscripción del acuerdo.

· La de 18 de mayo que impide cancelar asientos posteriores al cancelado por sentencia firme, si la propia sentencia no lo ordena expresamente.

· La de 20 de mayo que interpreta con rigidez el derecho de información del socio que debe constar en determinados anuncios de convocatoria de las juntas.

· Finalmente la de 30 de mayo, que tras un profundísimo estudio de las consecuencias de la impugnación y consecuente anulación de acuerdos sociales, llega a la conclusión de que los asientos cancelados por la sentencia firme puedan ser tenidos en cuenta para la práctica de posteriores inscripciones.

 

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la  siguiente:

 

La relativa al novedoso art. 38 del Proyecto de Ley de Emprendedores sobre los apoderamientos electrónicos.

Llama poderosamente la atención el art. 38 -ahora el 40- del Proyecto de Ley de Emprendedores sobre lo que titula como  apoderamientos electrónicos. Según este precepto los poderes o sus revocaciones otorgados por los administradores o apoderados de sociedades mercantiles e incluso por los nuevos emprendedores de responsabilidad limitada, pueden ser conferidos en documento electrónico con la firma electrónica reconocida del poderdante, pudiendo ser remitido también electrónicamente “al registro que corresponda”.

Por tanto, como se deduce del precepto, para poder utilizar el documento electrónico como forma hábil para otorgar o revocar poderes se requieren dos elementos:

 

1º. Que se trate de sociedades mercantiles o del nuevo emprendedor de responsabilidad limitada. No parece que puedan quedar incluidas las cooperativas que en puridad no son sociedades mercantiles. Dado lo excepcional de la norma, creemos que para admitirlo deberían incluirse expresamente en el precepto.

2º. Que sea otorgado por sus administradores o apoderados o directamente por el ERL (empresario de responsabilidad limitada).

 

Dicha norma, si es aprobada, supone una auténtica revolución en cuanto a la forma de conferir poderes quedando afectados dos preceptos que creemos que deben ser modificados de forma simultánea a la puesta en vigor del citado art. 38. De una parte el artículo 1280 del CC el cual es claro en cuanto a la forma exigible para el otorgamiento de poderes, pues según él, deben constar en documento público todos aquellos poderes para administrar bienes o que tengan por objeto un acto redactado o que debe redactarse en escritura pública o haya de perjudicar a tercero, características que reúnen la generalidad de los poderes mercantiles. Y de otra parte también queda afectado el art. 18 del Ccom cuando exige para la inscripción en el Registro Mercantil el documento público o el documento privado en los casos prevenidos por las leyes o en el RRM. Es decir el documento propiamente electrónico, no el documento en papel remitido electrónicamente, en la actualidad no es susceptible de inscripción en el RM.

 

Y también es un precepto revolucionario en cuanto según sus términos literales ya no se trata de un documento, como decimos, que sea remitido electrónicamente a un registro para su inscripción, como ahora sucede con las escrituras públicas, que lo siguen siendo y lo único que cambia es el canal de presentación, sino que se trata de un verdadero documento electrónico que podrá circular y surtir sus efectos prescindiendo de soporte físico alguno y por ello su contenido podrá ser dado a conocer, no sólo con la impresión mecánica del documento, sino también prescindiendo de soporte material al poder ser puesto de manifiesto por cualquiera de los medios informáticos o digitales existentes en el mercado.

 

Es una aplicación del artículo 17 bis de la Ley del Notariado, introducido por la Ley 24/2001, pero no firmado con firma electrónica por el notario y los otorgantes, sino firmado exclusivamente por el poderdante en representación de una sociedad mercantil o de sí mismo como ERL.

 

Pero así como el Art. 17 bis contiene una completa regulación de ese documento notarial electrónico, el artículo que ahora comentamos es muy parco en la regulación del poder electrónico e incluso utiliza términos que pudieran hacer pensar en la utilización generalizada de ese documento sin control registral alguno.

 

Efectivamente después de establecer la posibilidad de otorgar poder sin intervención notarial añade que ese documento electrónico   “podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al registro que corresponda”. Ese “podrá” indica que para el legislador también es posible que el poder electrónico funcione sin ningún tipo de validación registral. El “podrá” no puede referirse el medio de presentación pues sería realmente insólito que un documento electrónico se presentara para su inscripción en soporte papel. Es decir si el documento es electrónico su presentación también debe ser electrónica, pues si no lo fuera la garantía que supone la firma electrónica reconocida quedaría diluida al transformarse lo electrónico en soporte papel. Pues bien ante ello nos preguntamos: ¿Cómo justificará el apoderado que tiene el pertinente poder como título de legitimación para su actuación en el mercado? Es decir, ¿podrá imprimir el poder simplemente, sin ninguna garantía adicional, y con esa impresión acreditar su condición de apoderado ante tercero? O bien ¿para poder acreditar su carácter de apoderado deberá llevar consigo el dispositivo de almacenamiento electrónico del poder para que sea comprobado por la otra parte, siempre que esta disponga también e forma electrónica reconocida?  Son preguntas que quedan sin respuesta y que deberán quedar solucionadas antes de la puesta en marcha de la norma para que la seguridad jurídica de las transacciones de todo tipo en España no se resienta por una norma, que, si bien es facilitadora de la vida de las sociedades, no debe serlo a costa de incrementar las dudas que pueden presentarse en la contratación cotidiana.

 

Otra duda que surge es a qué se refiere la norma cuando habla del “registro que corresponda”. Ese registro, si de sociedades mercantiles se trata, no puede ser otro que el Registro Mercantil, pues por ahora es el único competente para la publicidad jurídica de las sociedades mercantiles. Pudiera referirse también al Registro de Cooperativas, pero ya hemos expresado nuestras dudas de que las cooperativas estén incluidas en el precepto. Pudiera también referirse al registro de documentos electrónicos que debe existir en las AAPP según el art. 24 de la Ley 11/2007, pero eso sólo lo sería si ese poder debe surtir efecto en algún expediente administrativo pues se trata de un registro limitado a las AAPP y a las solicitudes, escritos y comunicaciones que se les dirijan.  

 

Por tanto si se quiere que la seguridad jurídica no sufra con la novedad que comentamos, creemos que la inscripción en el registro mercantil no debe ser voluntaria ni potestativa sino totalmente obligatoria. Efectivamente la seguridad jurídica del tráfico mercantil se incrementa con la inscripción en el registro, pues una vez inscrito, el poder queda cubierto por el principio de legitimación registral produciendo plenos efectos frente a terceros. Además precisamente en ese registro el documento electrónico podrá ser impreso, llevar anejos sus datos de inscripción e incluso contar con un CSV para que el interesado que contrate a la vista de ese poder, pueda comprobar la existencia auténtica del mismo. Por todo ello insistimos en que estos apoderamientos electrónicos deben ser objeto de inscripción obligatoria en el “registro que corresponda” y sin esa inscripción no podrá el apoderado ejercitar sus facultades. Ello se hace incluso más necesario si tenemos en cuenta que la otra gran reforma de nuestras leyes mercantiles, el proyecto de Código Mercantil, declara que la inscripción en el registro mercantil es voluntaria salvo las excepciones establecidas en las leyes.

 

Otro de los problemas que pueden surgir con estos poderes electrónicos se presenta en relación a los otorgados por los ERL (empresarios de responsabilidad limitada). No olvidemos que estos ERL son personas físicas y que por tanto siempre deberá quedar claro en el documento de apoderamiento que lo otorga como ERL y no como persona física, pues si ello no constara de forma clara en el documento pudiera crearse confusión a la hora de ejercitar sus facultades por parte del apoderado, si lo hace como representante de la persona física o como representante del ERL.  Si el poder fuera de inscripción obligatoria, este problema se eliminaría pues es obvio que ningún registro inscribiría un poder procedente de estos emprendedores sin que constara claramente que lo hace como tal y además para el ejercicio de su actividad mercantil.

 

Otro problema que puede plantearse es el relativo a los poderes conferidos por el Consejo de Administración. Si todos los consejeros o la mayoría de ellos deben firmar el documento de apoderamiento, la utilidad de estos poderes queda muy limitada. Por tanto en estos casos parece que serán sólo Presidente y Secretario los que deben firmar electrónicamente la certificación de los acuerdos del Consejo nombrando apoderados, siendo remitido por uno de ellos, o por ambos si el sistema lo admite, al registro para su inscripción. Lo mismo ocurrirá con los administradores mancomunados en que el documento deberá contar con ambas firmas o las que según estatutos y forma de actuación sean necesarias. Pero para poder controlar debidamente que el poder está dado por consejo o por administradores mancomunados vigentes y en forma legítima, siempre va a ser precisa la intervención del registro para su debida convalidación pues será la institución registral la que podrá comprobar que los consejeros participantes en el acuerdo son efectivamente consejeros y también comprobará que los administradores mancomunados, en el caso de ser más de dos, están actuando dentro de sus facultades.

 

Quizás se pueda ver un precedente del artículo 38  en el registro de apoderamientos electrónicos por internet o presenciales, regulado en la Orden HAP/1637/2012, de 5 de julio, que desarrolla las condiciones de funcionamiento del Registro electrónico de apoderamientos, creado por el artículo 15 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre.

 

Ahora bien este registro de apoderamientos electrónicos, como dice la EM de la orden, no supone ninguna modificación de la regulación de la representación existente en nuestro ordenamiento jurídico pues su función se limita a “hacer constar las representaciones que los ciudadanos otorguen a terceros para actuar en su nombre de forma electrónica ante la Administración General del Estado y sus organismos públicos vinculados o dependientes” y además esa representación “sólo será válida para los trámites y actuaciones por medios electrónicos de su competencia que, con carácter previo y en los términos especificados en el artículo 9, haya determinado cada departamento ministerial u organismo público suscrito a aquel, lo que oportunamente será comunicado al Registro”. No obstante en tanto la norma del Art. 38 no sea objeto de desarrollo reglamentario quizás este orden pueda servir supletoriamente para solucionar las dudas que se derivan del precepto.

 

Por todo ello y con estos antecedentes creemos que si esta norma sigue adelante, los apoderamientos electrónicos se deben hacer en base a documentos normalizados que serían cubiertos por el empresario, con las facultades que a bien tuvieran, con inscripción obligatoria en el registro mercantil antes de su utilización y refrendados por firma electrónica reconocida o por la firma derivada del DNI electrónico. Es obvio que la firma electrónica reconocida debe ser la de la persona física representante de la persona jurídica pero al mismo tiempo esa firma debe estar vinculada de alguna forma a la persona jurídica de que se trate, dotando a esta de la pertinente identificación electrónica. El artículo dice que la firma electrónica debe ser del poderdante, en este caso la sociedad, pero la sociedad no es la que firma sino que será su administrador o representante los que introducirán los dígitos correspondientes a su signatura electrónica. Aunque es posible que muchos de los problemas que nosotros vemos en la norma, no lo sean para los auténticos expertos en firma electrónica. Quizás sea esta una forma de iniciar la llevanza del registro mercantil electrónico al que se está obligado por la Primera Directiva desde 2007.

En fin, el proyecto en este punto podría suponer un duro golpe al documento público que tan buenos servicios está prestado a la seguridad del tráfico jurídico. Pensemos, por ejemplo en los problemas que pudieran derivarse de que se deja de valorar la capacidad mental del poderdante, aparte de la necesidad de tener que suplir el asesoramiento jurídico que implica la intervención notarial. 

Transcribimos a continuación el precepto que comentamos:

Artículo 38. Apoderamientos electrónicos.

Los apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda.

 

DISPOSICIONES GENERALES:

CONTABILIDAD.  Resolución de 28 de mayo de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se dictan normas de registro, valoración e información a incluir en la memoria del inmovilizado intangible.

Esta Resolución considera inmovilizaciones intangibles los activos no monetarios sin apariencia física susceptibles de valoración económica, así como los anticipos a cuenta entregados a proveedores de estos inmovilizados.

Agrupa, entre otros, los siguientes elementos:

▪ Investigación y desarrollo.

▪ Propiedad industrial.

▪ Propiedad intelectual.

▪ Derechos de traspaso.

▪ Concesiones administrativas.

▪ Aplicaciones informáticas.

Los objetivos de la Resolución, son los de reproducir determinados criterios del antecedente inmediato (Resolución de 21 de enero de 1992 del Presidente del ICAC por la que se dictan normas de valoración del inmovilizado inmaterial); el de sistematizar la doctrina administrativa sobre la materia, y abordar el desarrollo de las normas de registro y valoración del Plan General de Contabilidad sobre el inmovilizado intangible

PDF (BOE-A-2013-5827 - 21 págs. - 345 KB)   Otros formatos

  

EMPLEO. Orden ESS/982/2013, de 20 de mayo, por la que se regula el contenido y el procedimiento de remisión de la comunicación que deben efectuar los empleadores a la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo en los procedimientos de despido colectivo, y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Esta orden tiene por objeto establecer la información que debe contener la comunicación que, con carácter previo a su efectividad, han de efectuar a la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo:

   - los empleadores que adopten medidas de despido colectivo, conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores,

   - o medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada, conforme al artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores,

También establece el procedimiento y los medios electrónicos de remisión de la comunicación.

PDF (BOE-A-2013-5873 - 4 págs. - 162 KB)    Otros formatos

 

COMPETENCIA Y MERCADOS. Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Esta Ley crea la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que agrupará las funciones relativas al correcto funcionamiento de los mercados y sectores supervisados por las Comisiones, Nacional de Energía, Telecomunicaciones, Competencia, Ferrocarriles, Sector Postal, Aeroportuaria, y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.

Pretende con ello garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento del mercado, así como la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos en beneficio de los consumidores y usuarios. Se recomienda la lectura de la Exposición de Motivos para seguir cómo ha afrontado el Legislador históricamente esta regulación.

Se configura como un organismo público de los previstos en la D. Ad. 10ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

Estas son las fuentes por las que se regirá:

   - lo dispuesto en esta Ley,

   - la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia,

   - la legislación especial de los mercados y sectores sometidos a su supervisión y, supletoriamente,

   - por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAPYPAC

   - por la Ley 6/1997, de 14 de abril: régimen de personal, bienes, contratación y presupuestos,

   - por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y por el resto del ordenamiento jurídico.

Tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada y actuará con autonomía orgánica y funcional y con plena independencia del Gobierno, de las Administraciones Públicas y de cualquier interés empresarial y comercial, aunque cooperará con las diversas administraciones. Está sometida al control parlamentario y judicial. Tendrá patrimonio propio e independiente del patrimonio de la Administración General del Estado.

Su ámbito de actuación es todo el territorio español y en relación con todos los mercados o sectores económicos.

Tendrá su sede principal en Madrid, pero el Real Decreto por el que se apruebe su Estatuto Orgánico podrá prever la existencia de otras sedes. Está adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad.

Sus funciones pueden clasificarse en dos grupos (ver Capítulo II, especialmente el art. 5).

A) Actuará, con carácter general, en el conjunto de mercados, para la defensa y promoción de la competencia en los mismos. Estas funciones son tanto de supervisión como de arbitraje y consultivas. Entre ellas, le corresponden en bloque las derivadas de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

B) Ejercerá funciones, con carácter singular, en determinados sectores y mercados regulados, donde la aplicación de la normativa de defensa de la competencia resulta insuficiente para garantizar la existencia de una competencia efectiva.

   - Estos sectores o ámbitos son los siguientes: las comunicaciones electrónicas y la comunicación audiovisual, los mercados de la electricidad y de gas natural, el sector postal, las tarifas aeroportuarias y determinados aspectos del sector ferroviario.

   -  Son funciones de supervisión y control, así como funciones de resolución de conflictos, más amplias y flexibles que las de mero arbitraje.

   - Se produce una reordenación de funciones entre la nueva Comisión y los departamentos ministeriales correspondientes, asumiendo éstos muchas tareas de mera índole administrativa (a ello se dedican varias disposiciones adicionales).

Sus órganos rectores son

   - el Consejo, que actuará en Pleno y en Salas dos salas (una dedicada a temas de competencia y otra a supervisión regulatoria); estará formado por diez miembros nombrados por el Gobierno y vetables por el Congreso, y              - el Presidente de la Comisión, quien ostenta la representación legal e institucional de la Comisión.

Se regulan sus funciones y funcionamiento. Los nombramientos durarán seis años y no son reelegibles, con renovación parcial cada dos años.

Están sometidos a un estricto régimen de incompatibilidades, cuentan con dedicación exclusiva y tendrán la consideración de altos cargos de la Administración General del Estado.

El Capítulo IV, «Régimen de actuación y potestades», regula los aspectos esenciales en relación a las facultades de inspección y supervisión, a la potestad sancionadora, al régimen de contratación y del personal y al régimen económico-financiero, patrimonial y presupuestario.

   - El personal funcionario de carrera de la Comisión, debidamente autorizado por el director correspondiente, tendrá la condición de agente de la autoridad y podrá realizar cuantas inspecciones sean necesarias.

   - Las actas que levante tendrán naturaleza de documentos públicos y harán prueba, salvo que se acredite lo contrario, de los hechos que motiven su formalización.

   - Toda persona física o jurídica y los órganos y organismos de cualquier Administración Pública quedan sujetos al deber de colaboración con la Comisión y están obligados a proporcionar, a requerimiento motivado y detallado de ésta y en plazo, toda clase de datos e informaciones necesarios de que dispongan.

   - Para el ejercicio de la potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la fase instructora, a cargo del personal competente, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo. La recaudación de las multas corresponderá a la Administración General del Estado en periodo voluntario y a la Agencia Estatal de Administración Tributaria en período ejecutivo.

   - La Comisión podrá dictar, a través de Circulares, las disposiciones de desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales que se aprueben en relación con los sectores sometidos a su supervisión cuando le habiliten expresamente para ello. Serán vinculantes para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación, una vez publicadas en el «Boletín Oficial del Estado».

   - También podrá dictar comunicaciones que aclaren los principios que guían su actuación.

   - El personal que preste servicios en la Comisión será funcionario o laboral. Los funcionarios se regirán por las normas reguladoras de la función pública aplicables al personal funcionario de la Administración General del Estado. El personal laboral se regirá por el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, y por los preceptos de la Ley 7/2007, de 12 de abril, que expresamente le resulten de aplicación.

   - Los contratos que celebre la Comisión se ajustarán a lo dispuesto en la legislación sobre contratación del sector público, siendo su órgano de contratación el Presidente de la misma.

Las resoluciones adoptadas por el Consejo ponen fin a la vía administrativa, siendo impugnables únicamente, sin recurso de reposición, ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Por la D. F. 2ª, los recursos contra sus actos y disposiciones se sustanciarán directamente, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

La Comisión se constituirá en cuatro meses, produciéndose la extinción de los organismos cuyas funciones se asumen por la Comisión, la integración de los bienes sobrantes de la fusión en el patrimonio de la Administración General del Estado y la integración del personal de los organismos que se extinguen en la propia Comisión o en la Administración General del Estado, según proceda.

El Anexo incluye las tasas y prestaciones patrimoniales de carácter público relacionadas con las actividades y servicios regulados en la Ley, cuyo ingreso se efectuará en el Tesoro Público.

            El Gobierno aprobará, mediante real decreto, el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La Ley entró en vigor el 6 de junio de 2013.

PDF (BOE-A-2013-5940 - 53 págs. - 830 KB)    Otros formatos

 

CNMV. Circular 4/2013, de 12 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que establece los modelos de informe anual de remuneraciones de los consejeros de sociedades anónimas cotizadas y de los miembros del consejo de administración y de la comisión de control de las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores.

PDF (BOE-A-2013-6804 - 28 págs. - 612 KB)    Otros formatos

  

CNMV. Circular 5/2013, de 12 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que establece los modelos de informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores.

PDF (BOE-A-2013-6805 - 115 págs. - 1.663 KB)    Otros formatos

 

 MOROSIDAD. Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros.

PDF (BOE-A-2013-7063 - 30 págs. - 1.365 KB)    Otros formatos

 

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

194. RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO. Resolución de 7 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la notificación de cancelación de asientos llevada a cabo por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 11.

 Se reitera la doctrina según la cual no es objeto del recurso la calificación positiva pues una vez practicado un asiento se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (arts. 1, 19 bis, 38, 40 y 82 LH); y no es posible en el estrecho y concreto ámbito de este expediente revisar la legalidad en la práctica de dichos asientos.

Si el tercer hipotecario en una ejecución considera que su posición jurídica no ha sido respetada en el procedimiento en los términos establecidos en la propia Ley (arts. 685, 686, 689 y 696 LEC) tiene expeditas las vías legales para la reparación de su posición jurídica, entre las que no se encuentra el recurso previsto en el art. 324 LH. (MN)

PDF (BOE-A-2013-5852 - 3 págs. - 150 KB)   Otros formatos

 

 200. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR. Resolución de 9 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Nules n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada.

Hechos: En un procedimiento notarial de venta extrajudicial de finca hipotecada, la notificación y requerimiento de pago al deudor – persona jurídica (SL) presenta las siguientes circunstancias:

  a) Se practica en el DOMICILIO SOCIAL, que es el mismo que consta en las escrituras de hipoteca y sus novaciones; en el Registro de la Propiedad y en el Registro Mercantil, según resulta de nota informativa solicitada al efecto por el notario (y por tanto sin que conste modificación alguna de dicho domicilio).

   b) En la puerta de dicho domicilio existe un rótulo con el nombre de 2 sociedades y ninguno de ellos coincide con el de la SL deudora.

   c) El notario llama al timbre, le abren la puerta y accede a la recepción de una oficina donde hay 3 personas, y se dirige a una sola de ellas, que se identifica como empleada de una de las 2 sociedades que constan en el rótulo.

   d) Dicha persona manifiesta que la SL deudora modificó su domicilio fiscal, que desde entonces no tienen relación con ella, y que no se hace cargo de cédula alguna porque no recogen correspondencia para la citada SL.

   e) La SL deudora conocía la existencia del procedimiento pues con posterioridad se había presentado en el mismo Registro escritura de compraventa otorgada por la propia SL deudora a favor de otra sociedad en la que el notario autorizante refleja la existencia de la nota marginal de iniciación del procedimiento y hace todo tipo de advertencias al comprador.

El notario autorizante considera realizada la notificación en base al:

   a) Art 236-c RH cuando dice que: “El requerimiento tendrá lugar en el domicilio que (…) resulte del Registro y se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de 14 años que se hallasen en el mismo y, si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos.”.

   b) Y el Art 203  R.N. cuando dice que: “Cuando el interesado, su representante o persona con quien se haya entendido la diligencia se negare a recoger la cédula o prestase resistencia activa o pasiva a su recepción, se hará constar así, y se tendrá por realizada la notificación. Igualmente se hará constar cualquier circunstancia que haga imposible al notario la entrega de la cédula; en este caso se procederá en la forma prevista en el párrafo sexto del artículo 202” *.

El registrador califica negativamente por entender que:

  a) El requerimiento de pago al deudor, en cuanto a trámite esencial, que garantiza el conocimiento de la ejecución y cuya imposibilidad determina la conclusión del acta notarial, NO se ha realizado a ninguna de las personas previstas en los estrictos términos del Art 236-c RH, que exige que se verifique con el deudor o un dependiente suyo, no un tercero ajeno (pues el portero o el vecino sólo cabría cuando no hubiese absolutamente nadie en el domicilio); y porqué la STS (sala 3ª) de 20 mayo 2008 había anulado precisamente la posibilidad de que la notificación se tenga por hecha si se entrega a persona distinta del interesado o su representante, anulando la referencia a otra persona con quien se haya entendido la diligencia.

  b) Además el propio el Art 206  R.N.  excluiría  las reglas del Art 203  R.N.  cuando el régimen de la notificación y requerimiento esté regulado en alguna norma especial, en este caso, el  Art 236-c RH.

D)  El Banco ejecutante y el notario autorizante recurren alegando que:

  1) Que el Art 236-c RH pretende que el requerimiento sea hecho en el domicilio señalado pero permite que se haga en persona distinta del deudor y sólo exige que se haga en vecino o portero si no se encontrase absolutamente nadie en el domicilio. La relación de posibles destinatarios meramente enunciativa o ejemplificativa.

  2) La analogía con los arts. 683 y 686 LEC-2000: posibilidad de modificar el domicilio para notificaciones y requerimientos sin consentimiento del acreedor pero haciéndolo constar en el Registro correspondiente y el segundo art entiende cumplido el requerimiento por medio de edictos cuando se haya intentado sin efecto en el domicilio señalado en el Registro;

   3) Que es aplicable el Art 203  R.N.  en la medida que el Art 236-c RH sólo contempla el domicilio y persona a quien dirigir el requerimiento pero no la forma en que este ha de hacerse.

   4) Que en el supuesto concreto el deudor conocía la existencia del procedimiento (por la citada escritura de compraventa que reflejó la existencia de la nota marginal de iniciación del procedimiento);

   5) Y, que como recoge la jurisprudencia no hay indefensión cuando el perjudicado no muestra la debida diligencia, al colocarse a sí mismo en tal situación.

La DGRN desestima el recurso, confirmando la calificación, señalando que:

   1) A pesar de las deficiencias técnicas del Art 236-c RH es claro que expresa la intención de que sólo con personas allegadas al propio deudor se pueda practicar el requerimiento (dadas las graves consecuencias que se pueden producir en su patrimonio y la necesidad de asegurar al máximo que llegue a tener cabal conocimiento del requerimiento).

Nada cambia el hecho de que el destinatario sea una persona jurídica pues evidentemente la diligencia debe entenderse con sus representantes o dependientes y siempre que dichas circunstancias resulten de sus manifestaciones.

En consecuencia si hay otras personas que no reúnan dichas características la diligencia no puede practicarse.

   2)  NO cabe la analogía con los arts. 683 y 686 LEC, que rigen un procedimiento de ejecución derivado del ejercicio de la potestad jurisdiccional de los Tribunales, en el marco de sus competencias, que no ostentan los notarios a efectos de suplir una notificación.

   3) NO es aplicable el Art 203  R.N. ni por vía supletoria, por prohibirlo expresamente el Art 206  R.N., ni por vía analógica al referirse a supuestos distintos.

   4) Por tanto basta que el deudor se niegue a identificarse o se ausente del domicilio para que se frustre el requerimiento y el procedimiento notarial no pueda continuar, debiendo en tal caso el acreedor acudir a los procedimientos judiciales;

  5) Aunque la situación de indefensión (formal) del destinatario del requerimiento le es imputable (porque pudiendo no notificó su cambio de domicilio al acreedor ni lo hizo constar en el Registro), la apreciación de dicha circunstancia corresponde a Jueces y Tribunales, y aunque en ocasiones la propia DGRN ha apreciado esta exclusión de la indefensión material [Res. de 13 de septiembre y de 28 de noviembre de 2012 y Res. de 10, de 17 y de  28 de enero de 2013) dando por buena la notificación, en todos los casos había una conducta positiva externa del deudor que permitía constatar directamente el conocimiento del mismo. (ACM)

 Comentario.- Esta Res., aunque se enmarca dentro de la actual situación de crisis y de sensibilidad social, contraria a las ejecuciones hipotecarias, se aparta bastante de los criterios anteriores de las citadas Res de la propia DGRN, cuando en este caso concreto, a mi entender no había dudas acerca de que la SL deudora tenía conocimiento del procedimiento notarial, que, admitámoslo, también tiene ventajas para el deudor en cuanto a costes y en cuanto a asesoramiento gratuito por el notario que suele acabar asumiendo funciones de abogado defensor del ejecutado (art. 147 RN). Pero a mi entender, lo más grave es que, dentro de esta fobia actual al crédito hipotecario y sus garantías en la ejecución (que está teniendo y tendrá efectos negativos en el acceso al crédito por los ciudadanos, que en lo sucesivo van a ver endurecidas y encarecidas las condiciones de los préstamos hipotecarios), la DGRN da por buena la afirmación de que basta que el deudor se niegue a identificarse o que se ausente del domicilio para que el procedimiento notarial no pueda continuar y deba acudirse al judicial, pues deja la ejecución extrajudicial a la mera voluntad del deudor, y en clara situación de indefensión (por ineficacia de lo pactado) al acreedor. (ACM)

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221. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO A FAVOR DE LA TGSS CONSTANDO PREVIAMENTE ANOTADA LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE LA SOCIEDAD EMBARGADA. Resolución de 20 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 2, por la que se suspende la anotación de un embargo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, por estar el deudor embargado declarado en concurso.

 Hechos: Sobre una finca consta anotada la declaración judicial de concurso de acreedores de la sociedad  titular. Posteriormente se presenta un mandamiento de embargo contra dicha finca emitido por la Tesorería de la Seguridad Social en fecha anterior a la declaración de concurso.

 La registradora deniega la anotación de embargo solicitada porque entiende que es necesario que el juez del concurso declare si dicho bien es necesario o no para la continuidad de la actividad empresarial de la sociedad o de una unidad productiva, conforme al artículo 55 de la Ley Concursal, y sólo en el caso de que no sea necesario se podría practicar la anotación.

 La letrada de la Seguridad Social recurrente mantiene otra interpretación diferente sobre dicho artículo: considera que la anotación debe de practicarse, en base a lo dispuesto en el artículo 24.4 de dicha ley concursal, (interpretado a sensu contrario) con independencia de la declaración sobre el carácter necesario o no del bien, y de que quede en suspenso el procedimiento de apremio. Cita en su apoyo alguna doctrina y añade que el carácter necesario del bien para la actividad del concursado puede cambiar a lo largo del procedimiento pues no tiene el efecto de cosa juzgada, y que si no se permitiera la anotación el acreedor la entidad embargante no podría, probablemente, hacer efectivo su derecho una vez se apruebe el plan de liquidación del concursado.

 La DGRN ratifica la nota de calificación y su interpretación de la normativa, citando en su favor los precedentes sobre la norma y las sentencias habidas del Tribunal Supremo y de la Sala de conflicto de jurisdicciones (administrativa y judicial) que conllevaron la modificación del citado artículo 55 en la última reforma de 2011.

 Comentario: No le falta razón a la letrada de la Seguridad Social: si el embargo está decretado con carácter previo al concurso y no queda sustantivamente sin efecto por la declaración del concurso, aunque su eficacia quede momentáneamente en suspenso, lo lógico es que se pueda anotar para que esté en condiciones de desplegar sus efectos si el bien embargado no es necesario para la actividad empresarial.

Esa anotación en nada perjudicaría al concursado ni al desarrollo del concurso, pues su eficacia quedará en suspenso en tanto no conste la declaración judicial sobre si la finca es necesaria o no para la continuidad de la actividad empresarial de la sociedad o de una unidad productiva, y en cambio protegerá los derechos de la Seguridad Social como acreedor privilegiado. 

Si se anota el embargo y el bien es necesario para la actividad del concursado, la Seguridad Social tendrá que esperar para ejecutar el embargo, pero estará protegida de otros posibles acreedores posteriores. Si el bien no es necesario, el embargo desplegará inmediatamente sus efectos.

En cambio, si no se anota el embargo y el bien no es necesario para la actividad del concursado, es posible  que los derechos de la Seguridad Social queden burlados si no ha estado muy atenta a la resolución o resoluciones judiciales sobre la materia (que pueden ser varias, tardar en el tiempo y cambiar) y a la presentación reiterada del título en el Registro cada sesenta días para mantener la prioridad.

Por todas estas razones, parece más fundamentada esta interpretación, pues es perfectamente compatible la anotación del embargo con la paralización, en principio momentánea, del procedimiento de apremio o de ejecución del embargo. (AFS)

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222. SOCIEDAD CIVIL CON OBJETO MERCANTIL. Resolución de 21 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 3, por su negativa a inscribir una escritura de compraventa.

Se plantea la cuestión de si es posible inscribir en el Registro de la Propiedad un inmueble a nombre de una sociedad constituida como civil y que tiene por objeto la instalación y subsiguiente explotación de un negocio de comercio al por mayor de maquinaria de perforación y sondeos.

La registradora rechaza la inscripción porque siendo el objeto social de naturaleza mercantil la sociedad queda sujeta a las disposiciones del Código de Comercio y entre ellas la inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil.

Los recurrentes por su parte entienden que la sociedad civil aunque tenga objeto mercantil tiene personalidad jurídica por lo que procede la inscripción.

La DGRN considera que en el presente caso  la sociedad adquirente es una sociedad mercantil por su objeto. Al conceptuarla como sociedad civil, el título presentado no sólo introduce un elemento de confusión sobre el titular registral que sería suficiente para denegar la inscripción (como ya señalaran las Resoluciones de 25 de mayo de 2006 y 20 de abril de 2010) sino que ni siquiera permite determinar indubitadamente a qué tipo social se acoge la voluntad constituyente y, en consecuencia, cual es el régimen jurídico aplicable.”

Añade que “No estamos por tanto ante el supuesto de una sociedad mercantil en formación o irregular en el que la sociedad se somete a las prescripciones de la normativa mercantil cuyo cumplimiento debe ser objeto de riguroso control (Resolución de 22 de abril de 2000). Tampoco estamos ante un supuesto de sociedad civil para el desarrollo de actividades civiles cuyo posible acceso al Registro plantea una problemática distinta por lo que la doctrina a cuyo favor apela el recurrente no es de aplicación al supuesto que constituye el objeto de este expediente (Resolución de 14 de febrero de 2001). Lo que se pretende es que acceda a los libros del Registro la titularidad de una sociedad denominada civil pero cuyo objeto es el desarrollo de una actividad indubitadamente mercantil y cuyo contrato de constitución no cumple mínimamente con las normas imperativas que rigen las sociedades mercantiles como señala la nota de defectos que no puede ser sino confirmada. No procede en consecuencia entrar en un debate que no es el que resulta del supuesto de hecho por lo que no han de prejuzgarse cuestiones que exceden del objeto de la presente”. (JDR)

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225. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR, NO BASTA LA NOTIFICACION DEL REGISTRADOR. Resolución de 22 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Granada n.º 9 a la inscripción de dominio y cancelación de cargas ordenadas en el testimonio del decreto de adjudicación y mandamiento judicial expedidos por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Granada.

Se plantea si para la inscripción de una adjudicación por ejecución hipotecaria, es necesario que se haya demandado y requerido de pago al tercer poseedor adquirente que ha inscrito antes de la nota marginal de expedición de la certificación.

El recurrente entiende que basta la notificación que le haya realizado el registrador al tiempo de expedir la ordenada certificación.

La Dirección confirma la nota: el art.132.1 LH extiende la calificación registral a que se haya demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento; además el art. 685 LEC prevé que la demanda ejecutiva se dirija frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que éste último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes. Y el art. 686 regula el requerimiento de pago estableciendo que en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro.

En este caso no resulta que hayan tenido parte alguna los terceros poseedores ya que ni se les demandó ni se les requirió debidamente de pago y, aunque con posterioridad a la demanda se les notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra los mismos (arts. 1, 40 y 82 LH). Hay que tener en cuenta además la STS de 3/12/2004 que, aunque dictada de acuerdo con la legislación anterior es perfectamente aplicable a la actual, ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria. Este criterio es aplicable con mayor razón a la regulación actual de la LEC de 2001, ya que si en la legislación anterior sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor (cfr. Art. 131.3.ª tercero LH antes de su reforma por la Ley 1/2000), que en la actual se exige además, que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor (vid. 685.1. LEC), imponiendo al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento (Art. 132 LH en su redacción vigente). La comunicación del registrador al amparo del art. 659 LEC no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago, y tiene sólo el efecto de avisar de la iniciación de la ejecución y permitir a los titulares de derechos inscritos con posterioridad el pagar y subrogarse en lugar del acreedor, pero no sustituye los trámites procesales más rigurosos y con distinta finalidad contemplados en la Ley, por lo que el recurso no puede ser estimado. (MN)

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228. ANOTACIÓN DE EMBARGO DIRIGIDO CONTRA EL SOCIO ÚNICO DE LA SOCIEDAD TITULAR REGISTRAL. Resolución de 23 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Felanitx nº 1, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo dirigida contra persona distinta del titular de la finca que no ha sido demandado.

 Objeto del recurso.- La cuestión que se plantea es si es o no posible una anotación de embargo sobre finca propiedad de sociedad unipersonal ordenada en un procedimiento de ejecución contra su socio único, en el que se traban simultáneamente todas las participaciones sociales en que se divide su capital social, sin que se haya demandado a la sociedad formalmente dueña del inmueble.

            La DGRN desestima el recurso y confirma la nota de la registradora.

Fundamentos jurídicos.- En general. El principio de tracto sucesivo es una traducción en el ámbito hipotecario del principio de seguridad jurídica y de proscripción de la indefensión. El obstáculo en defecto de consentimiento del titular registral o resolución judicial, surge del mismo Registro que impide que se proceda como se solicita, incluso aunque se haya instado la petición por un organismo judicial, sin que ello suponga vulneración de los arts. 117 y 118 CE.

 En el supuesto concreto son inadmisibles los argumentos de la recurrente ya que desconoce los efectos de la atribución de personalidad jurídica, y entre ellos, la independencia de patrimonios y de responsabilidad, la distinción entre el concepto de capital social y el de patrimonio social, así como que, de ningún modo, la traba de las participaciones sociales, incluso aunque fuesen todas en las que se divide el capital de la limitada, conlleva la de los bienes sociales. Además, para levantar el velo de una sociedad es inexcusable que ésta sea demandada, respetándose el principio de tutela judicial efectiva.

Se recuerda la Resolución de 17 febrero 1993 cuando dice que no es posible el embargo decretado en un procedimiento seguido contra una persona jurídica, si la finca figura inscrita a favor de una persona física, por mucho que ésta sea socio y administrador único de aquella y se alegue su conducta fraudulenta. (CBG)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

197. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN: NO ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN SI EXISTE UNA PREVIA PETICIÓN DE AUDITOR POR LA MINORÍA. Resolución de 8 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Gipuzkoa, por la que se deniega la inscripción de nombramiento de auditor.

 Hechos: La cuestión que plantea esta resolución se centra en determinar si es inscribible el nombramiento de un auditor realizado por el órgano de administración cuando existe en el registro un expediente abierto por la petición de un auditor conforme el art. 265.2 de la LSC, es decir a petición de la minoría. El acuerdo fue del 31 de diciembre de 2012, la presentación de la solicitud por la minoría el 7 de enero y la presentación del acuerdo posterior a esa fecha habiendo sido legitimada la firma de la certificación el 14 de enero.

El registrador considera que dado que “se ha presentado solicitud de nombramiento de auditor por la minoría, para poder estimar la oposición, y admitir el nombramiento voluntario hecho por la sociedad, debe acreditarse fehacientemente que este nombramiento es anterior a la presentación de la solicitud en el Registro, que tuvo lugar el 7 de enero pasado”.

Según el recurrente “la solicitud del minoritario sería posterior al acuerdo de la compañía, que se reflejó en el libro de actas”. Como prueba se acompaña testimonio notarial del libro de actas de fecha 12 de febrero.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera la DG su doctrina de que “no cabe la inscripción en el Registro Mercantil de la designación voluntaria de auditor por una compañía mercantil cuando ya existe presentada ante el registrador Mercantil solicitud de designación de auditor a instancia de la minoría, conforme al artículo 265.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.

A continuación añade, ligando el problema de la certificación con el expediente existente en el registro de nombramiento de auditor que “para que el nombramiento de un auditor por la sociedad pueda enervar la petición del socio minoritario, si se hubiera efectuado con anterioridad a la presentación de la instancia de la minoría pidiendo el auditor al registrador, es necesario que se acredite que el nombramiento es de fecha fehaciente anterior a esta solicitud, así como que se garantice al socio minoritario la existencia de la auditoría. Garantía que puede procurársele a través de la inscripción del cargo en el Registro Mercantil, o por haberse puesto a disposición del socio el informe de auditoría correspondiente o por la incorporación del citado informe al propio expediente de nombramiento registral”.

Comentario: Puesta la calificación en relación con la petición de nombramiento de auditor por la minoría, la solución adoptada por la DG es totalmente congruente, tanto con su doctrina clásica en materia de auditores, como con el sentido de la calificación. Es decir el registrador en su calificación no plantea si ese nombramiento hecho por el órgano de administración de la sociedad es o no inscribible en el registro, sino que lo que plantea es si ese nombramiento puede enervar la petición de auditor hecho por la minoría. Su conclusión, al igual que la de la DG, es totalmente negativa, pues para que lo enervara se deberían dar alguna de las alternativas señaladas por la DG en sus muchas resoluciones sobre la cuestión tratada y que reitera en la presente.

Cuestión distinta y que no es abordada por la DG, dado que tampoco fue señalada por el registrador en su nota, es si ese nombramiento de auditor por el órgano de administración puede inscribirse en la hoja de la sociedad, se trate de nombramiento voluntario por no estar la sociedad obligada a verificación contable o se trate de un nombramiento obligado por existir esa necesidad de verificación.

A este respecto el art. 160, b. de la LSC es claro: La competencia para el nombramiento de auditores es de la junta general de la sociedad. Parece que la Ley se está refiriendo a los casos en que la auditoría es obligatoria, pero ello no es óbice para que la misma junta pueda nombrar auditor de cuentas de forma totalmente voluntaria o incluso para evitar el nombramiento por el Registrador Mercantil en los supuestos contemplados en el art. 363 del RRM.

Pero ¿quiere lo anterior decir que el órgano de administración no pueda, si así el interesa a la sociedad, nombrar un auditor de forma voluntaria? De ninguna de las maneras pues dentro de las facultades de gestión del órgano de administración, puede entrar perfectamente la posibilidad de nombrar un auditor de cuentas para la mejor gestión de la sociedad y para la clarificación y control de su contabilidad.

Pero, ese nombramiento hecho por el órgano de administración ¿sería inscribible en la hoja de la sociedad?

En principio y prescindiendo de las connotaciones que ese nombramiento pueda tener con la petición de auditor hecho por la minoría nos inclinamos por una respuesta negativa. Como ya apuntara el propio Centro Directivo en su resolución de 20 de junio de 1998, ese nombramiento voluntario, hecho por el órgano de administración de la sociedad, es un mero contrato de arrendamiento de servicios y como tal contrato no es materia inscribible en el registro mercantil. Por tanto expresamos nuestra dudas de que los nombramientos de auditores hechos por el órgano de administración de la sociedad, sean inscribibles en la hoja abierta a la sociedad, sea cual sea la causa de ese nombramiento y todo ello sin entrar en las consecuencias que dicho nombramiento pueda tener en relación a un expediente de auditor a petición de la minoría.

Para concluir expresamos nuestras dudas de que la inscripción del auditor voluntario, nombrado por la junta o por el órgano de administración, garantice al minoritario la realización de la auditoría, pues, pese a la inscripción, ese auditor puede renunciar a su cargo, puede ser destituido con posterioridad y finalmente puede no realizar la auditoría, en principio encargada, por diversas causas imputables al propio auditor o a la propia sociedad. (JAGV)

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210. CALIFICACION REGISTRAL MERCANTIL: NO PUEDE BASARSE LA CALIFICACION EN DATOS CONTENIDOS EN LOS DEPÓSITOS DE CUENTAS DE LA SOCIEDAD. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR AMORTIZACIÓNDE PARTICIPACIONES PROPIAS. Resolución de 13 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se rechaza parcialmente la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales relativos a redenominación de capital social, aumento y reducción de capital y modificación de estatutos sociales.

 Hechos: Se trata de una reducción de capital por amortización de participaciones en autocartera adquiridas en el año 2008, dándose la circunstancia de que en las cuentas depositadas en el propio registro correspondientes a los ejercicios de 2008, 2009 y 2010 y 2011, no se hacía ninguna referencia a la existencia de negocios sobre las propias participaciones.

La registradora en una extensa y fundamentada nota, pletórica de razones jurídicas diversas, considera que no es posible la inscripción de la reducción del capital social dado  que la escritura presentada a inscripción está en contradicción con el contenido de las cuentas depositadas.

Se basa para ello en los siguientes fundamentos que por su interés, y no de forma exhaustiva, resumimos:

  a) En la presunción de veracidad del registro.

  b) En los derechos de información y publicidad que el depósito contable pretende,

  c) Por acarrear una falta de coordinación entre el sistema contable y registral,

  d) Por el principio de tracto contable o exigencia del principio de continuidad consagrado en el Art. 38 del Código de Comercio y que supone la inadmisión de los documentos de una sociedad de no haber sido presentados e incorporados los del año precedente.

  e) Por el principio de tracto sucesivo en el Registro Mercantil consagrado en el art. 11 del RRM.

  f) Por el principio de publicidad registral que conlleva que la publicidad jurídica de las cuentas suministradas permite que los terceros llegar a conocer el contenido de los documentos archivados.

  g) Por la contradicción que en la publicidad supone que el registrador al facilitar nota simple de la sociedad señalara que se ha efectuado una reducción de capital por amortización de acciones propias y que si se solicita una nota simple de las cuentas anuales referidas al mismo periodo, éstas reflejen que no ha realizado negocios sobre acciones propias. Y

  h) Por el principio de veracidad que ha de presidir toda publicidad.

 Se recurre por el notario alegando, en esencia, que  las cuentas anuales simplemente se depositan y no se inscriben; que la calificación del depósito de cuentas está limitada legalmente; y, que no es de aplicación al depósito de cuentas los principios registrales de legitimación, fe pública y oponibilidad respecto de terceros.

Doctrina: Pese a tantas y tan variadas razones, la DG, revoca la nota de calificación.

Para la DG la presunción de  exactitud y validez de lo inscrito y su oponibilidad a terceros  “no son predicables respecto de los documentos contables depositados en el Registro, en paralelo con el menor alcance que respecto de los mismos presenta la calificación registral”.

Por ello el contenido de los depósitos de cuentas, al carecer de dichos efectos, “no puede condicionar ni impedir la inscripción de una escritura de modificación del capital social que, en ausencia de otros obstáculos que la impidan, servirá para concordar el contenido del Registro con la realidad extrarregistral, determinando en sí, en la medida en que prevalece la publicidad del asiento de inscripción, la rectificación del asiento de depósito de las cuentas anuales”.

Comentario: La DG, una vez más, considera que la calificación de una escritura no puede basarse en datos obtenido de los depósitos de cuentas de la sociedad afectada. Es decir que los depósitos de cuentas, por sus especiales características y por la limitación que respecto de ellos tiene la calificación registral, no pueden ser tenidos en cuenta para rechazar la inscripción de un acuerdo de la propia sociedad. En definitiva que en este punto las escrituras van por un cauce y los depósitos por otro, aunque es evidente que lo ideal sería que ambos aspectos estuvieran debidamente coordinados. Es decir tiene razón la registradora al señalar en su nota los efectos perjudiciales que la contradicción entre acuerdos y cuentas puede producir, pero de esos efectos perjudiciales no puede sacarse la consecuencia de que el contenido de las cuentas depositadas, todo él, esté sujeto a los principios de la presunción de exactitud y veracidad propia de los asientos registrales, pues la admisión de dicho principio, dada la forma en que se producen la mayoría de depósitos de cuentas mediante la utilización de modelos estereotipados, podría llevar a consecuencias muy perjudiciales para todo el sistema.

Ahora bien lo anterior, reconoce la propia DG,  no quiere decir que esa discordancia no tenga efectos pues “las personas encargadas en su día de su formulación(de las cuentas), los administradores, son responsables de su contenido de modo que aquellas personas legitimadas y que consideren que sus intereses se han visto perjudicados tienen a su disposición las acciones que el ordenamiento les reconoce (artículo 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital).

No obstante hay un extremo en el que no entra la resolución y que nos parece interesante destacar: Es el de los posibles efectos que pueda producir la inscripción que del hecho del depósito hay que hacer en el Libro de Depósito de Cuentas, hoy de llevanza informática, tal y como ordena el artículo 280.1 de la LSC. Los datos que deben reflejarse en dicho libro nos lo señala el Art. 28 del RRM y son el nombre de la sociedad, sus datos registrales, los documentos depositados, referencia al diario, fecha del depósito y referencia al legajo. Los datos que consten en este Libro, sí pensamos que están cubiertos por el principio de legitimación y por tanto si de ellos se derivara alguna discordancia con lo que resulta de la escritura, pudieran fundamentar perfectamente una calificación negativa. Lo que ocurre es que dada la limitación de datos incluidos en dicho libro es muy difícil que se de dicha circunstancia. Quizás en una futura reforma del RM pudiera pensarse en incrementar dichos datos, siempre que ello pudiera hacerse de forma automatizada, para sobre la base de los mismos poder fundamentar calificaciones que indudablemente incrementarían la seguridad jurídica.

En cambio la propia DG reconoce que en el sentido contrario y en determinados aspectos muy concretos si es posible tener en cuenta las inscripciones de la sociedad para la calificación, y en su caso, la denegación o suspensión de un depósito de cuentas. Así se “ha estimado procedente el rechazo del depósito cuando la cifra de capital consignada en las cuentas no coincida con la que figure inscrita en el Registro Mercantil (Resoluciones de 28 de febrero de 2005, 16 y 23 de enero de 2006 y 10 de diciembre de 2008).  En definitiva, resultando de los asientos registrales una determinada cifra de capital que se presume exacta y válida y que resulta oponible a terceros, no puede accederse al depósito de unas cuentas que proclaman otro contenido pues de hacerlo así, se estarían distorsionando los derechos de información y publicidad que el depósito de las cuentas pretende”.

Finalmente diremos que todo lo anterior  en puridad no quiere decir que no se tengan en cuenta, en ningún caso, el contenido de las cuentas para la calificación, pero esa toma de consideración debe ser más bien confirmatoria de la decisión de practicar una inscripción, o redundante, junto con otros defectos, a la hora de denegarla. (JAGV)

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216. AUMENTO DE CAPITAL: DIFERENCIAS EN CUANTO VALOR NOMINAL DE LAS NUEVAS ACCIONES. Resolución de 17 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Madrid a la inscripción de una escritura pública por la que la sociedad Tilos de Pedralbes, SA, eleva a público acuerdo relativo a la ampliación de capital de dicha entidad.

Hechos: Se trata de una escritura de ampliación del capital social de una anónima. Se da la circunstancia de que su capital no ha sido objeto de ajuste al céntimo más próximo y por tanto sus acciones aparecen redenominadas automáticamente con seis decimales.

Pues bien, en junta universal y por unanimidad se aumenta el capital social de esta sociedad y se dice que se emiten las nuevas acciones por idéntico valor nominal que las antiguas, pero al dividir el capital aumentado por el número de acciones emitidas, da una valor nominal distinto y además al redactar el artículo, después del aumento, al unir capital anterior con el aumentado, el valor nominal de las acciones resultante es también distinto del inicial y del ampliado.

El registrador en su calificación, entre otros defectos, se limita a decir de forma escueta que según el registro, “las acciones son de 54,091089 euros de valor nominal cada una”.

El notario, tras pedir calificación sustitutoria que confirma la nota, recurre a la DG, poniendo de manifiesto, entre otras consideraciones de peso, que la frase de que “se emiten acciones de igual valor nominal que las existentes”, es una mera frase de estilo que se limita a poner de manifiesto que las nuevas acciones son iguales y de la misma serie que las existentes, y por ello se numeran correlativamente a partir de la numeración ya existente”. También alega la Ley de introducción del euro y la interpretación de que la misma hace nuestra DG.

Doctrina: La DG, en base a lo lacónico y poco expresivo de la calificación registral, revoca la nota de calificación.

No obstante en sus fundamentos de derecho nos habla de que si se hace una interpretación literal de la frase de que las acciones emitidas son iguales a las existentes, la consecuencia sería que el aumento debió de hacerse en una cifra superior a la realizada, “con el resultado de tener que modificar el acuerdo de aumento e ingresar la diferencia en la cuenta abierta a nombre de la sociedad, amén de la correspondiente modificación del artículo del capital social en dicho sentido”.

Añade que “no puede aceptarse la alegación del recurrente de que si se suprimiera la citada frase sobre igualdad del valor nominal de las nuevas acciones respecto de las preexistentes nada ocurriría, pues como resulta claramente de los artículos 166.2.1ª en relación con el 122, ambos del Reglamento del Registro Mercantil, una de las circunstancias que debe tener todo aumento de capital social en una anónima por emisión de nuevas acciones es el valor nominal de las mismas”. A continuación examina su doctrina sobre redenominación del capital social a euros constatando que los desajustes que se produzcan por la reducción a seis decimales “es inocua, dado que expresará siempre una parte alícuota del capital y no alterará en modo alguno la proporción de la participación respecto de la cifra del capital social a todos los efectos legales y estatutarios (cfr. último párrafo del apartado IV de la Exposición de Motivos y artículo 21.uno, in fine, de dicha Ley). Pero el problema, añade, “estriba en determinar si tal discrepancia será igualmente admisible por el mismo fundamento de no alterar la posición del socio en el presente caso, incluso aunque el motivo de la disparidad entre el importe a que ascienda la ampliación de capital y la suma del valor nominal de las acciones emitidas no sea la reducción de decimales que arroja el cociente de la división de aquel importe por el número de acciones emitidas”, sino la libérrima voluntad de la junta general llegando a la conclusión de que “al haberse ampliado el capital y desembolsarlo en una cifra inferior, no como consecuencia de redondeos sino por voluntad unilateral, el resultado es que las nuevas acciones son de valor nominal inferior al de las preexistentes y dejan de representar éstas (las nuevas) respecto de las antiguas partes alícuotas de capital social, razón por la cual se hace preciso reducir el valor nominal de las acciones preexistentes en la misma medida y proporción”.

No obstante todas esas consideraciones la DG, dado lo escueto de la calificación registral y en base a que el informe en defensa de la nota no puede ser tomado en consideración para aclarar un defecto poco concretado en la misma, termina diciendo que “en los concretos términos en que ha sido formulada la calificación recurrida, este Centro Directivo no puede confirmarla”.

Comentarios: El  problema que plantea esta resolución es realmente el siguiente: si carece de trascendencia a los efectos de la inscripción de un aumento de capital en una sociedad anónima, como sostiene el recurrente, la existencia de tres posibles valores de las acciones de una sociedad, o si por el contrario, como sostiene el registrador calificante y su sustituto, dicha disparidad de valores nominales unida a la frase que se utiliza en el acuerdo de que las nuevas acciones emitidas son del mismo valor nominal de las existentes, exige una aclaración precisa de los términos del acuerdo, con las correcciones que sean procedentes, para evitar discordancias aritméticas que pudieran desembocar en un acuerdo poco claro o impugnable y que además no ha sido adoptado de forma expresa por la junta general.

Para la debida comprensión del problema, constatemos que la situación de la sociedad, como consecuencia del acuerdo, es la siguiente:

1ª. Se trata de una sociedad anónima con un capital social, según registro, de 540.910,89 euros dividido en 10.000 acciones con un valor nominal cada una de ellas de 54,091089 euros.

2ª. El acuerdo presentado a inscripción es un aumento de capital social por un importe total de 560.000 euros dividido en 10.233 acciones con un valor nominal de 54,090601 euros.

3ª. El capital resultante, después del acuerdo y según la redacción del pertinente artículo de los estatutos es de 1.100.910.86 euros, dividido en 20.233 acciones con un valor nominal de 54,090841 euros.

Todo lo anterior parece de una gran complejidad pero si tenemos en cuenta que el acuerdo se toma en Junta Universal y por unanimidad y que el desembolso del capital aumentado lo es en efectivo, todas esas discrepancias que pudieran parecer  trascendentes carecen en realidad de toda trascendencia pues todo ello queda cubierto por el acuerdo de la junta general de forma tal que ninguno de los socios podrá alegar desconocimiento de los términos del acuerdo y tampoco los terceros podrán llamarse a engaño pues a ellos los que les interesa es la cifra total del aumento y finalmente si se trata de  futuro  posible comprador de las acciones a este lo que le va a importar es la cifra definitiva, en cuanto al valor nominal de las acciones, que refleja la redacción definitiva del artículo relativo al capital social.

Quizás hubiera sido deseable una mayor claridad en la toma del acuerdo, pero tal y como se ha adoptado y teniendo en cuenta el principio de conservación de los acuerdos sociales y de evitar nuevos otorgamientos de escrituras que para nada servirían, a nosotros nos parece perfectamente inscribible el acuerdo tal y como había sido planteado.

En este mismo sentido ya la DG en resolución de 1 de marzo de 2000, admitió como implícita una modificación de objeto social, de mayor trascendencia sin duda que ese nimio cambio de valor nominal, adoptado en junta universal y por unanimidad, aunque no figuraba en el orden del día ni la junta se había pronunciado sobre ello, pues el admitirlo ningún riego implicaba. Y también ha expresado la DG (cfr. por todas la resolución de 28 de octubre de 2009) de forma continuada, que las disparidades producidas por el juego de los decimales provocados por la Ley 46/1998 de introducción del euro pueden carecer de trascendencia sustantiva, en la medida en que el valor nominal de las participaciones creadas no representan sino una parte alícuota de la porción de capital que se aumenta, de suerte que se respeta íntegramente la posición de socio que las mismas simbolizan. Por tanto, ese cambio de valor nominal de las acciones, implícito en los acuerdos adoptados por la junta, en nada pueden afectar a los socios de la sociedad y por ello debemos concluir que las disparidades en los valores de las acciones producido como consecuencia de los términos en que el aumento ha sido acordado, a falta de otros elementos que pudieran resultar del registro y hubieran sido puestos de manifiesto en la nota de calificación del registrador,  carecen de la entidad suficiente para impedir la inscripción solicitada. (JAGV)

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 219. SENTENCIA DECLARANDO LA NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES: POR SÍ SOLA NO BASTA PARA CANCELAR LOS ASIENTOS POSTERIORES CONTRADICTORIOS. Resolución de 18 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Asturias, por la que se rechaza la cancelación de inscripciones solicitada en instancia privada.

Hechos: Por sentencia firme de impugnación de acuerdos sociales se cancela la inscripción de determinado acuerdo de aumento del capital de una sociedad. En la sentencia se omite la referencia (cfr. Art. 208.2 de la LSC) de que se ordena la cancelación de todos los asientos posteriores al asiento cancelado que sean contradictorios. Ahora en una instancia privada se dice que se trata de un olvido involuntario de la sentencia y se solicita la cancelación de dos aumentos de capital inscritos con posterioridad al cancelado. En el escrito se cita en apoyo de su petición la R/DGRN de 25/01/1988.

La registradora considera que “entender que es una omisión involuntaria de la sentencia no ordenar la cancelación de los asientos contradictorios, excede de los limites calificadores del registrador Mercantil, artículo 6 del RRM, más aún en este caso en que un aumento de capital posterior al anulado ha sido objeto de la misma demanda sin que ésta prosperase en cuanto a dicho acuerdo…. es al Juzgado correspondiente, a quien compete la ordenación de la cancelación de los asientos que considere contradictorios con el acuerdo anulado, y no de oficio al Registro, como se pretende. En cuanto a la Resolución de la Dirección General que se cita de 25/01/1988, entiendo que no es aplicable al presente supuesto, ya que la única cuestión que de ella deriva, es la de si para la cancelación de una pluralidad de inscripciones practicadas exclusivamente en virtud de un título que es posteriormente dejado sin efecto, basta la presentación de la ejecutoria en que se declara esa ineficacia y se ordena genéricamente la cancelación de los asientos registrales a que hubiere dado lugar, o si, por el contrario, es necesario que el documento cancelatorio especifique de forma individualizada los asientos que hayan de cancelarse. En el presente caso no se ordena ninguna cancelación ni genéricamente ni de forma específica”.

Se recurre alegando que “la cuestión es que estamos ante ampliaciones de capital sucesivas en las que sirve de base para la suscripción el número de participaciones que cada socio tenía con anterioridad; de aquí que en base a un aumento declarado nulo y en base a participaciones inexistentes se llevan a cabo los sucesivos aumentos” lo que a juicio de los recurrentes carece de sentido.

Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando la nota de calificación.

Como conclusión de su doctrina reflejada en esta resolución la DG considera lo siguiente:

A) No cabe exigir del registrador una cancelación de asientos posteriores sin que haya sido ordenada por la autoridad judicial competente, al menos en los términos generales exigidos por el artículo 208 de la Ley de Sociedades de Capital.

B) Ni exigirle que practique dichas cancelaciones a instancia de parte, y en relación sólo con parte de los posibles acuerdos posteriores afectados por la nulidad de uno anterior.

C) Ni que dicha solicitud se realice por quien no adoptó las medidas adecuadas a su alcance para evitar el desconocimiento por terceros de la existencia de una impugnación de acuerdos sociales que podrían afectarles

Comentario: Se vuelve a plantear en esta resolución el espinoso tema del “alcance cancelatorio de las sentencias firmes de nulidad respecto a los asientos posteriores a aquél a que se refiere el fallo judicial”. 

Para la DG lo esencial, como hemos visto, es que el tribunal ordene, al menos en los términos genéricos del Art. 208.2, la cancelación de todos los asientos posteriores contradictorios. Pero también parece esencial para esa cancelación que se haya tomado la anotación preventiva de impugnación de los acuerdos sociales, para que ello sirva de aviso o de advertencia a los posibles terceros de que la inscripción de los acuerdos impugnados y los posteriores que traigan causa del mismo pueden quedar cancelados si triunfa la impugnación solicitada.

Como expresamente dice la DG “no puede desconocerse que el artículo 156.2 del Reglamento del Registro Mercantil, al referirse a la posibilidad de practicar la cancelación de asientos posteriores que resulten contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia de cuya ejecución se trate, parte del supuesto de haberse practicado en el momento oportuno la anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales, cuya constancia y vigencia justifica que puedan extenderse a otros asientos, cuya validez no ha sido directamente impugnada, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad de un acuerdo anterior”.

En definitiva, la  protección de los intereses de socios y terceros que han actuado en contemplación de una situación aparentemente firme es esencial, de forma tal que sus derechos no pueden verse menoscabados si se anula judicialmente un acurdo anterior respecto del cual no se tomó medida cautelar alguna. Con ello se hace prácticamente obligatoria la anotación de la impugnación de acuerdos sociales si no queremos ver  parcialmente frustrados los derechos de los demandantes que consigan la declaración de nulidad de acuerdos sociales. (JAGV)

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220. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL: DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ACCIONISTA. SU  OMISIÓN PARCIAL EN EL ANUNCIO DE CONVOCATORIA. Resolución de 20 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdo de aumento de capital social.

Hechos: Se trata de un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad anónima, adoptado en junta convocada, y en cuyo anuncio de convocatoria sólo se hizo constar lo siguiente: “Cualquier accionista tiene derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, incluyendo el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y el informe justificativo formulado al efecto por el administrador único, así como a examinar dichos textos y documentos en el domicilio social”.

El registrador considera no inscribible el acuerdo pues “no consta en el anuncio de convocatoria, el derecho que asiste a los socios de pedir el envío gratuito del texto íntegro de la modificación y del informe del órgano de administración sobre la misma. Art. 287 L.S.C. y resoluciones de la DGRN de 16/11/2002, 14/03/2005, 18/04/2007. Tal infracción, como señala el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, es motivo más que suficiente para anular una Junta de Socios”.

El interesado recurre pues según él “si bien no ha sido transcrito literalmente el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, ello no puede ser causa obstativa para el ejercicio de los socios de su derecho a examinar los documentos, pues dicha facultad se encuentra perfectamente expuesta, por lo que no es posible afirmar que exista lesión de sus derechos”. Es decir que el anuncio recoge suficientemente el derecho de información por lo que no procede considerar como nula la convocatoria ni los acuerdos alcanzados en la subsiguiente junta general de accionistas.

Del informe del registrador resulta que ha sido objeto de presentación mandamiento de anotación preventiva de impugnación de los acuerdos sociales a que se refiere la escritura pública.

 Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras examinar su doctrina sobre el derecho de información del socio constatando que de forma tradicional siempre ha exigido la constatación clara de dicho derecho de forma literal y que sólo en contadas ocasiones ha estimado que los acuerdos eran inscribibles pese a que el derecho de información no se reflejaba debidamente, en el caso de la presente resolución estima que “al haber sido objeto la convocatoria y los acuerdos adoptados de acción de nulidad, entre otros motivos, por nulidad de convocatoria”… “es indiscutible que los accionistas minoritarios han considerado sus derechos individuales violados por lo que esta situación de hecho impide cualquier consideración relativa a una interpretación flexible que se aleje de la rigurosa tradicional de este Centro Directivo” que es negativa respecto a la posibilidad de inscripción de acuerdos sociales derivado de junta en cuya convocatoria no se haya transcrito de forma literal, o al menos de contenido, lo que dice el Art. 289 de la LSC.

 Comentario: Aunque en principio pudiera parecer que la DG se inclina por una rígida interpretación del derecho de información del socio, no creemos que esta sea o vaya a ser su postura en todos los casos en que se le plantee el mismo problema. Parece que lo decisivo para no adoptar una postura más flexible es la existencia de la demanda de impugnación de acuerdos sociales. Así las cosas, en el caso contemplado por la resolución, es prudente dejar que sean los tribunales los que con mayores medios decidan lo que más se ajuste a la debida protección de los minoritarios.

Por lo demás la DG reitera que el derecho de información de los socios es unitario y que comprende tres posibles formas de hacerlo efectivo: en el domicilio social, solicitando su entrega, o su envío gratuito. Hace también notar que “el especial rigor con que se pronuncia el legislador determina que la omisión total o parcial de esa exigencia haya de considerarse como un vicio de la convocatoria que invalida el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar (Resolución de 16 de noviembre de 2002, entre otras muchas) y además que “en caso de duda procede actuar en su salvaguarda rechazando la inscripción (por todas, Resolución de 8 de julio de 2005)”.

Finalmente reconoce que esta rigurosa doctrina puede ser mitigada a veces para evitar los efectos devastadores de la nulidad por defectos formales la cual pueden orillarse siempre que “por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista (Resolución de 8 de febrero de 2012)”. En definitiva en estos caso de lo que se trataría es de evitar “la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (vid. Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993 y 26 de julio de 2005)”. Es decir que el Centro Directivo lo que defiende es que procederá la inscripción, pese a que el anuncio no refleje con exactitud el derecho de información del socio, cuando   lo único que se consigue rechazándola es obligar a una nueva convocatoria de la junta en la cual, dada la formación de mayorías estables, los acuerdos los van a ser en el mismo sentido que los acuerdos rechazados. (JAGV)

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224. REMUNERACIÓN ADMINISTRADORES: NO ES POSIBLE CONDICIONARLA A DETERMINADAS CIRCUNSTACIAS CONCURRERNTES EN EL ADMINISTRADOR. Resolución de 21 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos.

Similar a la número 184. (JAGV)

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236. NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES: ¿TIENE SIEMPRE EFECTOS RETROACTIVOS? DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS. ORDEN DEL DÍA. Resolución de 30 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir determinadas escrituras de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Complejo problema el que trata esta resolución, cuya complejidad se pone ya de manifiesto con el número de documentos cuya calificación es necesario hacer de forma conjunta.

Efectivamente se someten a la calificación del registrador los siguientes documentos:

1º. Escritura por la que  se cesa a determinados administradores nombrados en otra junta de 27 de junio de 2011 y se modifican todos los artículos de los estatutos sociales y se refunden en un nuevo texto. También se acuerda el  cese de todos los miembros del Consejo de Administración.

2º. Escritura derivada de la misma junta que la anterior de nombramiento de nuevo administrador único.

3º. Escritura de reducción y aumento simultáneos del capital social así como su ejecución adoptada también en la misma junta.

 En dichas escrituras se manifiesta que todo ello se hace para dar cumplimiento a Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de 5 de mayo de 2006, que declaró «la nulidad de todas las Juntas Generales de Accionistas de la mercantil celebradas con posterioridad al 29 de mayo de 1989, y de todos los acuerdos sociales adoptados en el seno de las mismas. Aclaremos que como consecuencia de dichas sentencias se cancelaron asientos relativos al aumento del capital de la sociedad.

4º. Actas notariales que acreditan que toda la documentación relativa a dicha junta estuvo a disposición de los accionistas en dos domicilios distintos, en Madrid (domicilio inscrito) y en Málaga (lugar de celebración de la junta).

5º. Certificación expedida por el administrador único a los efectos de lo dispuesto en los apartados 5 y 7 del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, es decir para la reapertura de la hoja de la sociedad, en la que se acredita que las cuentas anuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010 no han sido todavía aprobadas por la junta general por no haberse podido celebrar ésta. Además, el 21 de diciembre de 2012 se habían depositado en el Registro Mercantil de Madrid las cuentas anuales abreviadas correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2009 para su calificación conjunta con los anteriores documentos, habiendo quedado rechazado su depósito por considerar que la sociedad no consta inscrita en el Registro Mercantil de Madrid.

6º. Certificación expedida por la registradora Mercantil de Málaga a efectos del traslado de domicilio de la sociedad a Madrid.

El registrador emite una calificación negativa conjunta de los anteriores documentos por los siguientes defectos:

1) Al resultar de la certificación expedida por la registradora Mercantil de Málaga que la sociedad cuenta con un capital social de 18.030,36 euros (inscripción 1.ª de la hoja social de 6 de abril de 1972) la misma se encuentra disuelta de pleno derecho y cancelados todos sus asientos por aplicación de la disposición transitoria sexta de la anterior Ley de Sociedades Anónimas, lo que impide la inscripción de dichos documentos (D.T. 6 de la anterior L.S.A y art. 11 RRM). Insubsanable.

2) La hoja de dicha sociedad se encuentra cerrada por falta de depósito de cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2008, 2009 y 2010 (art. 378 RRM). En cuanto a las cuentas de 2008 se depositaron pero dicho depósito quedó sin efecto por haberse declarado nula la junta que las aprobó en virtud de la Sentencia 263/2006 de fecha 5 de mayo de 2006 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4.ª que causó la inscripción 4.ª de la hoja social de 10 de diciembre de 2010. Las cuentas del 2009 no están depositadas y en cuanto a las cuentas de 2010 que no fueron aprobadas por la junta según resulta de la certificación señalada al principio de esta nota se observa que no puede practicarse la inscripción de dicha certificación, además de por este y el anterior defecto indicados, por no figurar inscrito ni poderse inscribir simultáneamente el nombramiento del administrador único que la expide (arts. 11, 109 y 378 RRM).

3) En cuanto a los acuerdos de modificación de estatutos y de nombramiento de administrador único que queda condicionado a la inscripción de los mismos, se observa que en los anuncios de convocatoria de la junta no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 287 LSC por lo siguiente: A) Por no hacerse constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma así como pedir el envío gratuito de dichos documentos. Y B) Salvo en el caso de la reducción y aumento de capital, por no expresarse en los anuncios con la debida claridad los extremos de los estatutos que hayan de modificarse. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 287 LSC, 97 y 112 RRM, Sentencia 36/09 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28 de fecha 20 de febrero de 2009 y Resoluciones de la DGRN de 9 de enero de 1988, 16 de noviembre de 2002, 17 y 18 de abril de 2007. Insubsanable.

4) En cuanto a los acuerdos de reducción y aumento de capital social y redacción del artículo 5 de los estatutos, se observa que según resulta del Registro, el capital social es de 18.030,36 euros dividido en 300 acciones de 60,1012 euros cada una, por lo que no puede inscribirse la reducción en 342.570 euros y su posterior aumento en 45.075 euros ni la redacción del artículo 5 de los estatutos en los términos acordados (art. 11 RRM). Insubsanable.

5) No es admisible la existencia de tres votaciones en la junta general ya que solo tienen derecho de voto los que sean socios en el momento de celebración de la junta y no los titulares de acciones creadas en los aumentos de capital social que fueron declarados nulos por dicha Sentencia 263/2006 (arts. 93 LSC y 58, 97 Y 112 RRM y Resolución de 26 de febrero de 2004). Insubsanable.

Se recurre la nota por la sociedad y otros interesados.

Doctrina: La DG revoca la totalidad de los defectos declarando por tanto inscribible el documento.

El primer problema surgía al anularse y cancelarse las inscripciones de aumento del capital social por la sentencia ya citada. Si se cancelan dichas inscripciones revive el capital anterior a las ampliaciones declaradas nulas y dicho capital es inferior al mínimo legal.

Para revocar este defecto la DG centra su argumentación en que la eficacia retroactiva de una sentencia de nulidad no puede, en algunos supuestos, ser absoluta.

Así dice “que la implantación de un canon de retroactividad fuerte, por sus consecuencias devastadoras de los derechos adquiridos por socios y terceros, puede conducir al caos jurídico” y que hoy día hay “soluciones más ponderadas o conformes con el principio de estabilidad o conservación de los efectos de los acuerdos sociales de gestión, como es la que establece la convalidación de la fusión o escisión debidamente inscritas”. “En definitiva: no es posible la aplicación poco meditada del brocardo «quod nullum est nullum effectum producit».

Tras hacer un detallado estudio, tanto de la legislación patria, como de la comparada llega a la conclusión de que “la cancelación de la inscripción del acuerdo objeto de impugnación, así como la de las inscripciones contradictorias, no produce como consecuencia jurídica, la automática supresión, en contra de terceros de buena fe, de los efectos jurídico-organizativos que se derivan de los actos de ejecución de dichos acuerdos”.

En definitiva  proclama que “a la vista de todas las razones expuestas cabe concluir que una vez que adquirió firmeza la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga y a pesar de la cancelación registral de todos los asientos relativos a las juntas celebradas con posterioridad al 29 de mayo de 1989 y de todos los acuerdos sociales adoptados en el seno de las mismas, no puede partirse exclusivamente del capital representado por las «viejas acciones» (el capital social anterior a dicha fecha de referencia estaba formado por las acciones 1 a 300 de 10.000 pesetas de nominal) y considerar como inexistentes las 5.700 «acciones nuevas» que han sido creadas en los nuevos aumentos de capital inscritos en el Registro. Correctamente, la sociedad decide dar cumplimiento a la sentencia tomando por base el último capital inscrito de 360.600 euros. El acuerdo social que instrumenta la regularización consiste entonces en una reducción efectiva de capital con devolución de las aportaciones y amortización de todas las acciones nuevas y, al objeto de alcanzar el mínimo de capital exigido por la Ley para las anónimas, un posterior aumento de capital social mediante aportaciones no dinerarias suscritas y desembolsadas por los únicos socios restantes (los titulares, suscriptores o adquirentes, de las viejas acciones)”.

Por ello y aunque ha sido cancelado el asiento relativo al aumento del capital social al ser la disposición transitoria sexta, apartado segundo, del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre una disposición sancionadora “debe ser objeto de interpretación restrictiva, de suerte que esa disolución «ministerio legis» no puede imponerse de forma radical en un caso como el presente, con desconocimiento de las múltiples relaciones jurídicas en las que la entidad puede estar interesada y de las concretas circunstancias concurrentes, pues indudablemente la sociedad cumplió con dicha obligación legal en tiempo hábil y “en contra del principio informador de nuestro ordenamiento societario (igual que el concursal) cual es el principio de «conservación de la empresa”.

En cuanto al segundo defecto relativo al cierre registral es obvio que por las mismas razones anteriores el depósito de 2008 debe tenerse por efectuado y además su aprobación ha sido ratificada. “Por lo que se refiere al depósito de las cuentas del ejercicio de 2009, que según resulta de este expediente, ha sido rechazado en el Registro Mercantil de Madrid por no figurar inscrita en el mismo la sociedad, el defecto debe correr la misma suerte que los relativos al traslado de domicilio y al nombramiento de administrador que también son objeto de este recurso. Y lo mismo debe entenderse respecto de la falta de depósito de las cuentas de 2010 por estar relacionado el defecto con dicho nombramiento de administrador”.

Respecto del tercer defecto la DG considera suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación”.

Por ello concluye “que los anuncios de convocatoria contienen una referencia suficientemente clara a la modificación estatutaria que constituía el objeto de los acuerdos por adoptar”.

En cuanto al derecho de información de los socios reitera que su rigurosa interpretación “ha sido mitigada en ocasiones al afirmarse que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos, frente a un exceso de rigorismo formal, la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (vide Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993 y 26 de julio de 2005)”.

Por ello debe huirse del exceso de rigorismo formal. En el supuesto de hecho al que se refiere el presente recurso, los anuncios de convocatoria han recogido el derecho de información del accionista y, en concreto, su facultad de obtener, de forma inmediata y gratuita, la documentación precisa, si bien omitiendo en cuanto a la forma de ejercitarlo, la posibilidad de solicitar el envío gratuito de los documentos o de acceder a su examen en el domicilio social.

Ahora bien, el Centro Directivo reitera que debe huirse de un exceso de rigorismo formal “habida cuenta de las siguientes circunstancias: a) el derecho de información viene recogido en los anuncios de convocatoria (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2005 y 20 de septiembre de 2006); b) la omisión de dos de los medios de hacerlo efectivo no implica «per se» una privación del mismo pues como afirma el Tribunal Supremo, el anuncio tiene un carácter meramente funcional al ser el derecho de información de atribución legal (sentencia de 13 de febrero de 2006); c) los socios disidentes que hayan deseado impugnar los acuerdos adoptados por la mayoría lo han podido llevar a cabo e incluso han podido solicitar y obtener el mandamiento de publicidad de su acción en el Registro Mercantil; d) el conjunto de circunstancias señala «a priori» que no ha existido una violación directa de los derechos individuales de los accionistas, sin perjuicio de que dentro del correspondiente procedimiento judicial que pudiera abrirse y con la plenitud de medios que implica el ejercicio jurisdiccional pueda acreditarse que la omisión en los anuncios de convocatoria ha supuesto una efectiva violación de los mismos. Por todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de que se inicie un procedimiento de impugnación de los acuerdos adoptados cobra toda su fuerza la consideración de que debe mantenerse la eficacia del acto jurídico en tanto no recaiga una resolución al respecto habida cuenta de la especial trascendencia y eficacia que una eventual declaración de nulidad tendría sobre los actos posteriores (artículo 208.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”. Por todo ello también revoca el defecto.

El defecto cuarto es igualmente revocado por todas las razones antes vistas y así “no puede partirse exclusivamente del capital representado por las «viejas acciones» (el capital social anterior a dicha fecha de referencia estaba formado por las acciones 1 a 300 de 10.000 pesetas de nominal) y considerar como inexistentes las 5.700 «acciones nuevas» que han sido creadas en los nuevos aumentos de capital inscritos en el Registro”. Por ello admite la reducción con restitución de aportaciones y el correlativo acuerdo de aumento del capital social.

Finalmente en cuanto a la imposibilidad de las tres votaciones distintas en el seno de la junta es claro que “la junta aprobó todos los acuerdos relativos a los puntos del orden del día previstos en el auto de convocatoria y en el anuncio de convocatoria”. Y por ello “no puede constituir un vicio que invalide los acuerdos ahora formalizados si éstos, considerando cada uno de tales grupos separadamente, han sido adoptados con los requisitos legales exigibles”.

Comentario: Desde la ya lejana época de las resoluciones sobre el art. 98 de la Ley 24/2001, no habíamos visto publicada en el BOE una resolución tan extensa como la que resumimos. Ocupa 23 páginas del Boletín y se centra fundamentalmente en hacer un estudio de la declaración de nulidad de acuerdos sociales y sus efectos retroactivos o de arrastre de todos los demás acuerdos que de los declarados nulos traigan causa.

Es una resolución, a nuestro juicio, “utilitarista”, es decir se inclina por resolver el problema planteado en el sentido más favorable para la sociedad y la mayoría de los socios, permitiendo la inscripción de una escritura que, si hubiera sido rechazada, hubiera obligado a una disolución de la sociedad, pues dado el carácter insubsanable de los defectos aducidos por el registrador es obvio que la sociedad quizás no hubiera sobrevivido a una resolución confirmatoria de la nota de calificación.

Por ello de todos los defectos se tiene una visión finalista y se van revocando en base a las fundamentaciones  antes expresadas. La fundamental y más novedosa es la que pone en duda el carácter retroactivo de la sentencia de nulidad de acuerdos sociales, con la consiguiente posibilidad  de que las inscripciones canceladas como consecuencia de esa retroactividad sean tenidas en cuenta en acuerdos e inscripciones posteriores.

La situación creada es realmente sorprendente. La sentencia ordena la nulidad de determinados acuerdos sociales y como consecuencia de esa nulidad se ordena igualmente la cancelación  de las inscripciones posteriores que se basen en esos acuerdos anulados. Efectivamente lo normal es que si se anula un aumento de capital, deben anularse todas las inscripciones en las cuales los accionistas que suscribieron acciones o participaciones derivadas de ese aumento, hayan intervenido en juntas generales sucesivas o posteriores aumentos de capital que se basen en el anulado. O si se anula el nombramiento de un administrador, obviamente, habrán de anularse todos los poderes otorgados por dicho administrador. Pues bien con la resolución de la DG que resumimos nada de eso ocurre, e incluso se llega más, y es que las mismas inscripciones ya canceladas y que por tanto han desaparecido de los libros registrales, deben ser tenidas en cuenta para practicar inscripciones posteriores. Es decir hay una especie de reviviscencia de inscripciones ya canceladas, lo que en el fondo pone en entredicho el principio fundamental de salvaguarda judicial de los asientos (cfr. Art. 20.1 Ccom). Pero esto es lo que en esencia se hace, en base a las fundamentaciones antes expresadas, en el caso resuelto por la resolución. Quizás hubiera sido más adecuado dejar que fueran los tribunales los que, de conformidad con el precepto citado, declararan la inexactitud o nulidad de las cancelaciones practicadas…

Ahora bien lo realmente complejo de esta resolución es la práctica material de las inscripciones en la hoja de la sociedad. Para nada se refiere a este aspecto el Centro Directivo, pero es indudable que el registrador tendrá que hacer verdaderos equilibrios jurídicos y tabulares para reducir un capital que ya no existe o para aumentar un capital partiendo de otro que no ha podidos ser reducido. En fin que, como resolución solucionadora de un grave problema existente en una sociedad que la condenaría a su desaparición total y absoluta, puede ser admisible, pero como doctrina general debe ser acogida con gran prudencia y pese a lo prolijo y fundamentado de sus argumentaciones, no creo que ningún registrador mercantil se atreva a tomar como base de una inscripción unos asientos ya cancelados por sentencia firme.

En cuanto al otro problema de fondo, el relativo al derecho de información de los socios, estimamos que sin perjuicio de aplicar los precepto legales con la literalidad y rigor que exige este derecho esencial de los socios, su interpretación, en determinados casos, tal y como hace la DG, debe ser flexible evitando que un mero olvido o imprecisión en los anuncios de convocatoria de un junta, condene a la sociedad a convocar una nueva junta, cuyo resultado final sería  idéntico, en relación a los acuerdos rechazados, con los gastos, dilaciones y perjuicios que ello puede suponer. Por tanto en materia de derecho de información lo aconsejable es estar al caso concreto contemplado, aplicando la norma con todo rigor, como así también lo ha hecho en otras ocasiones la DG, cuando la falta de aviso a los socios sobre su derecho de información haya podido afectar o influir en la adopción de los acuerdos sociales, y realizando una interpretación flexible, finalista e integradora con los preceptos legales, cuando ese defecto o error en el anuncio se aprecie que no ha tenido ni vaya a tener repercusión en el resultado de la junta.

En definitiva interesante y valiente resolución, que puede dar verdaderos quebraderos de cabeza al registrador encargado de ejecutarla y cuya lectura completa recomendamos a los lectores interesados en la cuestiones relativas a la retroactividad de la nulidad declarada de acuerdos sociales. (JAGV)

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Granada, a 17 de julio de 2013.

 

   

 

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