RESOLUCIONES DGRN JULIO-2002

1. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE EMBARGOS ANTES DE LA ACTUAL LEC. R. 11 de mayo de 2002, DGRN.

Conforme a la legislación vigente en el momento del recurso, para que proceda la cancelación por caducidad de anotaciones de embargo prorrogadas es necesario acreditar que han transcurrido 6 meses desde la aprobación del remate, una vez consignado el precio correspondiente por el adjudicatario, conforme al artículo 86 de la Ley Hipotecaria. (AFS)

*2. AUTORIZACIONES GENÉRICAS DE SEGREGACIÓN EN ESTATUTOS NO INSCRITOS. R. 14 de mayo de 2002, DGRN.

Un propietario segrega una parte de un local comercial, al amparo de los estatutos de la Junta de Propietarios, contenidos en la escritura de propiedad horizontal, que permiten la segregación. Sin embargo los estatutos no están inscritos, al menos en ese punto, al parecer por error del propio registro. El notario pretende que la registradora rectifique el registro, conforme al artículo 326 del RH por haberse cometido un error conceptual al inscribir la escritura de propiedad horizontal omitiendo los estatutos. La DGRN niega que sea un error de concepto el cometido y exige ahora el consentimiento unánime de los restantes propietarios, bien para inscribir la norma estatutaria, bien para permitir la segregación.

Por otra parte la segregación es posible, a pesar de no tener salida a la calle o a otro elemento común el nuevo local creado, si simultáneamente se constituye una servidumbre de paso por otro elemento a favor del local segregado. La registradora pretendía, por motivos conceptuales, que se constituyera la servidumbre primero antes de la venta, aunque la venta fuera simultanea.

No se pueden exigir tampoco duplicados de planos, pues el artículo 51 del Reglamento hipotecario ha sido anulado por el Tribunal Supremo. (AFS)

3. MODIFICACIONES ESTATUTARIAS Y ACCESO AL REGISTRO. R. de 16 de mayo de 2002, DGRN.

Se pretende inscribir una modificación de estatutos de propiedad horizontal otorgada por el propietario inicial y promotor, como rectificación, después de haberse vendido varias fincas que se inscribieron. Se quería eliminar la mención errónea a la existencia de un sistema de depuración de aguas residuales que figuraba como elemento común y, según se justificaba, nunca había existido. La DGRN niega la inscripción al considerar necesaria la autorización de la Junta de Propietarios para la rectificación. No especifica, sin embargo, si bastaría el consentimiento individualizado de los propietarios que tienen su título inscrito, sin necesidad de reunión de la Junta de Propietarios. (AFS)

4. PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR CON CAPITALIZACIÓN DEL USUFRUCTO VIDUAL. R. 17 de mayo de 2002, DGRN.

El albacea contador partidor no puede alterar el legado de usufructo universal a la esposa y convertirlo en adjudicaciones en pleno dominio, aunque solo sea parcialmente, por exceder de sus facultades particionales, sin consentimiento de los herederos.En el caso concreto éstos eran además menores de edad. (AFS)

5. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN PRORROGADA CONFORME A LA LEY ANTERIOR. R. 23 de mayo de 2002, DGRN

Supuesto de hecho: se solicita la cancelación por caducidad de una anotación de embargo practicada en 1982 y prorrogada en 1985. Se confirma la nota

En aplicación de la legislación entonces vigente, las anotaciones prorrogadas no se cancelan por caducidad una vez vencido el plazo de su prórroga, mientras no se acredite que han transcurrido seis meses desde que se dictara el auto de aprobación de remate una vez consignado el precio correspondiente por el adjudicatario, o que se ha sobreseido por cualquier otro motivo el procedimiento en que aquella anotación que acordó.

No es argumento el que se haya extinguido la personalidad jurídica de la sociedad embargante ya que ha de continuar la relación jurídica una de las sociedades en las que se escindió.

6. CONVENIO REGULADOR: INVENTARIO Y AVALÚO. R. de 18 de mayo de 2002, DGRN.

Supuesto de hecho: Se presenta en el Registro testimonio de una sentencia de separación en la que se aprueba el convenio regulador, el cual también se testimonia. En dicho convenio se adjudica a la esposa una vivienda y una plaza de aparcamiento, asumiendo la misma el pago de un crédito hipotecario que las grava, además de un automóvil. A1 marido se adjudica otro automóvil y se expresa que para compensar el desequilibrio patrimonial que produce el anterior reparto, la esposa se compromete a entregar al marido unas determinadas cantidades en plazos que se establecen.

Para subsanar los defectos observados en una nota previa de calificación, se presenta además, un inventario-avalúo de los bienes, con la completa descripción de los mismos. El Registrador vuelve a suspender la inscripción por faltar la firma del marido en el inventario-avalúo.

La DG revoca la nota por entender que dichos inventario y avalúo estaban ya implícitos en el primer documento presentado por lo que no era necesario el documento complementario.

*7. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: COMPETENCIA TERRITORIAL. R. de 20 de mayo de 2002, DGRN.

El Registrador deniega la inscripción de un auto de adjudicación recaído en procedimiento judicial sumario incoado en el año 1994, al haberse seguido en Juzgado distinto del competente por razón de la ubicación de la finca hipotecada y distinto, igualmente, de aquél al que las partes se sometieron expresamente en la escritura de constitución de la hipoteca (otorgada en el año 1990).

La DG comienza reduciendo el alcance doctrinal de su decisión dado que el supuesto planteado ha de resolverse conforme a una normativa ampliamente reformada tras la publicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a la cual las reglas de competencia territorial tienen carácter imperativo en determinados supuestos y la falta de competencia territorial es invocable en el propio procedimiento de ejecución de bienes especialmente hipotecados.

a) E1 Registrador no puede revisar la decisión del Juez al apreciar su propia competencia.

b) Los interesados siempre pudieron pedir, en juicio aparte que se declare la incompetencia.

c) La falta de competencia territorial no es causa de nulidad de pleno derecho de las actuaciones judiciales.

De todos modos, queda muy mal parada –si no vaciada de contenido en su vertiente territorial- la aplicación práctica del comienzo del artículo 100 del Reglamento Hipotecario: “La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal...”

8. SUFICIENCIA DEL PODER. R. de 21 de mayo de 2002, DGRN. Es similar a la controvertida Resolución de 23 de abril recogida en el número anterior y a la de 26 de abtril del presente. La única diferencia radica en que el Notario añade: 'juzgándoles tal como intervienen, con la capacidad legal necesaria para otorgar esta escritura de compraventa', en vez de una mera remisión al título del documento. La argumentación de la DGRN es similar. (JFME)

9. EXPEDIENTE DE DOMINIO DE EXCESO DE CABIDA. R. de 10 de mayo de 2002, DGRN.

Se presenta en el Registro testimonio de un Auto dictado en expediente de dominio para hacer constar en el Registro la mayor cabida de un local comercial. Dicho local está sito en un edificio en propiedad horizontal, aunque la misma no se halla inscrita formalmente, por ser de principios del siglo XX, y no haberse adaptado a la Ley de 21 de julio de 1960. Del expediente resulta que el edificio ocupa un solar de 30 metros cuadrados, y el local a que se refiere el mismo figura inscrito con una superficie de 11 metros cuadrados diciéndose que mide realmente 31,75 metros cuadrados construidos. Del Registro resulta que en la planta baja, además del citado local existe otro y las escaleras de subida a los pisos superiores. El Registrador suspende la inscripción porque, en virtud de los datos anteriores, duda sobre la identidad de la finca estimando que el expediente encubre una adquisición del otro local. E1 interesado aporta en el recurso acta notarial de presencia, unida a planos y certificados de arquitecto de donde parece desprenderse que el error radica en la inscripción, pues el local objeto del recurso tiene la superficie aludida, y los otros locales 39,18 metros cuadrados útiles.

La DG estima el recurso porque resulta del testimonio del Auto que se ha citado a todos los colindantes -incluido el Ayuntamiento por razón de la vía pública-, y también a todos los demás condueños de los pisos que componen la finca, ninguno de los cuales ha comparecido. Por ello, a la afirmación del Juez de que está acreditada la mayor cabida no puede oponerse, como hace el Registrador, dudas sobre la identidad de la finca, cuestión cuyo juicio depende exclusivamente del Juez, y así lo entiende el Reglamento Hipotecario que estima tal objeción aplicable en exclusiva a la inscripción de excesos de cabida mediante título público regulalado en su artículo 298.

Se presenta en el Registro un testamento acompañado de partición de herencia otorgada por la viuda en su propio nombre y en el de sus dos hijas menores de edad. En el testamento se nombró a la esposa usufructuaria universal y herederas universales a las dos hijas del causante. En la partición, además de la declaración de una obra nueva, que se dice realizada con dinero ganancial, se adjudica la mitad de todos los bienes relictos a la viuda, por ser tales bienes gananciales, más el usufructo universal de la mitad indivisa restante y a las hijas la nuda propiedad de esta mitad, siguiendo la disposición del testamento.

La DG confirma la nota de calificación adversa que observa dos situaciones de intereses contrapuestos:

1º.- La afirmación de que una obra se realizó con dinero ganancial supone un conflicto de intereses entre la madre y las hijas, pues ya la determinación del inventario lo supone en este caso.

2º.- La existencia de una 'cautela socini' por la que los legitimarios reciben mayor porción de lo que por legítima les corresponde, pero gravada con el usufructo del viudo, supone también dicha contraposición de intereses, al llevar consigo una alternativa por la que los hijos legitimarios tienen que optar y el hecho de ejercitar por ellos esa opción su madre, acarrea también la contraposición de intereses, ya que dicha representante se ve afectada por el resultado de la opción.

Así pues, es imprescindible la intervención del defensor judicial y la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Supuesto de hecho: Se presenta a inscribir un título que los interesados definen como “resolución de donación” por el que los otorgantes 'dejan sin efecto un contrato de donación' que habían celebrado previamente, recuperando el originario donante la propiedad de la finca donada, de la que le hace entrega en este acto, la en su día, donataria' obligándose aquél 'a reintegrar a ésta todos los gastos ocasionados con motivo de la donación realizada en su día', reintegro que se aplaza en parte y cuyo impago faculta a la donataria 'para a su elección, elegir el pago total u obtener la resolución del contrato, en concepto de cláusula penal'.

El Registrador deniega la inscripción porque 'la donación no puede dejarse sin efecto por el previo acuerdo de las partes, regulándose esta materia en los artículos 644 y siguientes del Código Civil, y conforme al principio general que establece el artículo 1.255 del mismo cuerpo legal’.

El Notario autorizante alegó que la nota de calificación hace referencia a una revocación unilateral de donación, regulada en los artículos 644 y siguientes del Código Civil, cuando la escritura presentada no contiene una revocación unilateral, sino una resolución de donación de carácter bilateral y que en todo caso se trataría de un contrato innominado, atípico, válido, siempre que no atentara a la ley u orden público

La DG revoca la nota entendiendo que se trata de un nuevo negocio que cumple todas las exigencias legales para su validez y eficacia (cita el 1.295 –rescisión- y el 609 –título y modo- del Código Civil). Las partes parece que pretenden el restablecimiento de la situación anterior, y en este sentido –según el centro directivo- deben de interpretarse las expresiones vertidas, a pesar de su literalidad, valorando el conjunto y entendiéndolas de la mejor manera que produzcan efecto.

12. EXPEDIENTE DE REANUDACIÓN DE TRACTO. SEGREGACIÓN. R. de 25 de mayo de 2002, DGRN.

El expediente se refiere a dos fincas cuyas últimas inscripciones son sendas fincas de mayor cabida de las cuales aquéllas se segregaron en documento privado en 1954.

Defecto 1º: ”Sólo se acredita el dominio de la mitad indivisa de las fincas inscritas, sin que previamente se haya hecho la división con intervención del otro titular...”. Por lo apuntado, realmente sí había existido segregación, aunque en documento privado. Se revoca este punto al no existir precepto legal que impida la tramitación del expediente en los casos de segregación o división intermedia.

Defecto 2º: “De admitir la división, resulta parcela inferior a la unidad mínima de cultivo, artículo 24 de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias”. Se revoca también por habérsele acreditado al Juez que la división se produjo antes de la entrada en vigor de la ley invocada.

Defecto 3º: El promotor del expediente adquirió cuatro quintas partes de las fincas por compra (y 1/5 por herencia). Siendo dicha persona casada es preciso que, mediante la documentación correspondiente, se acredite el estado civil del adquirente en el momento de la adquisición y, en su caso, el nombre de su esposa. Defecto confirmado.

***13. LICENCIA DE SEGREGACIÓN POR SILENCIO POSITIVO. R. de 27 de mayo de 2002, DGRN.

En esta importante Resolución, se estima suficientemente acreditada, a efectos registrales, la obtención por silencio positivo de licencia de parcelación, cuando a la escritura se incorpora ejemplar de la solicitud de la licencia presentada en el Ayuntamiento el 18 de julio de 2001 y notificación de la resolución desestimatoria del Ayuntamiento adoptada el 22 de octubre de 2001

1º.- La normativa aplicable al caso concreto –artículo 166, 5 b) y c) de la LEY 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias- confirma la aplicación del silencio positivo a las solicitudes de licencia de parcelación, transcurridos tres meses desde la formulación de la petición sin que haya recaído resolución expresa;

2º.- El artículo 43.5 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y Procedimiento Administrativo Común, es categórico al hacer plenamente eficaces los actos de la administración producidos por silencio administrativo;

3º.- Se han acreditado fehacientemente las fechas inicial y final del cómputo.

4º.- El certificado del acto administrativo presunto no es el medio exclusivo sino uno mas de los que pueden utilizarse para la acreditación de aquél.

5º.- Si hubiera habido suspensión del plazo para resolver, tal acuerdo debería de haberse reflejado en la resolución expresa denegatoria, pues hubiera actuado como presupuesto de validez de la misma.

14. LICENCIA DE SEGREGACIÓN POR SILENCIO POSITIVO. R. 28 de mayo de 2002 DGRN.

Es similar a la R. 27 de mayo de 2002, recogida en el informe anterior, reseña que ahora se repite por su importancia.

Se estima suficientemente acreditada, a efectos registrales, la obtención por silencio positivo de licencia de parcelación, cuando a la escritura se incorpora ejemplar de la solicitud de la licencia presentada en el Ayuntamiento el 18 de julio de 2001 y notificación de la Resolución desestimatoria del Ayuntamiento adoptada el 22 de octubre de 2001

3º.- Se han acreditado fehacientemente las fechas inicial y final del cómputo.

4º.- El certificado del acto administrativo presunto no es el medio exclusivo sino uno mas de los que pueden utilizarse para la acreditación de aquél.

15. INMATRICULACIÓN POR EXPEDIENTE DE DOMINIO DENEGADA. R. 29 de mayo de 2002 DGRN. (JFME)

Durante la tramitación de un expediente de dominio -que entonces se definía como de reanudación del tracto sucesivo-, se solicita del Registro la emisión de una certificación recogiendo la descripción actual de la finca y última inscripción de dominio y las demás vigentes. La certificación fue negativa.

Con posterioridad, se presenta en el Registro testimonio de un Auto procedente de un procedimiento con el mismo número por el que se declara justificado el dominio a efectos de inmatricular una finca en el Registro. La Registradora deniega la inscripción por hallarse la finca inscrita, formando parte de otra de mayor superficie, por lo que su inscripción daría lugar a una doble inmatriculación.

No se ve obligado a inmatricular el Registrador por el hecho de haber emitido en su momento una certificación negativa, lo que sí puede dar lugar a responsabilidad civil, muy dudosa, además, en el caso concreto, al describirse la finca de forma distinta en la solicitud de certificación y en el Auto, siendo, además, ésta mucho más precisa.

Y en ningún caso procede la inmatriculación de una finca cuando se advierte por el Registrador que tal finca ya está inscrita. (JFME)

** 16. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONSORCIO FORAL ARAGONÉS. R. 13 de mayo de 2002, DGRN.

Se plantea la cuestión de si, como sostienen el Registrador y el auto presidencial, el consorcio foral aragonés sólo puede darse respecto de inmuebles sitos en Aragón (territorialidad de la norma) o, si, por el contrario, como sostiene la recurrente, surge también sobre inmuebles sitos fuera de Aragón, por tratarse de norma que rige la sucesión, y por tanto determinada por la vecindad civil aragonesa de la causante (personalidad de la norma sin restricción territorial alguna).

La DGRN dice que se trata de un problema de Derecho interterritorial que ha de resolverse aplicando las normas de conflicto establecidas en el Título Preliminar del Código Civil, y concluye que se trata de una institución sucesoria, y que ni en la regulación anterior del consorcio foral ni en la actual existe el más mínimo indicio de restricción territorial, por lo que debe aplicarse en toda su extensión como norma personal, de acuerdo, además, con lo que dispone el artículo 9 del Estatuto de Autonomía de Aragón, aprobado por Ley Orgánica 8/1982, de 10 de agosto, que establece la eficacia personal de las normas civiles aragonesas, salvo que legalmente se les atribuya eficacia territorial. (JDR)

Se plantea de nuevo en el presente recurso si ampliado un préstamo que estaba garantizado con hipoteca cabe la ampliación también de ésta.

La DG reitera su doctrina de que no cabe admitir la utilización de una hipoteca constituida para la seguridad de un crédito para dar posteriormente cobertura real a otro, sea totalmente independiente del primero o el resultado de una ampliación del hasta entonces existente, aunque por haberse reducido la deuda garantizada cupiera en todo o parte el importe del segundo dentro de la suma de responsabilidad hipotecaria establecida en su momento. Ello supondría admitir una modalidad de hipoteca próxima a la conocida en Derecho comparado como de propietario, reiteradamente rechazada por este centro directivo como incompatible con aquellos principios de accesoriedad e indivisibilidad.

Pero añade que “Cuestión distinta es que no se pueda por vía de modificación o ampliación de la hipoteca existente pasar a dar cobertura real al incremento que experimente en su cuantía el préstamo hasta entonces garantizado como consecuencia de su ampliación. Y tal posibilidad ha de aceptarse, aunque con sus peculiares efectos. Al tercero tan sólo le afectará la modificación si ha accedido al folio registral antes que su derecho. Por tanto, caso de existir cargas intermedias la pretendida ampliación no puede perjudicarlas, pero la garantía hipotecaria preferente no tiene por qué posponerse a ellas. Por tanto, la ejecución de esa carga intermedia determinará la cancelación de la llamada ampliación cual hipoteca de rango posterior que es (artículo 134 de la Ley Hipotecaria), pero no la de la hipoteca inicial. Caso de ejecutarse la hipoteca ampliada, su titular tan sólo tendrá preferencia para el cobro con cargo al precio de realización por las cantidades inicialmente garantizadas, pues en cuanto al exceso serán preferentes para el cobro los titulares de aquellas cargas intermedias y tan sólo en la medida en que aún quede sobrante, la parte del crédito ampliado y posteriormente garantizado. (JDR)

18. ANOTACIÓN DE DESLINDE DE ZONA MARÍTIMO-TERRESTRE. R. 10 de junio de 2002, DGRN.

Se debate en el presente recurso si la existencia sobre determinada finca de una anotación preventiva de las previstas en el artículo 29.2.a) del Reglamento de Costas, relativa al deslinde de la zona marítimo-terrestre, impide la inscripción de la venta de dicha finca efectuada por quién aparece como titular registral de la misma antes de dicho deslinde.

La DG parte del principio de que los derechos objeto de anotación son, como regla, enajenables, sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se practicó la anotación (cfr. artículo 71 de la Ley Hipotecaria), por lo que concluye la inscribibilidad de la enajenación calificada, sin perjuicio, claro está, de la prevalencia de la anotación preexistente, que comportará la sujeción de aquella inscripción a las consecuencias inherentes a la definitiva rectificación registral que tal anotación anuncia. (JDR)

19. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO POR NO APORTAR LOS DOCUMENTOS CALIFICADOS. R. 30 de mayo de 2002, DGRN

La DG recuerda que la aportación, original o por testimonio, del documento cuya calificación se recurra viene exigida por el artículo 113 del Reglamento hipotecario y es un requisito de una lógica aplastante pues difícilmente puede confirmarse o revocarse aquella calificación si no es examinando el documento que la motivó. En el presente caso, además, el presidente del TSJ concedió al interesado un plazo razonable para subsanarla, (plazo idéntico al previsto en normas como el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del PAC o el 45.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), transcurrido el cual dictó auto dando por terminado el recurso.

20. LICENCIA DE SEGREGACIÓN POR SILENCIO POSITIVO. R. 31 de mayo de 2002 DGRN.

También es similar a la R. 27 de mayo de 2002, y a la número 1 de este informe. (JFME)

*21. ACTA DE FINAL DE OBRA: CERTIFICADO DEL TÉCNICO SIN DESCRIBIR LA OBRA. R. 1 DE JUNIO DE 2002, DGRN.

Caso planteado: se presenta un acta de declaración de final de obra con certificado del mismo técnico que certificó la obra nueva en construcción, con firma legitimada, visado por el colegio, pero sin describir la obra.

El Registrador suspende la inscripción por no cumplirse los requisitos del artículo 49 del Real Decreto 1093/1097 de 4 de julio. Entiende el Registrador que, de acuerdo con el art.46 del citado RD, en el certificado de final de obra se han de contener los mismos requisitos que en el certificado para inscribir la obra nueva en construcción; es decir, la triple concordancia descriptiva entre escritura, licencia y certificación; y que la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia en cuanto a la descripción de la escritura de obra nueva; y que, según el art. 49, que es el que establece como ha de justificarse por el técnico competente los extremos anteriores, es necesario cuando se incorpora el certificado del técnico a la matriz de la escritura o del acta, este certificado “ ha de contener la descripción de la obra nueva, coincidente con la del propio título en cuanto e los extremos que deben acreditarse.”

Resuelve la Dirección General que, para inscribir la terminación de la obra nueva, no es necesaria la descripción de la obra en la certificación del técnico, cuando ese certificado de final de obra se extiende por el mismo arquitecto que la certificó en construcción, y no existe ninguna duda sobre la identidad de la obra inscrita y aquélla a la que se refiere la certificación ahora presentada. (MN)

Caso planteado: se presenta Mandamiento ordenando anotación de embargo sobre una finca por deudas a la Seguridad Social librado en procedimiento en que se había dirigido la demanda únicamente contra el marido, estando la finca inscrita a nombre de su esposa con carácter privativo por disolución del matrimonio.

El Registrador deniega la anotación por estar la finca inscrita con carácter privativo a nombre del cónyuge no demandado.

Alega el recurrente, que procede la anotación porque las deudas que motivan el embargo se devengaron durante la vigencia de la sociedad conyugal y por ello responden los bienes gananciales, incluso después de la liquidación del consorcio.

La Dirección General confirma la decisión del Registrador. Ciertamente los bienes adjudicados a uno de los cónyuges mediante la liquidación de la sociedad de gananciales pueden responder de las deudas gananciales contraídas por su consorte antes de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, incluso después de la liquidación del consorcio ; pero no existe en nuestro Código Civil una presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad de gananciales y la sola afirmación por el Recaudador de que la deuda que motiva el embargo es deuda de la sociedad de gananciales no es suficiente para la práctica de la anotación. Es necesario que la declaración de ganancialidad se haga en juicio declarativo entablado contra ambos cónyuges, pues a ambos corresponde, conjuntamente, la gestión de la sociedad de gananciales. (MN)

23. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE SENTENCIA DE RESOLUCIÓN DE UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. R. 4 de junio de 2002, DGRN.

Caso planteado: se presenta en el Registro un mandamiento en el que se ordena la anotación de una sentencia en la que se declara procedente la denegación de la prórroga de un contrato de arrendamiento por autorización para la demolición del edificio. El contrato de arrendamiento no está inscrito.

El Registrador deniega la anotación, por no hallarse inscrito en el Registro el contrato de arrendamiento a que se refiere la sentencia, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

Alega el recurrente que la falta de inscripción del arrendamiento no impide la anotación de la sentencia recaída y que, además, sí que está inscrito un derecho de retorno al amparo del artículo 15 del Reglamento Hipotecario, cuando tampoco lo estaba el arrendamiento del que se deriva el citado derecho de retorno; lo cual es contradictorio.

Resuelve la Dirección General, confirmando la calificación de la Registradora; entiende la Dirección que la nota parece incongruente, ya que si bien no está inscrito el contrato de arrendamiento si lo está una de sus consecuencias, cual es el DERECHO DE RETORNO, por lo que parece lógico hacer constar en el Registro la extinción del arrendamiento; sin embargo, en la sentencia, en realidad no se ordena la extinción del contrato de arrendamiento, sino todo lo contrario, se ordena el desalojo de la finca con subsistencia del derecho de retorno, que debe subsistir, por lo que no debe inscribirse ningún asiento que le pueda afectar, como sería la anotación que se pretende. (MN)

24. LICENCIA OBTENIDA POR SILENCIO POSITIVO. NO ES POSIBLE EN CONTRA DE UNA SENTENCIA FIRME. R. 5 de junio de 2002, DGRN.

Caso planteado: se presenta en el Registro escritura de declaración de obra nueva manifestando que la licencia municipal ha sido obtenida mediante silencio positivo, ya que se solicitó licencia el 2 de julio de 2001 y ha transcurrido el plazo de tres meses que para la concesión de dicha licencia establece la Ley del Suelo de Cantabria. El Registrador solicitó al Ayuntamiento informe acreditativo de los hechos afirmados, y según Certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento se entiende que el silencio es negativo, ya que la licencia para la obra nueva se había solicitado y denegado por incumplirse el planeamiento vigente en 1998; al recurrirse judicialmente dicho acuerdo, la Sala de lo Contencioso Administrativo desestimó el recurso en sentencia firme, por lo que según el informe, no puede obtenerse por silencio administrativo lo que ya ha sido resuelto por sentencia judicial.

El Registrador suspende la inscripción por no acreditarse la obtención de la preceptiva licencia de obras, ni tampoco su concesión por silencio administrativo positivo.

La Dirección General desestima el recurso y da la razón al Registrador, basándose en que cualquiera que sea la amplitud que se debe a la institución del silencio positivo, que se recoge en los artículos 191 y 192 de la Ley de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, es evidente, que existiendo una sentencia firme dictada por los tribunales de justicia, no cabe entender que la reproducción de la solicitud de licencia anteriormente denegada pueda entenderse resuelta mediante silencio positivo. (MN)

Supuesto de hecho: Se presenta para su inscripción en el Registro Mercantil copia de la escritura otorgada por el liquidador de una sociedad comanditaria en la que se hace constar que quedó disuelta la sociedad, por el fallecimiento acreditado del único socio colectivo, y se eleva a público el acuerdo -adoptado por unanimidad en junta universal- de iniciar la liquidación, para lo cual se nombró al mencionado liquidador de la misma, a quien se atribuyeron todas las facultades legales, incluida la de vender determina finca. Se revocan los defectos recurridos.

Defecto 1º recurrido: “El nombramiento de liquidador no es válido ya que está expresamente regulado en la inscripción y a ella hay que adaptarse”. Según dicha inscripción, 'llegado el caso de disolución se procederá a la liquidación y división del haber social actuando como liquidadores el socio gestor y los dos comanditarios de mayor y menor participación en la sociedad'. Por el carácter dispositivo de la materia, han de prevalecer las previsiones contenidas en la escritura de constitución de la sociedad. Pero el supuesto debatido no aparece expresamente contemplado en la regla contractual transcrita, al no prever el fallecimiento del socio gestor, por lo que cabe que todos los demás socios en Junta universal y por unanimidad acuerden proveer sobre el nombramiento de liquidador.

Defecto 2º recurrido: “Falta tracto sucesivo. El punto neurálgico en esta situación es la adjudicación y venta de la finca número 147 a que se refiere la escritura”. Pero este principio es mucho más débil en la esfera mercantil al carecer de sanción con rango legal sin que quepa reconocer carácter constitutivo a la inscripción de la transmisión de la condición de socio, por lo que no han de figurar en la hoja registral los titulares de las participaciones.

Defecto 3º recurrido: “El liquidador no puede, como tal liquidador, ser apoderado para la venta de la finca...”. Sin embargo, no existe norma imperativa que lo impida, el interés de los socios queda suficientemente protegido mediante la unanimidad con que ha sido adoptado el acuerdo debatido y los acreedores conservan respecto de la liquidación todos los instrumentos legales para la defensa de sus créditos.

26.. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN CON CIERRE REGISTRAL. R. 4 de mayo de 2002, DGRN.

Supuesto de hecho: Se pide la cancelación de una anotación preventiva de solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta general ordinaria de accionistas de una sociedad, practicada a petición de dos accionistas. La hoja registral de la sociedad ha sido cerrada por falta de depósito de las cuentas anuales. Se revoca la nota.

Defecto 1º.- No es el acuerdo social que se pretende inscribir uno de los exceptuados del cierre registral. Según la DG, el régimen sancionador del incumplimiento de la obligación de proceder a dicho depósito ha de ser objeto de interpretación restrictiva. Así, interpreta restrictivamente el término 'inscripción' y la expresión 'documento alguno referido a la sociedad' lo que le permite entender que el cierre limita su alcance a aquellos en que se recojan actos o acuerdos de la propia sociedad, quedando al margen los asientos referidos al ejercicio de derechos por terceros, como el presente en defensa de los accionistas (a los que considera terceros). Y el mismo tratamiento que tengan tales anotaciones, debe de darse a la pretensión de su cancelación.

Defecto 2º: “Los asientos practicados en el Registro se encuentran bajo la salvaguardia de los Tribunales, que son los únicos que pueden ordenar su cancelación”.Pero el plazo de vigencia de la anotación preventiva cuya cancelación se interesa -tres meses desde su fecha- ya había transcurrido cuando se solicitó la cancelación, por lo que ningún obstáculo existía para practicarla, ya que incluso pudo haberse hecho de oficio.

D**27. SOCIEDADES ANÓNIMAS: CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO. R. de 22 de mayo de 2002, DGRN

Supuesto de hecho: El Registrador mercantil no practica la inscripción de la extinción de una sociedad anónima unipersonal que, disuelta, se liquida a través de la cesión global de su activo y pasivo al socio único, basado en la violación de las normas imperativas del régimen de fusión de sociedades anónimas, concretamente las previstas en el art. 233 y ss LSA (proyecto de fusión con informe de expertos y Administradores sobre el mismo, balance, acuerdo de fusión publicado tres veces en el BORME y dos en dos periódicos de gran circulación en las provincias, transcurso de un mes desde el último, derecho de oposición...También suspende por no constar inscrita la condición de Sociedad Unipersonal que se menciona en el documento..

La cesión global de activo y pasivo, la fusión y la escisión total aparecen contempladas en el art. 266 LSA como excepciones a la apertura del proceso liquidatorio subsiguiente a la disolución de la sociedad.

En el supuesto legal de cesión de activo y pasivo, se podrían plantear dos supuestos: el primero sería aquél en que la cesión es un acto posterior a la disolución, un acto liquidatorio 'per se', aunque abreviado; y el segundo, aquél en que a través de ella se persigan objetivos idénticos a los de las modificaciones estructurales caracterizadas por la transmisión en bloque de todo o parte del patrimonio social a otra sociedad en la que se integraría el cuerpo social de aquella, lo que ha venido en llamarse fusión impropia.

Tanto la antigua como la actual Ley de Sociedad Anónimas mantienen silencio sobre el régimen al que estan sometidoas tales cesiones, rechazando la DG que puedan aplicarse a las mismas las soluciones que para las de responsabilidad limitada ha introducido el artículo 117 de su nueva Ley reguladora.. En su día, las Resoluciones de 22 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1989 resolvieron exigir que se observaran en las mismas los requisitos propios de la fusión.

El artículo 246 RRM parece que trata de unificar el tratamiento de la cesión global del activo y del pasivo, pero existen tales diferencias, sobre todo en tutela de acreedores y de socios y por ser independientes la inscripción de la cesión y la de la extinción de la cedente que la DG llega a la conclusión de que, al menos en sede de sociedades anónimas la cesión global de activo y pasivo no puede utilizarse con finalidad distinta que la estrictamente liquidatoria, y ello sin prejuzgar ahora cuales habrían de ser los requisitos a que tal cesión habría de sujetarse.

A mayor abundamiento, la regulación de la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada es una novedad en nuestro ordenamiento impuesta por su necesaria armonización con la Tercera Directiva del Consejo (78/855/CEE), de 9 de octubre de 1978. Se somete al régimen de las fusiones con excepciones entre las que no están las relativas a la publicidad, el derecho de información que el proceso de fusión implica, ni el privar a los accionistas de la absorbente de la facultad decisoria que legalmente les está atribuida.

D28. CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL INDICE DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. R. de 9 de mayo de 2002, DGRN.

El cierre registral derivado de la baja provisional de una sociedad en el índice de entidades de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria alcanza a la inscripción del nombramiento de liquidador de una sociedad disuelta legalmente por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria sexta del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

Si la sociedad no presenta la declaración correspondiente al impuesto durante tres periodos impositivos consecutivos, o si sus débitos con la Hacienda Pública del Estado se declaren fallidos, la Agencia Tributaria puede acordar la baja provisional de una sociedad en el índice de entidades, en todo caso previa audiencia del interesado (art. 137 de la Ley del Impuesto de Sociedades). Tras la notificación del acuerdo al registro correspondiente se extiende en la hoja abierta a la sociedad una nota marginal haciendo constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a la misma concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades.

La inscripción ahora pretendida no está comprendida en los supuestos que excepcionan el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil.

Se pretende a través de un recurso gubernativo que, previa rectificación de una calificación que se estima errónea y que desembocó en la práctica de una inscripción, sea cancelada ésta.

Sin embargo, tan sólo cabe recurso gubernativo frente a la calificación registral, sea en relación con el registro inmobiliario o el mercantil, cuando ésta resulte negativa, o bien porque deniegue o porque suspenda, total o parcialmente, la práctica del asiento solicitado.

Si la calificación ha sido positiva y desembocado en la práctica de tal asiento, la salvaguardia judicial a que éste queda sujeto implica que, por más que pueda ser inexacto, seguirá produciendo sus efectos en tanto no se declare su inexactitud en los términos establecidos por las leyes, o se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.

30. REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL Y REDENOMINACIÓN A EUROS. R. 7 de junio de 2002 DGRN.

Se debate sobre la inscripción de determinados acuerdos sociales en los que en primer lugar se reduce el capital social, todavía en pesetas y, seguidamente, se convierte en euros. La DG estima que no tiene mayor trascendencia el orden de la toma de los acuerdos, que se produce sin solución de continuidad. La finalidad perseguida era la de evitar los céntimos de euro.

No entra la DG -al no incluirse en la nota- en los problemas que pudieran existir como la precisión de la finalidad de la reducción (art. 79 LSRL) con el adecuado reflejo documental que a efectos de su inscripción impone el 201 RRM, o la adecuación de la innominada reserva que se constituye a las exigencias legalmente previstas para protección de los derechos de los acreedores sociales (arts. 80 y 81 LSRL). (JFME)

Primer defecto estudiado: “El Presidente de la Junta de socios nombrado judicialmente debe, generalmente, presidir todas las fases de las Juntas de accionistas, esto es, las fases de constitución, debate y votación no pudiendo dimitir cuando no se ha declarado debidamente constituida la Junta de accionistas, ni tampoco abandonar la reunión”.

El Juez, en la convocatoria nombró al Presidente, pero no le otorgó el carácter de personalísimo, por lo que la DG ha de resolver acerca de si, a falta de la expresión de tal carácter en el nombramiento, la renuncia puede salvarse mediante el nombramiento de otro Presidente en la misma Junta con una dimisión planteada en tan temprano momento. El centro directivo opta por revocar el defecto:

La DG ya ha señalado que el Presidente de la Junta general no puede aplazar o prorrogar por sí solo la sesión, expresando ahora que, con mayor motivo no podrá proceder a levantar la Junta en tanto no haya finalizado todo su proceso que comprende las tres fases de constitución de la misma, debate y votación.

No obstante, es admisible que en determinados supuestos, por circunstancias diversas (enfermedad repentina, ausencia, etc.), se haga cargo de la Presidencia de la Junta otra persona al objeto de que pueda seguir aquélla su normal desarrollo. Entre tales casos cabe añadir, indudablemente, la sustitución en el cargo cuando esa fase constitutiva esté meramente iniciada por haberse formado únicamente la lista de asistentes, aunque no se haya declarado todavía válidamente constituida la Junta, pues sólo así se podrá evitar que, debido a actitudes obstruccionistas (y la del caso parece que lo era aunque la DG no pueda pronunciarse al respecto) quede frustrada la reunión de dicho órgano social.

Del desarrollo de la Junta se levantó acta notarial, a la que se atribuye el valor de acta de la Junta conforme a la Ley, con lo que queda sustraída al control de quien actúa de Presidente de aquélla y de los órganos sociales certificantes, lo que implica una garantía adicional en favor de la minoría frente a los posibles abusos de todos aquellos.

Segundo defecto estudiado: Cierre registral por falta de depósito de cuentas. Decae al constar en el acta notarial de la Junta que las cuentas anuales no han sido aprobadas (art. 378.5 RRM)http://www.boe.es/boe/dias/2002-07-23/pdfs/A27094-27096.pdf

Caso planteado: Se plantean en esta resolución fundamentalmente dos cuestiones:
a) si puede el Registrador Mercantil en una escritura de adaptación de los estatutos sociales a la nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, entrar a calificar cláusulas idénticas a las de los anteriores estatutos que ya estaban inscritos, para comprobar si están o no de acuerdo con la nueva ley.

b) si la cláusula " el consejo tomará acuerdos por mayoría de los concurrentes, y quedará válidamente constituido con la concurrencia, presentes o representados, de la mitad más uno de los consejeros, siempre que físicamente estén presentes en la reunión tres administradores " va o no en contra del artículo 57 de la L. S. R. L., cuando exige que en los estatutos, en el caso de Consejo de Administración ha de hacerse constar “el modo de deliberar y adoptar los acuerdos por mayoría”.

Respecto a la primera cuestión, El recurrente entendía, basándose en la R. 21 de octubre de 1993, que el Registrador no podía entrar a calificar esas cláusulas, ya que la citada Resolución, establecía que con motivo de la refundición de estatutos, no se puede volver a calificar, lo que está calificado e inscrito en el registro mercantil.

El Registrador defiende que es un supuesto diferente, que tiene la obligación de entrar a calificar todos los artículos de los nuevos estatutos y rechazar aquellos que están en contradicción con los preceptos legales.

La Dirección General en este caso, da la razón al Registrador, sobre la base de la Disposición Transitoria Segunda De La Nueva Ley De Sociedades De Responsabilidad Limitada; entiende, que no estamos ante un caso de refundición, la adaptación de los estatutos supone la necesaria acomodación de su contenido al nuevo marco jurídico derivado de una reforma legal. En este caso no cabe invocar la presunción de validez el acto inscrito en el Registro Mercantil, para limitar a la calificación respecto de aquellas reglas estatutarias que no experimentan variación en relación con su contenido registral, pues tal presunción ya no puede operar con referencia a un nuevo régimen jurídico vigente.

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