REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA DE LA

LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (I)

Juan Romero Girón Deleito

Notario de Madrid

Nota preliminar. Estos apuntes surgen al hilo de la lectura del excelente trabajo publicado en esta web por Jose-Angel García-Valdecasas. Son meras reflexiones que a todos se nos pueden ocurrir en la lectura de un comentario jurídico, pero no deseo exponerlas sin dejar antes constancia de mi agradecimiento por la infatigable e impagable labor que José Ángel García Valdecasas (en adelante JAGV) está realizando en esta web, que tiene el mérito tanto de su calidad como de su inmediatez, ahorrándonos a todos muchas horas de estudio.

1.- Traslado de la web corporativa. (Artículo 11 bis LSC).

La terminología de la Ley induce a confusión al referirse a la creación, traslado y supresión de la página web corporativa. La confusión se centra en lo que pueda significar el concepto de traslado de una sede electrónica. JAGV se inclina por entender que se trata de una transposición defectuosa de conceptos aplicables a sedes físicas, rechazando en principio que pueda existir un verdadero traslado de la web, pues un elemento no físico no admite traslado alguno. Y descarta que el concepto de traslado pueda asimilarse al de cambio de dirección de la página web (dirección URL), debiendo asimilarse, más bien, al de nueva creación y por tanto, ser competencia de la Junta General, pues de lo contrario, “los administradores serían competentes para la creación de webs sucesivas solo con entender que lo que están haciendo es un traslado de la primitiva web”.  Y este es el punto que merece reflexión.

No importa mucho el origen de las expresiones utilizadas por la Ley. No parece que procedan del concepto de domicilio, a pesar de ser el concepto más cercano. En efecto, la Ley no habla de “creación” de domicilio, pues lo que se crea (constituye) es la sociedad y el domicilio es uno de los datos necesarios para la constitución. Tampoco se habla de traslado, sino de “cambio de domicilio”, tanto en la LSC (artículo 282-2), como en las Leyes refundidas (artículos 149 LSA y 72 LSRL). Y por supuesto, nunca se habló de supresión de domicilio, pues solo se puede suprimir con ocasión de la extinción de la sociedad, y ni siquiera durante el periodo de liquidación. Donde sí se habla de creación, traslado y supresión es a propósito de las sucursales (artículos 11 LSC, 9 LSA y 8 LSRL), pero la sucursal, por su propia naturaleza, es un concepto alejado de la sede electrónica de la sociedad matriz, pues ya no estamos hablando ni siquiera de un domicilio - físico o electrónico – sino de una nueva entidad. Sin embargo, es significativo que las últimas palabras del artículo 11, que antecede al nuevo 11 bis, son precisamente esas tres: creación, supresión y traslado.

Cualquiera que sea el origen de la expresión “traslado”, debemos encontrar su sentido, una vez aplicado a la sede electrónica. JAGV parte del hecho de que la Ley ha reservado a la competencia de la Junta General la creación de la web, por lo que cualquier acto que pueda encubrir una creación debe encomendarse asimismo a la Junta General. A su juicio, el cambio de dirección electrónica de la web es una nueva creación de web, que no puede enmascararse bajo el concepto de traslado, a pesar de que es difícil concebir un traslado que no sea un cambio de dirección URL, es decir, una nueva web. Llegado a este punto, renuncia a encontrar el significado del concepto traslado, esperando que se aclare en la redacción del futuro RRM.

A mi juicio, la cuestión puede enfocarse de otra manera. El legislador, en su trayectoria de procurar la modernización y reducción de costes en el esquema organizativo de las sociedades, introdujo hace unos meses (RD 13/2000) el sistema de la web corporativa, en especial como medio de convocatoria de la Junta General (artículo 173 LSC). Ahora pretende regular su creación y su subsiguiente funcionamiento. Dada la novedad del sistema y la trascendencia que tiene para los socios, entiende que su creación debe ser competencia de la Junta General y no del Órgano de administración. Pero una vez creada por acuerdo de los socios, todo lo demás debe ser competencia de los administradores.

Entendiéndolo así, lo que se crea no es una determinada web o una dirección electrónica concreta, sino el “sistema de web corporativa”, Por ello, el cambio de dirección web no es una nueva creación, competencia de la Junta, sino una nueva dirección de una web corporativa ya existente. Y como al cambio de la dirección web debe dársele la preceptiva publicidad, por constancia registral o por notificación a los socios, todos ellos quedarán debidamente informados.

En otras palabras, lo único que la Ley considera trascendente es que el sistema habitual de convocatoria de la Junta, conocido de todos los socios, pueda ser sustituido por un sistema tan novedoso sin que aquellos lo aprueben, a lo que se añade que, dado que puede acordarse sin modificar estatutos, la Ley obliga a que los socios se pronuncien en Junta, que sería ineludible si hubiera que modificarlos. De ahí se deriva, lógicamente, que no toda creación de una página web corporativa requiere acuerdo de la Junta sino solo cuando se crea como medio de convocatoria de la Junta.

Ahora bien, una vez aprobado por la Junta, todo lo demás puede ser competencia ordinaria de los administradores. De no entenderlo así, sería incongruente que los administradores pudieran acordar la supresión de la web y no su cambio de dirección electrónica. En cambio, no resulta incongruente, a mi juicio, a diferencia de lo que opina JAGV, que siendo la creación competencia de la Junta, sea la supresión competencia de los administradores, pues una vez acordado por la Junta el cambio al nuevo sistema, su supresión no es sino una vuelta a un sistema ordinario o habitual, lo cual ya no tiene la trascendencia que tuvo la implantación del nuevo sistema.

Dicho esto, estimo que la precaución de la Ley es excesiva y que debiera haber bastado con un acuerdo del órgano de administración para la creación de la web, debidamente notificado a los socios. No parece que la forma de convocar la Junta por medio de la web tenga más trascendencia que el cambio de domicilio dentro del término municipal.

Los actos que pueden hacer los administradores, una vez creada la web corporativa, son la modificación de su contenido, el cambio de dirección electrónica - asimilado al traslado en la terminología legal - y su supresión. Solo los dos últimos son suficientemente significativos como para ser exigida su publicación registral o notificación a los socios. Ahora bien, una vez acordada la supresión del sistema de web corporativa, un nuevo establecimiento del mismo requiere nuevo acuerdo de Junta, sin que los administradores puedan alegar otra cosa. Cuestión distinta es si los administradores pueden “suspender” la constancia de la web corporativa en internet, alegando que si pueden suprimirla, con mayor razón puede suspenderla. Pero el supuesto es tan anómalo que no merece reflexión.

2.- Constancia de la web en el Registro Mercantil o en Estatutos.

Debemos partir de la distinción entre la constancia del sistema de web y la constancia de su concreta dirección electrónica

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A) Constancia del sistema de web.

Obviamente, para que la sociedad pueda convocar Junta mediante anuncio en la web es necesario que previamente adopte el acuerdo de creación de la misma conforme al nuevo artículo 11 bis.  La cuestión es si este acuerdo debe hacerse constar necesariamente en el Registro Mercantil.

Así lo estima JAGV, no siendo suficiente, a su juicio, la notificación a los socios, alegando el interés que para los terceros pueda tener el orden del día cuando se propongan acuerdos que puedan afectarles, como la reducción de capital o las modificaciones estructurales.

Si fuera por esta razón, habría que excluir, al menos, las convocatorias que no contengan proposición de acuerdos que puedan afectarlos. Pero da igual, porque el posible interés de terceros nunca ha sido tenido en cuenta en la convocatoria, que puede incluso haber tenido lugar sin publicación alguna al alcance de terceros, como ocurre cuando se ha realizado por comunicación escrita individual. La protección de terceros se ha desplegado por otra vía, a posteriori, mediante la publicación del acuerdo de la reducción de capital o de la modificación estructural.

También alega JAGV que el registrador debe conocer la web publicada para comprobar si es la misma en la que se han insertado los anuncios, pero esto no es conforme con el propio artículo 11 bis, que atribuye a los administradores, por su mera manifestación, la competencia para afirmar tanto el hecho y la fecha de la inserción como su mantenimiento durante el plazo de vigencia, como él mismo reconoce, y es al perjudicado, según dice el propio precepto, a quien corresponde desvirtuar esa manifestación. Además, la calificación registral nunca se ha extendido a la convocatoria cuando esta se ha realizado por medios no publicados, dada la falta de constancia de la identidad de los socios, bastando la manifestación de los administradores de que ha sido debidamente convocada a los efectos del artículo 97.1º.2 del RRM., como también reconoce.

Lo cierto es que el nuevo artículo 11 bis establece claramente que puede crearse la web sin necesidad de hacerlo constar en el Registro, bastando con la notificación a los socios, pues para el legislador la convocatoria de la Junta solo interesa a los socios, y no a terceros. Ni siquiera es necesario que se modifiquen los estatutos, como así resulta del artículo 173. En efecto, si nada dicen los estatutos, la convocatoria, conforme al apartado 1, se realizará mediante anuncio publicado en el BORME y en la web ya creada cuya dirección se ha notificado a los socios. La modificación de estatutos solo será necesaria para eliminar la publicación en el BORME, haciendo constar conforme al apartado 2 que la Junta se convocará solo mediante anuncio en la web corporativa.

Por supuesto que será necesaria la modificación de estatutos en las sociedades ya existentes si quieren acogerse al sistema de web y tienen establecido otro sistema como el de la comunicación individual escrita. Esta modificación se inscribirá en el Registro, pero no porque el sistema de web sea de obligatoria constancia sino porque los actuales estatutos establecen otro sistema que se desea sustituir.

Tampoco cabe entender que sigue vigente el punto noveno de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011, según el cual si la sociedad opta por la publicación de la convocatoria en la web deberá determinar la web en los estatutos o hacerlo constar en el Registro. Esta Instrucción fue dictada para una fase carente de regulación y no hay razón para aplicarla si su criterio es diferente al del nuevo precepto legal. JAGV parece inclinarse por la vigencia de la Instrucción, aunque lo encuentra dudoso.

En definitiva, a mi juicio, todas las sociedades existentes podrán acogerse al sistema de convocatoria por medio de anuncio en su web acordándolo así en Junta General, sin necesidad de modificar estatutos ni de hacerlo constar en el Registro, bastando la notificación a los socios que incluya la dirección de la web. Solo será necesaria la modificación de estatutos y su inscripción registral cuando se quiera que este medio sea el único, o cuando los estatutos tengan establecido otro diferente. (También, como indica JAGV, cuando se trate de sociedad con acciones al portador, por la imposibilidad de notificación a los socios).

En definitiva, el sistema de convocatoria por medio de la web es un “asunto interno” de la sociedad, por lo que la Ley permite que puede prescindirse de la publicidad registral, bastando con el acuerdo social y su notificación a los socios. Podría alegarse que también interesa a terceros en los casos en que han de publicarse en la web anuncios que les afectan, que en la actualidad están limitados a los supuestos de los artículos 319 y 333-2, ambos referidos a la reducción de capital. A ello cabe oponer que ambos preceptos siguen exigiendo la publicación en el BORME, además de en la página web de la sociedad, y respecto del segundo, que contempla incluso la notificación personal a los acreedores. Quizá, cuando se modifique la Ley de Modificaciones Estructurales, contemplando la publicación de la fusión en la web de la sociedad, se establezca otra cosa. De momento, con la redacción literal del artículo 11 bis, la creación y funcionamiento de la web corporativa puede discurrir al margen del Registro, lo cual, aunque parezca paradójico puede ser una mejora para terceros, pues será más fácil estar atentos a la web corporativa, de fácil acceso, que a cualquier diario de mayor circulación en la provincia, que es lo que ha sido sustituido por la web.

B) Constancia de la concreta dirección de la web.

En principio, parece lógico que la constancia del acuerdo de creación de la web comprenda, como mínimo, la concreta dirección electrónica de la misma. Sin embargo, conviene distinguir.

Respecto de los estatutos, no me parece necesario, bastando que establezcan que la convocatoria se realizará mediante anuncio en la web, cuya dirección se habrá comunicado a los socios. La dirección web no figura entre los datos a consignar en estatutos aún después de la modificación legislativa, y, como he defendido anteriormente, podrá ser modificada en cualquier momento por el órgano de administración sin modificación de estatutos, bastando con ser comunicada de nuevo a los socios.

Respecto del Registro, aunque es dudoso, tampoco me parece necesario. No es absurdo que sea inscribible el acuerdo de creación de la web sin hacer constar su dirección electrónica, pues como he indicado anteriormente, lo que se inscribe y publica es que la sociedad tiene como sistema de convocatoria el anuncio en su web corporativa, cualquiera que sea la dirección de ésta, de la que los socios tienen conocimiento, en la propia Junta en la que se crea la web o por notificación posterior. Como ya he indicado, son los únicos que tienen interés en esta cuestión, no los terceros, por lo que carece de sentido la publicidad registral de la dirección de la web. Además, si con arreglo al artículo 11 bis se puede prescindir totalmente de la constancia registral de la web, el contenido del asiento puede limitarse, si lo desea el presentante, a solo el acuerdo de creación sin la constancia de la dirección electrónica.

Esta orientación facilita la constitución de nuevas sociedades cuando quieran acudir al sistema único de convocatoria por la web. Bastará acordarlo así en la constitución haciéndolo constar en los estatutos, y una vez creada la web por los administradores se notificará su dirección a los socios. En cambio si se entiende que lo que debe constar en estatutos o en el Registro es la dirección electrónica de la web, sería necesario: o bien tener esa web antes del otorgamiento de la escritura de constitución, lo cual no es operativo, o bien constituir la sociedad sin establecer esa forma de convocatoria y luego, una vez constituida, acordar la creación en Junta general con modificación de estatutos e inscribir la modificación, todo lo cual resulta excesivo.

Aceptado que conforme a la Ley la web corporativa puede crearse sin hacerse constar en el Registro (y el futuro RRM no debería tener competencia para ordenar lo contrario), el registrador mercantil deberá comprobar, si se le presentan acuerdos adoptados en Junta convocada a través de la web, que la sociedad tomó el acuerdo de creación de la web, por lo que el notario deberá incorporar, testimoniar o reseñar lo procedente que así lo acredite. Pero esta es una cuestión ardua, pues ahora no se trata de acreditar la inserción del anuncio en la web, que la Ley, aun con redacción defectuosa, parece encomendar a la manifestación de los administradores, sino de la propia existencia de la web, que depende de un acuerdo social que hay que acreditar, de modo que si no está elevado a público, deberá exigirse, al menos, una certificación con todos sus requisitos formales para incorporar a la escritura. También bastará el testimonio del Libro de Actas, pero no una mera manifestación del compareciente en el cuerpo de la escritura. Esto tiene su importancia en varios supuestos, por ejemplo, cuando el que eleva a público es un consejero facultado para ello, que no puede certificar, o el Secretario del Consejo, que tampoco puede hacerlo sin el Visto Bueno del Presidente, y, por supuesto, un apoderado especial para elevar a público acuerdos sociales.

 Afirmada la innecesariedad de la constancia registral de la web corporativa, añado a continuación que, dada la problemática que plantea el sistema de notificación individual a los socios, como destaca acertadamente JAGV, lo aconsejable en nuestro ejercicio profesional es que los acuerdos relativos a la web corporativa tengan su correspondiente constancia registral, para que pueda saberse con seguridad que los acuerdos que nos presentan para elevar a público e inscribir no van a estar afectados por vicios de convocatoria derivados de los problemas que plantea dicha notificación.

Pero hay un punto dudoso. Lo que se hace constar en el Registro, si se acude al mismo, es el acuerdo de creación de la página web y, en su caso, el de su supresión. Pero, ¿cuál es el contenido registral del acuerdo de traslado? Si, tal como he defendido, es posible que se haga constar solo el acuerdo de crear una página web como forma de convocatoria de la Junta, pero no su concreta dirección electrónica, el acuerdo de traslado o cambio de dirección no parece que pueda tener acceso al Registro, a pesar de que así lo prevea el artículo 11 bis. La única respuesta que se me ocurre para no dejar sin contenido el precepto legal, es que, puesto que nada impide que, si así se desea, se haga constar también en el Registro la concreta dirección electrónica, el cambio de una dirección inscrita será igualmente inscribible.

Una cuestión relacionada con todo lo anterior es la obligatoriedad de convocar la Junta por medio de la web cuando esta exista, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 11 bis. Esta obligatoriedad, se estableció por primera vez en el artículo 173 en la redacción dada por el RD 13/2000 y la nueva Ley lo mantiene. Pero la nueva Ley ha añadido la necesidad de acuerdo de la Junta para la creación de la web corporativa, lo que significa, a mi juicio, en una interpretación armónica, que la existencia o preexistencia de una página web de la sociedad no implica, sin más, que este será el medio de convocatoria de la Junta. Para que así sea debe dotársele expresamente de tal carácter. Por ello, cuando el artículo 11 bis apartado 1 se refiere a esa obligatoriedad “cuando la sociedad tenga página web”, debe entenderse solo para que el caso de que se haya cumplido tal exigencia. Es decir, las sociedades existentes que tengan una página web deberán adoptar un acuerdo específico en tal sentido.

Esto es conforme con la importancia que la nueva Ley atribuye a la creación de la web corporativa. Sería absurdo que las sociedades que no tengan web y quieran crearla como medio de convocatoria deban aprobarlo por acuerdo en Junta General y, sin embargo, las sociedades que tengan ya una web puedan utilizarla con tal finalidad por simple decisión de los administradores. Esto es importante para calificar los acuerdos sociales que se nos presenten cuando la Junta ha sido convocada mediante anuncio en la web.

3.- Convocatoria de la Junta en un determinado diario de circulación en el término municipal. 

El artículo 173 LSC, que ha unificado el sistema de convocatoria para ambos tipos de sociedad, no menciona, como medio estatutario de convocatoria, un medio que sí contemplaba la redacción anterior para las SL, a saber, el anuncio publicado en un determinado diario con circulación en el término municipal del domicilio social. De los tres sistemas estatutarios que mencionaba el precepto (después de la modificación por el RD 13/2000), solo quedan dos de ellos: la web social y la comunicación individual escrita.

JAGV estima que estos medios son tasados y que los estatutos ya no pueden acudir al sistema de publicación en un determinado periódico del término municipal, aunque estima criticable la supresión de esta posibilidad, que figuraba en el Proyecto remitido al Congreso.

Seguramente es así, pero quizá quepa otra interpretación. Es cierto que el iter legislativo es un elemento de interpretación legal, pero también lo es que una vez cristalizada la redacción definitiva, ésta es susceptible de interpretación en sus términos literales, que pueden amparar su propio resultado interpretativo.

En primer lugar, hay que considerar que la supresión de ese medio en la redacción definitiva puede no obedecer a la intención de eliminarlo como medio a establecer en estatutos. No dispongo de las Actas del Congreso, pero puede obedecer al simple hecho de la unificación de régimen jurídico para ambos tipos de sociedad, considerando que lo que podía ser útil para las SL, presumiblemente de pocos socios, puede ser inoperante para las SA, presumiblemente de muchos socios con disgregación geográfica, y por ello con difícil acceso a un determinado diario que puede publicarse solo en el término municipal (ni siquiera en la provincia) del domicilio social. Podría haberlo mantenido para las SL como en la redacción anterior, pero ello rompería la pretensión de redacción unificada para ambos tipos de sociedad. Ahora bien, de ahí no cabe derivar, inexorablemente, que queda vedado en lo sucesivo.

También podemos acudir a la comparación entre los textos derogado y actual. En el texto derogado, después de establecer en el apartado 1 la forma legal de convocatoria, decía en el apartado 2 que los estatutos podían establecer “en sustitución del sistema anterior” cualquiera de los tres medios que contemplaba. Quedaba más claro que los medios enumerados eran tasados, como sustitutivos del sistema legal. Pero en la redacción actual el epígrafe primero comienza diciendo “salvo disposición contraria de los estatutos”, lo cual refuerza el valor preponderante de los estatutos. De este modo, el epígrafe 2, en el que desaparece la expresión “en sustitución del sistema anterior”, al mencionar los dos medios que enumera se limita a arrastrar los que ya mencionaba la redacción anterior, sin pretensión de limitar las posibilidades estatutarias.

Lo que resulta confuso de interpretar es el segundo inciso del apartado 2, es decir, esa referencia a la publicidad adicional en un diario de circulación en la provincia, puramente voluntaria y que no tiene que constar en estatutos. Es posible que responda también a la unificación de régimen jurídico para ambas sociedades. El legislador quiere unificar el régimen, pero no tiene muy claro si eso puede perjudicar a uno u otro tipo de sociedad, según la composición personal y geográfica de la masa social. Por ello, elimina la mención al determinado diario en el término municipal, que parece impropia para sociedades grandes, y añade esa publicidad adicional y voluntaria para “cubrir lagunas”, como la que sugiere JAGV, el reconocimiento de que la sociedad española está lejos de tener acceso generalizado a internet.

Por otra parte, es absurdo que contemplándose esa publicidad adicional como medio útil y utilizable, debamos entender, sin embargo, que no se pueda incorporar a estatutos. Y si es así, tan útil puede ser esa publicidad en el diario de la provincia como la del determinado diario en el término municipal, si por la composición social resulta mejor para la sociedad, por lo que no se alcanza a comprender el interés del legislador por suprimir una forma de convocatoria que ha sido legal hasta ahora, desde la vigencia de la LSRL, en 1995.

Puede decirse por todo ello que no hay razón para suprimir esa forma de convocatoria ni para suponer que el legislador haya querido suprimirla conscientemente. Un importante argumento es que si hubiera querido eliminarla del ordenamiento hubiera ordenado un plazo de adaptación para las sociedades que lo tengan establecido. No lo ha hecho así, siendo evidente que la sociedad que lo tenga establecido puede seguir utilizándolo sin considerar que se encuentra fuera de la ley y sin necesidad de adaptar estatutos, por lo que sería incongruente que una sociedad no pueda elegir una forma de convocatoria que sigue siendo legal, indefinidamente, para otras sociedades. De ahí se sigue que si una sociedad refunde estatutos y conserva intacto el artículo que contempla esa forma de convocatoria, el registrador no debería calificar tal precepto como defectuoso por ser contrario al artículo 11 bis.

Como vemos, la redacción del precepto es susceptible de diversas interpretaciones. Al final, ante un texto confuso o ambiguo, debemos decantarnos por el sentido común, por el interés de la sociedad y de los socios, y por la autonomía de la voluntad cuando no hay perjuicio de terceros, y, en consecuencia, amparándonos en los argumentos expuestos, entender que los estatutos pueden seguir estableciendo como forma de convocatoria la publicación en un determinado diario de circulación en el término municipal correspondiente al domicilio social, en igualdad de condiciones con los otros dos medios de convocatoria previstos en el precepto legal.

REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA DE LA

LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (II)

4.- Constancia del cargo en la convocatoria de Junta. (artículo 174 LSC)

En la normativa anterior solo era necesario hacer constar el nombre de la persona que realiza la convocatoria en las sociedades limitadas, y solo cuando la convocatoria se realizaba por medio de comunicación individual y escrita. Ahora se cambia la referencia al nombre por la referencia al cargo y se generaliza a toda clase de convocatorias por cualquier medio y para ambas sociedades.

La constancia del cargo es práctica habitual en las convocatorias publicadas, ya sea en el BORME, ya sea en un periódico, sobre todo en grandes sociedades, pero ahora es un dato obligatorio para todas las sociedades, de lo cual pueden extraerse conclusiones que pueden ir más allá de lo necesario y resultar contradictorias con la expresa pretensión legislativa de simplificar costes y facilitar el funcionamiento de la vida de las sociedades.

¿Puede entenderse que la convocatoria es nula por defecto de forma - anulándose todos los acuerdos adoptados - si no consta el cargo? Si se tiene en cuenta la finalidad de la convocatoria, que es dar cumplida información al socio de los datos de la reunión (lugar, fecha. hora y asuntos a tratar) la falta de constancia del cargo es irrelevante. Por supuesto que si quien convoca carece de facultades para ello la Junta es nula, pero lo será por esta razón y no por la falta de constancia del cargo. Pero si quien la convoca está facultado para ello, la convocatoria debe ser válida aunque no haya hecho constar el cargo. Podrá ser útil para que el socio pueda comprobar, ab initio, que el convocante está legitimado para ello, pero si no se hace constar, estimar que la convocatoria es nula resulta excesivo, pues, en definitiva, ha sido convocada por quien tiene facultad para ello.

Hay otros argumentos que avalan esta opinión. En primer lugar, la propia Ley omite la necesidad de constancia de un dato más importante que la constancia del cargo, que es el lugar de celebración, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 “se entenderá” que ha sido convocada en el domicilio social. De igual modo, puede “entenderse” que ha sido convocada por quien tiene derecho a ello, sin perjuicio de la impugnación en caso contrario, evitando así la nulidad de la Junta por un defecto de tan escasa o nula entidad, sobre todo en los primeros años de vigencia de la Ley, hasta que se convierta en una práctica constante.

También hay que tener en cuenta que en el Proyecto de Ley figuraba, por arrastre de la antigua norma aplicable a las sociedades limitadas, la constancia del nombre de la persona o personas que realicen la convocatoria. Ante la irrelevancia de este dato, sobre todo cuando se extiende más allá del supuesto para el que estaba concebida (convocatoria mediante comunicación individual y escrita en sociedades limitadas), se optó, a instancia del Grupo Vasco, no por su supresión, que sería lo lógico, sino por su sustitución por algo que parecía más relevante, la constancia del cargo, cuando en realidad, lo relevante es que esté hecha por quien tiene facultad para ello, aunque no se haga constar el cargo.

Finalmente, no cabe olvidar que con la nueva redacción del artículo 246 podría entenderse que en los consejos de administración compuestos por tres a cinco miembros puede convocar cualquiera de los administradores, por lo que añadir en la convocatoria que convoca un administrador es innecesario.

En conclusión, la Ley ha añadido la constancia de un dato que debe calificarse de innecesario o, al menos, de entidad insuficiente para producir los radicales efectos que la jurisprudencia anuda a los defectos formales de la convocatoria. Y siendo así, carece de relevancia que el administrador convocante tenga su cargo inscrito en el Registro Mercantil. Por supuesto que deberá estarlo al tiempo de la presentación de la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales, (artículo 11-3 RRM), pero el registrador no podrá rechazar la inscripción alegando que no lo estaba al tiempo de la convocatoria. Un caso discutible es que la convocatoria haya sido realizada por un Consejero Delegado, pues según el artículo 249-3, la delegación de facultades no produce efecto alguno hasta su inscripción. En principio debe considerarse mal hecha, pero cabe sostener lo contrario por el principio de conservación de los negocios y porque la publicidad registral está orientada a terceros, encontrándonos ahora ante un asunto interno de la sociedad.

Hay casos en los que la constancia del cargo en la convocatoria parece necesaria. Son los supuestos en los que la sociedad no se encuentra en situación de “normalidad”, lo cual ocurrirá en el caso de convocatoria judicial y también cuando, conforme a la doctrina ya consolidada, puede convocar el administrador de hecho caducado o el único que quede después de la renuncia de los demás. La razón es que fuera de la normalidad los socios deben tener conocimiento de las circunstancias extraordinarias, entre ellas quién convoca y en virtud de qué título (cargo). En cambio, no parece necesaria la constancia del cargo de liquidador, pues una vez acordada la disolución en Junta, la liquidación es la “situación normal” de la sociedad disuelta. Ahora bien aun en tales supuestos, esa necesidad solo cubre un dato de información a los socios que me sigue pareciendo insuficiente para producir la nulidad de la convocatoria, y por ende, de la Junta. Lo único importante es que la convocatoria llegue a su conocimiento por el medio, legal o estatutario, establecido, a fin de tomar las medidas que la “situación de anormalidad” requiera. Es más, resulta contradictorio, a mi juicio, que un administrador de hecho o caducado tenga la facultad extraordinaria de convocar la Junta, para que pueda restablecerse la normalidad y, sin embargo, no pueda hacerse por no haber hecho constar el concepto (cargo) en cuya virtud convoca.

Aun aceptando la conclusión propuesta, hay que tener en cuenta que el registrador está facultado para calificar la regularidad de la convocatoria, es decir, que se realizó por la persona facultada para ello, pues de lo contrario la Junta es nula. Por ello, cuando no conste el cargo (ni el nombre del cual pueda deducirse el cargo inscrito) será necesario que en la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales se aclare este extremo, previa acreditación al notario, que deberá negar la autorización si no se le acredita. (Salvo el caso de junta convocada, con concurrencia de todo el capital y a la que se le haya atribuido expresamente el carácter de universal), de igual modo que debe negar la autorización cuando, siendo requerido para levantar acta de Junta, no se le acredita la válida convocatoria.

De este modo, se cohonestan los intereses de la Ley, de los socios, de la intervención notarial y de la calificación registral, sin necesidad de acudir a la drástica consecuencia de considerar nula la Junta por defecto de convocatoria aunque la haya convocado quien estaba facultado para hacerlo. Al fin y al cabo, en la redacción anterior de la Ley, no era necesaria la constancia del cargo ni el nombre en supuesto alguno (salvo en la comunicación individual y escrita en sociedades limitadas, que no controlaba el registrador) sin que se haya generado conflicto destacable.

JAGV llega a conclusiones distintas, dando mayor relevancia a la falta de constancia del cargo. En su opinión, la falta de constancia, si no figura el nombre que permita comprobar su correspondencia con el cargo, significa que la convocatoria está mal hecha. Asimismo, se muestra riguroso a la hora de precisar el cargo. Así, por ejemplo, entiende que si firma la convocatoria el Presidente o el Secretario del Consejo, es aconsejable que se exprese que lo hacen por acuerdo del Consejo, que si firma uno de los mancomunados debe expresar que cuenta con la conformidad del otro, y que si se trata de convocatoria judicial debe constar la referencia al auto. Dada la escasa relevancia que tiene, en mi opinión, la constancia del cargo, todo ello me parece innecesario, aunque hay que reconocer que sus conclusiones se encuentran más cerca de la letra de la Ley. La cuestión es, a la vista de las consideraciones expuestas, si no es mejor elegir una interpretación superadora de la puramente literal.

5.- Derecho de información del accionista. (Artículo 197-4)

Se modifica el apartado 4 del artículo 197 para establecer, respecto del derecho de información del accionista, que los estatutos podrán fijar un porcentaje menor de la cuarta parte del capital social, siempre que sea superior al 5 por ciento. Llama la atención que el legislador lo exprese de esa forma, que obliga a entender, literalmente, que el porcentaje mínimo debe ser superior al 5%, es decir, a partir de 5,01 por ciento, cuando es evidente que lo que quiere decir es que no puede ser inferior al 5%. Así lo da por supuesto JAGV al comentar este precepto, pero sin poner de relieve la discrepancia. Hay que entender que se trata de un simple error y que los estatutos que lo expresen de esta forma no deben sufrir obstáculo registral aunque literalmente sean contrarios a la Ley.

6.- Convocatoria del Consejo de Administración por los consejeros. (Artículo 246).

El artículo 246, uniformando de nuevo el régimen para todas las sociedades de capital, establece el derecho de al menos un tercio de los administradores para convocar el Consejo si, previa petición al Presidente, éste no lo hiciera en el plazo de un mes.

La cuestión es que si el cómputo del tercio en caso de fracciones de consejeros se hace por defecto, como estima JAGV, el resultado, en Consejos de 3 a 5 miembros, es que lo puede solicitar un solo consejero. Y así lo admite, como una consecuencia ineludible. Yo creo que esto hay que ponerlo en tela de juicio.

Sorprende, en ocasiones, la ligereza del legislador al plasmar en norma legal afirmaciones cuya dicción literal es aplicable a todos los supuestos, sin matizar o distinguir aquellos en los que su aplicación puede no estar justificada. En efecto, es aceptable, e incluso elogiable, la novedad legal en consejos compuestos de muchos miembros, propios de grandes sociedades, en los que pueden concurrir grandes intereses o grupos de consejeros representativos de diferentes tendencias, a fin de evitar la concentración de poder en el Presidente o un uso abusivo o partidario del mismo. Pero no está justificada en consejos de pocos miembros, que funcionan con otra flexibilidad que hace innecesarias ciertas garantías.

Atribuir tal derecho a un solo consejero en consejos de 3 a 5 miembros es excesivo. Es cierto que se ve con frecuencia en estatutos, pero la cuestión es si puede imponerse con carácter obligatorio. Puede ser más perturbador que beneficioso, al permitir que la conflictividad pueda ser originada por una sola persona. Un derecho individual en un órgano colectivo es excepcional (como el voto dirimente en caso de empate). La propia Ley habla en plural (dice “administradores” que “representen” un tercio), por lo que cabe entender que no lo podrá ejercitar un solo consejero, o que solo está pensando en un consejo numeroso, dejando abierta la vía estatutaria para un consejo de pocos miembros. Además, en este tipo de consejo, en caso de que el Presidente se niegue a convocarlo con la periodicidad que el ritmo de la sociedad aconseja, o en una situación especial o conflictiva, es fácil reunir mayoría de consejeros para cambiar de Presidente, o, en su caso, mayoría en la Junta para cesarle como consejero.

Creo que el legislador, en su intención - obsesión – de equiparar el régimen de ambas sociedades llega en ocasiones demasiado lejos. No puede ignorar la enorme diferencia con la que funcionan los consejos de las pequeñas sociedades en comparación con las grandes. Podríamos acudir al mecanismo de computar las fracciones por exceso en lugar de por defecto, estableciéndolo así en estatutos, con lo que en caso de consejos de cuatro o cinco miembros un solo consejero no es un tercio, pero quedaría sin solucionar el consejo de tres miembros.

La verdad es que no es fácil, ante el artículo comentado, superar su dicción literal, a diferencia de lo que hemos visto en el artículo 197-4. Lo lógico, si se quiere establecer este derecho en consejos de pocos miembros, es haber exigido una pluralidad, aunque sea menor que la necesaria para cambiar de Presidente. Pero no hay más argumento de apoyo legal que el uso plural del precepto, dando más relevancia a este plural que a la expresión “tercio”. Al menos, debería admitirse que por vía estatutaria se pudiera limitar ese derecho, exigiendo un mínimo de dos de los consejeros si el consejo es de tres a cinco miembros, pues a partir de seis la pluralidad ya es ineludible.

Podría conseguirse este efecto sin necesidad de forzar la Ley cuando se quiera un consejo de cinco miembros, bastando con fijar su número en seis y dejando una vacante. En tal caso, como el número de miembros es seis, un tercio es dos. El inconveniente práctico es que si la mayoría para adoptar acuerdos se computa sobre el número total de miembros y no sobre el número de consejeros “en activo”, como parece ser lo procedente, tal mayoría quedará fijada en cuatro en lugar de tres. Por esta razón, esta vía indirecta no será útil cuando se quiera un consejo de tres o de cuatro miembros. En el primer caso no podrían adoptar acuerdos por no llegar a cuatro los miembros en activo. En el segundo caso, se requeriría la unanimidad de los cuatro miembros en activo.

En conclusión, cabe entender que el ejercicio individual de ese derecho puede ser perturbador para el interés de la propia sociedad y que puede interpretarse la norma legal en el indicado sentido de “pluralidad”, por lo que cabe pactar en estatutos que en los consejos de menos de seis miembros, tal derecho solo podrá ser ejercitado al menos por dos consejeros, o que el cómputo del tercio se efectuará por exceso.

7.- Derecho de separación por modificación sustancial del objeto social. (Artículo 346).

Junto a la sustitución del objeto social se añade ahora como causa de separación la modificación sustancial del mismo, lo que significa que en toda modificación de objeto social no acordada en Junta Universal y por unanimidad, el registrador podrá calificar si a su juicio se produce o no una modificación sustancial.

Las causas contempladas hasta ahora tenían carácter objetivo, en el sentido de que no era discutible si se habían producido o no, salvo, en parte, la sustitución del objeto social cuando se acudía a medios indirectos o fraudulentos, de difícil encaje en el ámbito de la calificación registral. Con esta modificación legislativa la calificación registral se refuerza, corno dice JAGV, pudiendo rechazar la inscripción si, habiendo a su juicio modificación sustancial, no se han cumplido las previsiones legales, que son las contempladas en los artículos 348 y 349 de la LSC y 206 RRM.

Lo que ocurre es que estas previsiones están concebidas para dichos supuestos objetivos, de modo que la sociedad, al adoptar los respectivos acuerdos sabía, de antemano, que existía un derecho de separación. Ahora, al adoptar el acuerdo de modificación del objeto, puede estimar lícitamente que no hay modificación sustancial, prescindiendo en consecuencia de los requisitos a que se refieren dichos preceptos, y, sin embargo, encontrarse con una calificación registral desfavorable que paralice la inscripción.

Es plausible el criterio del legislador, pretendiendo ampliar la protección a los socios que hayan ingresado en la sociedad en contemplación de un objeto determinado, pero se ha creado un supuesto de incertidumbre - la interpretación del concepto de modificación sustancial -  que puede calificar el registrador, desviándose con ello el ámbito propio de la calificación, pues pasa del control del cumplimiento de requisitos legales a la interpretación de una norma legal, lo cual pertenece al ámbito judicial. El causante de esta situación es el legislador, al haber introducido un término susceptible de interpretación subjetiva.

Esto supone un paso atrás en la tendencia de agilización, abaratamiento de costes y simplificación del funcionamiento de las sociedades. Hubiera sido preferible, en mi opinión, modificar también los artículos indicados, adaptándolos al nuevo supuesto, cuya incidencia es susceptible de interpretación, de modo que en caso de modificación del objeto hubiera bastado, a efectos de la inscripción, la declaración de los administradores de que no supone una modificación sustancial, sin perjuicio del derecho de impugnación de los socios que no hubieren votado a favor, al igual que ocurre con los acuerdos que de modo indirecto o fraudulento pretendan eliminar el derecho de separación en caso de sustitución total de objeto. Y al tratarse de un acuerdo contrario a la ley, el plazo no es el de cuarenta días para los acuerdos contrarios a los estatutos sino el de un año (artículo 205).

Juan Romero-Girón Deleito

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