LA PELIGROSA DISTRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA EN DOCUMENTO PRIVADO
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LA PELIGROSA DISTRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA EN DOCUMENTO PRIVADO [1]

Jorge Díaz Cadórniga. Notario de Vera (Almería).

Vicente Martorell García. Notario de Carboneras (Almería).

 

A.     INTRODUCCIÓN

    a)      Concepto y clases de distribución

    b)      Formalización de la distribución

B.     ¿EXCEPCIÓN DEL ART. 216 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO?

    a)      Naturaleza

    b)      Ámbito

    c)      Extensión de su ámbito por la DGRN

    d)      Supuestos de aplicación y finalidad estrictamente fiscal

C.     PELIGROS

    a)      Fiscalidad

    b)      Titulización

    c)      Ejecutividad

D.     POSIBLE SOLUCIÓN   

E.      ESPURIA FINALIDAD CANCELATORIA

    a)      Naturaleza y ámbito de la concentración y de la distribución de la responsabilidad hipotecaria

    b)      Incidencia de la Resolución DGRN de 7 de enero de 2004

    c)      Supuestos y finalidad estrictamente fiscal

    d)      Peligros

    e)      Otra posible solución

 

 

 

A.     INTRODUCCIÓN.

 

a)      Concepto y clases de distribución

Por distribución de la responsabilidad hipotecaria se entiende el acto por el cual se procede a la fijación de la parte de crédito de que deba responder (inter partes o frente a terceros) cada una de las fincas cuando sean varias las que se hipotequen a la vez en garantía de un solo crédito (pluralidad objetiva originaria), o cuando la finca hipotecada se divida en dos o más, o se segregue de ella alguna parte (pluralidad objetiva sobrevenida).

Frente al sistema llamado de solidaridad, en el que cada una de las fincas hipotecadas responde del total del crédito, en el Derecho español cabe distinguir entre que tal pluralidad objetiva sea originaria o sobrevenida, y entre que haya o no un tercero a quien pueda perjudicar la hipoteca:

o       Si la pluralidad objetiva es originaria, la distribución, según el artículo 119 de la Ley Hipotecaria, es obligatoria.

o       Si la pluralidad objetiva es sobrevenida, la distribución[2], según el art. 123 LH, es voluntaria y requiere el acuerdo entre acreedor y deudor[3]; de manera que, si no hay tal distribución, la hipoteca se convierte en solidaria, y habiéndola, será de aplicación lo ya visto para el supuesto de pluralidad objetiva originaria.

o       Si hay un tercero a quien pueda perjudicar la hipoteca, según el art. 120 LH, el acreedor hipotecario sólo[4] podrá repetir contra cada una de las fincas hipotecadas por la cantidad a que respectivamente estén afectas y la que a la misma corresponda por razón de intereses[5].

o       Si no hay un tercero a quien pueda perjudicar la hipoteca, según resulta "a contrario" del art. 120 LH, el acreedor hipotecario podrá repetir contra cada una de las fincas hipotecadas por la cantidad total asegurada.

 

b)      Formalización de la distribución.

La distribución de la responsabilidad hipotecaria esta sujeta a la exigencia general de documentación pública (art. 3 LH)... si bien el artículo 216 del Reglamento Hipotecario introduce una injustificable excepción[6] cuando dice "... No se inscribirá ninguna hipoteca sobre varias fincas, derechos reales o porciones ideales de unas y otros, afectos a una misma obligación, sin que por convenio entre las partes, o por mandato judicial, en su caso, se determine previamente la cantidad de que cada finca, porción o derecho deba responder. Los interesados podrán acordar la distribución en el mismo título inscribible o en otro documento público, o en solicitud dirigida al registrador firmada o ratificada ante él, o cuyas firmas estén legitimadas. La misma norma se aplicará a las inscripciones de censos y anticresis. Lo dispuesto anteriormente no será de aplicación a las anotaciones preventivas...".

Nos centraremos en la distribución mediante documento privado y dentro de ésta en la que tiene lugar mediante solicitud con firmas legitimadas notarialmente, pues al calor del reciente "boom inmobiliario", dicho posibilidad reglamentaria, de por sí aquejada de una flagrante extralimitación legal[7],  ha experimentado una interesada[8] dilatación que nos hace temer su explosión, lo que nos lleva a retomar el tema de la abusiva utilización de esta figura y sus peligros[9], para terminar proponiendo una solución práctica a todo este despropósito, reglamentario y jurisprudencial, mediatizado como casi siempre por la cuestión fiscal.

 

  

B.     ¿EXCEPCIÓN DEL ART. 216 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO?

 

a)      Naturaleza.

Cabe distinguir tres posiciones acerca de la naturaleza de esta posibilidad de distribución de la responsabilidad hipotecaria en documento privado prevista en el art. 216 RH:

o       La supletoria, defendida por el Registrador Fernando Canals Brage, según la cual, consecuentemente con su distinción conceptual entre división de la hipoteca y distribución de la responsabilidad, aquélla requiere escritura pública por implicar la modificación de un derecho real inmobiliario, mientras que para ésta basta el documento privado por afectar tan sólo a la obligación garantizada. Cabe objetar que no puede reputarse la cifra de responsabilidad como algo propio sólo de la obligación garantizada cuando la hipoteca es precisamente un derecho real, sí, pero de realización de valor.

o       La complementaria, defendida por el Registrador Félix Rodríguez López[10], según la cual, se trataría de completar "... la propia escritura de constitución, no afectando aún a ningún asiento practicado en el registro...". Cabe objetar que, si bien hasta las recientes reformas legales eran pocos los que se planteaban que el derecho real de hipoteca no fuese de constitución registral, ello no autoriza para conferir a una mera solicitud el carácter de título inscribible comprensivo de una verdadera declaración de voluntad configuradora del derecho.

o       La subsanatoria, defendida por el Notario Eloy Jiménez Pérez, según la cual, "... es una aplicación de la regla general contenida en el artículo 110 del Reglamento Hipotecario de instancia subsanatoria, nunca puede ser título inscribible ni ejecutivo..."[11].

 

b)      Ámbito.

Ya se entienda que la posibilidad prevista en el art. 216 RH tiene naturaleza complementaria de la hipoteca formalizada en documento público, permitiendo su distribución en documento privado, ya se considere que simplemente contempla la mera solicitud de subsanación de algún defecto no sustancial de que adolezca la previa distribución realizada también en documento público, dicho precepto, por sus antecedentes[12], por su terminología[13], por sus términos[14] y por su ubicación normativa[15] sólo puede ser desarrollo del art. 119 LH, que contempla el supuesto de que se hipotequen varias fincas a la vez en garantía de un solo crédito (no que una finca ya hipotecada se divida en dos o más, supuesto contemplado en el art. 123 LH, al que sería aplicable la exigencia general de documentación pública[16]).

 

c)      Extensión de su ámbito por la DGRN.

Sin embargo, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de enero de 2004, sin cita de ningún precepto legal ni sentencia alguna, entendió que "... lo relevante es que la suma de las responsabilidades a que quedan afectas las distintas fincas resultantes sea igual a la de la originaria finca matriz...", con lo cual estaba admitiendo la distribución de la responsabilidad hipotecaria en documento privado no sólo en los supuestos del art. 119 LH de pluralidad objetiva originaria sino también en los del art. 123 LH de pluralidad objetiva sobrevenida (e incluso reconoce, como luego veremos, que puede utilizarse este mecanismo para liberar alguna de las nuevas fincas siempre que la total carga hipotecaria se concentre en las demás).

¿Pero es éste el criterio de la DGRN? Poco después de la citada resolución nos encontramos con las siguientes actuaciones:

o       El Registrador de la Propiedad de Alcira en nota fechada el 19 de junio de 2002 califica negativamente una distribución de responsabilidad hipotecaria mediante documento privado en un supuesto precisamente de pluralidad objetiva sobrevenida.

o       La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Valencia de 23 de marzo de 2004 deja sin efecto la calificación denegatoria.

o       El Abogado del Estado en representación de la DGRN recurre argumentando que "... el negocio jurídico cuyo acceso al Registro se pretende por documento privado en base a este medio excepcional que prevé el Art. 216 del RH, no puede tenerlo al suponer una modificación objetiva de la hipoteca y no una simple distribución del crédito hipotecario... de modo que tal acceso sólo puede tener lugar por escritura pública, como exige el Art. 3 de la LH...".

o        La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 7ª) de 30 de septiembre de 2004 desestima el recurso de apelación de la DGRN utilizando como principal argumento la misma Resolución de 7 de enero de 2004... ¡y en contra de lo alegado por la representación del propio Centro Directivo[17]!

 

d)      Supuestos de aplicación y finalidad estrictamente fiscal.

La operación típica ha sido la distribución del préstamo hipotecario destinado a financiar la compra del suelo, y su posterior ampliación a la obra, entre las fincas resultantes de la división horizontal o algunas de ellas[18].

Pero ¿cuál es la gracia de tales distribuciones de responsabilidad hipotecaria mediante documento privado en los supuestos de pluralidad objetiva sobrevenida? Evidentemente ahorrarse el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (normalmente del 1%) que, en su modalidad gradual, según el artículo 31 del Decreto-Legislativo 1/1993, grava las primeras copias de las escrituras que contengan actos inscribibles cuyo objeto sea valuable y que no estén sujetos a los impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, Operaciones Societarias, Sucesiones y Donaciones[19].

 

 

C.     PELIGROS.

 

a)      Fiscalidad.

El propio Inspector de Hacienda Francisco Mínguez Jiménez, conceptuaba en esta misma web el supuesto como de "economía de opción", pero es sólo cuestión de tiempo y oportunidad que la Administración tributaria reaccione.

En favor de la liquidación fiscal se pronuncia el Registrador Ignacio Palacios Gil de Antuñano ("Lunes 4'30", nº 380, octubre de 2004) que, desde una perspectiva teleológica, entiende que el hecho imponible es el "contenido inscribible del documento" en vez del "documento de contenido inscribible".

 

b)      Titulización.

El reciente Decreto 716/2009, de 24 de abril[20], por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, dispone que para la emisión de títulos garantizados con préstamos o créditos hipotecarios, los bienes sobre los que recaigan las hipotecas deberán haber sido tasados con anterioridad a la emisión, acreditándose la tasación, según su artículo 8-2, "... mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración...".

 

c)      Ejecutividad.

Para la ejecución hipotecaria el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el valor en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta conste en la escritura de constitución de la hipoteca[21], pero es que, además,  el documento privado con firmas legitimadas notarialmente no es ninguno de los títulos que tenga aparejada ejecución del art. 517 LEC y la tentación de suplirlo por la correspondiente certificación registral choca con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (cuyo artículo 685 sigue contemplando dicha certificación sólo como complemento de aquellos títulos que no sean los inscritos pero que habrán de estar "... revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución..."), y es todavía más peligrosa desde la Ley 41/2007 que reforzó la importancia de la escritura mediante una reforma radical de los arts. 12 y 130 LH. Demasiadas incertidumbres.

  

 

D.    POSIBLE SOLUCIÓN.

¿Hay alguna solución práctica que concilie el mantenimiento de la ejecutividad del título y la posibilidad de titulización del crédito hipotecario con el aprovechamiento de las ventajas fiscales? Puede ser ésta:

  1. Distribución de la responsabilidad hipotecaria en documento privado con firmas legitimadas notarialmente.

  2. Simultáneamente, las partes se apoderan, recíproca e irrevocablemente, para elevar a público, en un plazo determinado a contar desde la inscripción, dicho documento (identificado por su fecha y número de asiento en la Sección Segunda del Libro Indicador).

  3. Liquidación como no sujeto del documento privado de distribución.

  4. Inscripción del documento privado de distribución.

  5. Elevación a público del documento privado de distribución (que al estar ya inscrito, no es susceptible de inscripción y, por tanto, no tributa por el gravamen gradual del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados).

 

 

E.     ESPURIA FINALIDAD CANCELATORIA

 

a)      Naturaleza y ámbito de la concentración y de la distribución de la responsabilidad hipotecaria.

Negocialmente la concentración de la responsabilidad hipotecaria supone una novación objetiva de tal garantía, que externa y registralmente se articula en una simple cancelación de la hipoteca sobre la nueva finca cuya liberación se ha acordado, con correlativa y automática persistencia sobre el resto. No puede, por tanto, confundirse[22] el negocio sustantivo de concentración de la responsabilidad hipotecaria[23] con su parcial exteriorización[24] en una escritura en la que el acreedor hipotecario simplemente consiente y solicita la cancelación de la hipoteca que grava alguna o alguna de las nuevas fincas[25]. Y por ello fiscalmente venía entendiéndose que dicho acto tributaba por el gravamen gradual de IAJD como "cancelación de hipoteca"...

... Hasta que la Ley 14/2000 (en vigor desde el 1 de enero de 2001) declaró exentas de dicho gravamen las escrituras de cancelación de hipoteca, momento en que por parte de la Administración tributaria se procede a una transmutación en la que, no pudiendo gravar el negocio sustantivo, por su no documentación en escritura pública, ni su ejecución escriturario-registral, por mor de la nueva y acertadísima exención, se califica el proceso como de distribución de responsabilidad, con lo que se incurre en una contradicción conceptual, pues distribuir significa repartir y extraño reparto es aquél en que la finca o fincas en que se concentra la responsabilidad siguen gravadas... con la misma responsabilidad, mientras que la restante o restantes quedan con... ninguna[26].

Lo malo es que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2008[27] habla de "... distribución de la responsabilidad llevada al máximo..." y entiende que procede la tributación del acto por la total responsabilidad. Y si eso es lo malo, la pena es que invoca la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado  de 17 de marzo de 1969, que dijo que en este supuesto "... resulta indirectamente una distribución del crédito hipotecario...", afirmación innecesaria para el fin perseguido, que era exigir el consentimiento de todos los hipotecantes o de los posteriores adquirentes de las fincas a fin de evitarles el perjuicio de que el gravamen se concentrase arbitraria y desproporcionadamente sobre las mismas. Esta muletilla de la "distribución indirecta", innecesaria y perniciosa fiscalmente como metáfora, pasó a  las Resoluciones de 12 de febrero de 1988 y 27 de marzo de 1989, desapareció en la de 16 de marzo de 1999 y vuelve a aparecer en la recientísima Resolución de 5 de junio de 2009, que estima inscribible una escritura de cancelación, consecuencia de la concentración de la responsabilidad hipotecaria sobre una de las fincas, sin necesidad del consentimiento del adquirente posterior a dicha concentración y conocedor de ella[28], y que sigue hablando de "... redistribución (había habido una distribución previa) de la responsabilidad hipotecaria...", cuando el negocio documentado se configuró por el Notario recurrente Javier Martínez del Moral como de "liberación de carga y concreción de hipoteca" y en su recurso lo define perfectamente: "... consentimiento formal cancelatorio o liberatorio prestado por el acreedor hipotecario y el titular gravado que concentra la total responsabilidad hipotecaria...".

 

b)      Incidencia de la Resolución DGRN de 7 de enero de 2004.

Pero la mentada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de enero de 2004  viene también a incidir en esta materia, al reconocer  que puede utilizarse este mecanismo para liberar alguna de las nuevas fincas siempre que la total carga hipotecaria se concentre en las demás (literalmente dice "... queden libres de toda responsabilidad...").

 

c)      Supuestos y finalidad estrictamente fiscal.

Además de la ya vista finalidad fiscal de elusión de la modalidad gradual del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados[29] y aplicabilidad a la promoción de edificaciones en régimen de propiedad horizontal, puede pensarse en supuestos mucho más sangrantes. Por ejemplo.

o       Una hipoteca de varios millones de euros constituida sobre una finca de la que interese segregar y transmitir como libre una pequeñísima parte.

o       La clásica desafectación y venta de la vivienda del portero de una comunidad horizontal en la que, según la Resolución DGRN de 4 de junio de 2003 se arrastran las hipotecas que gravan cada una de las entidades, doctrina que no es necesario compartir para percatarse de que el mismo Centro Directivo habla en tal caso de cancelación parcial y no de distribución de la responsabilidad hipotecaria.

 

d)      Peligros.

Pero que en la distribución practicada la finca en cuestión no haya quedado afecta a responsabilidad alguna no quiere decir que haya sido liberada ni, por tanto, deba ser cancelada dicha hipoteca, pues tal distribución, según hemos visto en la introducción, sólo despliega sus efectos en relación a terceros.

Veamos algunas consecuencias:

o       Si la finca hipotecada sigue perteneciendo al hipotecante, según
resulta "a contrario" del art. 120 LH, continuará gravada con dicha hipoteca y respondiendo del total de la obligación garantizada. Puede objetarse que eso sería así por la sola responsabilidad personal del deudor, pero puede ocurrir que el hipotecante no sea el mismo deudor o, siendo el mismo, su acreedor podrá utilizar además los procedimientos sumarios de ejecución. Conserva, además, este acreedor en relación a los demás toda la preferencia y privilegios que se derivan de un crédito hipotecario.

o       Si sobre la finca hipotecada se ha constituido una segunda hipoteca
por el mismo hipotecante, según resulta "a contrario" del art. 120 LH, continuará gravada con dicha primera hipoteca y respondiendo del total de la obligación garantizada. Normalmente ello no ocurrirá, salvo que la primera hipoteca se hubiese cancelado indebidamente
[30], en cuyo caso, por el principio de inoponibilidad frente a terceros de lo no inscrito del art. 32 LH, la segunda hipoteca pasaría a ser primera.

o       Si sobre la finca hipotecada se ha constituido algún derecho real en
favor de tercero, conforme al art. 121 LH, caso de que las demás  fincas hipotecadas no alcancen para satisfacer su crédito, podrá el
acreedor hipotecario repetir por la diferencia contra la finca en
cuestión respetando dicho derecho real.

o        Si la finca hipotecada ha pasado a un tercero,  podría pensarse que
tal fijación de su responsabilidad en cero equivale a su liberación...
pero es que puede volver al mismo hipotecante sea por un título
distinto o por ineficacia del que motivó la transmisión y entonces
¿estamos ante el mismo hipotecante o ante el llamado "tercer poseedor"?

 

e)      Otra posible solución.

Seguiremos tratando de conciliar el mantenimiento de la ejecutividad del título y la posibilidad de titulización del crédito hipotecario con el aprovechamiento de las ventajas fiscales, añadiendo a la solución propuesta anteriormente un paso más que dé solución a la eventualidad ahora contemplada:

1.      Distribución (con concentración implícita) de la responsabilidad hipotecaria en documento privado con firmas legitimadas notarialmente.

2.      Simultáneamente, las partes se apoderan, recíproca e irrevocablemente, para elevar a público, en un plazo determinado a contar desde la inscripción, dicho documento (identificado por su fecha y número de asiento en la Sección Segunda del Libro Indicador) y, en su caso, a consentir la cancelación de la hipoteca sobre las fincas que, como consecuencia, de dicha concentración implícita hayan quedado sin responsabilidad en relación a terceros poseedores.

3.      Liquidación como no sujeto del documento privado llamado de distribución.

4.      Inscripción del documento privado llamado de distribución.

5.      Elevación a público del documento privado de concentración y distribución (que al estar ya inscrito, no es susceptible de inscripción y, por tanto, no tributa por el gravamen gradual del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados), ratificándose en las cancelaciones indebidamente practicadas y si tales cancelaciones no se hubiesen practicado:

5.1.   Otorgamiento de la escritura de cancelación de la hipoteca sobre
las fincas que, como consecuencia, de la concentración hayan quedado sin responsabilidad en relación a terceros poseedores.

5.2.   Liquidación como exenta de dicha escritura de cancelación.

5.3.   Registración de la dichosa escritura de cancelación.

 

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[1] Este trabajo es refundición de las diversas intervenciones habidas entre marzo y mayo de 2009 en el grupo de debate http://groups.google.es/group/levante-notarial.

 

[2] El Registrador Fernando Canals Brage (Boletín del Colegio de Registradores, nº 33 de 1998 y nº 79 de 2002) mantiene una original posición, según la cual, la distribución en caso de pluralidad objetiva sobrevenida no es tal sino un supuesto de división de la hipoteca. De ello sigue que la inscripción de tal división del derecho real de hipoteca requiere escritura pública, pero cabe la inscripción del pacto escriturario de división de la hipoteca en caso de división de la finca hipotecada (que operaría a modo de reserva), en cuyo caso la responsabilidad podría ya distribuirse en documento privado ex  art. 216 RH.

Tal posición está en la línea de pensamiento del crédito hipotecario como "matrimonio divorciable", iniciada por el malogrado Registrador Juan-Manuel Rey Portolés en una conferencia que en 1992 pronunció en el aquel tiempo Colegio Notarial de Barcelona (recogida en el libro "Escritos varios sobre hipotecas y anotaciones preventivas de embargo" editado en 1995 por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España), que abre un mundo de posibilidades en orden a la transmisión independiente de crédito e hipoteca, o a la viabilidad, discutida entonces, de las hipotecas flotantes y de seguridad en toda su gama, o a los negocios sobre el rango, o a la explicación del art. 1211 del Código Civil, germen de la Ley 2/1994 sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, etc.

Aun reconociendo lo sugerente de esta línea de pensamiento, la aplicación que a esta materia hace en sus reflexiones y relectura  Canals Brage peca de tres defectos:

o        Uno conceptual, que es reputar la cifra de responsabilidad como algo propio sólo de la obligación garantizada y no de la hipoteca cuando ésta es precisamente un derecho real, sí, pero de realización de valor, y así lo reconoce el propio Rey Portolés.

o        Otro contextual, no sólo porque en nuestro Derecho no quepa división sin distribución, sino también porque la indivisión de la hipoteca lo es sólo en interés del acreedor toda vez que el art. 123 LH reconoce que, en caso de pluralidad objetiva sobrevenida, ".... podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez...", objeción que Canals Brage resuelve olímpicamente diciendo que "... el texto del art. 123 L.H. deja bastante que desear, o quizá pueda tildarse de contradictorio...".

o        Y un último colateral, que  es su artificiosidad (reconocida por su autor, que sólo con desgana aborda la problemática práctica que motiva éste), cuando los enfrentamientos con la Administración Tributaria son más de pelea en el barro que de fina esgrima, y cuya resolución por nuestros tribunales parece hacerse también con brocha gorda.

 

[3] Y, en su caso, hipotecante no deudor.

 

[4] ¿Sólo? ¿Alguien se ha parado a pensar en que el art. 121 LH autoriza al acreedor a "... repetir por la diferencia contra las demás fincas hipotecadas que conserve el deudor en su poder..."? Es decir, que si el comprador que se ha subrogado deja de pagar en el contexto actual de depreciación de los inmuebles, ¿la entidad de crédito podría ir también por lo que le falte  contra las restantes entidades que conserve el promotor en cuanto deudor originario? Podría argumentarse desde el punto de vista económico-social, que con dicha subrogación pasiva consentida por la entidad crediticia, se produce una desligación de la parte de deuda asumida y "el deudor" es otro, pero no estaría de más así especificarlo.

 

[5] Es decir, según el art. 114 LH, los intereses de los 2 últimos años y la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto ampliatorio que no podrá exceder de 5 años; debiendo tenerse muy presente la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en relación a la extensión de la hipoteca respecto de intereses moratorios, costas y gastos (fundamentalmente las Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987).

 

[6] El Registrador Fernando Canals Brage explica su establecimiento en el art. 100 del primer Reglamento Hipotecario, en que el novedoso mandato de la Ley Hipotecaria de 1861 de distribución de la responsabilidad e interdicción de las hipotecas solidarias "... tardaría en ser recibido por los escribanos...". Esperemos que no se refiriese al Notario Juan Soler Vilarasu, tatarabuelo de uno de los coautores y autor a su vez de unas lecciones recogidas en su obra "Notaría", publicada en 1885, en las que demuestra haberse enterado de la entrada en vigor de dicha Ley... cosa que no puede decirse hoy de algunos "contadores de hipotecas" en relación al mandato de acceso directo por el Notario a la información registral de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad.

 

[7] Claro que en 1947 ¡cualquiera recurría al Supremo "... argumentando genéricamente sobre el principio de legalidad, como límite de la potestad reglamentaria, en su doble manifestación de reserva de ley y jerarquía normativa..."!

 

[8] Fácil de entender en quien busca un ahorro fiscal o un argumento comercial. Igualmente comprensible en cierto sector registral que a toda costa hurga en cualquier vía trasera de acceso del documento privado al Registro... pero al que, en caso de exigencia de responsabilidades, no le cabría ahora ampararse en el, tantas veces denostado por este mismo sector, carácter vinculante de los pronunciamientos del Centro Directivo.

 

[9] De los que ya advirtió el Notario Eloy Jiménez Pérez (Revista jurídica del Notariado, nº 38 de 2001).

 

[10] Premonitorio  fue su trabajo publicado en "La buhaira", C.E.R. Andalucía Occidental, nº 18, febrero de 2000 (y del que tuvimos noticia a través de la revista "Lunes 4'30", nº 300, mayo de 2001), por cuanto es el Registrador cuya calificación negativa dio lugar a la Resolución DGRN de 7 de enero de 2004.

 

[11] Lo que hoy todavía se hace más evidente si atendemos al origen ya señalado del precepto, que era la novedad en la Ley Hipotecaria de 1861 de la prohibición de las llamadas hipotecas solidarias y el deseo de facilitar su cumplimiento mientras se procedía a su progresiva asimilación notarial, de ahí que en un principio sólo se contemplase la solicitud dirigida al Registrador firmada o ratificada ante él.

 

[12] Como señala el Notario Eloy Jiménez Pérez, este artículo 216 tiene su precedente en los artículos 99 y 100 del Reglamento Hipotecario de 1861, que decía así: "... Artículo 99.- Los registradores no inscribirán ninguna hipoteca sobre bienes diferentes, afectos a una misma obligación, sin que por convenio entre las partes o por mandato de juez, en su caso, se determine previamente la cantidad de que cada finca deba responder. Artículo 100.- Las partes podrán acordar la distribución prevenida en el artículo anterior, en el mismo título que se deba inscribir, o en otro diferente, que podrá ser escritura pública o solicitud dirigida al registrador, firmada o ratificada ante él por los interesados...".

 

[13] ¿Verdad que nadie se atrevería a calificar, por ejemplo, una compraventa o una partición hereditaria de "solicitud dirigida al Registrador" sino de un verdadero negocio jurídico independiente de su curso registral?.. y, por si alguien siente la tentación de sacar a relucir la inscripción a favor del heredero único y a su instancia del párrafo tercero del art. 14 LH y del art. 79 H, señalar que hay título público, que es el testamento, en su caso adverado judicialmente, o la declaración notarial o judicial de herederos abintestato, lo que sumado a la falta de posibles intereses contrapuestos y al carácter subrogatorio de la sucesión operada, justifican la inscripción directa.

 

[14] Obsérvese que habla de que "... No se inscribirá ninguna hipoteca...", cuando en el supuesto de pluralidad objetiva sobrevenida la hipoteca ya está inscrita; lo cual se refuerza cuando sujeta dicha inscripción a que "... se determine previamente..." la distribución de la responsabilidad hipotecaria, determinación que en el supuesto de pluralidad objetiva sobrevenida, por definición, difícilmente puede ser previa.

 

[15] Mal se compaginan la imperatividad del precepto reglamentario y el carácter voluntario que, según hemos visto proclamaba el art. 123 LH, tiene la distribución de la responsabilidad hipotecaria en caso de pluralidad objetiva sobrevenida... tan mal que dicho precepto reglamentario no puede ser en modo alguno desarrollo de este otro legal.

 

[16] Es más, en un claro supuesto de pluralidad objetiva sobrevenida como es, en los proyectos de equidistribución, la voluntaria distribución entre las fincas de resultado de la responsabilidad hipotecaria que gravara la finca de origen, el art. 11-8 del Decreto 1093/1997 (cuyo nombre es imposible de reproducir sin riesgo de asfixia), sólo contempla que se haga "... mediante comparecencia de todos los titulares interesados en el expediente (documento público administrativo) o en virtud de escritura notarial complementaria (documento público notarial)...".

 

[17] El fallo de la sentencia, kafkiano: el tribunal disparando a la DGRN con sus propias balas.

 

[18] Es también forzoso reconocer que hay entidades crediticias que no entran en este tipo de operaciones o que lo hacen dependiendo del caso concreto y del perfil del cliente.

 

[19] Tampoco creamos que la distribución de la responsabilidad hipotecaria en caso de pluralidad objetiva originaria realizada simultáneamente en la misma escritura de préstamo hipotecario es tan pacífica en "la práctica de las Oficinas Liquidadoras", aunque la reciente Resolución de la Dirección General de Tributos en contestación a consulta V0125-09 de 22 de enero de 2009 parece dejar clara la cuestión cuando dice que "... en el supuesto de que se hipotequen varias fincas en garantía de una misma obligación no cabe hablar de escritura de constitución de préstamo y distribución de responsabilidad hipotecaria, pues, conforme a los preceptos citados, se podría decir que dicha responsabilidad nace necesariamente distribuida...". Incluso en la tramitación de la reciente Ley 41/2007, de 7 de diciembre, junto con las rebajas arancelarias finalmente aprobadas, se contempló expresamente en alguno de los proyectos la exención de las distribuciones de responsabilidad hipotecaria, que lamentablemente se cayó en el texto definitivo porque "una cosa es predicar y otra dar trigo".

 

[20] Ya antes el derogado Decreto 685/1982, de 17 de marzo.

 

[21] En el mismo sentido puede verse el resumen que el Registrador Carlos Ballugera Gómez hace de las conclusiones del Seminario de Derecho Registral de Bilbao de 3 de marzo de 2009.

 

[22] Es como confundir la revocación de un poder mercantil general (y como tal obligatoriamente inscrito en el Registro Mercantil) con la extinción o modificación del contrato subyacente (de trabajo, de comisión, de agencia, etc)... ¿y a que a nadie se le ocurre que aquél deba tributar por el gravamen gradual del IAJD por mucho que éste pueda ser valuable económicamente?... ¿o sí?

 

[23] Cuya causa eficiente, o función económico-social que mueve a la voluntad, será casi siempre conciliar el desenvolvimiento del proyecto empresarial o personal del deudor sin menoscabo de la causa negocial final, que es la conservación de la garantía, teniendo como causa material la suficiencia de la tasación, la realización de pagos, la prestación de garantías adicionales, etc.

 

[24] O causa formal.

 

[25] Con independencia de que, además de esta concentración sobre algunas de las fincas, se proceda a la distribución, ahora sí, de la responsabilidad hipotecaria sobre las no agraciadas con la supuesta liberación.

 

[26] Todos recordamos aquello de que la energía ni se crea ni se destruye, solamente se trasforma. Pues bien, parece que en el extraño sistema termodinámico nacido del maridaje hipotecario y fiscal rigen a la vez un principio absoluto de conservación (la energía o responsabilidad hipotecaria, que sigue siendo la misma) y una total entropía (la pérdida energética experimentada en el proceso de concentración, que contradictoriamente es la misma responsabilidad hipotecaria).

 

[27] Frente a la argumentación de los propios Abogados del Estado y de la Generalidad de Cataluña que, aun defendiendo la tributación por la total responsabilidad, conceptuaban el supuesto como de novación objetiva de la hipoteca a través de una cancelación parcial.

 

[28] Máxime, entendemos,  cuando lo era precisamente de la finca liberada

 

[29] Sin perjuicio de la ignominia que en sí mismo supone este impuesto (que, si bien vendría a gravar una manifestación de riqueza, en la práctica se está aplicando como si fuera una tasa) y acerca de la cual puede verse la crítica final que del mismo hicimos en esta misma web a propósito de la tributación de la fianza sobrevenida.

 

[30] Como dice el Registrador Fernando Canals Brage "... Que en la distribución de la responsabilidad alguna de las fincas resultantes de la división se vea libre de hipoteca no puede entenderse como cancelación parcial, si no hay una correspondiente reducción del crédito. De hecho, en el Registro la no asignación de cifra de responsabilidad se hace constar por nota al margen de la finca liberada, como aclaración del arrastre de cargas de la matriz, sin que se extienda asiento de cancelación...".

 

Jorge Díaz Cadórniga, Notario de Vera

Vicente Martorell García, Notario de Carboneras

29  de junio de 2009

 

 

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