Informe de marzo de 2011 para la Oficina Registral.

RESEÑA ABREVIADA DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

1.- DISPOSICIONES GENERALES:

Por la gran extensión del resumen (30 páginas aproximadamente), nos remitimos a la página especial donde hay un índice de contenidos:

ECONOMÍA SOSTENIBLE. Ley Orgánica 4/2011, de 11 de marzo, complementaria de la Ley de Economía Sostenible, por la que se modifican las Leyes Orgánicas 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Esta Ley recoge la reforma de preceptos de carácter orgánico incluidos en Leyes Orgánicas, que no pueden ser modificados por una ley ordinaria como es la de Economía Sostenible. La Ley atiende así a las directrices de técnica normativa que aconsejan incluir en textos distintos los preceptos de naturaleza ordinaria y los preceptos de naturaleza orgánica

2.- Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional

3. Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. Afecta a la organización del cuarto curso.

IRPF: DECLARACIÓN 2010. Orden EHA/585/2011, de 8 de marzo, por la que se aprueba el modelo de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2010, se determinan el lugar, forma y plazos de presentación del mismo, se establecen los procedimientos de solicitud, remisión o puesta a disposición, modificación y confirmación o suscripción del borrador de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y se determinan las condiciones generales y el procedimiento para la presentación de ambos por medios telemáticos o telefónicos.

Quiénes han de declarar. Se regula por los arts 96 y 97 LIRPF Están obligados los no excluidos, entre los que se encuentran aquellos cuyas rentas no superen las cuantías brutas anuales que, en función de su origen o fuente se señalan. Pero estarán obligados a declarar en todo caso los contribuyentes que soliciten devolución, que tengan derecho a deducción por inversión en vivienda, por cuenta ahorro-empresa, por doble imposición internacional o que realicen aportaciones a patrimonios protegidos de las personas con discapacidad, planes de pensiones, planes de previsión asegurados o mutualidades de previsión social, planes de previsión social empresarial y seguros de dependencia que reduzcan la base imponible, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente, cuando ejerciten el derecho a la práctica de las correspondientes reducciones o deducciones. Ver art. 1.

Borrador. El artículo 98 LIRPF dispone en su apartado 1 que los contribuyentes pueden solicitar que la Administración tributaria les remita un borrador de declaración, siempre que obtengan exclusivamente las rentas señaladas en dicho apartado. Puede solicitarse la rectificación conforme al art. 64 del Reglamento. Lo regulan los arts 3 al 7.

- La confirmación o suscripción del borrador de declaración por vía telemática o telefónica podrá efectuarse, cualquiera que sea su resultado, a ingresar, a devolver o negativo, a partir del día 4 de abril y hasta el día 30 de junio de 2011, ambos inclusive.

- Si la confirmación o suscripción del borrador de declaración se efectúa por alguna de las restantes vías, el plazo para realizarlo será el comprendido entre el día 3 de mayo y el día 30 de junio de 2011, ambos inclusive.

- En todo caso, si el resultado del borrador de declaración arroja una cantidad a ingresar y su pago se domicilia en cuenta en los términos establecidos en el artículo 13 siguiente, la confirmación o suscripción del mismo no podrá realizarse con posterioridad al día 27 de junio de 2011.

Plazo de presentación. El plazo de presentación de las declaraciones, cualquiera que sea el resultado de las mismas, será el comprendido entre los días 3 de mayo y 30 de junio de 2011, ambos inclusive.

Forma de presentación. Se trata de ella en el art. 9 y, en el 10, de las etiquetas.

Documentación adicional. Determinados contribuyentes han de presentarla como aquéllos a los que sea de aplicación la imputación de rentas en el régimen de transparencia fiscal internacional, los que hayan realizado inversiones anticipadas de futuras dotaciones a la reserva para inversiones en Canarias o los que soliciten la devolución mediante cheque nominativo del Banco de España Art. 11

Fraccionamiento del pago. Si se opta por él, se pagará el 60 por 100 de su importe en el momento de presentar la declaración, y el 40 por 100 restante, hasta el día 7 de noviembre de 2011, inclusive. Art. 12.

Lugar de presentación. Se desarrolla en el art. 14. La presentación telemática en los arts. 15 al 18.

Comunidades Autónomas. En la Exposición de Motivos se enumeran las disposiciones autonómicas de derecho común donde se recogen deducciones y escalas.

*MODELO 111. ADIOS AL 110. Orden EHA/586/2011, de 9 de marzo, por la que se aprueba el modelo 111 de autoliquidación de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas sobre rendimientos del trabajo y de actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta y se modifica otra normativa tributaria.

Se unifican los dos modelos hasta ahora existentes -110 (de periodicidad trimestral) y 111 (mensual)- en uno solo, que será el 111, pues tienen un mismo contenido y esquema liquidatorio. Por ello, se aprueba un nuevo modelo 111 de autoliquidación que puede ser utilizado con carácter general por retenedores u obligados que deban realizar mensual o trimestralmente la declaración e ingreso de las cantidades retenidas.

- Están obligadas a la presentación telemática por Internet del modelo 111 las entidades que tengan la consideración de gran Empresa o de Administraciones Públicas así como aquellas entidades que tengan la forma jurídica de sociedad anónima o de sociedad de responsabilidad limitada.

- Para el resto de obligados se mantiene de presentación del modelo 111 en papel o por vía telemática, a opción del declarante. Para obtener la autoliquidación en papel se podrá utilizar, además del impreso oficial, el servicio de impresión desarrollado a estos efectos por la Agencia Tributaria, a través de la cumplimentación del formulario que ésta proporciona en su página web.

- La regulación que se efectúa del pago de las deudas tributarias mediante domiciliación bancaria.

- Diferentes cauces de subsanación de los errores u omisiones advertidos en las autoliquidaciones con posterioridad a su presentación.

Entró en vigor el 19 de marzo de 2011 y surtirá efectos respecto de las autoliquidaciones de retenciones e ingresos a cuenta que correspondan al primer trimestre o, en su caso, a las del mes de marzo cuando se trate de autoliquidaciones mensuales, ambas de 2011 y siguientes.

*LEY ENJUICIAMIENTO CIVIL. Ley 4/2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía.

- La Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 23, 31, 437, 539, 813, 815 y se añaden tres disposiciones finales.

En el camino hacia un Derecho procesal europeo, se han dictado dos Reglamentos, directamente aplicables a España (lo que no exime al legislador español de aprobar las normas precisas para engarzar esos dos nuevos procesos con nuestras leyes procesales y colmar así las lagunas de tales Reglamentos):

- Reglamento (CE) n.º 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo, y

- el Reglamento (CE) n.º 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía.

Para esta adaptación se incorporan a la LEC tres disposiciones finales más, a la espera de una futura ley de cooperación jurídica internacional. En la 23 y en la 24 una para cada proceso-, el legislador español se limita a precisar y concretar aquellas disposiciones de las normas de la Unión Europea que lo requieren y, en concreto:

- enlace con el formulario de los Reglamentos europeos que corresponda al trámite de que se trate,

En concreto, la competencia la tendrá, en el monitorio, el Juzgado de Primera Instancia y en el de escasa cuantía, el Juzgado de Primera Instancia o Mercantil, según el objeto de la demanda.

Pero el correspondiente Reglamento comunitario es de aplicación directa por los tribunales españoles para estos nuevos procedimientos judiciales caracterizados por el uso de formularios y reservados exclusivamente para litigios transfronterizos.

- El proceso monitorio español fue regulado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, habiendo tenido un gran éxito por su brevedad y la facilidad de obtener un auto de ejecución de un derecho de crédito con ciertas características. Por ello, se utiliza como procedimiento previo de más de una tercera parte del total de las ejecuciones del orden civil.

- La Ley 13/2009, que implantó la nueva oficina judicial, aumentó la cantidad máxima que se puede reclamar a través de este proceso monitorio, que ha pasado de 30.000 a 250.000 euros, junto a otras modificaciones que resuelven dudas interpretativas.

- El proceso monitorio europeo ahora aparece como una vía de reclamación transfronteriza de créditos pecuniarios no impugnados.

- Comprende reclamaciones en asuntos civiles y mercantiles, conceptos que deben interpretarse de acuerdo con las normas de la Unión Europea. De hecho, se incluyen en su ámbito supuestos como el contrato de trabajo, que en el Derecho español no constituye instituto propio del Derecho civil o mercantil.

- Permite cualquier tipo de demanda cuando su valor, excluidos los intereses, gastos y costas, no rebase los 2.000 euros.

- Comprende reclamaciones en asuntos civiles y mercantiles, conceptos que deben interpretarse de acuerdo con las normas de la Unión Europea.

Formularios. La Disposición final 25ª está dedicada a formularios de procesos o instrumentos procesales regulados en normas de la Unión Europea. Las Administraciones Públicas competentes proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de los formularios procesales contenidos en normas de la Unión Europea.

Se estima que la regulación de los Reglamentos en determinados puntos conviene extenderla para que beneficie a cualquier acreedor, resida en España o en otro país de la Unión Europea. Estas son las novedades:

- Podrán los litigantes comparecer por sí mismos, sin necesidad de procurador, en los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros y para la petición inicial de los procedimientos monitorios. Antes el límite estaba en 900 euros. Art. 23. También se aplica a la ejecución derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposición. Art. 539.

- En idéntica línea, se exceptúan de la firma de abogado, los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros y la petición inicial de los procedimientos monitorios. El límite también estaba antes en 900. Art. 31. Lo mismo se aplica a la ejecución derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposición. Art. 539.

- En los juicios verbales en que se reclame una cantidad que no exceda de 2.000 euros, el demandante podrá formular su demanda cumplimentando unos impresos normalizados que, a tal efecto, se hallarán a su disposición en el tribunal correspondiente. También se pasa de 900 a 2000. Art. 437.2

- Competencia en el proceso monitorio. Se añade un último párrafo al artículo 813 con la siguiente redacción: Si, tras la realización de las correspondientes averiguaciones por el secretario Judicial sobre el domicilio o residencia, éstas son infructuosas o el deudor es localizado en otro partido judicial, el juez dictará auto dando por terminado el proceso, haciendo constar tal circunstancia y reservando al acreedor el derecho a instar de nuevo el proceso ante el Juzgado competente.

- También en el monitorio, se añade un párrafo al artículo 815, dedicado a la admisión de la petición y requerimiento de pago: 3. Si de la documentación aportada con la petición se desprende que la cantidad reclamada no es correcta, el secretario judicial dará traslado al juez, quien, en su caso, mediante auto podrá plantear al peticionario aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por el importe inferior al inicialmente solicitado que especifique. En la propuesta, se deberá informar al peticionario de que, si en un plazo no superior a diez días no envía la respuesta o la misma es de rechazo, se le tendrá por desistido.

- Se incluye dentro del hecho imponible la presentación inicial del procedimiento monitorio y se añade una nueva exención que impida el doble pago de la tasa en los casos de oposición del deudor.

- Se incorpora al ámbito de la tasa judicial la iniciación del proceso monitorio europeo, en los términos y con las cautelas del artículo 25 del Reglamento (CE) n.º 1896/2006. El pago de la tasa por iniciación de un proceso monitorio o por la presentación de un requerimiento europeo de pago excluirá la obligación de exacción de una nueva tasa por el inicio del proceso declarativo que corresponda en caso de oposición del deudor.

Entrada en vigor. El 14 de abril de 2011 (a los veinte días de su publicación en el BOE).

*N. Y R. ADSCRITOS A LA DGRN. Real Decreto 253/2011, de 28 de febrero, sobre régimen jurídico de los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles adscritos a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

La disposición de mayor rango que los regula es el artículo 127 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social:

«Uno. En el Ministerio de Justicia, Dirección General de los Registros y del Notariado, existirán diez plazas servidas por Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, dependientes, directamente, del Director General.

Dos. Estas plazas se proveerán mediante concurso de méritos que se convocará y resolverá en la forma y con el régimen jurídico que determina la legislación hipotecaria.

Tres. Dichas plazas no incrementarán la relación de puestos de trabajo que tenga autorizada el Ministerio de Justicia y quienes las ocupen mantendrán su régimen retributivo propio, regulado por la legislación hipotecaria.»

Número de plazas: diez, adscritas al/la titular de la Dirección General. Serán la mitad de cada Cuerpo y se procurará una representación igualitaria entre hombres y mujeres en cada uno de los grupos profesionales.

Requisitos de los aspirantes: Llevar más de cinco años de servicios efectivos en su respectivo Cuerpo cuando formalicen la solicitud.

- Los cargos en el Consejo General del Notariado o en las Juntas Directivas de los Colegios Notariales.

- Los cargos en el Colegio de Registradores o en sus Juntas Territoriales o Autonómicas.

- Será por concurso de méritos convocado por Orden Ministerial, que se anunciará en el BOE.

- Instancias ante la DGRN, con alegación de los méritos oportunos y su justificación.

a) la antigüedad entre Registradores según escalafón y entre Notarios, la categoría respectiva o la antigüedad en la carrera si ha sido ganada por oposición;

b) la posesión de títulos universitarios -al margen del de Derecho- y otros méritos académicos;

c) la publicación de estudios jurídicos relacionados con las materias de la competencia de la DGRN;

d) la prestación de servicios duraderos u ocasionales a la mencionada Dirección General.

- Comisión. Valorará los méritos. Estará formada por el titular de la DGRN y dos vocales.

- Nombramiento. Resuelve el Ministro de Justicia, a propuesta del Presidente de la Comisión, en un plazo máximo de dos meses a partir de la convocatoria del concurso.

- Las plazas no cubiertas en el correspondiente concurso de méritos, así como las que vayan quedando vacantes, se proveerán también por concurso entre los pertenecientes al Cuerpo de que forme parte el cesante o al que correspondiese la plaza no cubierta. Esos concursos se convocarán tan pronto como se constate la existencia de plazas no cubiertas.

Duración del cargo. Cuatro años a contar desde la fecha de la toma de posesión y renovable una sola vez por un periodo de dos años a través de la correspondiente participación en el concurso de méritos en igualdad de condiciones con los restantes interesados. No se puede pasar de seis años.

- Los Notarios y Registradores adscritos deberán estar en servicio activo en sus respectivos Cuerpos.

- Conservarán sus despachos, manteniendo su régimen retributivo propio, regulado por la legislación hipotecaria.

- Serán sustituidos en su Notaría o Registro por un compañero en activo, nombrado por la Dirección General a propuesta del sustituido y de conformidad con el sustituto.

- Por razón de servicio, la DGRN podrá designar directamente al Notario sustituto o al Registrador interino, atendiendo, de ser posible, a las previsiones de los cuadros de sustituciones de uno y otro Cuerpo.

Supuestos de cese. Por transcurso del plazo de duración, excedencia, dejar de estar en activo o por haber sido nombrados para los cargos corporativos referidos anteriormente.

- También cabe cuando sea aprobada una nueva organización de las actividades desempeñadas por los adscritos o una nueva administración de las citadas plazas en la DGRN.

- Colaborarán en las materias cuya competencia corresponda a la DGRN, de acuerdo con la distribución de funciones que establezca el titular del Centro Directivo.

- En ningún caso podrán desempeñar funciones de representación corporativa ni defender intereses propios o ajenos distintos a los inherentes a sus funciones como Notarios y Registradores adscritos.

- En las funciones asignadas se respetarán las que corresponden a la Abogacía del Estado que desempeña el asesoramiento ordinario del Ministerio de Justicia así como de las funciones de promoción legislativa atribuidas a la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia

Comisiones de servicio. La DGRN podrá conceder las comisiones de servicio establecidas en el artículo 272 de la Ley Hipotecaria aunque las diez plazas previstas en este real decreto se encuentren cubiertas.

Los actuales: Se les aplicará el presente real decreto, pero la duración el cargo se contará desde el 26 de marzo de 2011. El Consejo de Estado fue el que sugirió que se previera un régimen transitorio.

- El Real Decreto 1786/1997, de 1 de diciembre, sobre régimen jurídico de los Notarios y Registradores adscritos a la DGRN.

- Los artículos 457 a 463 (ambos inclusive) del Reglamento Hipotecario, relativos al Cuerpo Facultativo de la DGRN, así como su normativa de desarrollo y aplicación.

CONCURSO REGISTROS DGRN. Resolución de 24 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario nº 281 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 22 de diciembre de 2010, y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

También da cumplimiento a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2011 por la que se estima parcialmente el recurso n.º 134/2007, interpuesto contra el artículo 1 del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, por el que se modifica la demarcación registral, en lo que afecta al Registro de la Propiedad de Calvià, declarando la nulidad de la división del Registro de la Propiedad de Calvià n.º 1, por disconformidad a Derecho y, en ejecución de dicha sentencia dejar sin efecto la inclusión del mencionado Registro en la convocatoria del concurso objeto de la esta Resolución, declarando que el citado Registro de la Propiedad de Calvià n.º 1 mantiene la misma demarcación territorial que tenía con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 172/2007, y que continuará siendo desempeñado por su Registrador titular actual.

2.- SENTENCIAS SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL

En la intranet registral: constan, entre otras, reseñas de las siguientes sentencias destacadas:

Sentencia de 01/04/2011 de la Audiencia nº 3 de TARRAGONA que revoca la resolución de 24-07-2008

Resumen

HIPOTECAS. CALIFICACION REGISTRAL. El registrador puede calificar las cláusulas de vencimiento anticipado que tienen trascendencia real. Siendo la hipoteca un derecho real de inscripción constitutiva la idea de publicidad con mero valor noticia es ajena al sistema. La propia DGRN ha alterado radicalmente en resoluciones posteriores la interpretación del art. 12 LH fundándose en gran medida en los argumentos expuestos en la STS de 16-12-2009.

PRESUNCION DE LEGALIDAD. Entre las presunciones de que está dotada la escritura pública no se encuentra la de legalidad sino tan sólo las de veracidad e integridad. Tal presunción de legalidad deriva, de distinta manera, de la incorporación del titulo al Registro, previa calificación del Registrador, que en ningún caso puede verse sustituida por la autorización notarial del documento.

La Audiencia estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia que había confirmado inicialmente la resolución DGRN 24-7-2008, considerando que la Registradora tenía competencia para calificar las cláusulas de vencimiento anticipado rechazadas y confirma íntegramente su nota.

Pone especial hincapié en que con posterioridad a los planteamientos alegatorios de las partes en esta apelación, la DGRN (Res 1-10-2010, 4-11-2010, 21-12-2010, 11-1-2011), ha variado sustancialmente su interpretación del citado precepto en consonancia con la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 16-12-2009, a la que se remite, y de la necesidad de interpretar dicho precepto en coordinación con otras normas que operan en relación con el mismo mercado de productos financieros y con la normativa comunitaria en materia de protección de consumidores (unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el art.130 LH).

Partiendo de lo anterior "resulta evidente que el párrafo segundo del art. 12 LH no puede determinar la exclusión de la calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado si las mismas poseen trascendencia real, pues su inscripción en el Registro de la Propiedad determina su integración en el art. 130 LH, gozando de la presunción de validez y exactitud de los asientos del registro, por lo que han de ser calificadas por quien dota al asiento de tal presunción". Añade que para que accedan al Registro cláusulas que van a participar de los efectos legitimadores y de fe pública, resulta imprescindible que se actúen los filtros de legalidad sancionados por el legislador y con carácter inexcusable, el control de legalidad, dada la autonomía e independencia que conlleva tal función, siendo decisivo el argumento que proporciona la Sala Primera del Tribunal Supremo, y que recogen las Resoluciones DGRN al reconocer el papel decisivo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial y diferenciar entre nulidad y no inscribilidad de una cláusula.

La postura esgrimida por el juzgador de instancia (y en definitiva la de la resolución recurrida) analizando con exclusividad el art.12 LH al margen de su inserción en el sistema normativo en el que se encuadra, oponiendo tajantemente las cláusulas a las que se refiere el párrafo 1º del precepto y las cláusulas del 2º para concluir que respecto de éstas, sin valorar su posible trascendencia real, no es posible calificación registral alguna, choca no solo con la inserción del precepto en el sistema registral español, sino con la propia naturaleza de las cosas y con los principios básicos que estructuran el derecho real de hipoteca, tal y como posteriormente expone la propia DGRN.

Si el plazo de duración de la obligación garantizada tiene trascendencia real (y parece claro que así es como deriva de su obligatoria mención a que hace referencia el párrafo 10 del art. 12 LH), y a la vez el vencimiento anticipado decide inevitablemente la duración de la obligación garantizada posibilitando el ejercicio de la acción hipotecaria, es evidente que tales cláusulas tienen trascendencia real.

Además la conjunción de tal idea con el contenido del art. 130 LH en términos que con claridad también precisan las nuevas resoluciones DGRN determinan que, en definitiva, la interpretación que del repetido precepto se efectúa en la resolución recurrida resulte inviable.

Es incuestionable que la interpretación del art. 12 LH ha de hacerse procurando la coordinación con otras normas que operan en relación con el mismo mercado de productos financieros. El art. 18 de la Ley 2/2009 propicia el control de la legalidad por parte de los Registradores para evitar precisamente el acceso al Registro, y a la presunción de validez que de él deriva, de cláusulas nulas por contravenir reglas imperativas o abusivas. Y en esta misma línea se muestra la normativa europea y la sentencia citada del TS de 16-12-2009, estableciendo una interpretación que resulta absolutamente incompatible con la inicial doctrina DGRN que acoge la sentencia de instancia, negando radicalmente la posibilidad de que los Registradores controlen la legalidad de las cláusulas de vencimiento anticipado que puedan llegar a determinar el desencadenamiento de la acción real. En conclusión, pueden claramente los Registradores calificar y apreciar como abusiva una cláusula cuando ésta sea alguna de las tipificadas en los arts. 85 a 90 TRLCU, que son las que no requieren de juicio de ponderación alguno.

Como argumentos adicionales la sentencia cita los siguientes:

1- Frente a una normativa de carácter imperativo, muy especialmente la regulación protectora de los consumidores, no cabe en ningún caso legitimar la validez de las estipulaciones contenidas en la escritura en función de ser resultado de un acuerdo de voluntades.

2- Entre las presunciones de que está dotada la escritura pública que incorpora el clausulado discutido, no se encuentra la de LEGALIDAD sino tan sólo las de veracidad e integridad, tal y como precisa con claridad el art. 143 RN en la redacción dada por el R.D. 45/07, de conformidad con una asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Tal presunción de legalidad deriva, de distinta manera, de la incorporación del titulo al Registro, previa calificación del Registrador, que en ningún caso puede verse sustituida por la autorización notarial del documento.

3- No resulta admisible remitir la protección del usuario, tal y como hace la resolución recurrida con cita del art. 698 LEC, al procedimiento declarativo teóricamente posible que corresponda, pues dicha solución es absolutamente insatisfactoria para la tutela de los derechos de los consumidores y usuarios.

4- Siendo la hipoteca un derecho real de inscripción constitutiva, la idea de publicidad con mero valor noticia es ajena al sistema y no tiene encaje en el dictado de los arts. 130 LH y 685 LEC.

5- La STC 87/1997, de 24 de abril, que proclama la autonomía de la inscripción respecto de los documentos que sirven de base para la práctica de la misma, en un sistema como el nuestro de inscripción, que no de transcripción, idea absolutamente incompatible con los diluidos efectos que la DGRN pretendía de la inserción de tal clausulado en el Registro mediante su mera transcripción, sin base normativa alguna que justificara esa distinta e inferior eficacia de lo asentado.

CLAUSULAS CONCRETAS. Abierta la posibilidad de que el Registrador califique las cláusulas litigiosas, la sentencia, analizando cada una de las denegadas confirma la calificación efectuada por la Registradora por implicar la vulneración de reglas imperativas. Así: la cláusula de vencimiento automático por incendio de la finca o deterioro de más de una cuarta parte del valor (arts 5-3 LMH 2/1981, 29 RD 685/1982, 1129-3 CC, STS 16-12-2009), la cláusula de vencimiento por expropiación forzosa (arts 110.2 LH, 4 y 8 LEF, y 8.1 y 62.4 REF, 1129.3 CC, Res 25 de marzo de 2008) y el pacto de vencimiento para el caso de fallecimiento, suspensión de pagos o quiebra de los fiadores (art. 1.112 CC Civil, art. 61.3 de la Ley Concursal, art. 1.829 CC

Comentario

Estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, que había confirmado inicialmente la resolución DGRN 24-7-2008. Esta resolución fue una de las primeras que realizó aquella interpretación tan discutible del artículo 12 LH, que prácticamente excluía la calificación registral de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado e introducía la llamada "publicidad noticia". Dicho criterio ya ha sido sustancialmente modificado en resoluciones recientes, como recalca la Audiencia, teniendo en cuenta la normativa comunitaria, la de protección de los consumidores y la importante sentencia del TS de 16-12-2009.

2.- Sobre legitimación registral, silencio negativo y nulidad de resoluciones extemporáneas: Sentencia de 14/03/2011 de la Audiencia nº 5 de MALAGA que revoca las resoluciones de 03-12-2007 y 03-12-2007

Resumen

EL REGISTRADOR ESTÁ LEGITIMADO PARA INTERPONER JUICIO VERBAL CONTRA UNA RESOLUCIÓN DE LA DGRN QUE REVOQUE SU CALIFICACIÓN.- Lo funda la Sentencia en: - La responsabilidad del Registrador derivada de la calificación.- Es el propio ejercicio de la profesión registral el que genera un interés en la impugnación de los actos o disposiciones que afecten al ejercicio de su función. - No cabe acudir al principio de jerarquía administrativa para excluir la legitimación del Registrador.- Lo autoriza la Ley. - No existe jerarquía administrativa en la función calificadora. - El interés del Registrador viene dado por el principio de legalidad de la labor de calificación que el ordenamiento le asigna.

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO.- Procede el silencio negativo, no el positivo. La naturaleza y significación de la función registral tiene una incidencia esencial en la configuración del silencio porque, a diferencia del procedimiento administrativo común en el que hay una relación bilateral entre la administración y el administrado, en el sistema registral, de configuración triangular en el que siempre están terceros interesados, y en el que se acumulan en la puerta de los libros del Registro, cerrada temporalmente por el candado del asiento de presentación, otros actos o negocios jurídicos sobre la finca que pretenden su entrada en los libros, la resolución extemporánea constituye, de tener efectos, un atentado a la seguridad jurídica, que destruiría el sistema registral.

NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES EXTEMPORÁNEAS DE LA DGRN.- Transcurridos tres meses sin que recaiga resolución por la DGRN se entenderá desestimado el recurso quedando expedita la vía judicial, con desapoderamiento a la Administración para dictar una resolución tardía en tiempo indefinido, por lo cual, la resolución estimatoria posterior deviene carente de validez y afecta de nulidad total.

Comentario

La Sentencia declara nulas, por extemporaneidad, las Resoluciones de la DGRN de 3 de diciembre de 2007 (1ª y 2ª), confirma la Sentencia de Instancia; y , consecuentemente, deja vigente la calificación del Registrador.

3.- RESOLUCIONES DE LA DGRN

38. EXPEDIENTE DE DOMINIO SIN TRACTO INTERRUMPIDO. Resolución de 22 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se deniega la inscripción de un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo.

Se plantea si cabe acudir al expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo cuando el promoverte adquirió del titular registral.

La Dirección recogiendo doctrina reiterada confirma la calificación: dado el carácter supletorio y excepcional del expediente de dominio no cabe acudir a él cuando, como ocurre en este caso, no está interrumpido el tracto y lo que procede es acudir a un procedimiento dirigido a elevar a público el documento por el que el promotor adquirió del titular registral.

El Registrador alega también otros defectos: No acompañarse testimonio literal del Auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, pues lo aportado es una fotocopia y, no constar la fecha en que se libra el Testimonio del Auto acompañado.

La Dirección rechaza estos defectos ya que lo que se presentó era efectivamente un Testimonio con el sello y la firma de la secretaria judicial en el que consta el Auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia y al que se incorpora el dictado por la Audiencia de Barcelona y en dicho testimonio figura la fecha. (MN)

39. HIPOTECA POSTERIOR A CAPITULACIONES SUSPENDIDAS. Resolución de 5 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vitoria-Gasteiz n.º 5, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.

En el Registro aparece inscrita una finca a nombre de dos esposos con carácter ganancial. Se presenta ahora una escritura de hipoteca en la que en el apartado título se menciona que la finca se ha adjudicado al marido en una escritura no inscrita por defectos de disolución y liquidación de gananciales. El marido constituye la hipoteca con consentimiento de su esposa, al ser la vivienda familiar.

La registradora suspende la inscripción pues considera que o bien se ha de inscribir la mencionada escritura de liquidación de gananciales o bien ha de constituir la hipoteca la esposa, no bastando el mero asentimiento.

La entidad bancaria recurre y alega que consta el consentimiento de los dos titulares registrales, y que es tercero que confía en el contenido del Registro por lo que las vicisitudes de la escritura de disolución de gananciales no le pueden afectar pues no están inscritas. Alega además el precedente de alguna resolución que confirmaría este criterio.

La DGRN confirma la nota y la posición de la registradora. Alude para ello a que no es lo mismo el asentimiento del cónyuge no titular que el consentimiento pleno, como cotitular constituyente de la hipoteca. Reconoce que en alguna resolución ha mantenido la postura contraria, pero por tratarse de una caso muy concreto (títulos presentados telemáticamente a la vez, pero en orden inverso).

COMENTARIO.- Aunque la postura de la DGRN tiene su fundamento jurídico parece excesivamente formalista, difícil de explicar a un lego en la materia, pues en definitiva, como dice el recurrente, consta el concurso de voluntades de los dos titulares registrales; en ocasiones similares y también en otras materias (herencia por ejemplo) la propia DGRN ha obviado problemas teóricos aplicando el principio de que todos los interesados han prestado su consentimiento.

En todo caso la solución práctica al defecto, aplicando la postura de la DGRN, no parece muy complicada: la esposa deberá de otorgar una escritura complementaria prestando su consentimiento pleno, en su condición de titular registral, a la constitución de la hipoteca.

A mi juicio, de la postura de la DGRN se extrae un principio aplicable para otros casos similares de conflicto de titularidades, civil y registral: cuando se produce una discrepancia entre la titularidad civil (en este caso por liquidación de gananciales) según manifiestan los propios interesados y la registral (no consta inscrita la liquidación) es posible obviar la titularidad civil con el consentimiento de los titulares registrales, por el principio de legitimación registral que obligará al registrador imperativamente a inscribir, siguiendo la titularidad que publica el Registro.

Otra cuestión que se puede plantear posteriormente, pero ajena a la inscripción solicitada, es si el acto inscrito, por aplicación de este principio de legitimación que concede la titularidad registral, es válido civilmente o no y si el adquirente o contratante es tercero de buena fe protegido o no, pero dicha cuestión se resolverá en sede judicial, en su caso. (AFS)

40. EMBARGO CONTRA HEREDEROS INDETERMINADOS: NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. Resolución de 10 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don una Comunidad de Propietarios de Tavernes de la Valldigna contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Tavernes de la Valldigna, por la que se suspende la anotación preventiva de un embargo ordenado contra una herencia yacente.

Presentado mandamiento de embargo en procedimiento seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales de la finca, el Registrador alega como defectos: 1.º No haberse designado un administrador que represente a la herencia yacente; y 2.º Es necesario expresar la fecha del fallecimiento del causante.

En cuanto al primer defecto la Dirección lo confirma: es necesario el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral y el Registrador debe señalar como defecto que impide la inscripción la falta de intervención en el procedimiento del titular registral, ya que lo contrario le originaría indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva. Aunque matiza que esta exigencia no debe ser excesivamente gravosa y debe limitarse a aquéllos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando hay demanda contra personas determinadas como posibles herederos y de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente - Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial -. En el presente caso del Mandamiento únicamente resulta que el procedimiento se dirige contra la herencia yacente, sin haberse dirigido el procedimiento contra persona determinada alguna en su condición de eventual heredero, de modo que es preciso, como señala el Registrador en su nota, el nombramiento del correspondiente administrador judicial.

En cuanto al segundo defecto también se confirma: Es incuestionable que, para cumplir el principio de tracto sucesivo, la demanda ha de ser dirigida contra el titular registral, pudiendo dirigirse, en caso de fallecimiento de éste, contra la herencia yacente, pero es indiscutible que en tal caso es preciso acreditar la fecha del fallecimiento del titular registral, y así lo exige expresamente el artículo 166.1 RH. (MN)

*41. INSCRIPCIÓN DE EMPRESAS PRESTAMISTAS EN REGISTRO ESPECIAL. Resolución de 18 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Juan Bolás Alfonso, contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 13, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Extemporaneidad. Tras la STS de 3 de enero de 2011, el transcurso del plazo impuesto a la DGRN en el artículo 327, párrafo noveno, LH para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador determina que se entienda desestimado el recurso y comporta la nulidad de una resolución del recurso recaída con posterioridad al transcurso de este plazo.

Si consideramos que el recurso se puso el 15 de octubre de 2010 y la resolución es de 18 de enero de 2011, parece que a esa fecha existe ya resolución administrativa firme por silencio negativo desestimatoria del mismo, por lo que lo aquí se dirá tiene, de momento, en cuanto se apoya en la resolución recensionada, un carácter claudicante que sólo el tiempo podrá remediar.

Hechos. En el caso estudiado el Notario autoriza una escritura de préstamo con hipoteca a favor de una sociedad limitada que tiene por objeto la realización de operaciones dentro del ámbito de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante).

En la escritura se constata que no se han creado por las comunidades autónomas los Registros de empresas a los que se refiere el art. 3 LCCPCHySI aunque se han cumplido los requisitos que la misma impone, a saber, folleto informativo, información previa y oferta vinculante; pero no se ha cumplido con la inscripción en el Registro de empresas por no haberse creado.

El Registrador deniega la inscripción por falta de acreditación del requisito de inscripción previa en el Registro autonómico o estatal conforme al art. 3.1 y apartado 3 de la Disposición transitoria única LCCPCHySI porque si tal registro no existe lo que sucede es que, por incumplimiento de la Administración pública de su obligación de constituir el registro público, no puede realizarse la actividad prevista. No cabe defender que el incumplimiento de la Administración traiga como consecuencia que el Registrador de la Propiedad incumpla, a su vez, la obligación que le impone el artículo 18.

La DGRN revoca la nota sobre la base de una interpretación finalista, lógica y sistemática del art. 18.1 LCCPCHySI. Alega la resolución que ese precepto reafirma el control de legalidad de Notarios y Registradores pero debe interpretarse en sus justos términos, de modo que la falta inscripción en el Registro de empresas no impide que mientras no se cree dicho Registro la prestamista, preexistente a la Ley, siga desarrollando su actividad, ya que el requisito de la inscripción únicamente será aplicable una vez constituidos los Registros Públicos de empresas de la LCCPCHySI.

Por otra parte, la negativa a que las empresas prestamistas puedan seguir desarrollando su actividad mientras no se creen los Registros únicamente podrá fundarse en una norma de que de manera indefectible imponga tal consecuencia.

Y precisa que la falta de creación de los Registros administrativos no impide que, como resulta de la escritura calificada en el presente caso, se cumplan los demás requisitos especialmente contemplados por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, exigibles incondicionadamente, en aras de la transparencia del mercado hipotecario, incrementando la información precontractual y protegiendo en definitiva a los usuarios y consumidores.

La resolución se funda en un cuidadoso análisis de los requisitos que deberán ser objeto de calificación registral conforme al art. 18.1 LCCPCHySI. Partiendo del reconocimiento de que la ley reafirma el control de legalidad realizado por notarios y registradores matiza el alcance de tal calificación atendiendo no sólo a la interpretación literal del precepto sino fundamentalmente a la interpretación finalista, lógica y sistemática.

Conforme a lo expresamente señalado por el art. 18.1, el control de legalidad de notarios y registradores se extiende a la legalidad vigente y, muy especialmente a los requisitos de la LCCPCHySI.

Se pregunta el centro Directivo cuáles son esos requisitos cuyo incumplimiento obliga a notarios y registradores a denegar su función. En primer lugar distingue según que tales requisitos sean o no exigibles en el momento de prestar su función por registradores y notarios.

Según el criterio lógico, la empresa prestamista preexistente puede desarrollar su actividad mientras no se constituyan los Registros del art. 3 LCCPCHySI. Según la interpretación sistemática, apoyándose en la Disposición Transitoria única de la LCCPCHySI, se distingue entre requisitos exigibles a partir de la entrada en vigor de la Ley, requisitos exigibles transcurridos los tres meses siguientes y requisitos controlables tras la creación de los Registros de empresas del art. 3.

Entre los primeros, exigibles en las relaciones precontractuales y en los contratos la resolución cita las exigencias relativas a las obligaciones de transparencia en relación con los contratos, información previa al contrato, los requisitos de forma y contenido de los mismos, así como las obligaciones en materia de tasación y servicios accesorios, régimen de compensación por amortización anticipada, comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas y oferta vinculante (artículos 4, 5 14, 15, 16, 17, 20 y 21).

A ellos hay que sumar, habiendo pasado ya el plazo de tres meses desde su entrada en vigor, las exigencias impuestas a las empresas que a la entrada en vigor de la misma no cumplan con los requisitos relativos a las comunicaciones comerciales y publicidad (artículos 12 y 19).

Finalmente la exigencia de inscripción en los Registros objeto de debate en este expediente que, como resulta del apartado 3 de dicha disposición transitoria, únicamente será aplicable «Una vez constituidos los Registros Públicos de empresas a que se refiere el artículo 3».

Nada se dice ni en la nota recurrida ni en la resolución de la obligación de constituir seguro o aval impuesta por el art. 7 LCCPCHySI: Con carácter previo a su inscripción en los registros previstos en el artículo 3, las empresas deberán contratar un seguro de responsabilidad civil con entidad autorizada o un aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de préstamos o créditos hipotecarios. La suma asegurada mínima y el importe mínimo del aval se determinarán reglamentariamente.

Pero no cabe duda que la obligación del art 7 LCCPCHySI es un requisito impuesto especialmente por dicha Ley cuyo incumplimiento obliga a notarios y registradores a denegar su función, eso sí, a partir de la entrada en vigor del Reglamento que determina la suma asegurada mínima y el importe mínimo del aval.

Dicho Reglamento se ha dictado por Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea y regula el Registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se fija el importe mínimo del seguro de responsabilidad o aval bancario para el ejercicio de estas actividades, BOE de 11 de febrero de 2011 que entró en vigor al día siguiente.

El que el art. 7 LCCPCHySI empiece afirmado que el seguro o aval habrá de constituirse con carácter previo a su inscripción en los registros previstos en el artículo no quiere decir que la obligación que dicho requisito encierra sea exigible sólo cuando lo sea la inscripción, sino que se recuerda o se presupone que ese carácter previo hace referencia al momento de la inscripción para indicar que entre las circunstancias de la misma, sin las cuales habrá de suspenderse, conforme al art. 3.2.II LCCPCHySI están los datos identificativos de la entidad aseguradora o bancaria con la que se haya contratado el seguro de responsabilidad civil o el aval bancario previsto en el artículo 7 y cuantos datos referidos a dicho seguro o aval que se establezcan en el mencionado desarrollo reglamentario. La aportación de tales datos antes de la inscripción no será posible si el seguro o aval no se han constituido con anterioridad.

En ese sentido, la Exposición de Motivos del citado Reglamento, nos dice con toda claridad que el seguro es exigible con carácter previo al inicio de la actividad de la empresa, no con carácter previo a la inscripción: Tanto la inscripción en el Registro estatal como la constitución del seguro de responsabilidad o aval bancario son requisitos necesarios para que las empresas puedan desarrollar tales actividades y, por tanto, deben reunirse con carácter previo al inicio de las mismas. (CBG)

D*42. VENTA DE BIENES DE MENOR VENEZOLANO: REQUISITOS IMPUESTOS POR EL JUEZ DE DICHO PAÍS. Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Wilton Siglo 21, SL, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 23, por la que se suspende la inscripción de un acta de protocolización de escritura de venta otorgada en Venezuela.

Se venden varios inmuebles sitos en España en los que un menor venezolano es titular de varias participaciones indivisas (al parecer de 1/16). El menor está representado por su padre, único titular de la patria potestad, y cuenta con autorización judicial de un juez venezolano. La venta se formaliza en Venezuela conforme a las formas documentales de dicho país y posteriormente el documento se protocoliza mediante Acta Notarial en España. En dichos documentos no consta la forma de pago.

El registrador suspende la inscripción, entre otros defectos de los que luego desiste, según entiende la DGRN, porque no se acredita haber cumplido lo dispuesto por el Juez venezolano que establecía en su disposición que la parte de precio del menor debía de entregarse mediante cheque nominativo y depositarse en un organismo de control venezolano.

El recurrente, en lo que se refiere a este defecto, alega que el precio fue el mismo que se consignó en la herencia previa que sí fue inscrita- y que ya contempló el juez venezolano en su autorización.

La DGRN hace un extenso e ilustrativo recorrido por las normas de derecho internacional privado y convenios internacionales susceptibles de aplicación, para concluir que estamos ante una cuestión de capacidad, excluida del Convenio de Roma de 1980 sobre las obligaciones (que ha sido sustituido por el Reglamento europeo 593/2008 denominado Roma I, aplicable desde 17 de Diciembre de 2009), y por tanto no es aplicable la lex contractus o sustantiva del negocio jurídico (que sería la española) sino la legislación del Estado que resulte aplicable en virtud de la norma conflictual. En este caso concreto los artículos 10.11 y 9.4 de nuestro código civil remiten a la legislación del menor representado, es decir la venezolana.

La cuestión por tanto es saber si se ha cumplido o no la legislación venezolana, pero para ello al registrador solo le cabe alegar que no se le ha acreditado dicha legislación (si la desconoce) y, en su caso, si la conociera o se le acreditara, fundamentar su defecto en la norma de dicha legislación incumplida, siempre que afecte a la validez civil del acto jurídico. En el caso concreto el registrador no fundamenta adecuadamente el defecto por lo que se estima el recurso revocando el defecto en los términos anteriores.

No entra la DGRN a considerar otro defecto, del que desiste el registrador, de considerar no acreditado el medio de pago.

En mi opinión hay que distinguir en las autorizaciones judiciales de venta de menores o incapacitados lo que son obligaciones judiciales posteriores del representante legal (depositar el dinero en una cuenta determinada, invertirlo adecuadamente, etc...) impuestas por el juez, pero que no afectan a la validez del acto, sin perjuicio de la responsabilidad personal del representante legal en caso de incumplimiento, y aquellas cautelas u obligaciones que por su propia naturaleza despliegan sus efectos antes o simultáneamente a la venta y actúan a modo de condicionantes o requisitos de la autorización judicial (por ejemplo un precio concreto o mínimo, la venta a una persona determinada) que afectarían a la validez del acto y que podrían dar lugar, según su naturaleza, a la nulidad del negocio jurídico o a la anulabilidad con posibilidad de subsanación posterior.

En el caso concreto es dudosa la naturaleza del requisito de que el precio se pague con un cheque nominativo a favor del menor, pues el resto de las cautelas está claro que son obligaciones posteriores. A salvo de alguna disposición concreta sobre el caso en la legislación venezolana, que desconocemos, parece un requisito simultáneo a la venta cuyo incumplimiento daría lugar a la anulabilidad de la compraventa. Por tanto o se acredita la existencia de ese cheque o se acredita fehacientemente que el importe de la venta, aunque no hubiera habido tal cheque, fue ingresado íntegramente en la cuenta del menor en el organismo de control establecido en la resolución judicial, en cuyo caso el defecto quedaría subsanado a posteriori, pues en definitiva se cumpliría con la finalidad perseguida por el juez.

Hay que tener en cuenta para el futuro en esta materia la entrada en vigor en España el pasado 1 de enero de 2011 del Convenio de La Haya el 19 de octubre de 1996 relativo a la ley aplicable al reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, que desplaza la competencia en todas estas materias (y por tanto prevalece sobre las normas del Código Civil, especialmente artículos 9.4 y 9.6) a la ley del lugar de residencia habitual del menor (ver informe 195). Para los países de la Unión Europea hay que tener presente también el Reglamento Europeo denominado Bruselas II (ver trabajo de Inmaculada Espiñeira).

Respecto a la acreditación del medio de pago exigida por la legislación española, cuyo defecto no entra a valorar la DGRN, me parece por un lado que la no acreditación no afecta a la validez del negocio jurídico ni le es exigible al notario venezolano como otras obligaciones administrativas impuestas por la legislación española (falta de NIE por ejemplo) a los funcionarios españoles; ahora bien una cosa es la validez del acto y otras es que el documento no será inscribible en un Registro de la Propiedad español mientras no se acredite el medio de pago en la forma exigida por la legislación española, aunque el pago se haya hecho en el extranjero, por exigencias de la Ley Hipotecaria española.

No es argumento, en contra de lo que dice el recurrente, que no sea aplicable la legislación española sobre control de cambios porque el importe de la venta nunca ingresó en territorio español, pues la exigencia de acreditación deriva no de la legislación de control de cambios sino de la de control del medio de pago para evitar el fraude fiscal (vigente desde diciembre de 2006), aplicable a todos los contratos relativos a inmuebles que hayan de inscribirse en el Registro de la Propiedad español. En su caso, si el dinero hubiera sido transferido de un país a otro, habría que acreditar el medio de pago y además el cumplimiento del control de cambios, aunque es posible que una sola acreditación (por ejemplo una transferencia internacional) sirviera para los dos controles. (AFS)

*45. HIPOTECA SIN INTERVENCIÓN DEL DEUDOR Y SIN DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES. Resolución de 8 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Alicante, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 3 de Alicante, a inscribir una escritura de hipoteca de máximo.

Si es necesaria para la inscripción de una hipoteca en garantía de una deuda ajena consistente en un préstamo documentado en póliza, cuyo testimonio se protocoliza- la intervención de la entidad deudora.

La Dirección rechaza el defecto dado el carácter accesorio de la hipoteca como derecho real de garantía; aunque en la generalidad de las hipótesis son simultáneos el acto generador del crédito y el negocio constitutivo de la hipoteca y coinciden los sujetos de uno y otro, no significa que cuando crédito y garantía real nazcan en momentos distintos sea precisa la intervención del deudor en la constitución de ésta.

Entiende, en una interpretación flexible del principio de determinación, (R. 21/12/2007) que basta que se precisen las circunstancias básicas que identifiquen la obligación garantizada o la relación jurídica de la que pueda surgir cuando sea futura. Y en ese ámbito de aplicación flexible del principio de determinación hipotecaria se ha admitido también (R 26/5/1986) que pueda constituirse hipoteca en garantía de deuda ajena sin que sea precisa la intervención del sujeto pasivo de ésta: así lo corrobora la regulación civil sobre los requisitos y condiciones de la negociabilidad del crédito con independencia del deudor (arts. 1198, 1205, 1527 CC), la posibilidad de afianzamiento sin su intervención (arts. 1823 y 1838), la admisión del pago por otro ignorándolo el deudor (art. 1158), o la posibilidad de la hipoteca unilateral (art. 141 LH).

La otra cuestión que se plantea es si es defecto que impida la inscripción de la hipoteca la omisión de alguno de los domicilios para notificaciones y requerimientos, en concreto el del deudor. También rechaza este defecto, pues si bien es cierto que el art. 682.2.2.º LEC exige que el deudor -y, en su caso, el hipotecante no deudor- fije en la escritura un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y que tal designación tiene la doble finalidad por un lado de asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor, y por otro garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas, la falta de designación de dicho domicilio no comporta, al no existir precepto alguno que así lo disponga, la ineficacia de la hipoteca ni constituye obstáculo para la inscripción de ésta en el Registro, sin perjuicio de la obligada exclusión de los pactos relativos al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y sobre ejecución extrajudicial. Ello supone que la ejecución de la hipoteca no podrá desenvolverse en tales casos a través de los citados procedimientos al no constar el domicilio del deudor ni los citados pactos de ejecución en el Registro (art. 130 LH), perdiendo con ello una de sus más importantes ventajas, pero no el resto de sus facultades que, no obstante, para nacer al mundo jurídico, dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (art. 1875 CC y 145 LH), precisan de su constatación tabular, la cual no debe ser impedida por el motivo indicado en la calificación. (MN)

*47. DESAFECCIÓN DE ELEMENTOS COMUNES DE PROPIEDAD HORIZONTAL. Resolución de 27 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Valladolid, don Julián Manteca Alonso-Cortés, frente a la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid número 5, a inscribir una escritura de rectificación de obra nueva y constitución de régimen de propiedad horizontal.

Se pretende la inscripción de una rectificación de la escritura de obra nueva y división horizontal de un edificio por el promotor para crear un nuevo elemento privativo (trastero), que se omitió individualizar en la escritura inicial y cuya propiedad se le atribuye al propio promotor.

Ahora el promotor ha obtenido el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios (pues varios elementos privativos están vendidos) y otorga la escritura con el Presidente de dicha Comunidad. No se modifican las cuotas de la propiedad horizontal de los propietarios no comparecientes ni los elementos privativos. El error se acredita con la manifestación y comparecencia del Arquitecto director de la obra señalando que siempre existió dicho trastero, aunque por error en los planos no se trasladó su existencia a la escritura de obra nueva y división horizontal.

La registradora considera que tienen que prestar su consentimiento individual y fehacientemente todos y cada uno de los propietarios (y sus cónyuges en gananciales), no bastando el de la Comunidad como acto colectivo, por exigencias del principio de tracto sucesivo. Además, añade una serie de defectos formales relativos a la propia Junta en sí y a la acreditación de los acuerdos y cargos. Finalmente considera que tienen que prestar su consentimiento los acreedores hipotecarios de los elementos privativos.

El notario considera que estamos ante uno de los llamados actos colectivos por no afectar a los elementos privativos, citando precedentes de resoluciones de la DGRN y por tanto es la Comunidad la que debe de actuar y no individualmente los propietarios. Los defectos formales los considera incongruentes con la postura de la registradora (que no reconoce la competencia de la Junta) y en todo caso improcedentes o excesivamente rigurosos ya que el notario ha tenido a la vista y testimoniado el Libro de Actas. Y finalmente, en cuanto a la necesidad de consentimiento de los acreedores hipotecarios, se remite a la doctrina de la DGRN que considera innecesario el consentimiento de terceros ajenos a la Comunidad de Propietarios.

La DGRN recuerda su doctrina en la que diferencia los actos colectivos que son competencia de la Junta de Propietarios y los actos individuales, que por afectar al derecho esencial de propiedad exigen el consentimiento individual de los propietarios.

Así en el primer caso se citan como actos colectivos la desafectación de elementos comunes y su venta como elementos privativos (la vivienda del portero, p.ej.) o la vinculación ob rem de los trasteros a las viviendas.

En el segundo caso, como actos individuales, la especificación de los trasteros que corresponden a cada vivienda y la conversión de un elemento privativo en elemento común.

Completa ahora su doctrina la DGRN en cuanto a la modificación de cuotas en la comunidad. Señala que dichos acto requieren como norma general el consentimiento individualizado expreso de todos los copropietarios, excepto en algunos supuestos contemplados por la legislación (fijación de nuevas cuotas para nuevos elementos, siempre que no perjudiquen derechos individuales) o, por analogía, creación de nuevo elemento privativos por desafección de un elemento común, en que la Junta puede acordar variar las cuotas proporcionalmente.

Aplicando la teoría anterior al presente caso la DGRN llega a la conclusión de que SI es necesario el consentimiento individualizado de todos los propietarios (y sus cónyuges en régimen de gananciales) y por ello confirma el defecto, pues a pesar de no verse afectados los elementos privativos ni los coeficientes individuales, hay un elemento común que pasa a ser privativo del promotor, por lo que se ve afectado el derecho de propiedad de cada copropietario.

Respecto de los defectos formales no entra a resolver pues, como ha quedado dicho, considera que el presente caso no es competencia de la Junta General.

Finalmente respecto del último defecto lo revoca, pues las modificaciones posteriores del objeto hipotecado no afectan a los acreedores hipotecarios, y por ello, según reiterada doctrina, no es necesario el consentimiento individualizado de los titulares de cargas, sin perjuicio de que el nuevo elemento privativo quedaría afecto a las cargas preexistentes.

A mi juicio es excesivamente rigurosa la postura de la DGRN en el presente caso, pues es casi idéntico al de la desafección y venta de la vivienda del portero, es decir de un elemento común que pasa a ser privativo, en el que la propia DGRN ha admitido la competencia de la Junta al considerarlo acto colectivo, ya que no afecta a los elementos privativos ni siquiera a su coeficiente (excepto al de un titular que ha prestado su consentimiento fehaciente).

Parece que lo que inclina la balanza de la DGRN hacia la necesidad de consentimiento expreso e individualizado es la consideración de que el nuevo titular del elemento privativo no es la Comunidad -aunque luego por venta pase a propiedad de un tercero-, sino el Promotor.

Sin embargo hay que tener en cuenta que no estamos, en sentido estricto, ante una desafección de un elemento común y su conversión en privativo sino ante el reconocimiento de que dicho trastero siempre fue privativo del promotor desde un inicio y que por un error no se hizo constar así. Dicho error por lo demás queda acreditado de forma objetiva con la intervención de un tercero que es el arquitecto.

Es verdad que, en hipótesis, las rectificaciones pueden encubrir un fraude, pero es principio general que el fraude no ha de presumirse y además para alejar cualquier sospecha- resulta que los copropietarios (sólo 8) han prestado ya su consentimiento de forma expresa, pues todos asistieron a la Junta, tal como refleja el Libro de Actas, y que ni siquiera fue necesario obtener su consentimiento de forma tácita por notificación y silencio en el plazo de un mes.

En definitiva, considero que el acto de rectificación de un error en la división horizontal que afecta a un elemento común, al menos en el caso concreto, sí era competencia de la Junta de Propietarios. (AFS)

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