OBRAS ILEGALES PRESCRITAS: COMENTARIOS A DOS RESOLUCIONES. Ley 8/2011

La registradora, para la inscripción de una obra antigua en Andalucía, exige la aportación de la declaración municipal a que se refiere el art 20.4.b de la Ley del Suelo (tras su redacción por RDL 8/2011, y el notario recurre contra tal calificación.

a.- La DGRN comienza afirmando que “corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa (…) Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna (…), para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo.”

b.- También señala que “las sucesivas redacciones legales en la materia (…) serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior. Ahora bien, tratándose de escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística, pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción.”

Y conforme a tal criterio, confirma la aplicación de la norma del artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (en su redacción dada por el artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio), al tratarse de escritura, que aunque otorgada antes de tal Real Decreto ley, se presenta en el registro tras su entrada en vigor.

Y tras ello, la DGRN aborda la cuestión principal de decidir si conforme al artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, es imprescindible, en cuanto requisito «sine qua non» para poder practicar la inscripción de la declaración de obra nueva de edificación antigua, la previa manifestación formal realizada por el Ayuntamiento y relativa a que se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido, –que prescribe la letra b) del apartado 4 del artículo 20 del Texto Refundido 2/2008, de 20 de junio–; o si, por el contrario, la inscripción de la obra antigua puede practicarse con la sola justificación de la prescripción de la acción que imposibilite su derribo y la no constancia en el Registro de expedientes de disciplina urbanística, notificando la inscripción realizada al Ayuntamiento para que éste proceda a continuación y en su caso, a promover la constancia registral de la posible situación de fuera de ordenación y de su contenido.

La DGRN se decanta por la segunda interpretación en base a los siguientes argumentos, que se resumen aquí en el mismo orden y numeración que los enuncia la DGRN, (para luego ser objeto de comentario por referencia):

1.- Argumento nº 1: Porque puede ocurrir que la construcción no se encuentre fuera de ordenación.

Dice la DGRN que “Parece (…) el legislador partir de la consideración de que la totalidad de las edificaciones cuya obra se declara sobre la base de su antigüedad se hallan total o parcialmente fuera de ordenación. Pero lo cierto es que no todas las declaraciones de obras antiguas se corresponden con edificaciones en situación de fuera de ordenación”. Señala la DGRN que “las obras sin licencia que, por transcurso del plazo de prescripción, no puedan ser objeto de demolición, pueden encontrarse en tres diferentes situaciones:

a) aquéllas que siendo lícitas, por no contravenir inicial ni posteriormente la ordenación urbanística, no están fuera de ordenación, pueden acceder al Registro de esta forma indirecta, sin que se exprese que están fuera de ordenación;

b) otras, que siendo inicialmente ilícitas no son demolidas, una vez transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de disciplina, sin quedar incluidas de manera expresa en la categoría de obras fuera de ordenación (porque la Ley autonómica no las declara en tal estado), quedando genéricamente sujetas, según la Jurisprudencia existente, a un régimen análogo al de fuera de ordenación;

y c) las que siendo igualmente ilícitas, la ley las incluye en alguna categoría expresa de «fuera de ordenación».”

Dice la DGRN que “resulta contradictorio admitir que la fecha de terminación de la construcción pueda acreditarse no sólo por certificación del Ayuntamiento, sino también por certificación de técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral, e inmediatamente después exigir que se aporte con carácter previo el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación”.-

3.- Argumento nº 3: La publicidad de la notificación al ayuntamiento es suficiente garantía para terceros.

Dice la DGRN “Que la publicidad registral, en garantía de los terceros, es suficiente con la expresión, en el cuerpo de la inscripción y en la nota de despacho (cfr. artículo 20.4.c del Texto Refundido de la Ley de Suelo), de la forma en que se ha practicado la inscripción y de la notificación al Ayuntamiento”.

4.- Argumento nº 4. Si se exige el párrafo b) como previo a la inscripción, resultarían superfluo el a).

Dice la DGRN que “Existiendo una manifestación formal del Ayuntamiento en relación con la adecuación o no de la obra al planeamiento urbanístico resultaría superfluo imponer al registrador que exija justificación de su antigüedad y que compruebe que el suelo no es demanial ni afectado por servidumbres de uso público”

5.- Argumento nº 5. Si se exige el párrafo b) como previo a la inscripción, resultaría superfluo también el párrafo c).

Apunta la DGRN que “Existiendo una manifestación formal previa del Ayuntamiento en relación con la adecuación o no de la obra al planeamiento urbanístico resultaría igualmente superflua e inútil la notificación de la inscripción realizada al Ayuntamiento, pues éste no sólo tiene ya conocimiento de la obra declarada, sino que ha dictado un acto administrativo expreso cuyo contenido se ha hecho constar en el Registro”.

6.- Argumento nº 6: adecuación de esta interpretación a la exposición de motivos.

Dice la DGRN que “con ello se posibilita la manifestación contenida en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de permitir el acceso al Registro de la Propiedad de los edificios fuera de ordenación, esto es, aquéllos respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, logrando la protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica, para lo cual será preciso que se aporte el correspondiente acto administrativo en el que se delimite su contenido”

“Lo expuesto lleva a este Centro directivo a considerar más ajustada a la letra y contenido del artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, la interpretación apuntada, en la que se considera que el legislador ha querido, por un lado, mantener la posibilidad de resolver la discordancia entre la realidad física extrarregistral y el contenido del Registro sobre la base de la justificación ante el registrador de circunstancias de hecho (descripción y antigüedad de la obra e inexistencia de rastro registral de expedientes de disciplina urbanística) y sin necesidad de previa manifestación formal el Ayuntamiento y, por otro, reforzar la constancia y publicidad registral en la inscripción de obra nueva, tanto del hecho de que el Ayuntamiento ha sido notificado de la existencia de la obra a los efectos que procedan, como de la posible situación de fuera de ordenación en caso de que sea declarada, permitiendo el acceso al Registro de la Propiedad de este tipo de construcciones, logrando la protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica, como se manifiesta en la Exposición de Motivos anteriormente citada.”

La presente resolución aborda un tema sobre el que, pese a lo reciente de la normativa del que deriva, ya ha generado un intenso debate doctrinal.

Y lo aborda en profundidad, con claridad argumental, y adoptando una conclusión fundamentada y decidida, que, más allá del tan discutido por la doctrina y los tribunales “efecto vinculante” de la misma, sirve sin duda como referente interpretativo especialmente cualificado.

Con respecto a las consideraciones previas que hace la DGRN relativas al ámbito competencial de cada legislación, o al ámbito temporal de aplicación de las normas, coincido plenamente.

En cambio, respecto de la cuestión de fondo, con anterioridad y en un breve trabajo publicado en esta misma web, ya me había planteado los distintos argumentos que ahora analiza la DGRN (argumentos números 3, 4, 5 y 6, relativos a la relación de los distintos párrafos del artículo 20.4 entre sí y con la exposición de motivos, y en general, con el principio de control de legalidad y seguridad jurídica al que debe servir la calificación registral), y, tras considerarlos, me decanté por las razones expuestas en dicho trabajo por la interpretación contraria a la que ahora adopta la DGRN. [i] (Véase nota al final)

Pero sí hay dos argumentos cualitativamente nuevos, (los números 1 y 2) en esta resolución sobre los que me gustaría hacer algún comentario adicional:

Considero evidente que no hay ninguna contradicción entre ambos extremos, pues el primero trata de comprobar un determinado requisito, (la antigüedad de la edificación, que en un requisito necesario, pero ni remotamente suficiente), y el segundo comprueba, además, otros requisitos adicionales. Por tanto, no existe contradicción alguna. Creo, por ello, que se trata de un simple desliz de la DGRN que no está a la altura de la solvencia del resto de su batería argumental.

(Lo que sí se puede apreciar, y así lo hacen tanto esta resolución en sus argumentos 4 y 5, como el trabajo que publiqué, es que la exigencia del apartado b) de declaración administrativa sobre el régimen de fuera de ordenación o asimilado podría convertir en superfluas las exigencias de los apartados a) y c). Pero, como ya dije, me parecería disparatado que el supuesto conflicto entre una exigencia “mayor” o “completa” que convierte en superfluas a otras dos exigencias “menores” se resuelva en el sentido de dar aplicación a lo superfluo o accesorio y excluir la de lo esencial o completo.)

Y queda abordar el argumento nº 1 de la DGRN, cuya solidez, por lo menos aparente, sin duda contrasta con la endeblez evidente del que acabamos de comentar:

Sostiene la DGRN que “lo cierto es que no todas las declaraciones de obras antiguas se corresponden con edificaciones en situación de fuera de ordenación, pues no cabe duda, y de hecho ocurre con frecuencia, que sobre la base de su consolidación por antigüedad se declaran obras de edificaciones que están dentro de ordenación y en cuya inscripción, por tanto, no puede hacerse constar, no obstante el mandato legal, situación alguna de fuera de ordenación.”

Tiene razón la DGRN en que pueden existir obras antiguas que no necesariamente estén fuera de ordenación. Pero creo que es una afirmación, que aunque cierta, no viene aquí a cuento cuando de lo que se trata de es interpretar un artículo, el 20.4 de la ley de suelo, que NO se refiere en general a las obras antiguas, (categórica genérica en la que sin duda se incluyen potencialmente tanto edificaciones dentro como fuera de ordenación) sino que como dice literalmente el precepto y su exposición de motivos, se refiere a un caso muy particular de obra antigua: “el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes”.

Por ello, tendremos que analizar en qué régimen jurídico quedan este concreto tipo de edificaciones. (Si acaba resultando que pueden estar dentro de ordenación, tendría razón la DRGN en no exigir siempre con carácter previo a la inscripción la declaración municipal de fuera de ordenación, sino practicar la inscripción sin ella y notificar y permitir que el ayuntamiento reaccione a posteriori en el sentido que proceda).

Y para ello, como señala la DGRN, (y en ello sí coincido plenamente), habremos de atender a la regulación autonómica, pues, como dice la DRGN, “la regulación de las edificaciones fuera de ordenación ha quedado reservada al ámbito competencial autonómico”.

Por ejemplo, en Andalucía, el artículo 3 del DECRETO 2/2012, de 10 de enero, (que por su fecha no ha podido ser tenido en cuenta por la resolución que comentamos) distingue:

“A. Edificaciones que se ajustan a la ordenación territorial y urbanística vigente en el municipio. En este grupo deben diferenciarse:

b) Edificaciones construidas sin licencia urbanística, o contraviniendo sus condiciones.

B. Edificaciones que no se ajustan a la ordenación territorial y urbanística vigente en el municipio. En este grupo deben diferenciarse:

a) Edificaciones en situación legal de fuera de ordenación, construidas con licencia urbanística conforme a la ordenación territorial y urbanística vigente en el momento de la licencia.

b) Edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, respecto a las cuales se hubiere agotado el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido.

c) Edificaciones construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, respecto a las cuales la Administración deberá adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido.”

A mi juicio resulta claro que el supuesto de hecho a que se refiere el art 20.4 estatal coincide y sólo coincide, con el supuesto del apartado B.b) de la normativa andaluza, y que el régimen jurídico aplicable a ese supuesto de hecho es, y siempre es, el de “situación de asimilado a fuera de ordenación”.

Este concepto autonómico de “asimilado a fuera de ordenación”, no cabe duda de que encaja en el concepto más amplio de “fuera de ordenación” a que se refiere el art 20.4 de la ley del suelo estatal, pues las categorías o conceptos urbanísticos que emplea la legislación estatal sólo son conceptos generales sujetos a la concreción y particularización que decida la legislación urbanística autonómica competente.

Por tanto, se desploma completamente el argumento de la DGRN: dicho centro directivo se basa en la premisa de afirmar que pueden existir edificaciones contempladas en el art 20.4 que se encuentren dentro de ordenación “en cuya inscripción, por tanto, no puede hacerse constar, no obstante el mandato legal, situación alguna de fuera de ordenación.”

La verdad, como creo haber demostrado, es que, al menos en Andalucía, esa premisa falla, y con ello, la conclusión a la que llega la DGRN. Y me temo que probablemente también ocurrirá lo mismo en otras comunidades autónomas.

Una que quizá pueda ser tachada de voluntarista o subjetiva, y otra estrictamente de derecho positivo:

La primera coincide con el párrafo final del trabajo a que me referí antes en el que expreso mi convicción, como jurista, de que “Si hay algo que define legalmente la esencia de la función registral y la cualifica sobre otras, es, precisamente, que para llevar a cabo el acto con el que culmina -en este caso, firmar un asiento de inscripción-, no basta advertir o notificar que se incumple determinado extremo de la legalidad, sino calificar que todos los requisitos exigibles se hayan cumplido plenamente.”

Y la otra, de estricto derecho positivo, es la relativa a que la interpretación que la DGRN ha hecho del artículo 20.4.b de la ley del suelo estatal, resulta contradicha con la interpretación que ha hecho la Comunidad autónoma de Andalucía, no sólo mediante resolución de un órgano administrativo con análogo rango de Dirección General, (resolución de la Dirección General de Inspección Urbanística de 14 de septiembre de 2011, publicada en notariosyregistradores.com), sino mediante una norma jurídica, de reciente aprobación y próxima entrada en vigor, y de obligada aplicación mientras no se derogue o anule, y que sin duda habrá de influir en la decisión que adopte la propia DGRN cuando se le plantee de nuevo recurso sobre la misma cuestión bajo el nuevo marco normativo.

Me refiero al ya citado Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, el cual, en la reforma que efectúa del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, clarifica el régimen relativo a la inscripción registral de obras antiguas, partiendo de la exigencia de la ley de suelo estatal, reformada por RDL 8/2011, de que se precisa declaración administrativa del régimen de (asimilado a) fuera de ordenación.

a.- Obras antiguas inscritas antes del RDL 8/2011: La administración deberá instar a posteriori la constancia registral del contenido concreto del régimen de asimilado a fuera de ordenación

«Disposición transitoria tercera. Acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación con anterioridad al Real Decreto-Ley 8/2011 de 1 de julio.

En el caso de que una edificación declarada en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, sin mención expresa de las condiciones derivadas de este régimen, la Administración competente deberá instar dicha constancia en la forma y a los efectos previstos en la legislación notarial y registral correspondiente.»

b.-Inscripción de obras antiguas tras el RDL 8/2011: Para inscribirlas, se exige aportar declaración municipal de asimilación a fuera de ordenación, la cual sólo se puede obtener si la edificación puede ser usada.

«Artículo 53. Declaración en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación.

“4. El reconocimiento particularizado de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación respecto de instalaciones, construcciones o edificaciones terminadas se acordará por el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, previo informe jurídico y técnico de los servicios administrativos correspondientes.

La resolución que ponga fin a este procedimiento deberá identificar suficientemente la instalación, construcción o edificación afectada, indicando el número de finca registral si estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad, y su localización geográfica mediante referencia catastral o, en su defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada; igualmente habrá de acreditar la fecha de terminación de la instalación, construcción o edificación, así como su aptitud para el uso al que se destina.

Una vez otorgado el reconocimiento, podrán autorizase las obras de reparación y conservación que exija el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble.

5. Conforme a la legislación notarial y registral en la materia, la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujetan la misma.”.(JDR. 11 febrero 2012)

Al igual que la Resolución de 17 de enero de 2012, a la que se cita y se remite, trata de decidir “si es necesario para proceder a la inscripción de la obra nueva de edificación antigua la previa aportación del acto administrativo o certificado municipal en que se declare la situación de fuera de ordenación, la asimilación a tal situación de fuera de ordenación o la conformidad de la ampliación de obra con la ordenación urbanística y el planeamiento en vigor; o si por el contrario, como afirma el notario recurrente, basta con notificar a la Administración Local la inscripción de la declaración de obra nueva de edificación antigua”.

La DGRN, al igual que en la citada resolución, y por los mismos argumentos, se decanta por la segunda interpretación, en contra de lo que dispone expresamente el apartado 5 del artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, según la redacción dada a dicho precepto por la disposición final primera del Decreto de la Junta de Andalucía 2/2012, de 10 de enero.

Para no aplicar dicho precepto autonómico la DGRN expone varios argumentos:

1º.- Que no estaba aún en vigor cuando la escritura pública fue autorizada y presentada en el registro.

2º.- Que la aplicación e interpretación de dicha norma reglamentaria procede hacerla “partiendo de la interpretación conjunta y coherente de los susodicha norma con los restantes preceptos del ordenamiento jurídico que se ocupan de mentados asuntos, incluidos, claro está, los preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo estatal, a la vista, (…), de la titularidad estatal de la competencia de regulación en estas materias”.

3º.- Que el precepto reglamentario se refiere sólo a la edificación en situación de asimilado a fuera de ordenación, mientras que el art 20.4 de la ley de suelo estatal incluye otros supuestos.

4º.- Que la nueva redacción del apartado 5 del artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, se hace en una norma como el Decreto 2/2012, de 10 de enero, que regula «el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía», por lo que el precepto reglamentario ha de relacionarse precisamente con los supuestos de edificaciones en suelo no urbanizable. Es en ese ámbito específico del suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía y no otro ni en términos generales, en el que debería procederse a la constatación registral de la situación de fuera de ordenación siempre que el registrador tuviera conocimiento de ella por los documentos presentados o la situación de la finca según los datos gráficos de que dispusiese”.

Y finalmente, la DGRN llega a la siguiente conclusión, (que por su interés y para su posterior comentario, se trascribe literalmente), cuando dice que:

“En conclusión, no ofrece duda que la constatación registral de la situación de fuera de ordenación en que pueda encontrarse la obra inscrita en las edificaciones realizadas en suelo no urbanizable –a la vista de lo dispuesto en el citado artículo 53.5 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía– constituye una medida razonable, teniendo en cuenta, además, que, en la tramitación del procedimiento registral, el registrador ha de adoptar las medidas que se estimen «oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo, en su caso, lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos» (vid. artículo 41 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). De modo que –por aplicación analógica de las normas contenidas en los artículos 71, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, antes referida, y 43 y 44 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario– los registradores deberán, en estos supuestos, reclamar del presentante, los interesados y las autoridades urbanísticas competentes la aportación, en su caso –es decir, tratándose de suelo no urbanizable– de la correspondiente resolución sobre la declaración de la obra en situación de fuera de ordenación o asimilada a la misma, quedando, entre tanto, en suspenso el término establecido por la Ley para la práctica de la inscripción; con indicación de que, si no aportaren la resolución en el plazo de diez días, se procederá a extenderla, haciendo constar en el asiento la notificación o notificaciones realizadas y la falta de aportación de la resolución dentro del plazo concedido; todo ello sin perjuicio de que se proceda a practicar además la notificación establecida en el párrafo c) del artículo 20.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, conforme a la interpretación de dicho precepto, anteriormente hecha, con carácter general.”

En la medida en la que la presente resolución reproduce los argumentos de la de 17 de enero de 2012, me remito a los mismos comentarios críticos y contra-argumentos que dediqué a ésta última.

La gran diferencia entre ambas resoluciones estriba en que cuando se dictó la de 17 de enero 2012 no estaba todavía en vigor la nueva redacción del artículo 53.5 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía.

Dice dicha nueva redacción que “Conforme a la legislación notarial y registral en la materia, la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujetan la misma.”

Al comentar la resolución de 17 de enero 2012 aventuré que dicha nueva norma, “de obligada aplicación mientras no se derogue o anule” (…) , “sin duda habrá de influir en la decisión que adopte la propia DGRN cuando se le plantee de nuevo recurso sobre la misma cuestión bajo el nuevo marco normativo.”

Y efectivamente, la DGRN, contempla expresamente ese nuevo marco normativo, pero para no aplicarlo por los argumentos antes reseñados.

De entre tales argumentos, sólo tiene sentido el primero relativo a que tal nueva norma no era todavía aplicable al caso debatido por no estar en vigor al tiempo de la presentación de la escritura en el registro. Siendo ello así, es claro que los demás argumentos, al margen de su acierto o no, no resultaban ni necesarios, ni pertinentes para la resolución del caso planteado. Por ello, ya la simple exposición de los mismos resulta sorprendente.

Pero su contenido sorprende aún más. Sobre todo el último argumento (pues los anteriores no son sino reproducción de párrafos previos de la misma resolución) y la conclusión final:

El último argumento de la DGRN sostiene que como la redacción del art 53 del RDUA ha sido introducida por un Decreto relativo al suelo no urbanizable, el precepto redactado sólo se refiere a dicha clase de suelo.

Este argumento es a mi juicio tan disparatado como lo sería sostener que como la nueva redacción del art 20 de la ley del suelo (exigiendo por ejemplo licencia de ocupación), ha sido introducido por un Decreto ley “de apoyo a los deudores hipotecarios”, sólo habría que pedir licencia de ocupación a los deudores hipotecarios.

Y aunque diéramos por bueno tal argumento, la conclusión de la DGRN de que es sólo en el caso de suelo no urbanizable en “el que debería procederse a la constatación registral de la situación de fuera de ordenación”, (aunque parcialmente acertada), resulta incongruente con el resto de la argumentación de la propia resolución y de la de 17 de enero.

Dice la DGRN que tratándose de suelo no urbanizable “los registradores deberán (…) reclamar del presentante, los interesados y las autoridades urbanísticas competentes la aportación (…) de la correspondiente resolución sobre la declaración de la obra en situación de fuera de ordenación o asimilada a la misma, quedando, entre tanto, en suspenso el término establecido por la Ley para la práctica de la inscripción; con indicación de que, si no aportaren la resolución en el plazo de diez días, se procederá a extenderla”.

En mi opinión, no parece correcto jurídicamente aplicar analógicamente normas que regulan supuestos que no tienen, no ya identidad de razón, sino ni siquiera parecido esencial con el supuesto que nos ocupa: no existe analogía alguna entre la mera falta de aportación de la referencia catastral (cuya omisión, por expreso y acertado mandato legal, no constituye defecto para la inscripción) y la falta de aportación de la declaración municipal que acredite la situación de prescripción urbanística de la edificación y su concreto régimen jurídico.

Tampoco hay fundamento alguno que permita invocar la aplicación analógica del artículo 71 de la ley de procedimiento administrativo, (relativo al plazo de 10 días para subsanar la falta de requisitos o documentos preceptivos de la solicitud de iniciación de los procedimientos administrativos), pues el procedimiento registral tiene una regulación específica en la que el plazo de subsanación de defectos sustantivos (no de meros requisitos formales de la solicitud) es mucho mayor.

Y por otra parte, aunque hipotéticamente admitiéramos la aplicación analógica del art 71 de la ley de procedimiento administrativo, lo que dicho artículo dice es que si el interesado que inicia el procedimiento no aporta los documentos preceptivos ”se le tendrá por desistido de su petición”, y no que “se le concederá lo que pide”, es decir, la inscripción registral.

Por todo lo expuesto, en mi opinión, esta resolución, aunque anuncia y aparenta ser confirmatoria de la doctrina de la de 17 de enero, en realidad se aparta radicalmente de ella, pues cuando se trate de suelo no urbanizable sostiene exactamente la conclusión contraria: que es obligado aportar (porque si no lo fuera no tendría sentido que el registrador requiera para ello) la declaración municipal de asimilado a fuera de ordenación previamente a la inscripción de la obra ilegal prescrita.

Y sobre el “invento” (con perdón, pues realmente no sé ni cómo calificarlo) de que si en el plazo de 10 días no se aporta tal documento se practicará la inscripción, esperemos que en una próxima resolución la DGRN rectifique también esa atrevida y peligrosa afirmación:

Y peligrosa porque cualquiera podría invocar la aplicación analógica de ese criterio (y ahora sí cumpliendo plenamente los requisitos conceptuales de la analogía) a otros supuestos esencialmente semejantes: por ejemplo, al requisito de la propia licencia de obras o de ocupación de obras nuevas.

Menos mal que la propia DGRN (véase la Resolución de 9 de marzo de 2012, nº 150 de este archivo) reconoce de nuevo “La independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora bajo su propia y exclusiva responsabilidad, tanto respecto de calificaciones anteriores efectuadas por él mismo o, incluso, respecto del mismo documento por otro registrador, como respecto de las Resoluciones de la Dirección General” y asume la doctrina jurisprudencial según la cual “la resolución vincula en los términos planteados y limitado al concreto caso que contempla y resuelve, es decir, (…) no se puede separar del supuesto de hecho que las motiva ni de la argumentación utilizada en él, y sólo vincula al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento, por afectar a varios Registros” (JDR)

[i] ANEXO

LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LAS OBRAS ANTIGUAS “PRESCRITAS”,TRAS EL RDLEY 8/2011

ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN NORMATIVA:

Con anterioridad a 1990 bastaba la mera declaración de la existencia de una edificación, como dato descriptivo, para su acceso al Registro de la Propiedad. La ley de suelo de 1990 exigió la aportación de la preceptiva licencia de obras, y la acreditación de la adecuación de la obra al proyecto aprobado por tal licencia.

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación introdujo la necesidad de calificación registral de la existencia de un seguro decenal de responsabilidad por daños estructurales, cuando el destino primordial de la edificación sea el de vivienda. La Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo exigió también a la calificación registral la comprobación registral de la existencia y disponibilidad de determinada documentación que integra el llamado “Libro del Edificio”, que es algunas comunidades autónomas, como la catalana o la andaluza, es preciso depositar en el mismo registro.

En ese contexto, se promulga el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, por el que se modifican determinados artículos del Texto refundido de la ley del suelo, de 2008, haciendo extensivo a todo el Estado la exigencia de licencia de ocupación para la inscripción de edificaciones terminadas. Y además, se introduce como novedad la necesidad de comprobar el cumplimiento de los requisitos de eficiencia energética.

Culmina así, por el momento, esa evolución constante hacia un sistema legal de control registral cada vez más exhaustivo, no sólo de la legalidad urbanística del objeto edificado y del uso previsto para el mismo, sino de otros extremos que en principio podrían parecer no tan esenciales, - como la existencia del libro del edificio, seguro decenal y certificado de eficiencia energética-, pero cuyo cumplimiento el legislador ha querido convertir expresamente en requisito calificable para la obtener la inscripción registral, de modo que toda edificación terminada habrá de cumplir la legalidad referida para poder ser inscrita en el registro de la propiedad.

¿Toda? ¡¡¡ No !!!

Como en las historietas de Asterix, podríamos decir que aún quedaba “un supuesto irreductible que se resistía todavía y siempre al legislador”.

Y no es una pequeña aldea gala, sino un auténtico agujero negro o puerta falsa en el sistema por el que desde hace más de 20 años se han colado y todavía pretenden colarse muchas edificaciones ilegales: el de la mal llamada “prescripción urbanística”.

LAS EDIFICACIONES ANTIGUAS “PRESCRITAS”.

Desde el primer momento en que la ley del suelo de 1990 exigió el control registral de la legalidad urbanística de la edificación, se planteó la cuestión de qué tratamiento dar a las edificaciones preexistentes, y en particular, a aquéllas que según la legislación urbanística pudieran considerarse como “prescritas” (expresión tan inapropiada, como usual en la práctica por su brevedad).

A ellas dedicó una disposición transitoria, luego recogida en las leyes ulteriores hasta llegar al texto vigente de 2008, disponiendo que “Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, (…) respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular.”

Por su parte, a nivel reglamentario, el art 52 del RD 1093/1997 estableció un sistema peculiar para su inscripción registral.

Al comparar ambos textos normativos, ley y reglamento, resultaba evidente que la norma reglamentaria era mucho más permisiva que la legal, rayando incluso en su vulneración, por lo siguiente:

1.- El texto legal estableció un régimen transitorio limitado a edificaciones preexistentes al año 1992, a modo de “ley de punto final”, y ceñido al sueño urbano o urbanizable, mientras que el reglamento configura un régimen jurídico indefinido y para edificaciones tanto pasadas como futuras, y en todo tipo de suelos.

2.- La ley exige que haya prescrito la potestad de restablecimiento de la legalidad que pudiera implicar su demolición. El reglamento sólo hablaba de la prescripción de la infracción urbanística en que hubiera incurrido el edificante, que es algo totalmente distinto, pues la primera puede no prescribir nunca, según el tipo de suelo, y puede afectar a terceros no autores de la edificación ilegal, mientras que la potestad sancionadora de la infracción siempre prescribe y sólo afecta a los responsables directos de la infracción, y no a terceros.

3.- De la ley parece desprenderse que es necesario acreditar la prescripción, lo cual, ante la imposibilidad de contienda probatoria en el procedimiento registral, implicaría una declaración administrativa del titular de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística en tal sentido. En cambio, según el reglamento, cabe la inscripción registral basada en indicios probatorios ajenos a la administración.

Es más: ante la hipótesis de que algún expediente administrativo de disciplina urbanística hubiera interrumpido el plazo legal de prescripción, el reglamento invierte la carga de la prueba, pues presume que si la administración no ha anotado registralmente el expediente de disciplina urbanística, es que se ha consumado la prescripción.

4.- La ley implica un control registral riguroso y previo a la inscripción, y el reglamento lo sustituye por un control previo muy atenuado, y, - quizá afectado por su mala conciencia-, trata de ofrecer a la administración alguna capacidad de reacción ante las facilidades registrales concedidas al infractor, imponiendo que el registrador, a posteriori, eso sí, notifique la inscripción al Ayuntamiento. (Art 54)

Pero lo más curioso es que esta disparidad de criterio, -por llamarla suavemente-, entre el texto legal y el reglamentario se había mantenido hasta nuestros días, hasta que por fin, el RDLey 8/2011 sí ha decidido coger el toro por los cuernos y abordar, con rango de ley, por primera vez desde el texto de 1990, tan espinosa cuestión.

LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OBRAS ANTIGUAS en el art 20.4 de la ley del suelo.

Su exposición de motivos dice al respecto que “Se permite igualmente el acceso al Registro de la Propiedad de los edificios fuera de ordenación, esto es, aquéllos respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes. De esta manera, se consigue la protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica.”

Y dedica a esta materia la nueva redacción del art 20.4 de la ley de suelo.

"4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de la obra se regirá por el siguiente procedimiento:

a) Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. A tales efectos, el Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.

b) El asiento de inscripción dejará constancia de la situación de fuera de ordenación en la que queda todo o parte de la construcción, edificación e instalación, de conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable. A tales efectos, será preciso aportar el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido.

c) Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción y en la nota de despacho la práctica de dicha notificación."

Autores de reconocido prestigio, como Rafael Arnáiz Ramos, o Antonio Gallardo Piqueras, sostienen, en esencia, que la finalidad del RDLey que da redacción a este artículo era facilitar la inscripción directa de la edificación por el simple transcurso del plazo de caducidad de la acción de demolición, sin necesidad de previo acto administrativo expreso, reforzando los controles posteriores a la inscripción en lugar de establecer controles ex ante o previos; que tan interpretación no reduce las posibilidades de actuación del Ayuntamiento para la adopción de medidas a posteriori, y que, de no interpretarse así, perdería todo su sentido el último párrafo, letra c, del precepto que obligaría a notificar al Ayuntamiento algo que ya habría sido objeto de previo pronunciamiento municipal.

Por el contrario, otros muchos, entre los que me encuentro, sostenemos que la reforma legal no es un simple refrendo del sistema reglamentario hasta ahora vigente, sino que tiene mucho más calado:

Por una parte, la ley acepta definitivamente que, como ya hizo el reglamento, exista un régimen especial para la inscripción de este tipo de edificaciones, no ceñido sólo a las preexistentes a 1992, sino también posteriores, ni ceñido al suelo urbano o urbanizable, sino potencialmente aplicable a toda clase de suelo.

Pero, a la vez, se introducen modificaciones esenciales, que desautorizan la regulación reglamentaria anterior, no sólo aclarando conceptualmente la cuestión, sino determinando cuáles son los requisitos de procedimiento, previos, simultáneos y posteriores a la inscripción:

1.- Conceptualmente: Aclara, como era de rigor, que no se trata de acreditar la prescripción de la infracción urbanística, como decía el art 52 del Reglamento, sino de “que no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.”.

2.- Con carácter previo a la inscripción: El registrador, además de comprobar que se acredite la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título, y que no conste anotado expediente de disciplina urbanística, (como hasta ahora), debe comprobar:

a.- Que el suelo sobre el que se ubica no tiene carácter demanial ni está afectado por servidumbres de uso público general.

b.- Que se aporte “el acto administrativo mediante el cual se administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido”

3.- Al practicar la inscripción, en el contenido del asiento dejará constancia “de la situación de fuera de ordenación en la que queda todo o parte de la construcción, edificación e instalación, de conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable.”

4.- Tras practicar la inscripción (cumplidos los requisitos anteriores) “dará cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción y en la nota de despacho la práctica de dicha notificación”

La clave de la nueva regulación se encuentra en el apartado b del art 20.4, sobre la necesidad de aportar, como requisito “preciso” para practicar el asiento de inscripción, el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, “con la delimitación de su contenido”, del cual acto y contenido se dejará constancia en el asiento de inscripción.

El concreto acto administrativo que habrá de aportarse vendrá determinado por cada legislación urbanística autonómica, y, evidentemente, habrá de ser siempre expreso y no presunto, -aparte de por la nueva regulación del silencio negativo-, porque no cabe que un acto presunto pueda cumplir el requisito de determinar el contenido del régimen jurídico en que queda la edificación.

Por ejemplo, en el Decreto 60/2010 por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se establecen en su artículo 53 dos posibilidades:

a.- Si el uso pretendido es conforme con el ordenamiento urbanístico vigente, deberá aportarse la licencia de ocupación o primera utilización, con el contenido exigido en el artículo 53.5 de este Reglamento.

b.- Y si el uso no es conforme a la ordenación urbanística, deberá como mínimo aportarse la declaración de asimilación a fuera de ordenación, con el contenido previsto en el artículo 53.4, es decir, “declarará el inmueble afectado en situación de asimilación a la de fuera de ordenación, identificando las circunstancias que la motivan y el régimen jurídico aplicable al mismo, con indicación expresa de que sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido”.

Con la nueva regulación estatal, al exigir para la inscripción la previa aportación del acto administrativo referido, se atiende al propósito confesado de su exposición de motivos de aprobar “medidas registrales cuyo objeto consiste en garantizar y fortalecer la seguridad jurídica en los actos y negocios inmobiliarios por medio del Registro de la Propiedad”, por lo que “se hace especial hincapié en las medidas de protección registral cuyo objetivo consiste en la protección preventiva y en la depuración a futuro de situaciones que se producen en la actualidad y que están afectando de manera muy negativa a la inversión en el sector inmobiliario, tanto a nivel interno, como internacional.”

En efecto, una de las graves carencias de nuestro sistema, (en Europa nos acusan de tercermundistas en materia de seguridad jurídica), era que por la simple vía del transcurso del tiempo se inscriban obras antiguas, casi siempre ilegales, sin que en el registro conste el concreto régimen jurídico que les afecta.

Para reaccionar urgentemente frente a esa carencia, se ha decidido legalmente, y con gran acierto a mi juicio, que el registro debe comprobar y publicar no sólo que la edificación (nueva o antigua) no está sujeta a la potestad de demolición, sino que puede (o no) ser utilizada para un determinado uso: por eso se exige siempre, bien licencia de ocupación, o bien, cuando no proceda, declaración administrativa que concrete el régimen jurídico de la edificación (de fuera de ordenación, o de asimilado), con expreso pronunciamiento sobre el uso permitido o tolerado, o expresando, si fuera el caso, que no puede ser usada.

De este modo, la ley acaba radicalmente con la práctica que ha supuesto el ahora ya derogado art 52 del RD 1093/1997, que como antes dijimos, constituía una puerta falsa del sistema de la que, a mi juicio, se estaba abusando en detrimento de la legalidad urbanística y la seguridad jurídica.

No obstante, es un hecho que todavía, a modo de “irreductibles galos”, quedan muchos notarios y -no tantos- registradores aferrados al argumento de que si se exigiera el acto administrativo a que se refiere el párrafo b del nuevo art 20.4 como requisito previo para la inscripción de estas edificaciones, carecería de sentido la comprobación registral previa de los extremos previstos en el apartado a) y la notificación registral a posteriori al Ayuntamiento que ordena el apartado c).

Y es cierto que con la exigencia de la letra b, que es la esencial, pueden parecer superfluos los requisitos de las letras a y c.

Pero, aun así, no son irrelevantes, sino que los tres párrafos son requisitos acumulativos del procedimiento de inscripción (como expresamente lo llama el propio artículo), de modo que, por ejemplo, si el registrador comprobara que el suelo ocupado es de dominio público o afectado por servidumbres públicas, no podría aceptar la inscripción ni aunque se aportara la declaración municipal del régimen de fuera de ordenación de una edificación de un particular. Y, por otra parte, aunque el Ayuntamiento ya se haya debido pronunciar sobre el régimen jurídico de esa edificación como requisito previo para que acceda al registro, aun así le interesa conocer el hecho de que efectivamente se ha producido tal inscripción y sus datos, por ejemplo, para el seguimiento ulterior de ese u otro expediente urbanístico relativo al mismo edificio, o para cumplir su eventual obligación de anotar registralmente la iniciación de algún procedimiento que cuestione la legalidad de tal pronunciamiento municipal previo.

En cualquier caso, intentar situar el centro de gravedad en los apartados a y c (que no son sino residuos de la redacción reglamentaria que el autor del RDLey ha copiado por inercia) a costa inaplicar el apartado b, que, con una redacción clarísima constituye la innovación esencial del precepto, -y es plenamente congruente con el propósito anunciado en la exposición de motivos de reforzar la seguridad jurídica-, me parecería profundamente equivocado, al pretender primar la aplicación de lo accesorio sobre lo esencial, queriendo devaluar el alcance y contenido de la calificación registral previa a la inscripción, y confiando el remedio a una mera notificación a posteriori.

Eso era, precisamente, lo que, inspirado por parecida filosofía a la del también desafortunado art 79, ya venía haciendo desde hace muchos años, el famoso el art 52 del Real Decreto 1093/1997.

Como diría un castizo, “para ese viaje, no hacían falta alforjas”. Ni una reforma de urgencia por Real Decreto Ley para “garantizar y fortalecer la seguridad jurídica”, añadiría yo.

Si hay algo que define legalmente la esencia de la función registral y la cualifica sobre otras, es, precisamente, que para llevar a cabo el acto con el que culmina -en este caso, firmar un asiento de inscripción-, no basta advertir o notificar que se incumple determinado extremo de la legalidad, sino calificar que todos los requisitos exigibles se hayan cumplido plenamente.

RESOLUCIONES DE LA DGRN DE 17/1/2012 Y 5/3/2012

SOBRE INSCRIPCIÓN DE OBRAS ILEGALES PRESCRITAS