CONVOCATORIA DE JUNTA Y CONCURSO DE ACREEDORES

Antonio Chaves Rivas, Notario de Málaga 

A raíz del artículo publicado en esta misma web por Don José Ángel García Valdecasas sobre “Ciertos aspectos mercantiles y societarios de la reforma concursal“ y en la medida en que estas mismas fechas estoy preparando un trabajo sobre diversas cuestiones notariales y registrales del concurso de acreedores me gustaría hacer alguna reflexión sobre la materia a la que se alude en el título de este artículo.

Para GARCÍA VALDECASAS “no queda afectada la facultad del órgano de administración de realizar por sí solo, salvo suspensión, la convocatoria de la junta general de la sociedad. Tampoco las facultades del presidente para convocar, en caso de que exista, el consejo de administración, sin perjuicio en ambos casos de convocar también a la administración concursal”.

De lo expresado por el citado autor hay un solo aspecto que me llama la atención, en concreto, el relativo a que, en caso de suspensión de las facultades de administración del concursado-persona jurídica, el órgano de administración societario quede privado de la facultad de convocar que, en tal caso, deduzco (y espero que bien) que pasa a la administración concursal.

Este autor se mueve en la línea de la DGRN, la cual, en Resoluciones de 1 de febrero de 2008 y de 4 de julio de 2011 (BOE de 11 de agosto), parte también de este principio si bien en la última de ellas abordaba el supuesto de una sociedad en concurso donde se había ordenado la conclusión de la fase común y la apertura de la fase de liquidación, lo cual, aunque la DGRN no se ocupa de ello, tiene, como veremos, gran trascendencia en esta materia(y en otras).

La DGRN, en la última de las citadas Resoluciones, recordando la doctrina por ella sentada en la Resolución de 1 de febrero de 2008 y  haciéndose eco de diversos Autos del Juzgado de lo Mercantil de Madrid,  afirma que "la expresión administrar constituye, a estos efectos, un término complejo que incluye un haz de facultades que se concretan en: deberes de gestión en sentido estricto, que se refiere al desarrollo de los actos en los que se concreta la gestión de la empresa que constituye el objeto social; la representación de la sociedad en juicio y fuera de él en los términos de los artículos 128 y 129 de la Ley de Sociedades Anónimas, texto vigente en el momento de la calificación, y los deberes que le corresponden en la administración de la sociedad que, respecto a la junta general, incluye la facultad de iniciativa, ya que pueden convocar la junta y fijar el orden del día, tal y como disponían los artículos 94, 97, 98 y 100 de la Ley de Sociedades Anónimas. En el caso de que, como consecuencia de la suspensión de las facultades de administración, los administradores sociales sean sustituidos por los administradores concursales, éstos asumen todas esas funciones, de las que quedan desposeídos los administradores de la sociedad. No implica este hecho que la junta general no pueda ser convocada durante la tramitación del concurso, sino que esa facultad-obligación se traspasa a la administración concursal quedando siempre a salvo la posibilidad de convocatoria judicial en los términos que preveía el artículo 101 de la Ley de Sociedades Anónimas. Podría argüirse, no sin razón, que esas limitaciones operan solo en el ámbito patrimonial de la sociedad y que no afecta a todo aquello que carezca de tal carácter por no integrarse en la masa activa en los términos del artículo 40.6 de la Ley Concursal. Sin embargo, frente a ello conviene recordar que la convocatoria de la junta es un acto propio de la administración y que razones de seguridad jurídica imponen la necesidad de que sólo exista un órgano que ejecute dichos actos".

Además la DGRN refuerza su teoría trayendo a colación el número 2 del artículo 48 de la LC que atribuye la obligación de formular las cuentas durante el concurso a la administración concursal en caso de suspensión.

En esta misma línea también SANCHEZ CALERO^[1], quien se adscribió a esta tesis señalando, a propósito de la Resolución Judicial de del juzgado número 7 de Madrid de 29 de marzo de 2007 (caso Fórum Filatélico), que la suspensión es, por así establecerlo la norma, una sustitución en la titularidad del poder de administrar la sociedad, lo que supone atribuir a la administración concursal la facultad de convocar Junta General, lo que parece todavía más razonable cuanto el objeto de la reunión es la aprobación de las cuentas anuales.

Frente a estas tesis y argumentos voy a exponer una propuesta distinta que considera que, salvo que se haya abierto la fase de liquidación concursal, el órgano de administración de la sociedad[2] conserva su competencia para convocar la Junta General incluso en el caso de que se hayan suspendido sus facultades de administración y disposición patrimonial (artº 40 de la LC). Dada la autoridad doctrinal de los defensores de la tesis que rebato se me presenta un partido difícil que afronto en mi terreno pero arrastrando un resultado adverso del encuentro de ida, por usar un símil futbolístico, si bien, haciendo constar previamente y por honestidad intelectual que no invento nada sino que me limito a poner de manifiesto una tesis doctrinal ya existente y bastante generalizada entre los especialistas en derecho concursal. 

Con carácter general y como todos sabemos, en el concurso la situación de intervención implica que el deudor conserva sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio quedando sometido en su ejercicio a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad (artº 40.1 LC); por el contrario, la otra de la situaciones posibles (suspensión) es más extrema porque implica que se suspende el ejercicio de tales facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del concursado, siendo sustituido por la administración concursal.

De forma más específica, por su influencia en el tema debatido, el artículo 48.1 de la LC señala que durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y, salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores y liquidadores; los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados.

A mi juicio la DGRN no ha profundizado lo suficiente en la cuestión; creo que deben tenerse en cuenta diversos preceptos a lo largo de la ley para llegar a conclusiones seguras.

En primer lugar y como la propia DGRN reconoce la suspensión afecta a las facultades de administración y disposición, las cuales se proyectan a una finalidad determinada que en este caso la marca el artículo 43.1 de la LC cuando señala, por una parte, que las mismas se limitan a la masa activa y, por otra, que se dirigen a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso; en este sentido, el mero hecho de convocar en sí mismo considerado, no tiene repercusión alguna, es un acto neutro; otra cosa es que la adopción de determinados acuerdos puede conllevar en el momento de ejecutarlos una repercusión patrimonial pero, incluso en tales casos, el problema se sitúa más en la fase de ejecución de la decisión que en la de adopción de la misma.

En la línea de lo que argumento se sitúa el apartado final del artº 48.2.2 en la redacción dada por la ley 38/2011 y que entra en vigor el 1 de enero de 2012, a cuyo tenor “los acuerdos de la junta o la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal” y sin que en este punto se distinga entre suspensión o intervención.

En cierto modo la introducción de este apartado era innecesario porque del propio artículo 48.1 apartado inicial ya se colige ese efecto en cuanto se nos dice que se mantienen los órganos de la persona jurídica sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de sus facultades de administración y disposición; lo que a mi juicio y como ya defendí en otro foro se concretaba en lo que ahora ha venido a decir negro sobre blanco la reforma.

A mi juicio no se debe olvidar que la suspensión de facultades del concursado no es tan general como puede suceder en el caso de una persona que no tiene capacidad de obrar por falta de discernimiento –incapacitados judicialmente- o que tiene una capacidad de obrar en desarrollo  -menores- porque el concursado conserva su capacidad de obrar íntegra y sólo se ven suspendidas las facultades de administración y disposición de su patrimonio en atención a un fin concreto (conservación de la masa) y respecto de unos determinados bienes (la masa activa). Si leemos el artículo 54 de la LC vemos como el concursado, en caso de suspensión, conserva su legitimación procesal íntegra  en el ejercicio de acciones de índole personal y sólo precisa de la conformidad de los administradores concursales para interponer demandas o recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio; además, según la redacción dada a los artículos 48.3 y 144.3  por la ley 38/2011, los administradores o liquidadores de la concursada conservan la representación de la entidad dentro del concurso;  por tanto, y frente a lo que afirma la DGRN, no es tan acertado decir que toda la representación del suspenso se traspasa a la administración concursal.

En segundo lugar y estudiando detenidamente el 48.1 la tesis de que la suspensión afecta a la facultad de convocar no se aviene muy bien con la literalidad del precepto; es difícil de explicar la existencia y subsistencia de un órgano de administración que no tiene competencia para convocar reuniones de la Junta General.

Pero es que, además y como decía el castizo “hasta el rabo todo es toro”, y la LC no se agota en los artículos 40 y 48 existiendo otro que, particularmente me viene muy bien, y que es el artículo 173^[3] que  concede a la administración concursal la facultad de convocar en el supuesto de descabezamiento de la sociedad y no en otros, lo que, a mi juicio, pude ser indicativo de cuál es la voluntas legis aunque dicho precepto se encuentre dentro de la sección de calificación y, por tanto, se aplique en caso de aprobación del convenio con un determinado contenido así como en todo caso de liquidación.

En esta línea la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2010 que resuelve el recurso interpuesto frente a la sentencia de 29 de marzo de 2007 antes aludida ha venido a poner las cosas en su sitio reconociendo que la interferencia en el funcionamiento de los órganos sociales de la administración concursal tiene lugar en el momento de la ejecución del acuerdo lo que no impide, por tanto, que la sociedad lo pueda adoptar con libertad. En esta resolución se resuelve otro problema que ponía de manifiesto el Juez de lo Mercantil y que era el relativo a los gastos que genera la convocatoria y que debe autorizar la administración concursal, la Audiencia señala que es una cuestión externa al propio acuerdo y que podrá impedir efectivamente la celebración si los Administradores concursales no autorizan el gasto y si no lo aporta algún tercero de forma desinteresada o se obtiene por cualquier medio legítimo.

La cuestión no se queda aquí porque, en mi opinión, la reforma operada en la LC por la ley 38/2011 viene a reforzar esta tesis en la medida en que el nuevo 48.2.1 inciso final -en vigor a partir del próximo 1 de enero- y a los efectos de que la administración concursal pueda ejercer su derecho de asistencia y de voz establece “a estos efectos deberá ser convocada en la misma forma y con la misma antelación que los integrantes del órgano que ha de reunirse” sin que haya distinción entre suspensión e intervención. No parece probable que la LC parta de un principio general de administración concursal "desmemoriada" y que le recuerde que debe convocarse a sí misma cuando ella misma hace la convocatoria; a todas luces es más lógico entender que la facultad de convocatoria se mantiene en la administración de la sociedad y que es ella quien debe convocar a la administración concursal en tiempo y forma.

Por tanto, incluso en el supuesto de suspensión, el órgano de administración (o liquidación) de la sociedad conserva la facultad de convocar sin perjuicio de que, según el tipo de acuerdo de que se trate, deba ser ejecutado por la administración concursal. No sucede lo mismo, sin embargo, en caso de liquidación concursal porque aunque la situación del concursado es la de suspensión –artº 145.1- hay un matiz diferencial que radica en el hecho de que en este caso la Ley señala expresamente que cesan los administradores o liquidadores de la sociedad (artículo 145.3 de la LC), por tanto en esta fase si es correcta la tesis de que la facultad de convocar corresponde a la administración concursal y, en esa media, aunque por otros caminos, acierta la DGRN en la Resolución de 2011.

Málaga, a once de noviembre de dos mil once.

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