ALGUNAS PALINODIAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO:

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ALGUNAS PALINODIAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO:

Lino Rodríguez Otero, Registrador de la Propiedad

Nota de la Redacción: Ante la gran extensión del artículo recibido, se ha optado por dividirlo en tres partes, que serán publicadas sucesivamente, con un índice que facilite su estudio.

INTRODUCCIÓN.

1.- LA CUESTIÓN DEL REGLAMENTO DE COSTAS

2.- LOS PODERES

3.- LOS MANDAMIENTOS JUDICIALES PARA PARALIZAR INSCRIPCIONES.

4.- LOS ELEMENTOS DE LA CALIFICACIÓN.

5.- LA CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN PRORROGADA ANTES DE LA NUEVA L.E.C.

6.- LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN REGISTRAL.

7.- LA CONCORDANCIA CON EL CATASTRO.

8.- DISTRIBUCIÓN DE HIPOTECA EN DOCUMENTO PRIVADO.

9.- COMPRA POR ESPOSOS EXTRANJEROS.

10.- EXTINCIÓN DE CONDOMINIO CON UN MENOR DE EDAD.

11.- LA NOTA DE CALIFICACIÓN.

12.- ¿MANDAMIENTO O SENTENCIA?

13.- LA CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA.

14.- CUANDO SE SUSPENDE LA CALIFICACIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 255 LEY HIPOTECARIA ¿SUPONE ESTO UNA CALIFICACIÓN?

15.- LOS DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO.

16.- LAS RESOLUCIONES VINCULANTES DE LA DIRECCIÓN GENERAL.

17.- LA LEGITIMACIÓN DEL REGISTRADOR PARA RECURRIR.

18.- LA CALIFICACIÓN Y LA LEGISLACIÓN DE LOS CONSUMIDORES.

19.- LA INMATRICULACIÓN DE CUOTAS INDIVISAS.

INTRODUCCIÓN.

Ha dicho CELESTINO PARDO NÚÑEZ en su trabajo Entre la purga y la fe pública: génesis del sistema hipotecario español, RCDI:

Nuestro actual Derecho hipotecario es el resultado de una compleja tradición. La aportación más sólida que a esa tradición nuestro país ha hecho consiste, sin duda, en la doctrina que en ciento treinta y un años la Dirección General de los Registros ha venido elaborando. Poca sensibilidad jurídica es preciso tener para no apreciar la altura científica, de vértigo, que esta doctrina ha conseguido alcanzar.

Nuestra jurisprudencia cautelar hipotecaria, mejor que ninguna otra, ha probado, en la práctica cotidiana, la fiabilidad de los viejos conceptos y la permanencia de los principios del Derecho civil. Este resultado congratula y conforta al privatista que, por ese solo hecho, quizá estuviera predispuesto a justificar la intervención registral en el tráfico inmobiliario...

Esto resulta indudable. Sin embargo, aparte de determinados altibajos, hay que destacar un breve período, poco más o menos desde el año 2004 al 2009, en que la actuación de la Dirección General, en varias ocasiones, fue bastante lamentable, hasta el punto de que el que fue Decano del Colegio de Registradores, EUGENIO RODRÍGUEZ DE CEPEDA, decía que «los que tuvieron la suerte de ser discípulos de ÁLVARO D'ORS aprendieron con indeleble huella la clásica distinción romana luego oscurecida por el emperador Octavio Augusto entre la auctoritas como saber socialmente reconocido y la potestas como poder socialmente reconocido.»

Tal vez algo de esto quería insinuar el redactor de la brillante Exposición de motivos de nuestra primera Ley Hipotecaria, cuando justificaba la creación de la Dirección General del Registro de la Propiedad, después llamada de los Registros y del Notariado, con el argumento de que se formará prontamente y conservará una jurisprudencia tan general como ajustada al espíritu de la ley, que será el complemento necesario del precepto escrito por el legislador, y habrá un depósito de tradiciones y doctrinas de que aún más que la generación actual se aprovechará por las venideras...

Durante los ciento cuarenta primeros años de existencia del centro directivo no fue necesario, para que los operadores del ámbito inmobiliario acataran sus resoluciones, que ningún precepto lo dijera taxativamente como ahora lo hace el artículo 327 de la Ley Hipotecaria desde la reforma de la ley 24/2001. Preguntémonos las causas de por qué un órgano, que siempre se vinculó con auctoritas, necesita de pronto revestirse de potestas...

Insistiendo en lo que dijo el que fue nuestro Decano y como discípulo afortunado y muy buen amigo de Don ÁLVARO DORS, me considero legitimado para escribir las siguientes líneas.

Decía el eminente romanista:

Aparece muy claramente la diferencia originaria (que pervertirá AUGUSTO) entre el saber socialmente reconocido (autoridad) y el poder socialmente reconocido (potestad); aquélla refuerza a ésta, pero le sirve al mismo tiempo de límite.

Y más adelante: El derecho del pueblo romano procede principalmente de la autoridad, pero también de la potestad. Se forma y progresa por el concurso de varias fuentes. La fuente de autoridad es la Jurisprudencia, y la potestad influye en el derecho mediante las leyes y los edictos. En el Principado, desaparece la antigua legislación y asumen su función los senadoconsultos, emanados de la autoridad del Senado; a partir de Adriano, la Jurisprudencia va cediendo su función a los rescriptos imperiales.

En 1962 se refiere a la necesaria renuncia al poder por parte de la autoridad, que pretende serlo verdaderamente.

Su discípulo RAFAEL DOMINGO OSLÉ, basándose en las mismas ideas que su maestro, pero pretendiendo ir más lejos, plantea la aplicación del concepto romano de auctoritas como posible solución de ciertas «incoherencias internas» del actual sistema. Sitúa la clave de la confusión auctoritas/potestas en el moderno Derecho constitucional, en el concepto de soberanía, que se recoge en la mayor parte de las constituciones partiendo de las teorías de JEAN BODIN, THOMAS HOBBES y JEAN-JACQUES ROUSSEAU. Critica RAFAEL DOMINGO el principio de división de poderes, defendido por LOCKE o MONTESQUIEU, que trató de limitar el poder soberano por considerarlo obsoleto en nuestros días. Sitúa su principal punto débil en el Poder Judicial, al que analiza a la luz de la Constitución española de 1978. Para el autor, el límite al poder no debe proceder del mismo poder sino de la autoridad. Afirma contundentemente que la justicia no emana del pueblo y va aún más allá cuando niega igualmente, en contraposición al tenor literal de la Constitución, que el Poder Judicial emane del pueblo partiendo de que la misma «expresión poder judicial es una contradictio in terminis, que deriva de que el Estado moderno no ha sabido diferenciar la autoridad del juicio cuyo máximo exponente es la sentencia de la potestad de su tramitación y ejecución, es decir, la judicación de la jurisdicción o potestad jurisdiccional». Es precisamente la conversión de la autoridad judicial en poder lo que ha llevado a desnaturalizar el ministerio fiscal. No olvida el profesor DOMINGO la importancia del jurado, al que considera «órgano de autoridad» aunque estima errónea su justificación por no radicar en la idea de auctoritas. Pone de manifiesto la confusa naturaleza del Tribunal Constitucional, aludiendo al riesgo de politización de este órgano, con el consiguiente daño de su imagen de cara a la sociedad, por no quedar claramente delimitado como órgano de autoridad, y entiende que sí lo es, el Consejo de Estado que goza de autoridad junto a los consejos consultivos autonómicos. A modo de colofón, y como resumen, exige «la constitucionalización del principio de autoridad como límite del poder del Estado» como «instrumento óptimo para garantizar el recto ejercicio del poder político en las sociedades democráticas del tercer milenio».

Expuestas muy someramente las ideas diferenciales entre auctoritas y potestas, dejo para otro el análisis de las últimas conclusiones de RAFAEL DOMINGO, y me circunscribo a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, respecto a la cual creo que ha perdido gran parte de la auctoritas, que casi siempre tuvo, comenzando la decadencia a finales de los años 90 y habiéndola perdido casi completamente, sobre todo, en el período álgido, comprendido aproximadamente entre el 2004 y el 2009.

En ese período, que podemos denominar «de las cuestiones formales previas, de los expedientes disciplinarios, de los jerarcas, de la ejecutividad, del principio de complitud, de las resoluciones palmarias e ineluctables, de la tercivalencia de la escritura, de la ergaomnicidad, de la predictibilidad jurídica, de la vinculación de las doctrinas de la Dirección General, etc.,» (expresiones casi todas más propias del Diccionario de Coll, como dice GUILARTE GUTIÉRREZ en la nota (18) al pie de la página 284 del Libro El procedimiento registral y su revisión judicial: Fundamentos y práctica), ya que en determinadas ocasiones la Dirección General se desdice y se contradice como veremos a continuación, e incurre en lo que podemos denominar palinodias.

Pero, para que nadie pueda censurarme, como la han hecho en la propia Revista Crítica respecto a mi citado amigo y maestro, por utilizar la palabra Parerga, empezaré aclarando que la palabra palinodia deriva del latín palinodia, y ésta del griego παλινῳδία, que significa retractación pública de lo que se había dicho. En consecuencia, no hay nada de originalidad en el uso de esta palabra. Es más. La misma fue empleada en una rarísima edición hecha Orense en 1547, sobre el Libro intitulado Palinodia de la nefanda y fiera nación de los Turcos...

Y ahora veremos algunas de esas palinodias de la Dirección General. Como algún orden hay que seguir, haré una exposición cronológica en lo posible, la cual es un tanto complicada, pues entre las resoluciones que establecen determinada doctrina y las que posteriormente desvirtúan esa doctrina, pueden mediar bastantes años:

1ª. LA CUESTIÓN DEL REGLAMENTO DE COSTAS:

Aquí veremos dos Resoluciones que afectan a las medidas registrales para la protección del dominio público marítimo-terrestre.

Conforme al art. 15 de la Ley de Costas, de 28 JULIO 1988: En la INMATRICULACIÓN DE FINCAS situadas en zonas de servidumbre de protección, hay que precisar si lindan o no con el dominio público marítimo terrestre. En caso afirmativo, no podrá practicarse la inmatriculación si no se acompaña certificación administrativa de que no se invade tal dominio.

Cuando en la descripción de una finca se expresa que no linda con el dominio público marítimo-terrestre o no se hace declaración alguna a este respecto, el Registrador requerirá al interesado para que identifique la finca en el plano proporcionado al efecto por la Administración. Si de dicha identificación resultase la no colindancia, el Registrador practicará la inscripción, haciendo constar en ella ese extremo. No obstante, si el Registrador sospechare una posible invasión, pondrá en conocimiento de la Administración la solicitud de inscripción, suspendiéndola hasta que la Administración expida certificación favorable. Pasados 30 días desde la petición de oficio de esa certificación, sin contestación, podrá procederse a la inscripción.

El art. 35 del Real Decreto de 1 de diciembre de 1989, por el que se aprueba el Reglamento General para Desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas, dispone:

Las reglas establecidas en los artículos anteriores para la inmatriculación que coinciden substancialmente con las expuestas de la Ley de Costas serán también aplicables a la segunda y posteriores inscripciones.

Sin embargo, la Dirección General dicta dos Resoluciones, contrarias al Reglamento de Costas, con la circunstancia agravante de que ya existían dos sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoAdministrativo), a favor de la aplicación de dicho Reglamento, de fecha 16 de octubre de 1996 y 27 de mayo de 1998.

La R. 16 JULIO 1998:

Se trataba de constituir una hipoteca sobre unas salinas, que ya habían estado inscritas en las antiguas Contadurías de Hipotecas, y que ahora figuraban en el Registro moderno. El Registrador, que abrigaba dudas sobre si las fincas podían invadir el dominio público marítimo-terrestre, solicitó certificación, que fue expedida por el Jefe de la demarcación de costas de Andalucía, de la que resultó que dos de las salinas estaban presuntamente incluidas dentro del dominio público marítimo-terrestre, por lo que lo invaden, según expediente de deslinde autorizado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. El Registrador terminó suspendiendo la inscripción y el Presidente del Tribunal Superior de la Junta de Andalucía confirmó la nota del Registrador.

Promovido el recurso de alzada ante la D.G., ésta consideró que, tratándose de fincas ya inmatriculadas no procede extender a este supuesto los requisitos exigidos por la Ley de Costas para los supuestos de inmatriculación, porque el art. 35 del Reglamento de Costas no puede ir contra lo dispuesto en la Ley de Costas arts. 15 y 16, en virtud del principio de jerarquía normativa recogido en los arts. 9.3 y 103,1 de la Constitución, 1.2 del C.c., 28 de la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado y 51.2 de la Ley sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. Además, ha de recordarse el principio básico de nuestro sistema hipotecario, el de la presunción, a todos los efectos legales de la existencia y pertenencia del derecho inscrito en los términos que resultan del asiento respectivo art. 38 L.H. y art. 1º, pº 3º

Teniendo en cuenta las circunstancias del presente caso, ya que no se altera la descripción de las fincas, que la inscripción de la hipoteca proporcionará una indudable utilidad a la Administración, ya que ésta viene interesada en conocer cuales son los titulares de los derechos y cargas sobre las fincas afectadas por un expediente de deslinde, al objeto de evitar situaciones de indefensión que vicien de nulidad las actuaciones, y que la propia Ley de Costas dispensa de los requisitos establecidos en su art. 15 las inscripciones de tal naturaleza que, como en el presente caso, excluyan la posibilidad de invasión del dominio público, habrá que concluir que es improcedente extender al presente caso los requisitos establecidos por la Ley de Costas para la inmatriculación de fincas y, ello, sin perjuicio de la anotación preventiva del deslinde que el órgano que tramite el expediente pueda interesar respecto a las fincas afectadas por el mismo.

R. de 14 ENERO 2000:

Sigue la tónica de la anterior. Se revoca la nota del Registrador que exigía en la transmisión de una finca ya inmatriculada, y en aplicación del artículo 35 del Reglamento de Costas, una certificación de la Administración de Estado acreditativa de que la finca en cuestión un departamento no invade el dominio público marítimo terrestre.

Parece que con ello se entiende que el precepto reglamentario va en contra de normas de mayor rango, y que contraviene los principios hipotecarios básicos. De lo anterior se puede deducir que el Registrador, en su labor de calificación, ha de aplicar la jerarquía normativa y dejar de lado un precepto reglamentario que, pese a su nitidez, contradice el espíritu de normas de rango superior y ello, aunque no haya sido expresamente declarado contrario a una ley o a la Constitución, lo cual no deja de ser una auténtica barbaridad, puesto que, en el caso de la R., se daba la circunstancia de que ya se había tomado anotación preventiva de demanda promovida por el Estado en solicitud de que se declarase que es de dominio público la finca, según deslinde aprobado con anterioridad a la vigente Ley de Costas.

Yo dije en el tema 42 de las Instituciones de Derecho Hipotecario página 327:

Por mi parte, creo que es más que dudoso que la DGRN sea competente para considerar la extralimitación de un precepto reglamentario, pues esto producirá una gran inseguridad cuando se trate de la aplicación de un Reglamento que difiera un poco de la Ley, en cualquier aspecto, lo que sucederá muchas veces con casi todos los reglamentos, pues para repetir lo que dice la Ley sobra el Reglamento.

Y en la nota aclaratoria (2*) páginas 42 y 43:

«Antes de que se dictasen las resoluciones expresadas, el Ayuntamiento de Vigo compró una finca que lindaba con el mar y que ya estaba inscrita.

Como no se acompañaba la correspondiente certificación, la solicité del Servicio de Costas y me contestaron, casi a vuelta de correo, que me abstuviese de practicar operación alguna respecto de esa finca. Se lo comuniqué oficialmente al Alcalde del Ayuntamiento, y confidencialmente al Secretario del mismo, al que hacía muchos años que conocía. El documento fue retirado, firmando la oportuna nota en el Diario, sin que se se interpusiese recurso alguno. Tanto el Secretario del Ayuntamiento, como yo, habíamos llegado a la conclusión de que el Ayuntamiento había comprado un pleito. Creo que actualmente hubiese hecho lo mismo, de modo que se responsabilizara la D.G., pues si la Resolución referente a las salinas tiene cierto fundamento que la D.G. pasa por alto, la otra no, y me parece que la doctrina que establece es, por lo menos, muy peligrosa.

El Reglamento de Costas fue promulgado por Real Decreto, a propuesta del Ministro de Obras Públicas y Urbanismo, de acuerdo con el Consejo de Estado, y previa deliberación del Consejo de Ministros. Si la R. de la D.G.R.N. de 10 NOVIEMBRE 2006, como luego veremos, utiliza, por lo menos, quince veces la palabra jerarquía [en realidad son veinte, contando sus derivados], que aplique ese concepto al presente caso, pues una Resolución de la D.G., jurídicamente, es inferior a un Real Decreto. Creo que la Dirección General no es quien para decir que el Reglamento de Costas no se ajusta o es contrario a la Ley de Costas. Para ello tendría que estar firmada por Su Majestad el Rey y por el Excelentísimo. Sr. Ministro de Justicia, o haber impugnado previamente el Reglamento de Costas.»

Posteriormente, la Dirección General cambia de criterio en la RESOLUCIÓN de 6 de octubre de 2008, en vista de la jurisprudencia del T. S. sentencias de 16 de octubre de 1996 y 27 de mayo de 1998.

Fundamentos de Derecho:

Vistos los artículos 31 y 35 del Reglamento de la Ley de Costas aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de Diciembre; y las Resoluciones de este Centro Directivo de 16 de diciembre de 1991; 8 de enero y 15 de marzo de 1993; 16 de julio de 1998; 14 de enero de 2000; 21 de febrero de 2002; así como las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso administrativo) de 16 de octubre de 1996 y 27 de mayo de 1998.

1. Se debate en este recurso la inscribibilidad de una escritura de compraventa de una finca que puede invadir la zona marítimo terrestre, sin la certificación de la Administración del Estado (Demarcación de Costas) a que se refiere el artículo 31.1 en relación con el 35 y el 11 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General para el Desarrollo y la Ejecución de la Ley 22/1988, de 25 de julio, de Costas, que acredite que la finca no invade el dominio público marítimo terrestre.

2. Es cierto que este Centro Directivo sostuvo un criterio favorable a la no exigencia, con relación a fincas ya inmatriculadas, de la acreditación de no invasión de la zona marítimo terrestre, exigida por el artículo 31 en relación con el 35 del Reglamento de la Ley de Costas aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre. Así lo afirmó en sus Resoluciones de 16 de julio de 1998, 14 de enero de 2000 y 21 de febrero de 2002, por entender que iba en contra del criterio sostenido por la Ley de Costas.

3. Lo cierto sin embargo, es que en este punto el Reglamento de Costas ha sido declarado ajustado a la ley por el propio Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), en sentencias de 16 de octubre de 1996 y 27 de mayo de 1998, por lo que este centro directivo debe acomodar su doctrina a dicha jurisprudencia.

4. Debe entenderse por tanto plenamente aplicable el artículo 35 del Reglamento de la Ley de Costas que extiende a las segundas y ulteriores trasmisiones las mismas exigencias de no acreditación de la invasión de zona de dominio público marítimo terrestre, que las previstas para las inmatriculaciones.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador en los términos resultantes de los anteriores pronunciamientos.

Madrid, 6 de octubre de 2008.

La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.

2ª. LOS PODERES:

Esta cuestión fue objeto de consulta vinculante a la Dirección General, formulada por el Presidente del Consejo General del Notariado. La D.G. contestó mediante R. de fecha 12 abril 2002. De su exposición cabe destacar estos párrafos:

Después de señalar brevemente los efectos de la inscripción, dice:

«De ahí que en materia representativa, el Registrador deba seguir realizando su función calificadora, como demuestra que el art. 18 de la Ley Hipotecaria, cuyo tenor literal permanece invariable tras la reforma llevada a cabo por la Ley 24/ 2001.

Esto no significa que, en cuanto a la forma de acreditar la representación, siga igual que hasta ahora. Cuando el Notario haya realizado el juicio de suficiencia, y de la escritura resulten los particulares bastantes para que el Registrador califique la capacidad del otorgante con relación al acto que se pretende inscribir, el Registrador no podrá exigir la documentación complementaria.

Así como el Registrador no puede revisar ese juicio del Notario sobre la capacidad natural del otorgante (salvo que como podrá ocurrir excepcionalmente de la propia escritura o del Registro resulte contradicha dicha apreciación), tampoco podrá revisar la valoración que el Notario haya realizado de la suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno que hayan sido acreditadas y reseñadas en la forma prevenida en el art. 98.1 de la Ley 24/2001, siempre, claro está, que tal reseña permita el ejercicio de la calificación registral».

Después de referir que el art. 98 explicita con rango de ley una doble exigencia que ya se imponía, reglamentariamente, al Notario autorizante: la necesidad de reseñar el documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y la obligación de expresar que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas, dice textualmente:

«Ello no excluye la necesidad de expresión, en los términos que se dirá seguidamente, de los elementos necesarios para que el Registrador ejerza su función calificadora y pueda comprobar la adecuación de las facultades representativas al negocio otorgado cuya inscripción se pretende...

La reseña identificativa del documento mediante el que se acredite la representación habrá de consistir en una sucinta narración de las señas distintivas del documento autentico que se haya exhibido, y en una relación o TRANSCRIPCIÓN SOMERA PERO SUFICIENTE de las facultades representativas...»

No obstante, posteriormente, numerosas RR., reinterpretando los citados preceptos y la expresada R., se pronunciaron como si solamente se hubiese tenido en cuenta el referido art. 98 de la Ley de 2001.

Entre otras podemos citar: las de 12, 23 y 26 ABRIL, 3 y 21 MAYO, 30 SEPTIEMBRE y 8 NOVIEMBRE 2002; 23 ENERO, 8 FEBRERO, 29 SEPTIEMBRE, y 17 NOVIEMBRE 2003; 11 JUNIO, 14, 15, 17, 20, 21 y 22 SEPTIEMBRE, 14, 15, 18, 19, 20 y 22 OCTUBRE y 10 NOVIEMBRE 2004; y 10 ENERO y 6 ABRIL 2005, etc.

Una parte, por lo menos, de dichas Resoluciones, ha sido desvirtuada por los Jueces y Tribunales

3ª. LOS MANDAMIENTOS JUDICIALES PARA PARALIZAR INSCRIPCIONES.

Dice el artículo 432 del Reglamento Hipotecario:

1.º El plazo de vigencia de los asientos de presentación podrá ser
prorrogado en los supuestos siguientes:...

d) En el caso de que, vigente el asiento de presentación y antes de su
despacho, se presente mandamiento judicial en causa criminal ordenando al Registrador que se abstenga de practicar operaciones en virtud de títulos otorgados por el procesado. En este supuesto podrá prorrogarse el asiento de presentación hasta la terminación de la causa.

Por su parte el art. 104 del Reglamento Hipotecario establece:

Los Registradores no sólo denegarán o suspenderán la inscripción de todo título cuando así proceda, tomando o no anotación preventiva, sino que, cuando resultare del mismo título haberse cometido algún delito, darán parte a la correspondiente autoridad judicial, con remisión del documento respectivo y harán constar esta circunstancia al margen del asiento de presentación, sin que ello implique suspensión o prórroga de la vigencia de dicho asiento.

Comentando el artículo 432.d) decía CHICO ORTIZ Tomo I, página 680:

En el fondo lo que el precepto está regulando es una prohibición de disponer como medida cautelar y no atreviéndose a calificarla registralmente como anotación preventiva, da lugar a una situación ambigua en la que la prórroga queda en manos del Registrador «posteriormente». La redacción del precepto es lamentable.

También GARCÍA Y GARCÍA comentando el artículo 432.d) dice:

Este precepto tiene su origen en los casos de las Resoluciones de la DGRN de 2 de octubre de 1944 y 18 de octubre de 1955. Está justificado cuando en la causa criminal son partes todos los interesados, es decir, el titular registral y el adquirente del mismo. En otro caso, quedaría afectada una persona que no es parte en la causa. No obstante, si todavía no se ha practicado la inscripción definitiva del documento del asiento de presentación previo, parece oportuno suspender la inscripción hasta la terminación de la causa, pues podrís resultar de la misma cualquier extremo que excluyera la buena fe.

En el supuesto de que el documento previo estuviera ya inscrito, cabría la posibilidad de que el Juzgado solicitase anotación preventiva de prohibición de disponer siempre que fuera parte en la causa el nuevo titular registral o se estuviera en el párrafo último del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, y no habría motivos para la prórroga indefinida de dicho asiento de presentación.

Véase lo dispuesto en el artículo 104 de este Reglamento.

Aunque el artículo 104 del Reglamento Hipotecario ha sido bastante criticado (fundamentalmente por la coletilla final), creo que en el presente caso puede iluminarnos.

Y creo que en el caso de la Resolución citada, se da una situación inversa a lo que dice el precepto citado, pues del título presentado no se deriva ningún delito o falta; PERO antes de su despacho se recibe el mandamiento judicial, en el que se trata de una causa criminal. Ante ésta han cedido y deben de ceder los principios hipotecarios. Así sucede con el párrafo final del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, respecto al principio de tracto sucesivo:

No podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento.

En realidad, en el Derecho español, aun cuando los artículos 17 y 20.1º de la Ley Hipotecaria imponen indirectamente al Registrador la obligación de despachar los documentos por el orden cronológico de su presentación en el Diario, sin embargo la rígida aplicación de cualquier principio hipotecario no puede llegar a limitar la facultad y el poder de los Registradores de examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una finca, aun presentados posteriormente, con el fin de no practicar inscripciones inútiles, ineficaces o que deban ser canceladas acto seguido y conseguir una justa concordancia entre los asientos y los derechos de los interesados, en armonía con los principios hipotecarios de legalidad y buena fe. Así se expresa la Resolución de 22 de octubre de 1952, que cita en sus vistos, aparte de determinados preceptos de la Ley Hipotecaria y su Reglamento, las Resoluciones de 5 de septiembre de 1893, 26 de julio de 1907, 16 de abril de 1910, 9 de marzo de 1942 y 31 de marzo de 1950.

Muy parecido al supuesto, que luego veremos, es el de la ya antigua Resolución de 20 de abril de 1925. En ella se presenta primero una escritura de compraventa y con posterioridad, antes de despacharse aquella, se presenta un mandamiento, en que el Juez ordena que se suspenda la inscripción de la escritura anteriormente presentada, según proveído dictado en el sumario que instruye. El Registrador pone la correspondiente nota en la escritura, suspendiendo su inscripción, que el presentante recurre.

El Registrador, en defensa de la nota puesta por su antecesor, alegó en el informe, entre otros motivos, que, según dispone el artículo 79 del Reglamento Hipotecario, los Registradores no sólo negarán o suspenderán la inscripción de todo título cuando así proceda, sino que cuando resultare del mismo título haberse cometido algún delito, darán parte a la correspondiente Autoridad judicial, con remisión del documento respectivo; que, por tanto, si ésta es obligación del Registrador cuando entienda o sospeche que el documento pueda motivar delito, es evidente que con mucha más razón debe suspender su inscripción, si de un modo oficial y auténtico consta la promoción de sumario judicial por la supuesta comisión de tal delito y así se le ordena, a mayor abundamiento, por el Juez instructor del mismo en mérito o por consecuencia de los antecedentes del propio sumario; que es tanto más procedente este modo de obrar, cuanto que mediante él puede evitarse la consumación del delito en caso de comprobarse éste, pues la inscripción llevaría consigo el que el adquirente pudiera disponer del inmueble y transmitirlo a terceros, produciéndose efectos civiles del mismo delito, y, por consiguiente, el Registrador tenía el deber, en este caso, de dar cumplimiento a la orden del Juzgado instructor, bajo las responsabilidades en que había de incurrir si desobedeciera el mandato del mismo.

El Presidente de la Audiencia confirmó la nota puesta por el Registrador.

La Dirección General considera que:

Los asientos del Registro de la Propiedad se practican casi siempre a instancia de los interesados o de sus representantes, pero en casos excepcionales y para conservar el paralelismo entre la situación jurídica inscribible y los derechos reales existentes en la realidad, la Ley Hipotecaria concede a los Registradores facultades extraordinarias que corresponden a su carácter de Juez territorial, y encuentran su fundamento en el llamado principio de legalidad.

Uno de los excepcionales casos aludidos es el regulado por el artículo 79 del Reglamento Hipotecario, a cuyo tenor los Registradores, no sólo negarán o suspenderán la inscripción del título cuando así proceda, sino que cuando resultare del mismo título haberse cometido algún delito, deben dar parte a la correspondiente Autoridad judicial con remisión del documento respectivo, y hacer constar esta circunstancia al margen del asiento de presentación.

Sin necesidad de resolver si hay o no analogía perfecta entre el expresado supuesto y el provocado por la orden judicial origen de este recurso, es lo cierto que al margen del asiento de presentación, y de la anotación preventiva en su día tomada, de la escritura de compraventa, aparece, según la certificación exigida por esta Dirección para mejor proveer, una nota que acredita haberse suspendido su inscripción por haberlo ordenado así el Juez de instrucción del distrito del Centro, de esta Corte, y esta explícita declaración, que garantiza la situación procesal y el derecho del adquirente, a la par que evita perjuicios a terceras personas, se halla bajo la salvaguardia de los Tribunales como una especie de anotación por tiempo ilimitado, y sólo puede ser cancelada en el procedimiento correspondiente.

Esta Dirección general ha acordado confirmar el auto apelado.

Muy relacionada con la materia que examinamos es la Resolución de 18 de diciembre de 1962:

En la Resolución anteriormente citada de 18 de octubre de 1955 se dice, con mucho acierto, que es evidente que el Registrador debe prestar su ministerio y la cooperación precisa al Juez Instructor con el fin de restablecer el derecho violado, y, en consecuencia, debe acatar el mandamiento judicial, sin que pueda suponer obstáculo para ello que adolezca de un deficiente tecnicismo hipotecario, y una vez extendido el asiento de presentación correspondiente, podrá prorrogar su vigencia hasta la terminación de la causa...

Pero, aparte de lo anterior, hubo casos en que se tuvo en cuenta el asiento de presentación de otros documentos, aun estando dicho asiento caducado. Es el que fue objeto de la Resolución de 14 de diciembre de 1953, que cita LACRUZ BERDEJO páginas 196 y 197. Solicitándose, mediante certificación expedida por el Alcalde, la inmatriculación de cierta finca a favor de un municipio, se denegó el asiento por estar destinada la finca a plaza pública, y no ser inmatriculable, según el artículo 5º del Reglamento. Seis días después fue presentada una certificación expedida por la Autoridad eclesiástica en la que se solicitaba la inscripción de la misma finca rústica a favor de la Iglesia, si bien la certificación eclesiástica calificaba a la finca, en parte de corral abierto, y el resto pradera con arbolado. El defecto del título presentado por el Ayuntamiento era insubsanable y, en una interpretación literal de los textos, agotados sus efectos, debía darse paso a la petición de inscripción de la Archidiócesis. La Dirección, por el contrario resuelve que, una vez agotados los efectos del asiento de presentación, puede aplicarse por analogía el artículo 306 del Reglamento en realidad la aplicación del artículo que hace la Dirección General no es analógica, remitiéndose por el Registrador copia de los asientos contradictorios a la autoridad municipal, para que decida sobre la inscribibilidad del título eclesiástico. Sin embargo, cabe pensar (y estas son palabras de LACRUZ) que, presentada la segunda petición de inscripción, por la autoridad eclesiástica, en tiempo en que el asiento de presentación de la certificación del Ayuntamiento hubiera ya dejado de surtir efecto, no podría aplicarse el artículo 306, puesto que la certificación eclesiástica no estaría en contradicción con asiento vigente, ni se referiría a finca que coincidiera con alguna de las ya inscritas: es más; probablemente el Registrador ni siquiera se percataría de que se trataba de la misma finca cuya inmatriculación había rechazado. Mas, para cuando se percate, sería conveniente, en beneficio de la claridad del Registro y en evitación de posibles fraudes, que pudiese invocar el asiento de presentación caducado a los efectos de rechazar la inmatriculación.

Según la Resolución de 27 de mayo de 1999, el artículo 432.1.d) tuvo como finalidad recoger la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, pero se trataba de supuestos en que, o bien es la propia transmisión presentada la que constituye un acto delictivo cometido por todos los otorgantes, o bien se trata de un procedimiento en que se enjuicia la falsedad del documento presentado, debiendo resaltarse el carácter extraño de este precepto, pues lo más adecuado hubiera sido la anotación preventiva de demanda o de querella, siempre que fuera parte en el procedimiento el titular registral; por lo que, teniendo en cuenta esto, y habiéndose suspendido la vigencia del asiento de presentación de una escritura de venta, pero estando ya levantada la suspensión, y habiendo recaído sentencia penal sobre la nulidad del título anterior al del documento presentado y pendiente de despacho, éste puede ser despachado, sin que le afecte esa sentencia penal, por no haber sido parte en el juicio y ser su presentación anterior, conforme a los principios de prioridad y tracto, por lo que procede su despacho, cancelando la inscripción a favor de la anterior titular vendedora, contra la que se dicta la sentencia penal, pero sin que ello alcance al nuevo titular, conforme a los artículos 34, 40 y 220 de la Ley Hipotecaria.

Según la Resolución de 30 de septiembre de 2000, no cabe aplicar el artículo 432.1.d), con independencia de su acierto y legalidad que no ha de prejuzgarse ahora, pues contempla la hipótesis de presentación del mandamiento judicial después de la enajenación otorgada por el querellado pero antes de su inscripción, supuestos distintos del ahora debatido, cual es la oponibilidad al tercero de una resolución judicial no inscrita ni anotada.

Y ahora veamos la R. 23 de junio de 2003, DGRN.

1. El Registrador anota la prohibición de disponer y no practica operación alguna de despacho de la escritura de venta, alegando que la autoridad judicial en causa criminal tiene potestad suficiente para prohibir el despacho de un documento como medida cautelar para atenuar las consecuencias del delito.

2. El recurso debe ser estimado. Dado el alcance del principio de prioridad, básico en nuestro sistema registral (artículos 17, 24, 25 y 248 de la Ley Hipotecaria), la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte de ese título y la situación tabular existente en el momento mismo de la presentación en el Registro (artículos 24 y 25 de la Ley Hipotecaria) sin que pueda obstaculizar a su inscripción títulos incompatibles posteriormente presentados, y si bien es cierto que es doctrina de este Centro que los Registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular aunque hayan sido presentados con posterioridad a fin de procurar un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles, no lo es menos que tal doctrina no puede llevar al extremo de la desnaturalización del propio principio de partida el de prioridad obligando al Registrador a una decisión de fondo sobre prevalencia sustantiva y definitiva de uno u otro título.

3. No se debe prejuzgar sobre el alcance de la anotación de prohibición de disponer inscrita ante un título que cuando se presentó era inscribible, como antes se ha dicho, y que ahora se encuentra como otro contradictorio que está bajo la salvaguardia de los Tribunales y a cuyo favor juegan íntegramente los principios registrales (artículos 1, 20, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la decisión del Registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 23 de junio de 2003. La Directora General, Ana LópezMonís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad de Lloret de Mar, nº 1.

Según José Félix Merino Escartín, al ejecutarse esta Resolución, se dará el sin sentido de la convivencia de un asiento de inscripción a favor del comprador con una prohibición de disponer que nunca tuvo que acceder, pero que también está bajo la salvaguardia de los tribunales y que no puede ser cancelada automáticamente al inscribir la venta.

En vista del art. 432 R.H.-1º.d) y de las Resoluciones citadas, creo que la actuación del Registrador puede ser admisible porque un procedimiento en causa criminal tiene la envergadura suficiente para dejar en suspenso las actuaciones registrales. Se trata de algo tan excepcional, que, por ello, también se admitió el párrafo final añadido al artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

En vista de las últimas Resoluciones, creo que mientras subsista el apartado 1.d) del artículo 432 del Reglamento Hipotecario, la cuestión será dudosa, y en los casos en que el Registrador no admita esos mandamientos, es muy posible que existan fricciones con los Jueces y Tribunales.

4ª. LOS ELEMENTOS DE LA CALIFICACIÓN:

Indudablemente estos son los documentos presentados y los asientos del Registro. Pero siempre se consideró lógico que pudiera consultarse el Registro Mercantil.

En un supuesto concreto, respecto a la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes, se admite la consulta de este Registro por los Registradores de la Propiedad en la siguiente:

Resolución de 15 de abril de 2004:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Vistos la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, los artículos 19 bis, 3l3, 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria y concordantes del Reglamento Hipotecario; el Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención del Registrados sustituto.

La primera de las cuestiones que se plantea por el recurrente señor... es la constancia en la nota de calificación de la identidad del Registrador sustituto ante el cual se podrá instar la calificación sustitutoria, en el caso de que la realizada por el Registrador ante quien se presentó el título sea negativa. Sin embargo, tal como está prevista la intervención del Registrador sustituto en el citado Real Decreto 1039/2003, y desarrollado por la Resolución de esta Dirección General de 4 de agosto por la que se establece dicho cuadro, éste es rotatorio, por lo que no será sino en el momento en el que se inste dicha calificación sustitutoria, cuando se conozca con certeza el Registrador al que le corresponde efectuarla, y ello es debido a que puede que entre el momento de extender la nota de calificación negativa, y la posterior solicitud de calificación sustitutoria, se hayan solicitado otras intermedias, por lo que el Registrador encargado podría ser distinto al que en un principio se había designado.

En lo relativo a la segunda de las cuestiones argumentadas, esto es, la posibilidad de consultar el Registro Mercantil por parte de los Registradores en el momento de ejercer su calificación, ésta no ha quedado excluida por el artículo 98 de la Ley 24/2001, puesto que el Registrador con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes, y ello incluye lógicamente las facultades de los poderdantes. Si bien es cierto que tras la redacción del artículo 98, dicha facultad ha quedado circunscrita a los términos de este último artículo, el Registrador puede corroborar ese juicio de suficiencia, en ejercicio de su función calificadora, por lo que será en esos casos en los que podrá acudir al Registro Mercantil, para comprobar la suficiencia de dicho poder, ocasionando de este modo los menores perjuicios posibles, siendo el propio Registrador el que se encarga de hacerlo, y entendiéndose esta facultad como voluntaria y no obligatoria.

En consecuencia esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso de alzada presentado, por considerar ajustada a Derecho la actuación del Registrador...

Madrid, 15 de abril de 2004. La Directora General de los Registros y del Notariado, Firmado: Ana López-Monis Gallego.

Pero fueron muy numerosas las Resoluciones de la anterior Dirección General (2004-2009) presidiendo BLANCOMORALES LIMONES el Centro Directivo, que llegaron a dictarse prohibiendo expresamente al Registrador la consulta al Registro Mercantil. «Con lo cual según GUILARTE GUTIÉRREZ, cuya exposición acepto completamente se comprobaba la vigencia y suficiencia de las facultades de los apoderados que actuaban en representación de entidades mercantiles obviamente ante el silencio de la escritura pretendidamente amparada en una hiperbólica exégesis del artículo 98 de la Ley 24/2001 a pesar de que evidentemente tal comprobación reforzaba la seguridad jurídica, venía obligada por el principio de oficialidad probatoria del artículo 78 de la Ley 30/1992 y no suponía coste alguno ni de tiempo ni económico para el usuario. Ello ha llegado a propiciar una praxis absurda: se consultaba por los Registradores el Registro Mercantil prácticamente siempre, si bien a modo de práctica vergonzante sin que se enterara la DGRN, pues, de enterarse, amenazaba con un expediente disciplinario que llegó a materializarse en alguna sanción por no seguir las doctrinas vinculantes de la DGRN. Todo ello resultaba escandalosamente disparatado, a mi juicio, pues no debe olvidarse que todos estos apoderamientos o representaciones orgánicas se publican para conocimiento general por el BORME (artículos 16, 17, 18 y 22 Código de comercio) de forma que proscribir su conocimiento al Registrador resulta objetivamente aberrante.

Concretando la inicial afirmación diré que a partir del año 2004, uno de los pronunciamientos más insistentemente contenidos en sus Resoluciones fue el que el Registrador, en su calificación, no puede acudir a Registro distinto del que es titular, es decir, no puede acudir al contenido de otros Registros, como sería por ejemplo el Registro Mercantil, fundamental en materia de sociedades. La finalidad de tal doctrina era diáfana: el Notario califica la suficiencia de tales representaciones bajo su responsabilidad y la manera de reforzar tal facultad enormemente discutida era que no pudiera ser cuestionado el acierto de su juicio comprobando en el Registro Mercantil la vigencia y regularidad del asiento.»

5ª. LA CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN PRORROGADA ANTES DE LA NUEVA L.E.C.

R. 21 de julio de 2005, DGRN. BOE del 12 de octubre de 2005. Vinculante.

Se presenta en el Registro instancia solicitando la cancelación por caducidad de una anotación preventiva de embargo practicada con fecha 30 de octubre de 1990, siendo su prorroga de fecha 24 de marzo de 1994.

El Registrador no practica la cancelación solicitada, basándose en que el principio de seguridad jurídica, y su corolario, de irretroactividad de las normas exigen que éstas se apliquen en el tiempo que permanezcan en vigor, sin que puedan extender sus efectos más allá, salvo que se dispusiera por la propia norma otra cosa. En consecuencia, se produce la necesaria aplicación del articulo 86 de la Ley Hipotecaria, pero en la redacción anterior que además debe ser puesta en relación con el articulo 199-2 del Reglamento Hipotecario, que configuran un escenario jurídico distinto: las anotaciones preventivas prorrogadas quedaban vigentes, aun transcurridos los plazos señalados hasta que hubiese recaído resolución definitiva firme en el procedimiento que hubiere dado lugar a la misma.

La DGRN admite la cancelación por caducidad de una anotación preventiva prorrogada con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

Argumenta que, al presentarse la instancia, ya había transcurrido el plazo de cuatro años desde la entrada en vigor de la nueva normativa sobre prorrogas contenida en el articulo 86 de la Ley Hipotecaria en su redacción dada por la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que se haya procurado una nueva prorroga de la anotación preventiva considerada. Interpreta, en consecuencia, que, transcurrido el indicado plazo, la anotación preventiva y su prorroga están caducadas y procede por tanto su cancelación.

El mismo JOSÉ FÉLIX MERINO ESCARTÍN dijo que era gravísimo, por lo perturbador, el criterio sustentado por esta Resolución en la línea de otras que ya anunciaban tal planteamiento (R. 27 de febrero de 2004, R. de 12 de noviembre de 2004, R. de 20 de diciembre de 2004...), pero en los que la solicitud era anterior al 8 de enero de 2005 (fecha en que se cumple el cuarto aniversario de la entrada en vigor de la nueva LEC).

Sin embargo, tal criterio resultaba frontalmente opuesto a:

La Instrucción de 12 de diciembre de 2000 de la propia DGRN que dice expresamente:

IV. Ahora bien, el principio general del Derecho del carácter no retroactivo de las normas, salvo que en ellas se disponga lo contrario, recogido en el artículo 2.3 del Código Civil, significa que las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, esto es, antes del 8 de enero de 2001, deben regirse por la legislación anterior.

VI. Con relación a las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no será necesario, por tanto, ordenar nuevas prórrogas, ni procederá practicar asiento alguno en el Registro de la Propiedad caso de que a pesar de todo se libre mandamiento de prórroga.

La línea sustentada en las recientísimas Resoluciones de 3 de junio de 2005, 18 de junio de 2005 y 11 de junio de 2005 en las que se expresa que estas anotaciones prorrogadas no caducan hasta que no se acredite que hayan transcurrido seis meses desde que se dictara el auto de aprobación del remate una vez consignado el precio correspondiente por el adjudicatario, o que se ha sobreseído por cualquier otro motivo el procedimiento en que aquella anotación se acordó. En ellas no se alude a si el criterio tendría que ser diferente en caso de haber pasado más de cuatro años desde la entrada en vigor de la LEC como hacen las resoluciones precursoras de la actual.

El único elemento potencialmente diferente es que estamos ante un embargo administrativo. Pero el propio Centro Directivo ha equiparado las prórrogas indefinidas judiciales y administrativas en Resoluciones como la R. 27 de febrero de 2004 a la que el Registrador también aludió, puesto que la Legislación tributaria establece idéntico valor a los mandamientos de embargo dictados por la autoridad tributaria y a los mandamientos judiciales, por lo que ha de aplicarse a aquellos las normas referentes a éstos.

¿Y ahora qué hacer? Se preguntaban los Registradores. Al haber perdido el Registrador la resolución, ésta es vinculante según el artículo 327 de la Ley Hipotecaria. ¿Tenemos que aplicar los Registradores este criterio totalmente equivocado a casos similares? ¿Y por qué no la doctrina de las demás RR. y de la Instrucción que se da de bruces con la ahora comentada?

Sin embargo, El Registrador de la propiedad de Villagarcía de Arosa, ENRIQUE RODRÍGUEZ LLORENS, impugnó dicha Resolución, siendo REVOCADA por la sentencia de 31 de enero de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia n.º 3 de Pontevedra, que considera que la nueva redacción dada por la LEC al artículo 86 de la Ley Hipotecaria no tiene carácter retroactivo, ya que la Disposición Transitoria 7 de la LEC, referida a medidas cautelares, no afecta al reformado art. 86 LH, pues aunque el embargo es una medida cautelar, la citada disposición transitoria se refiere exclusivamente a los aspectos del embargo regulados en la ley procesal, no a la prórroga o prórrogas de las anotaciones de embargo en el Registro de la Propiedad, que encuentran su regulación fuera de la ley procesal, por lo que ha de estarse a la regla general de irretroactividad del art. 3-2 CC. Por esa razón tampoco es argumento en contra la DT 3ª LH que sólo regulaba el grado de retroactividad de la propia ley hipotecaria sin más, no de las reformas posteriores a su entrada en vigor, que, si, como en este caso el reformado art. 86 LH, nada disponen, sólo rigen para actos posteriores a su entrada en vigor. Y tampoco es obstáculo el que el embargo en este caso no sea judicial sino administrativo, ya que el artículo 199 RH, que resulta en este caso aplicable, pese a referirse a autoridades judiciales, debe entenderse aplicable también a las anotaciones y sus prórrogas ordenadas por las autoridades administrativas en los expedientes de apremio. La Sentencia de 16 de octubre de 2007 de la Audiencia Provincial de Pontevedra (aun no publicada en el BOE) desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia.

Y aquí tenemos otra palinodia de la Dirección General, si bien quiso disimularla, con la disculpa de querer dejar zanjada definitivamente la cuestión. En efecto, la R. de 30 de noviembre de 2005 vuelve al criterio de la Instrucción referida para no dejar en situación de desamparo e indefensión a los beneficiarios de este tipo de anotaciones, prorrogadas antes de le entrada en vigor de la L.E.C.

La cancelación por caducidad de estas anotaciones prorrogadas antes de la entrada en vigor de la L.E.C. exige que se justifique la terminación del proceso en que se decretaron, si bien la anotación debe subsistir hasta que la resolución judicial firme acceda al Registro. No obstante, es preciso establecer un plazo razonable para cancelar la anotación tras la firmeza de la resolución judicial que pone fin al proceso, teniendo en cuenta las siempre previsibles dilaciones en la expedición de la documentación judicial. Por ello, aplicando analógicamente el art. 157 L.H., se reconoce un plazo de seis meses, contados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación y su prórroga fueron decretadas, para poder proceder a su cancelación.

6ª. LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN REGISTRAL:

No voy a exponer aquí los criterios doctrinales sobre esta materia, que podrían desarrollarse en otro trabajo. Pero sí diré que nunca la Dirección General había considerado que la función registral tuviese carácter administrativo.

La Dirección General de los Registros y del Notariado ha atribuido en alguna ocasión al Registrador la categoría de Juez Territorial y en la de 29 de mayo de 1925 declaró que el Registrador es un órgano de jurisdicción voluntaria al efecto de realizar, suspender o denegar la inscripción, sin perjuicio de reservar al Ministerio Fiscal y a los interesados el recurso contra la calificación.

Las Resoluciones de 13 de septiembre de 1926 y 10 de abril de 1934 le reconoce el carácter de órgano de la jurisdicción voluntaria. Lo mismo en las Resoluciones de 31 marzo de 1950, 23 de marzo de 1961 y 23 de febrero de 1968.

En cambio, la R. 10 de noviembre de 2006 considera rotundamente el carácter administrativo del procedimiento registral y de la calificación del registrador. A continuación transcribo, al pie de la letra, tal Resolución, porque me parece que es la peor y así se comprenderá porqué le llamo época de los jerarcas al período comprendido entre el 2004 y el 2009:

En dicha R. se trata del recurso interpuesto por el notario de Bilbao don Manuel López Pardiñas, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 7 de Bilbao, don Carlos Ballugera Gómez, a inscribir una escritura de hipoteca unilateral.

Hechos

Por escritura otorgada ante el Notario de Bilbao, don Manuel López Pardiñas, el día cuatro de octubre de dos mil cinco (bajo el número de protocolo 2217), don David Tato Velasco, constituyó a favor de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., sobre la finca registral 3.662 del Registro de la Propiedad de Bilbao n.º 7, hipoteca unilateral en garantía de un préstamo concedido al hipotecante por dicha entidad financiera. En la propia escritura calificada obra diligencia (fechada al siguiente día del otorgamiento de la escritura) de aceptación dicha hipoteca unilateral por parte de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.

Dicha escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad n.º 7 de Bilbao de modo definitivo el 2 de noviembre de 2005 y calificada negativamente el 7 del mismo mes y año. Frente a dicha calificación negativa, el notario interpuso recurso que fue resuelto por esta Dirección General mediante Resolución de 19 de abril de 2006, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 30 de mayo, si bien que con carácter previo había sido notificada a los otorgantes, registrador y notario.

III

El 2 de mayo de 2006 el notario presentó en el Registro de la Propiedad n.º 7 copia auténtica del mismo título calificado, junto con la Resolución de este Centro Directivo, a los efectos de que por el registrador se inscribiera el título en los términos resultantes del mismo y de la citada Resolución.

La copia autorizada presentada fue devuelta al notario autorizante del título el 23 de agosto de 2006, junto con una calificación fechada el día 22. En dicha calificación el registrador deniega la inscripción con base en el siguiente fundamento: «Conforme al artículo 327 LH, habiéndose estimado el recurso, el registrador practicará la inscripción en los términos que resulten de la resolución, para lo que es necesario, en todo caso, que no conste la interposición del recurso judicial a que se refiere el artículo 328 de la LH.

Por los referidos hechos, en particular, al constar la interposición del mencionado recurso judicial, junto con los mencionados fundamentos de derecho, se devuelve el recurso al presentante sin que proceda la práctica de operación alguna.

Conforme al artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, contra dicha devolución no procede recurso alguno, si bien, ello se manifiesta sin perjuicio de los recursos que el interesado o interesados consideren procedentes. Bilbao, a 22 de agosto de 2006. El registrador. Firma ilegible».

El 31 de agosto de 2006 el notario interpone recurso frente a dicha calificación. Dicho recurso se interpone directamente ante esta Dirección General, teniendo entrada en la misma el día 4 de septiembre.

Los argumentos del recurrente son, resumidamente, los siguientes: primero, sostiene la procedencia del recurso, en contra de lo dispuesto en el pie de recurso de la calificación, ya que es un «principio general del Ordenamiento Jurídico, tanto a nivel administrativo como constitucional, el de revisabilidad y sujeción a recurso de los actos administrativos, de forma que solo cabe excluir de recurso aquellos tasadamente contemplados», citando en apoyo de su tesis los artículos 24, 103 y 106 de la Constitución y 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LRJPAC); segundo, invoca determinadas infracciones de procedimiento, recordando que este Centro Directivo ya tuvo que llamar la atención sobre diversos extremos al funcionario calificador en su Resolución de 19 de abril de 2006. En todo caso, la infracción de procedimiento que imputa es el incumplimiento del plazo de calificación ex artículo 327.11 de la LH, pues a su juicio el último día de calificación era el 19 de agosto y no el 22 del mismo mes; asimismo, le imputa que el registrador no ha notificado al notario autorizante su calificación y que, en suma, provoca retrasos en la tramitación del expediente de recurso, retrasos que luego pretende utilizar en su beneficio alegando la nulidad de pleno derecho de la Resolución de este Centro Directivo, por extemporaneidad; tercero, que no cabe una nueva calificación de un título ya calificado, siendo así que el registrador no alega nuevos defectos. En apoyo de su tesis sostiene que «ni tan siquiera cabe entender, en rigor, que exista una nueva presentación del título que pueda dar lugar a una calificación no cabe reiterar una calificación revocada, (y de hecho parece contradictoriamente considerarlo así el registrador al pretender que no exista recurso), sino la necesaria aportación del título para la práctica de la inscripción ordenada por el Centro Directivo»; cuarto, alega la falta de efectos suspensivos de la interposición del recurso judicial, cuestión ésta suprimida por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, ya que se derogó el entonces párrafo sexto del artículo 328 de la LH, siendo así que es evidente que las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado son vinculantes para todos los registradores desde que se publican en el Boletín Oficial del Estado ex artículo 327, párrafo décimo de la LH, según la redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre; quinto y último, imputa al registrador la infracción de doctrina vinculante de este Centro Directivo con cita del artículo 327.10 de la LH y de las Resoluciones de esta Dirección General de 30 de mayo de 2006 (BOE de 7 de julio de 2006); 30 y 31 de mayo de 2006 (BOE de 26 de agosto de 2006) y 9 de junio de 2006 (BOE de 25 de agosto e 2006).

La Dirección General de los Registros y del Notariado remitió el 7 de septiembre de 2006 el recurso interpuesto al registrador, con la advertencia expresa de que procediera a dar trámite al recurso en la forma y plazos legalmente previstos.

Con firma de 22 de septiembre de 2006, si bien que con entrada en esta Dirección General el 26 de septiembre, se recibe el expediente de recurso.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 103 y 106 de la Constitución; 18, 19 bis, 248, 249, 258.4, 259, 260, 313 B) k), párrafos noveno, décimo y undécimo del articulo 327 y 328 de la Ley Hipotecaria, 54, 58, 59, 107 y 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 129 y ss. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contenciosoadministrativa, Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, Leyes 24/2001, de 27 de diciembre, 53/2002, de 30 de diciembre, 62/2003, de 30 de diciembre y 24/2005, de 18 de noviembre; Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001; de las Audiencias Provinciales de Córdoba de 24 de enero de 2005, de Álava de 14 de noviembre de 2005, de Santa Cruz de Tenerife de 19 de noviembre de 2005, Barcelona de 12 de junio de 2006 y de Málaga de 30 de junio de 2006; de los Juzgados de Primera Instancia n.º 6 de Vitoria-Gasteiz de 31 de marzo de 2003, n.º 1 de Barcelona de 24 de noviembre de 2005, n.º 5 de Badajoz de 21 de diciembre de 2005, n.º 8 de Barcelona de 23 de diciembre de 2005, n.º 2 de León de 1 de septiembre de 2006 y Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, de 25 de septiembre de 2006; Resoluciones de 15, 17 y 20 de septiembre, 14 y 22 de octubre y 14 de diciembre de 2004, 20 de abril, 4 (dos), 5, 19 y 22 (dos) de mayo, 12, 24, 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2005 y 20 de enero de 2006.

La primera cuestión que debe elucidarse en el presente recurso es si existe calificación y si, en consecuencia, cabe interponer recurso frente a la actuación del registrador, puesto que éste en el escrito por el que justifica la devolución del título en ningún momento tilda al mismo de calificación y, además, niega la posibilidad de recurso según se ha expuesto en el hecho cuarto de esta Resolución.

Pues bien, este Centro Directivo debe categóricamente afirmar que la decisión adoptada por el registrador es una calificación en sentido estricto; y lo es porque en otro supuesto se estaría admitiendo por esta Dirección General la existencia de decisiones de registrador al margen del procedimiento registral.

Si la calificación es la actuación jurídica previa por la que el registrador decide si el título y el acto o negocio jurídico que documenta accede al Registro del que es titular, debemos llegar a la conclusión lógica de que la actividad desarrollada por el registrador en el presente supuesto es una calificación.

Debe recordarse que cuando se presenta un título a inscripción, aunque el mismo sea reproducción de otro ya presentado y retirado, el registrador debe efectuar una primera valoración jurídica a los efectos de practicar asiento de presentación ex artículo 249 de la Ley Hipotecaria; valoración jurídica que, en sí misma, es una calificación puesto que de no practicar asiento de presentación, quien sea titular de un interés legítimo puede recurrir ante este Centro Directivo dicha decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 258.4 de la Ley Hipotecaria, puesto que dicha decisión veta el acceso del título en sí mismo.

En este sentido, debe recordarse que las recientes reformas efectuadas en la Ley Hipotecaria Ley 24/2005, de 18 de noviembre, modifican el artículo 248 a los efectos de que el registrador actualice inmediatamente los Libros del Registro y proceda a decidir en el mismo día o en el inmediato hábil siguiente si el título reúne los requisitos precisos para admitirlo en el Registro a los efectos de que el registrador lo califique.

Obvio es decirlo, con posterioridad a la práctica del asiento de presentación compete al registrador ex artículo 18 de la Ley Hipotecaria, calificar el título y el acto o negocio jurídico documentado a los efectos de la inscripción en el Registro de dichos actos o negocios jurídicos.

En resumen, son dos actuaciones las que debe hacer el registrador cuando se le presenta un título: primero, proceder a darle asiento de presentación si reúne los requisitos legales o, en su caso, a negar el mismo notificando este extremo al presentante para que, si lo desea, recurra esa decisión ante este Centro Directivo y, segundo una vez que se ha dado asiento de presentación, calificar el título.

Lo que en ninguna parte de la Ley Hipotecaria se admite es la devolución, sin más, del título, a no ser que se considere a dicha devolución más la expresión de la causa que la motiva como denegación del asiento de presentación. Eso sí, de entender que tal actuación es la desarrollada por el registrador en el supuesto que se analiza, en tal caso el mismo habría manifiestamente infringido la Ley Hipotecaria, con notorio incumplimiento del plazo señalado en dicha norma para la denegación del citado asiento, causando un evidente perjuicio a los otorgantes del título y al mismo notario autorizante de éste que desconoce cuál es la razón por la que no se da asiento de presentación a un título ya presentado o, incluso, qué desconocen qué sucede con el mismo título.

Y, si no se considerara al escrito del registrador más la devolución del título como la denegación de un asiento de presentación, en tal caso ha de entenderse que existe una calificación del propio título en la que el registrador ha incumplido el deber de darle asiento de presentación para ulteriormente calificarlo, o bien de relacionar el título presentado con un asiento ya practicado, cuya vigencia está prorrogada como consecuencia de la interposición del recurso frente a su calificación negativa y ulterior impugnación judicial de la Resolución de este Centro Directivo, revocatoria de dicha calificación.

Sea como fuere, el registrador ha incumplido con su proceder la Ley Hipotecaria, porque, primero, no cabe devolver un título sin más; segundo, porque de considerar a su actuación como una denegación de asiento de presentación, su decisión se habría producido con notorio incumplimiento del plazo que la Ley Hipotecaria otorga para esa actuación ex artículo 248 de su texto; tercero y último, porque si consideramos a la actuación del registrador como una calificación del título ex artículo 18 de la Ley Hipotecaria, se habría producido respecto de un título que no ha tenido acceso formal al Registro, al no haber otorgado el registrador asiento de presentación o relacionado el mismo con un asiento existente.

Y es que debe añadirse, que lejos queda la posibilidad de que el registrador, como funcionario público que ejerce una función pública a través de actos, pueda practicar los mismos, sin sujeción a un procedimiento predeterminado que otorgue garantías a quien presenta un título sujeto a inscripción.

Así, una de las razones de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre y de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, fue inyectar en el sistema registral garantías propias de un procedimiento administrativo por todas Resolución de 20 de enero de 2006, y las que se citan en su Vistos, como son la necesidad de que exista en todo caso calificación por escrito, haciendo desaparecer las calificaciones verbales; que no existan calificaciones sucesivas; que no se traslade la calificación a un momento posterior a ella misma, como sucedía con la hipertrofia del informe del registrador, eso sí cuando recurría el interesado y sin que éste tuviera noticia de su contenido, pues no se le notificaba; que esa calificación se sujete a una estructura propia de acto administrativo así, que se exprese ordenada en hechos y fundamentos de derecho y con pie de recurso (párrafo segundo, del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria); que esa calificación se motive cuando es negativa, del mismo modo a como dispone el artículo 54 de la LRJPAC para los actos administrativos; que se notifique en los términos de lo dispuesto en la LRJPAC (artículos 58 y 59) y, en suma, que con su proceder el registrador se sujete a un procedimiento cuyo cumplimiento pueda serle exigible.

Así, y sin ánimo exhaustivo, respecto de la naturaleza de carácter administrativo de la calificación del registrador, en cuanto que proviene de un funcionario público, titular de una oficina pública, tal tesis ha sido confirmada, entre otras, por las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Badajoz, de 21 de diciembre de 2005 por la que se confirma la Resolución de este Centro Directivo de 14 de octubre de 2004, y del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de León, de 1 de septiembre de 2006, por la que se confirma la Resolución de esta Dirección General de 12 de septiembre de 2005 y Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, de 25 de septiembre de 2006. En esta última Sentencia y, en un sentido similar al que recogen las dos precedentes, se afirma que «la Ley Hipotecaria claramente atribuye ese carácter administrativo a la calificación registral. No en vano, el artículo 322 de la LH establece que la notificación de la calificación negativa de un documento se efectuará de conformidad con lo previsto en los artículos 58 y 59 de la LRJPAC; y el cómputo de plazos para la interposición de los recursos contra la calificación se hará de acuerdo con lo dispuesto en la LRJPAC, tal y como reza el artículo 326 in fine de la LH».

Concluye sosteniendo que en apoyo de su decisión, esto es, del carácter administrativo de la calificación que «al respecto, cabe indicar que los Registradores de la Propiedad tienen el carácter de funcionarios públicos para todos los efectos legales (artículo 274 de la LH), [y] que el registrador emite su calificación en su condición de funcionario público». Igualmente, respecto de la naturaleza, ámbito y contenido del informe y la necesidad de que la calificación sea íntegra a los efectos de su necesaria motivación. Así, cabe citar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Vitoria-Gasteiz de 31 de marzo de 2003; Resolución de este Centro Directivo de 15 de septiembre de 2004, cuyo criterio ha sido confirmado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 14 de noviembre de 2005; Resolución de 20 de septiembre de 2004, confirmada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona, de 24 de noviembre de 2005; Resolución de 22 de octubre de 2004, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 19 de noviembre de 2005; Resolución de 20 de abril de 2005, confirmada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Barcelona, de 23 de diciembre de 2005 y Resolución de 17 de septiembre de 2004, confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de junio de 2006.

Y, en idéntico sentido, el Legislador ha extendido ese proceso de administrativización al mismo procedimiento de recurso frente a la calificación y a la actuación de este Centro Directivo, como a continuación se expondrá.

Por ello, y desde la perspectiva expuesta, la conducta del registrador es reprobable; y, por esa misma razón, ha de entenderse que su escrito es en sí mismo una calificación, pues en otro caso se daría el absurdo de que un funcionario público dicta un acto administrativo en el caso del registrador de Administración fundado en Derecho Privado y que el mismo fuera irrecurrible, lo que supondría una contravención de las mínimas garantías previstas en la Constitución ex artículos 103 y 106. Para concluir este fundamento, y por las razones expuestas, extravasa igualmente el ámbito de las funciones del registrador decidir si cabe o no recurso frente a su decisión, careciendo del menor sentido el pie de recurso de su calificación, pues resulta obvio que nada tiene que ver el artículo 107.1 de la LRJPAC; es más, incluso si se considerara a su decisión como un acto de trámite, la misma sería recurrible al haber devuelto el título y ser dicho acto de los que conllevan la imposibilidad de proseguir el procedimiento, siendo, por tanto, recurrible.

La verdadera cuestión a decidir, y sobre la que se plantea la controversia es si el registrador puede decidir que no inscribe el título y, por tanto, suspende la ejecutoriedad de la Resolución de esta Dirección General de 19 de abril de 2006, so capa del argumento de que le consta la interposición de un recurso frente a la misma, cuestión que, por otra parte, es obvia que es de su conocimiento, dado que ese recurso ha sido interpuesto por el citado registrador. Igualmente, compete a esta Dirección General reiterar nuevamente su doctrina acerca de la vinculación de los registradores al contenido de sus Resoluciones cuando resuelve recursos frente a calificaciones negativas. Pues bien, y aun cuando sea retomando Resoluciones ya dictadas por esta Dirección General resulta preciso establecer las siguientes premisas.

Primera, y como se expuso en el fundamento precedente, una de las innovaciones de las reformas introducidas en el sistema de recurso frente a la calificación negativa fue el de administrativizar el procedimiento de recurso y la actividad que desarrolla este Centro Directivo. A tal fin, ya se ha expuesto cómo la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, administrativizó claramente el procedimiento registral y, todo ello, como consecuencia de los pronunciamientos judiciales de la Sala Tercera del Tribunal Supremo respecto de las modificaciones introducidas en el Reglamento Hipotecario por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre. Si algo pusieron de manifiesto dichas Sentencias esencialmente las de 22 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001 es que el procedimiento registral estaba huérfano de garantías respecto de la relación entre el administrado y los registros, extendiendo tal ausencia de garantía, incluso, al procedimiento de recurso y resolución de esta Dirección General.

Segunda, y entrando de modo pleno en la cuestión debatida, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, reformó íntegramente el procedimiento de recurso tomando, sin duda, como referente el recurso de alzada previsto en la LRJPAC; y, todo ello, porque lo que quiso poner de manifiesto el Legislador, y aclarar de una vez por todas, es que el registrador es un funcionario público que ejerce su función pública sujeto a dependencia jerárquica de esta Dirección General. Y, por tal razón, utilizó el esquema propio de un recurso jerárquico, como es el de alzada e incorporó elementos propios de una relación jerárquica como son: la vinculación de todos los Registros a la doctrina contenida en las Resoluciones que dicte este Centro Directivo cuando resuelve recursos frente a calificaciones negativas y las consultas vinculantes ex artículo 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre por todas Resolución de esta Dirección General de 19 de mayo de 2005.

Es más, como ya ha manifestado este Centro Directivo, esa dependencia jerárquica no pugna, en ningún caso, con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, no sólo porque ese artículo debe ser interpretado a la luz de los preceptos constitucionales que imponen la existencia de una organización administrativa sometida al principio de jerarquía ex artículo 103 de la CE, sino porque la expresión «bajo su responsabilidad» del artículo 18 de la Ley Hipotecaria no puede ser interpretada de modo tal que consagre la existencia de una serie de funcionarios públicos que ejercen su función al margen, con independencia o manteniendo posturas jurídicas contrarias a las que asume su Dirección General de conformidad con lo dispuesto en los artículos 259 y 260 de la Ley Hipotecaria. Asumir la tesis contraria supondría, sin más, permitir la existencia de funcionarios públicos no sujetos al principio de jerarquía respecto de la Administración en la que se integran, lo que es, en sí mismo, un contrasentido.

La tesis precedente ha sido reiterada por esta Dirección General en sus Resoluciones de 4 (dos), 5, 19 y 22 (dos) de mayo de 2005, en las que se afirma que «La Constitución sólo proclama la independencia de los Jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional; mas dicho principio básico, que hunde sus raíces en la necesidad de defensa del Poder Judicial frente a cualquier injerencia externa, no es trasladable al funcionamiento de la Administración, ni a la función que en el seno de una organización jerarquizada prestan sus funcionarios. Y no debe olvidarse que los Registradores son funcionarios públicos insertos en una organización administrativa, aun cuando algunos aspectos de su estatuto funcionarial guarden diferencias respecto del de otros funcionarios públicos. Por ello, la expresión incluida en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria «bajo su responsabilidad» debe tras la Constitución interpretarse en su recto sentido que ha de atender, necesariamente, al carácter del Registrador funcionario público, que está inserto en una organización administrativa, pues su función pública se desempeña como titular de un órgano público, como es el Registro de la Propiedad, Mercantil o de Bienes Muebles que depende del Ministerio de Justicia, encomendándose a esta Dirección General todos los asuntos a ellos referentes (artículo 259 de la Ley Hipotecaria).

Tercera, una de las cuestiones, como se ha expuesto, en la que mayor reflejo tiene esa dependencia jerárquica es, precisamente, en la posibilidad de revisión de la calificación efectuada por esta Dirección General, en vía de recurso y de las consecuencias de la Resolución que se adopte. Pues bien, a tal fin, en la redacción primigenia del recurso frente a la calificación introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, se ponía de manifiesto que, primero, la resolución de esta Dirección General cuando resolvía recursos frente a la calificación negativa era ejecutiva y ejecutoria desde que se dictara, esto es, obligaba al registrador a inscribir el título en los términos dimanantes del mismo y de la Resolución dictada (párrafo undécimo del artículo 327 de la Ley Hipotecaria); segundo, que el registrador no podía recurrir frente a esa Resolución, puesto que supondría un contrasentido en sí mismo, esto es, nunca el inferior jerárquico puede recurrir en un esquema administrativo jerarquizado la resolución del superior y, tercero y último, que la doctrina contenida en las resoluciones vinculaba a todos los Registros desde la fecha de publicación de la misma en el Boletín Oficial del Estado, mientras dicha Resolución no se anulara por sentencia firme. Con esos tres rasgos, se pretendía alcanzar la necesaria predictibilidad jurídica de las decisiones de los registradores, pues carece de sentido que un esquema administrativo, ante identidad de problema jurídico, cada funcionario calificador aplicara el criterio que entendiera oportuno; ello, porque de admitirse tal criterio el ciudadano, el administrado en suma, en sus relaciones con la Administración quedaría sujeto al albur de la voluntad del funcionario titular de una oficina pública que dependen del Ministerio de Justicia ex artículo 259 de la Ley Hipotecaria, haciendo inseguro un sistema, como el registral, que nació con vocación de proporcionar seguridad jurídica. La independencia del registrador no es independencia en sentido judicial. El registrador no es un una suerte de juez territorial que pueda decidir libérrimamente lo que crea oportuno, como si de un juez se tratara; es un funcionario público que en el ejercicio de su función está sujeto a jerarquía. Ciertamente, la claridad del sistema diseñado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, al dar nueva redacción a los artículos 322 y ss. de la Ley Hipotecaria, quedó empañada por las reformas introducidas por dos de las denominadas Leyes de Acompañamiento. Nos referimos a las Leyes 53/2002, de 30 de diciembre y 62/2003, de 30 de diciembre. Así, la primera de las Leyes citadas, y a través de su Disposición Adicional decimocuarta, modificó el párrafo quinto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria a los efectos de permitir que el registrador pudiera poner de manifiesto el recurso a terceros que entendiera pudieran verse afectados por el mismo; igualmente, y en esa primera Ley de Acompañamiento, se otorgó legitimación al registrador para que pudiera recurrir la resolución de esta Dirección General cuando fuera estimatoria y revocatoria de su nota de calificación (párrafo cuarto del artículo 328 de la Ley Hipotecaria). Por último, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, modificó el párrafo sexto del artículo 328 de la Ley Hipotecaria, a los efectos de aplicar por primera vez en nuestro sistema administrativo un esquema de suspensión automática de la Resolución de esa Dirección General, por el simple hecho de que se interpusiera recurso frente a la misma; y, todo ello, al contrario de lo que sucede en el esquema contenciosoadministrativo, sin tener ni siquiera que solicitar del juez la suspensión de la Resolución que se recurre. De ese modo, y como resulta fácil de apreciar del esquema expuesto, bastaba que el registrador, cuya calificación hubiera sido revocada por esta Dirección General, estuviera disconforme con la Resolución de la misma para que, teniendo legitimación activa, pudiera interponer recurso y, además, dicho recurso, sin más y sin necesidad de prestación de garantía, suspendiera la ejecutoriedad de la Resolución de esta Dirección General. Esa situación, que cabe calificar de absolutamente excepcional en nuestro sistema administrativo, vino a ser corregida por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre; y, decimos que esa situación era excepcional porque no existe supuesto en nuestro ordenamiento jurídico en el que se permita al inferior jerárquico recurrir frente a la decisión de su superior; en noviembre, retorna al esquema primigenio del recurso frente a la cuestiones atinentes al ejercicio de su función pública; y, además, porque en el procedimiento administrativo general, como se deduce del artículo 111 de la LRJPAC, la interposición de un recurso no suspende sin más la resolución recurrida, fuera de supuestos específicos en el que por razones muy concretas así se determine. Por último, su excepcionalidad se fundaba, incluso, en que el verdadero titular del derecho subjetivo a la inscripción que, la mayoría de las veces es voluntaria, observaba como el título y el negocio o acto jurídico documentado no accedía al Registro en virtud de una controversia la planteada por el registrador que le era absolutamente ajena. Por ello, la Ley 24/2005, de 18 de noviembre sobre calificación negativa de registrador; de ahí, que se acote el ámbito de la legitimación del registrador para recurrir frente a una Resolución de esta Dirección General, admitiendo tan excepcional posibilidad sólo cuando la misma afecte a un derecho o interés específico del propio registrador (párrafo cuarto del artículo 328 de la Ley Hipotecaria); derecho o interés que nunca puede ser el de la mera legalidad disconformidad con la decisión del superior jerárquico sino específico del propio registrador, esto es, de su misma situación jurídica, y previa acreditación de cuál sea ese derecho o interés afectado por la Resolución de esta Dirección General revocatoria de su nota de calificación.

Y, por la razón expuesta, se derogó expresamente la posibilidad de que el registrador pusiera de manifiesto el recurso a quien tuviera por conveniente, pues tal hecho había ya ocasionado distorsiones que habían tenido que ser corregidas por esta Dirección General en vía de Resolución de recurso por todas, Resolución de 14 de diciembre de 2004, en donde se tuvo que reinterpretar el citado párrafo en un sentido muy restrictivo, para evitar dilaciones innecesarias en la tramitación del recurso o que se diera traslado del mismo a quien carecía manifiestamente de interés en el recurso; esa Resolución ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de junio de 2006; igualmente, y por las idénticas causas se derogó la posibilidad de suspensión automática de la Resolución de esta Dirección General por el simple hecho de que se hubiera interpuesto recurso frente a la misma. Así, y como sucede respecto del recurso judicial frente a un acto administrativo, la ejecutoriedad de la resolución de ese acto (artículo 94 de la LRJPAC) no se suspende por la interposición del recurso, sino que es preciso en vía administrativa una decisión del órgano administrativo en tal sentido, que puede sujetar a garantía la suspensión, aplicándose idéntico criterio en la órbita judicial, pues compete al órgano judicial, previa solicitud del recurrente, adoptar las medidas cautelares que sean precisas (así, artículos 129 y ss. de la Ley 13/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa).

Lo expuesto, esto es, obligación de inscribir el título en el plazo a que se refiere el párrafo undécimo del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, no se limita o excepciona por lo dispuesto en el inciso final de ese párrafo, pues obviamente, el mismo contemplaba una situación que ha sido alterada como consecuencia de las reformas introducidas en el régimen de recurso por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre. En efecto, desaparecida la suspensión automática de la Resolución de este Centro Directivo en virtud de la derogación expresa contenida en la Disposición Derogatoria de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, sólo cabe interpretar el citado inciso final en el sentido expuesto, esto es, constancia de recurso en el que se hubiera acordado la suspensión de la ejecutoriedad de la Resolución de este Centro Directivo, ya que, al igual que el esquema contencioso administrativo, es el órgano judicial del orden jurisdiccional civil el único competente para acordar dicha medida cautelar, previa solicitud del recurrente; otra interpretación, haría inaplicable la Resolución de este Centro Directivo lo que, en sí mismo, sería contradictorio con el esquema diseñado en la Ley Hipotecaria por las Leyes 24/2001, de 27 de diciembre y 24/2005, de 18 de noviembre. Y ello, retomando el criterio expuesto al inicio de este fundamento de derecho, porque el Legislador ha aplicado los principios del Derecho Administrativo al carácter y valor de las Resoluciones de este Centro Directivo. Por esta razón, es mayoritaria la doctrina judicial que ha negado la nulidad de la Resolución de esta Dirección General por el hecho de que se dicte transcurrido el plazo de tres meses a que se refiere el párrafo noveno, del artículo 327 de la Ley Hipotecaria.

En efecto, sería contrario con lo dispuesto en los artículos 42 y 43 de la LRJPAC la sanción de nulidad de la Resolución extemporánea, puesto que, primero, la Administración está sujeta a un deber de resolver (artículo 42.1 de la LRJPAC); deber que no se excepciona en caso alguno, a salvo de lo dispuesto en el párrafo tercero de ese apartado primero del artículo 42 de la LRJPAC, en el que, en ningún caso, estarían las Resoluciones de esta Dirección General; segundo, porque tal sanción de nulidad contravendría el artículo 62.1 de la LRJPAC que especifica de modo tasado las causas de nulidad, no encontrándose entre ellas la resolución extemporánea y, tercero, porque con «ese alegato se viene a realizar [una] interpretación exorbitante y voluntarista del párrafo noveno del art. 327 de la LH, pues esta norma no instaura ningún régimen que por razón de su especialidad suponga en la estricta materia registral la inaplicación del régimen administrativo general pergeñado por los citados preceptos [artículos 42 y 43 de la LRJPAC], sino que únicamente viene a establecer el contenido que en la referida materia registral cabe atribuir a la falta de una respuesta administrativa expresa dentro del plazo inicialmente acotado para ello, quedando efectivamente subsistente el deber de la Administración de resolver expresa y motivadamente la cuestión frente a ella suscitada» (Sentencias del Juzgado de Primera Instancia de León n.º 2 de 1 de septiembre de 2006 y, en idéntico sentido de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de enero de 2005).

Se añade en la citadas Sentencias que «dicho de otro modo, y partiendo de la naturaleza esencialmente administrativa del acto de calificación registral y de su ulterior revisión por la citada Dirección General, el artículo 318 de la LH, (...), no impide que realizada una calificación registral negativa de un documento público, (...), interpuesto recurso por dicho motivo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado transcurrido (...) el plazo de tres meses (...) en los que el Centro Directivo debe de resolver, este Centro carezca ya de facultades y de la pertinente habilitación legal para dictar una extemporánea resolución expresa»

Concluyen ambas Sentencias invocando argumentos de carácter constitucional y de legalidad ordinaria en fundamento de su tesis. De entre los argumentos empleados, cabe citar que dado el procedimiento de recurso diseñado en la Ley Hipotecaria, de admitirse esa tesis nulidad de la resolución extemporánea «se dejaría en manos del propio registrador, cuya personal calificación se recurre, la posibilidad de esa superior revisión de su quehacer profesional, ya que le bastaría para ello no emitir el informe que legalmente le es exigido en el plazo establecido y superar con su hacer omisivo el lapso de tres meses».

Por último, y antes de aplicar las tesis expuestas al recurso que se somete a esta Dirección General, resulta evidente que la posición de subordinación jerárquica de los funcionarios calificadores, respecto de este Centro Directivo, se manifiesta en la obligatoriedad de acatar la doctrina de las Resoluciones de éste, cuando se resuelve recursos frente a calificaciones negativas; y ello, porque para poner fin a una situación de inseguridad jurídica el Legislador entendió que ante la dispar interpretación de un precepto efectuada por cualquier funcionario calificador, era competencia de esta Dirección General sentar la doctrina aplicable al caso en vía de recurso; doctrina que es de obligado acatamiento con sólo dos requisitos: primero, que se publique en el Boletín Oficial del Estado, para que sea de público conocimiento a todos los registradores y, segundo, que dicha resolución no fuera anulada por los Tribunales en sentencia firme.

Por ello, basta sólo la publicación en el periódico oficial sin más, para dotar a esa Resolución de obligatoriedad respecto de todos los funcionarios calificadores, ya que tal Resolución no es sino un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad, sin que la interposición del recuso judicial frente a la misma, suspenda su eficacia. Y, por la razón expuesta, la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, modificó el párrafo décimo del artículo 327 de la Ley Hipotecaria para evitar interpretaciones gramaticales e interesadas, ajenas al espíritu de la Ley, consistentes en que la vinculación era de los Registros, pero no de los titulares del mismo; y, por esa razón, se tipificó como infracción grave el incumplimiento de las «resoluciones de carácter vinculante de la Dirección General de los Registros y del Notariado» (artículo 313.B) k) de la Ley Hipotecaria).

En efecto, los requisitos para que surja esa vinculación y su fundamento ha sido también expuesto en diversas Resoluciones de este Centro Directivo, como son las de 5 de mayo de 2005, 24, 26, 27 y 28 de septiembre de 2005 o, más recientemente, las que cita el recurrente en su recurso.

En tales Resoluciones se afirma que «como puede pues apreciarse de la simple lectura del artículo 327, párrafo décimo, de la Ley Hipotecaria, la vinculación y obligatoriedad para todos los Registros no depende de la firmeza de la Resolución; depende, simplemente, de que la misma se haya publicado en el periódico oficial expuesto, pues desde dicho momento y sin otro requisito será vinculante. Tal circunstancia es coherente con la naturaleza jurídica de las Resoluciones de esta Dirección general y resulta, igualmente, congruente con la naturaleza de la función pública registral y del funcionario que la presta, como a continuación se expondrá.

El carácter vinculante de las resoluciones de este Centro Directivo encuentra su fundamento en tres razones esenciales: primera, el carácter de funcionario público a todos los efectos del Registrador; segunda, su posición de subordinación jerárquica a esta Dirección General cuando ejerce su función pública; y, tercera y última, en la necesidad de dotar al sistema de seguridad jurídica preventiva de la necesaria predictibilidad, de modo que cualquier Registrador ante supuestos idénticos resuelva del mismo modo, para así evitar cualquier tipo de perjuicio a quien pretenda inscribir un acto o negocio jurídico en un Registro. Esta última razón se conecta, de modo natural, con las debidas garantías de las que disfruta el interesado frente a la Administración, pues no puede olvidarse que los Registros de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles son Administración a estos efectos, y sus resoluciones son actos de Administración fundados en Derecho privado que se dictan por un funcionario público.

Pues bien, comenzando por el análisis de la primera razón, resulta palmario que el Registrador es un funcionario público (artículo 274 de la Ley Hipotecaria) al que le está vedado criticar, desconocer o comentar, en su calificación o, en su caso, en el informe, las resoluciones de su superior jerárquico, es decir, de este Centro Directivo; y ello, como le ocurre a cualquier otro funcionario público, pues uno de los principios básicos de organización administrativa es el de jerarquía (artículo 103.3 de la Constitución).

Por otra parte, sería paradójica y, en cualquier caso, objeto de corrección disciplinaria artículo 7.1 a) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento del régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado la conducta consistente en que un funcionario, de modo consciente y premeditado, resolviera en sentido contrario al que haya decidido su superior jerárquico, máxime cuando existe un pronunciamiento legal, claro y terminante que atribuye carácter vinculante a las resoluciones de ese superior jerárquico cfr. articulo 327, párrafo décimo, de la Ley Hipotecaria.

Además y, entrando en el análisis del segundo y tercer fundamento de ese carácter vinculante, se ha reiterar que cuando el artículo 18 de la Ley Hipotecaria exige que el Registrador califique bajo su responsabilidad, no se está refiriendo a que dicho funcionario pueda calificar desconociendo las decisiones de su superior jerárquico. No resulta admisible, por un mero principio de seguridad jurídica, que un mismo negocio jurídico o precepto pueda ser objeto de múltiples y dispares interpretaciones, máxime cuando esta Dirección General ya ha resuelto sobre el sentido que se ha de dar a un concreto problema jurídico pues, en caso contrario, se estaría quebrando un principio de organización administrativa consagrado en la Constitución, como es el de jerarquía (artículo 103.3 de la Constitución), con la lógica ineficiencia e inseguridad que se traslada al ciudadano; y todo ello, sin justificación alguna.»

III

Aplicando la doctrina precedente al caso examinado, resulta evidente que el registrador ha incumplido la legalidad registral vigente, pues so capa de un recurso judicial no puede suspender la ejecutoriedad de la Resolución de este Centro Directivo de 19 de abril de 2006, ya que tal posibilidad ha desaparecido del ordenamiento jurídico en virtud de la derogación expresa contenida en la disposición derogatoria única de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, que entró en vigor el día 20 de noviembre de 2005. (Creo que las disposiciones legales no tienen efecto retroactivo)

En efecto, según se recoge en los hechos de esta Resolución, este Centro Directivo dictó una Resolución de 19 de abril de 2006, por la que se revocaba la nota de calificación del funcionario calificador. Revocada su nota y notificada en debida forma la Resolución, el funcionario calificador debe, de conformidad con el párrafo undécimo del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, inscribir el título en los términos que resulten del mismo y de la Resolución revocatoria de su nota de calificación. Dicha inscripción debe efectuarse una vez que haya transcurrido dos meses desde la publicación de la Resolución en el Boletín Oficial del Estado y, por tanto, en los quince días siguientes al transcurso de este plazo.

Dicha obligación no se excepciona porque se haya interpuesto recurso judicial frente a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, siendo así que, sólo y en su caso, habría lugar a dicha suspensión de la inscripción si el juez, previa solicitud del recurrente, adopta la pertinente medida cautelar, como se ha expuesto en el fundamento de derecho precedente. Ahora bien, debemos añadir que en el caso examinado se da una especialidad consistente en que el funcionario calificador ha incumplido con el deber de inscribir que se deriva del artículo 327, párrafo undécimo de la Ley Hipotecaria; y, que dicha situación ha podido causar daño o perjuicio a los otorgantes del título sujeto a inscripción y al notario autorizante del mismo. Por ello, y para evitar que el registrador reitere su conducta se le ordena que en el plazo de quince días a contar desde la notificación de esta resolución proceda sin dilación de clase alguna a inscribir el título en el Registro del que es titular, pues resulta evidente que de aplicarse el plazo a que se refiere el párrafo undécimo del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, se estaría demorando en dos meses y sin causa alguna la inscripción del título, cuando en virtud del acatamiento debido por el funcionario a este Centro Directivo, dicho título debiera constar ya inscrito y, ni siquiera, debiera haberse dado la situación que se analiza y resuelve por esta Dirección General. En otras palabras, en el caso presente no puede retrasarse más tiempo la inscripción, pues podría sufrir más perjuicio el otorgante y, en su caso, el notario recurrente esperando otros dos meses a contar desde la publicación de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado, ya que con tal proceder se estaría demorando varios meses más, la inscripción de un título en el Registro que debiera haberse inscrito, como mínimo, hace tres meses.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 10 de noviembre de 2006. La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.

La Resolución de 13 de noviembre de 2006, respecto al mismo Registrador, cuya calificación recurre el referido Notario, cuyos fundamentos y razonamientos son prácticamente idénticos a la anterior.

Estas Resoluciones de 10 y 13 de noviembre 2006 dictada en el período que hoy se empieza a denominar oscuro o cítrico de la Dirección General considera rotundamente el carácter administrativo del procedimiento registral y de la calificación del registrador. Pero:

a) Si en ella se dice que una de las innovaciones de las reformas introducidas en el sistema de recurso frente a la calificación negativa fue el de administrativizar el procedimiento de recurso y la actividad que desarrolla este Centro Directivo, de ello resulta que, si hubo que administrativizar el procedimiento, es que, en realidad, no era un procedimiento administrativo.

b) Que, en cualquier caso, sería un procedimiento administrativo muy extraño, dado que el artículo 66, párrafo 1º de la Ley Hipotecaria dispone que «Los interesados podrán reclamar contra el acuerdo de calificación del registrador, por el cual suspende o deniega el asiento solicitado. La reclamación podrá iniciarse ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien directamente ante el Juzgado de Primera Instancia competente». Y Según el nuevo párrafo 1º del artículo 324 «Las calificaciones negativas del registrador podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes, o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal....»

De todas formas, no creo que una Resolución que es contradictoria de otras anteriores, sea el medio idóneo para determinar de un modo definitivo, como en ella se pretende la naturaleza del procedimiento y de la función registral.

Lo que resulta manifiesto y puede observarse es que en estas Resoluciones se emplea veinte veces la palabra jerarquía y sus derivados, y ello resulta explicable porque la Dirección General había perdido su auctoritas, en resumidas cuentas, su prestigio, y solamente le quedaba la potestas para imponer sus decisiones, lo cual resulta lamentable.

La desmesurada arrogancia, derivada de la referencia a tanta jerarquía y a tanto superior jerárquico, que la propia Dirección General no había respetado como resulta, por ejemplo, de las Resoluciones de 16 julio 1998 y de 28 de julio de 1988, a que antes nos hemos referido había de tener necesariamente un correctivo duro, probablemente para que la Dirección General no degenerase en una satrapía, actuando manu militari, y tal correctivo estuvo representado, entre otras, por la fundamental Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011, en la que se dice, entre otras cosas:

Se ha señalado por eminentes iusprivatistas, como el profesor Lacruz, que cuando el Estado interviene en las actividades jurídicas entre particulares, no para regularlas, ni para juzgar de la legitimidad o falta de ella, sino para tomar parte activa en la conclusión de negocios jurídicos o en la formación de relaciones jurídicas, en lo que se ha llamado la administración pública del Derecho privado, tales funciones no puede decirse que tengan naturaleza propiamente administrativa, en tanto que el objeto es materia civil, intereses ajenos, posición imparcial del que decide..., todo lo cual configura un ámbito de actividades en el que quien desempeña la función [es decir, el Registrador] ostenta una posición bastante parecida a la de un Juez, y radicalmente distinta de la de un funcionario.

Y respecto a la sanción de nulidad de las Resoluciones extemporáneas, la citada Sentencia la declara expresamente, lo cual fue criticado inmediatamente en la Revista El Notario del siglo XXI.

7ª. LA CONCORDANCIA CON EL CATASTRO.

El artículo 45 del T.R. de la Ley establecía:

Correspondencia de la referencia catastral con la identidad de la finca.

A efectos de lo dispuesto en este título, se entenderá que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca en los siguientes casos:

a. Siempre que los datos de situación, denominación y superficie, si constara esta última, coincidan con los del título y, en su caso, con los del Registro de la Propiedad.

b) Cuando existan diferencias de superficie que no sean superiores al 10 % y siempre que, además no existan dudas fundadas sobre la identidad de la finca derivadas de otros datos descriptivos.

Pero la R. de 4 DICIEMBRE 2007 estima que no cabe interpretar que hay coincidencia cuando, tratándose de diferencias de superficie, ésta no exceda del 10%, ya que la ley del catastro, se refiere a un supuesto distinto, que es la constatación registral de la referencia catastral, y no a la inmatriculación de la finca, por lo que no cabe su aplicación por analogía. [Esto supone un criterio contrario a la Instrucción de la D.G.R.N., de 26 MARZO 1999].

Si hubiera habido un cambio en el nomenclator y numeración de calles, estas circunstancias deberán acreditarse, salvo que le constaran al órgano competente, notario o registrador art. 45

En la INSTRUCCIÓN de 26 de marzo de 1999, de la propia DGRN (a la que no se hace referencia en los vistos de la R anterior), sobre certificaciones catastrales descriptivas y gráficas a los efectos de constancia documental y registral de la referencia catastral y, en concreto, sobre todo, en el siguiente párrafo, se dice:

Es conveniente por tanto aclarar que la certificación descriptiva y gráfica a efectos del cumplimiento de las obligaciones impuestas en la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, sobre constancia documental y registral de la referencia catastral e inmatriculación de fincas es la suministrada en los formatos disponibles en la Dirección General del Catastro, aunque no figuren los nombres de los propietarios colindantes, siempre que no existan dudas de que se corresponden con la identidad de la finca, a saber: Que los datos de situación, denominación y superficie, coincidan con los del título y, en su caso, con los del Registro de la Propiedad; entendiendo que coincide la superficie, aunque las diferencias no sean superiores al 10 por 100 siempre que además no existan dudas de la identidad de la finca derivadas de otros datos descriptivos.

Cuando dicha Instrucción se redactó, ya estaba vigente la exigencia del legislador de que en lo sucesivo no se inmatriculará ninguna finca en el Registro si no se aporta junto al título inmatriculador certificación descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dicho título, derivada del artículo 53.7 de la Ley 13/1996 y, como corolario, del art. 298.1 del Reglamento Hipotecario, según la redacción dada en 1998.

Entonces, el Centro Directivo realizó una interpretación generosa de la norma, tal vez para no entorpecer en demasía el tráfico jurídico, aunque se le pudiese achacar que en parte desvirtuaba la estricta exigencia del legislador. Ahora, parece abogar la DGRN por un criterio (con algún antecedente parcial en R. 5 de octubre de 2004) que, aunque más respetuoso con la letra de la norma (dura lex, sed lex), producirá importantes problemas en la práctica, teniéndose que adaptar necesariamente la descripción de los títulos a lo dictado por el Catastro, coincida o no con la realidad, ante las dificultades prácticas que suele suscitar el solicitar su rectificación previa, no sólo en superficie, sino también en linderos.

Respecto de los linderos, la Instrucción dice: Los Notarios y Registradores de la Propiedad considerarán suficiente a los efectos de la constancia documental y registral de la referencia catastral aquellas certificaciones descriptivas y gráficas expedidas en los formatos disponibles en la Dirección General del Catastro, aunque no figuren los nombres de los propietarios colindantes, siempre que no existan dudas de que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca, siguiendo los criterios previamente señalados. El recurrente argumentaba que los linderos sí que coincidían con los del Catastro. La DG exige coincidencia total entre la descripción del título y la de la certificación catastral, sin referencia expresa a los linderos. Normalmente, se entiende que los linderos son elementos esenciales de la descripción. ¿De ahí cabría deducir que el Centro Directivo exige también coincidencia en los linderos? Parece una interpretación lógica, pero se daría de bruces con su propia Instrucción y con la práctica cotidiana.

Resolución de 4 de diciembre de 2007:

La DGRN considera que, desde la Ley 13/1996, no cabe inmatriculación de finca alguna en el Registro si no se aporta, junto al título inmatriculador, certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dicho título, estando en consonancia el artículo 298.1 del Reglamento Hipotecario.

Al existir este cambio de criterio, creo que sería conveniente que se derogara o rectificara expresamente la Instrucción reseñada y que se encuentra publicada en el BOE.

(Éste es el parecer de José Félix Merino Escartín)

8ª. DISTRIBUCIÓN DE HIPOTECA EN DOCUMENTO PRIVADO.

Había sido admitida por la Resolución de 7 de enero de 2004

1. Supuesto de hecho: Se presenta un documento privado en el que se distribuye la responsabilidad hipotecaria que recae sobre la finca matriz entre varias de las resultantes de su división, quedando libres otras.

2. La Letrada recurrente, en esencia, alegó:

Que, con arreglo al contenido del artículo 216 del Reglamento Hipotecario, el documento privado con firmas legitimadas notarialmente, es titulo válido y suficiente para practicar la inscripción registral de tal negocio jurídico, y supone una excepción o dispensa al requisito formal de la escritura pública.

De la propia redacción gramatical del artículo 216 se puede extraer la conclusión de ser perfectamente aplicable a la distribución posterior del préstamo hipotecario, pues el precepto utiliza la expresión «podrán en el mismo título o en otro... se refiere a dos momentos opcionales distintos.

En cuanto a su interpretación sistemática, por la propia ubicación del precepto que se encuentra dentro de la regulación específica «Distribución del crédito hipotecario»

Que existen numerosas excepciones al principio de titulación pública para el acceso al Registro de la Propiedad y al Mercantil, entre las que se encuentra la del artículo 216 del Reglamento Hipotecario.

Con la división del crédito hipotecario considera que no se está procediendo a liberar cargas hipotecarias sino a distribuir las mismas entre las fincas derivadas de la división horizontal. Entiende que el artículo 174.2 del Reglamento Hipotecario alegado por el Registrador exige literalmente la nueva escritura a los solos efectos de cancelación y no para una liberación parcial de cargas.

Al no otorgarse escritura, desaparecería el hecho imponible (AJD).

3. El Registrador basa su calificación negativa en los artículos 1.880 del Código civil; artículos 3, 82, 122, 144 y 145 de la Ley Hipotecaria y 33, 34, 179 Y 216 de su Reglamento. De su informe cabe destacar:

Las excepciones al principio de documentación pública para el acceso de los títulos al Registro deben ser objeto de una interpretación estricta, máxime cuando el derecho a inscribir es una hipoteca en el que la escritura pública es requisito imprescindible.

Pueden plantearse dos posibles casos de distribución de la responsabilidad hipotecaria:

1º. Si se hipotecan varias fincas a la vez por un solo crédito (arts. 119 y 246 LH). En este caso, la distribución de la responsabilidad hipotecaria es presupuesto ineludible para obtener la inscripción, y si tal distribución no se hubiere hecho en el mismo título de constitución de hipoteca, el artículo 216 del Reglamento Hipotecario brinda a los interesados el modo para suplir esta omisión.

2º. Si una finca ya hipotecada se dividiera en dos o más (art. 123 LH). Es el caso del presente recurso.

En el primer caso la distribución de responsabilidad hecha por los interesados actúa sobre una hipoteca no inscrita aún, y por ello si se hiciera por documento separado al de constitución de la hipoteca, se trataría de una aclaración, complemento o subsanación de la propia escritura de constitución, no afectando aún a ningún asiento practicado en el Registro. Por el contrario en el segundo supuesto, dicha distribución actúa sobre un asiento registral de hipoteca ya practicado, asiento al que se le aplican los artículos 1, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria.

El artículo 216 del Reglamento Hipotecario considera que se aplica sólo al primer supuesto. Por sus términos, por su ubicación normativa y por su rango estima que sólo es desarrollo del artículo 119 de la Ley y que nada tiene que ver con el caso del artículo 123.

En cuanto a la liberación de alguna de las fincas afectadas alega que la desaparición registral del gravamen de origen sólo puede obtenerse mediante el pertinente asiento de cancelación para el que se exige la vía documental de la escritura pública o, en su defecto, la resolución judicial firme.

4. La Dirección General: Acepta su inscripción, basándose exclusivamente en la dicción literal del artículo 216 del Reglamento Hipotecario, ya que no se cita ningún otro precepto, ni resolución ni sentencia. Entiende que la solución se extiende tanto al caso en que se distribuya entre todas las fincas como a aquel en el que algunas de las fincas resultantes queden libres de toda responsabilidad, pues estima que lo relevante y común a ambos supuestos esque la suma de las responsabilidades a que quedan afectas las distintas fincas resultantes sea igual a la de la originaria finca matriz.

5. La opinión de JOSÉ FÉLIX MERINO ESCARTÍN:

Disiente de esta decisión, tanto en la forma como en el fondo. En cuanto la forma, por la inusitada pobreza de argumentos y el no apoyarse sino en un mero precepto reglamentario. En cuanto al fondo, porque considera convincentes los argumentos del Registrador que trata de salvar el principio de jerarquía normativa dándole al mismo tiempo un sentido al artículo 216 del Reglamento. También puede alegarse el artículo 1.280 del Código Civil que exige documento público para la modificación de un derecho real sobre inmuebles, siendo evidente que se está modificando una hipoteca ya nacida. En la práctica, lo que verdaderamente pesa es el interés por ahorrarse el concepto de Actos Jurídicos Documentados del ITP. Y la presente Resolución le da cobertura.

Será duro aplicarla. A ello obliga el artículo 327 de la Ley Hipotecaria: Publicada en el Boletín Oficial del Estado la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los Registros mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquélla, una vez firme, será publicada del mismo modo. También hace referencia a la consulta: 1893-03

Fecha: 13/11/2003

Impuesto afectado: IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

Materia: DISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA.

Una sociedad formaliza un préstamo hipotecario sobre un solar de su propiedad, y una vez construido el edificio, recoge en escritura pública la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre los distintos pisos y locales resultantes de la división de la propiedad horizontal.

La sociedad considera que no se produce nuevamente el hecho imponible de AJD, puesto que ya tributó por dicho impuesto en el momento de constitución de la hipoteca.

La DGT señala claramente la obligación de tributar por AJD, siendo un hecho imponible separado e independiente del originado por la constitución del préstamo hipotecario.

La DGT no entra a analizar en esta consulta la posibilidad de distribuir la responsabilidad hipotecaria mediante documento privado con firmas legitimadas notarialmente (Resolución DGRN 7-01-2004, comentada en Informe febrero), puesto que el contribuyente no consulta específicamente esta cuestión.

No obstante, a mi juicio la cuestión resulta clara (durante mi trabajo en la DGT del Ministerio de Hacienda realicé algún informe sobre esta cuestión): se trata de un prototipo de economía de opción en el ámbito tributario; si el contribuyente se acoge a su derecho a distribuir la responsabilidad hipotecaria mediante documento privado, puesto que el artículo 216 del Reglamento Hipotecario lo admite, no se produce hecho imponible de AJD.

La D.G. hizo extensiva la solución del art. 216 R.H. al supuesto de que, constituida la hipoteca sobre una sola finca, posteriormente se divida en dos o más. La citada R. de 7 de enero de 2004 considera inscribible la distribución del préstamo hipotecario, que grava la finca matriz, entre las fincas resultantes de la declaración de obra nueva sobre la misma y consiguiente división horizontal, mediante documento privado suscrito por el acreedor y el deudor, con las firmas legitimadas por Notario o ratificado ante el Registrador: La cuestión viene expresamente resuelta en el artículo 216 del R.H. y a tal pronunciamiento hay que estar, sin que pueda objetarse que algunas de las fincas resultantes queden libres de toda responsabilidad, cuando, en definitiva, lo relevante es que la suma de las responsabilidades, a que quedan afectas las otras fincas resultantes, sea igual a la de la originaria finca matriz.

No obstante, ahora hay que tener en cuenta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 30-9-2004, que revocó una Resolución desestimatoria presunta.

El Registrador no admitió el documento privado y la Dirección General no resolvió el recurso interpuesto, por lo que lo desestimó por silencio administrativo. Pero además, recurrió frente a la sentencia de instancia que revocó la resolución denegatoria presunta. Esta posición de la DG, por tanto, difiere de la sostenida en la Res 7 de enero de 2004, en la que fue claramente favorable al empleo de la instancia del art. 216 RH más allá del supuesto previsto subsanatorio.

La sentencia de la Audiencia considera que si un documento privado es título suficiente para inscribir en el Registro la distribución de responsabilidad hipotecaria, ello implica que puede serlo tanto para el caso de constitución de hipoteca sobre varias fincas sin distribución de responsabilidad, como para hacer esa distribución entre una finca hipotecada y las resultantes de la división, sin que el art. 216 RH exija que esta distribución no haya tenido lugar en el título constitutivo.

9ª. COMPRA POR ESPOSOS EXTRANJEROS:

Resolución de 12 de febrero de 2003:

Esta R. reitera criterios de muchas anteriores. Se trata de una escritura pública por la que unos cónyuges noruegos «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana.

El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse cuál es el régimen ni acreditarse éste. Alega como argumento, entre otros, acerca de la indeterminación del tipo de comunidad de bienes a que se refiere la adquisición realizada en la escritura, que la comunidad puede ser romana y, en consecuencia, exigir la determinación de cuotas (art. 54 R.H.).

La DG estima el recurso del Notario, porque, si bien el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, la doctrina de la DG y el Reglamento Hipotecario, desde la reforma de 1982, entendieron que lo más práctico, en el caso de cónyuges extranjeros, era no apreciar como necesario expresar el régimen en la inscripción, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa).

El Registrador debe de inscribir a nombre de los adquirentes haciendo constar solamente que la inscripción se realiza «con sujeción a su régimen matrimonial».

En esta Resolución debió de hacerse la salvedad que resulta de la siguiente:

Resolución de 19 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 7 de febrero de 2004.

Se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges de nacionalidad británica adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana.

El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores. El Notario recurre la calificación.

Dirección General: Desestima el recurso interpuesto. Los cónyuges adquirentes manifiestan estar sujetos al régimen legal de su país. En consecuencia, afirmado por el Registrador que el derecho británico desconoce la idea de régimen económico-matrimonial, por lo que la adquisición es como la de un sistema de separación, y sin que ésta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes. (Este es el parecer de INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO)

10ª. EXTINCIÓN DE CONDOMINIO CON UN MENOR DE EDAD:

Resolución de 26 de enero de 1998: la Dirección considera que estamos ante actos dispositivos y no meramente particionales, a los efectos de capacidad y representación, en una escritura de liquidación de la sociedad conyugal, partición de herencia y conmutación del usufructo del cónyuge viudo por la adjudicación de bienes inmuebles, teniendo en cuenta que el caudal ganancial y el relicto está formado por cuatro inmuebles y metálico, adjudicándose a un menor de edad exclusivamente metálico. Ha de obtenerse la autorización judicial del art. 166 Cc. Influye en la decisión el hecho de que podían haberse formado lotes más homogéneos.

Resolución de 2 de enero de 2004, DGRN. BOE del 18 de febrero de 2004.

Se pretende la inscripción de la adjudicación de una vivienda, acordada por todos los copropietarios a favor de uno de ellos por ser indivisible. El adjudicatario, en el momento del acto, ha hecho efectivo a cada uno de los restantes copropietarios el valor de su respectiva participación; teniendo en cuenta, no obstante, que uno de los condueños, titular de un 5,7962%, es un menor, de 14 años de edad, que ha estado representado legalmente por su madre.

El Registrador suspende la inscripción porque no consta la autorización judicial para la extinción de condominio con exceso de adjudicación realizada por Dª M. G. G., en nombre de su hijo menor de edad D. A. Z. G. (artículo 166 del Código Civil). Consideró el tema resuelto por las Resoluciones de 27 de noviembre de 1986 y 26 de enero de 1998.

La Dirección General revoca la calificación. Dice que como reiteradamente ha sostenido este Centro Directivo, la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida, y son varias las Resoluciones que en supuestos de hecho asimilables al planteado en este recurso en cuanto dan como resultado la adjudicación de unos bienes a unos y la compensación en metálico a otros interesados, han declarado que existiendo menores pueden éstos comparecer debidamente representados por sus padres, sin que por ello sea necesaria la aprobación judicial. En este sentido la Resolución de 6 de abril de 1962 señaló que tal adjudicación del único inmueble inventariado «no envuelve una transmisión del dominio de unos coherederos a otros, sino del causante al adjudicatario, con la eficacia declarativa particular de toda partición, y con la posibilidad de ser rescindida y con los demás efectos civiles e hipotecarios diferentes a los de una enajenación, por lo cual este Centro Directivo reiteradamente ha sostenido que la partición en el supuesto especial del art. 1062, no constituye, cuando existan menores interesados un acto dispositivo que requiera la aplicación del hoy artículo 166 del Código Civil.» (JDR)

11ª. LA NOTA DE CALIFICACIÓN:

Resolución de 21 de octubre de 2004:

En el Fundamento de Derecho 2, se dice:

Como cuestión formal previa, esta Dirección General debe recordar que el informe del Sr. Registrador no es el momento procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos en defensa de su nota de calificación. La aplicación de un mero principio de seguridad jurídica obliga a que el funcionario calificador exponga en su nota de calificación la totalidad de los fundamentos de derecho que, a su juicio, impiden la práctica del asiento solicitado.

Dicha integridad en la exposición de los argumentos sobre los que el Registrador asienta su calificación es requisito sine qua non para que el interesado o legitimado en el recurso (artículo 325 de la Ley Hipotecaria) pueda conocer en su totalidad los razonamientos del Registrador, permitiéndole de ese modo reaccionar frente a la decisión de éste.

Por ello, en las Resoluciones de este Centro Directivo de 23 de enero, 8 de febrero, 17 de noviembre de 2003, 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de septiembre de 2004, se manifestaba que el contenido del informe del Registrador debía reducirse a cuestiones de mero trámite, pues ésta es la única finalidad del mismo, sin que quepa adicionar argumento alguno y, aún menos, incluir una suerte de contestación al recurso interpuesto. Cuando este Centro Directivo se está refiriendo a cuestiones de mero trámite, quiere expresar que en dicho informe habrán de incluirse aspectos tales como: fecha de presentación del título calificado y las incidencias que hayan podido existir: por ejemplo, que dicho título se retiró para ser subsanado o para pago de los impuestos que gravan el acto o negocio jurídico sujeto a inscripción; fecha de calificación del título y de notificación a los interesados en éste, etc.

En consecuencia, el informe del Registrador no tiene ni debe tener por contenido defender la nota de calificación a la vista del recurso del Notario, exponiendo nuevos argumentos, pues con tal forma de actuar se está privando al recurrente del conocimiento íntegro de las razones por las que el funcionario calificador decidió no practicar el asiento solicitado. En suma, el momento procedimental único e idóneo en el que el Registrador ha de exponer todos y cada uno de los argumentos jurídicos que motivan su decisión es en la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria). La conclusión de cuanto antecede es que no pueden tenerse en cuenta las alegaciones del Sr. Registrador contenidas en su informe, en cuanto exceden del ámbito material propio de éste a tenor de la normativa vigente y de las reiteradas Resoluciones de este Centro Directivo.

R. 28 de diciembre de 2004:

HECHOS: En cuanto al aspecto formal, hubo una primera calificación que recayó sobre primera copia de una escritura pública. El presente recurso versa sobre otra calificación que recayó sobre segunda copia de la misma escritura y en la que se apreció un defecto no manifestado en la primera calificación.

En cuanto al fondo, se segrega una finca de otra finca mayor inscrita. En la realidad extrarregistral, se dice, la finca segregada es una entidad física independiente, perfectamente delimitada, con su referencia catastral. Como hecho relevante resulta que la segregación se realiza en base a una declaración de innecesariedad de licencia de segregación obtenida por la vía del silencio positivo, que no se cuestiona (al menos en la nota).

El registrador tiene dudas de que la finca segregada coincida con otra finca registral diferente. Por ello suspende la inscripción de la segregación.

De la doctrina sentada por la DGRN resulta que:

1.- Si el registrador encuentra defectos no expresados en la primera nota de calificación debe de expresarlos aunque sea de manera extemporánea en la segunda, aun a riesgo de corrección disciplinaria y de sus posibles responsabilidades, pues ha de prevalecer el principio de legalidad.

2.- Las dudas sobre la identidad de la finca son una cuestión de hecho que tiene su cauce específico de recurso ante la autoridad judicial, ex art. 306 R.H., y no ante la DGRN, lo cual debe de advertirse a los interesados tras la nota como modo de solventar el defecto planteado. Así pues, el Centro Directivo aplica por analogía a las segregaciones este procedimiento previsto en el Reglamento Hipotecario para las inmatriculaciones.

Por consiguiente si el registrador encuentra defectos no expresados en la nota de calificación debe de expresarlos en el Informe, aun a riesgo de corrección disciplinaria, pues ha de prevalecer el principio de legalidad (de las cuestiones de fondo) sobre una exigencia formal (la integridad del informe).

R. 18 de noviembre de 2005:

Si el registrador encuentra defectos no expresados en la nota de calificación debe de expresarlos en el Informe, aun a riesgo de corrección disciplinaria, pues ha de prevalecer el principio de legalidad (de las cuestiones de fondo) sobre una exigencia formal (la integridad del informe).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sección segunda, de 29 de febrero de 2008, que es firme, se pronuncia con contundencia sobre la cuestión del contenido del informe que ha de emitir el Registrador. Entiende que dicho informe, por su propia naturaleza y definición debe versar sobre la explicación y justificación, por razones sustantivas, de la nota impugnada, en la cual habrán de haberse expuesto sucintamente los motivos de la denegación de la inscripción, con expresión de los preceptos legales (ello permite al interesado recurrir y no le causa indefensión) pero que podrán ser completados con toda suerte de amplitud de justificación en la redacción del informe, que no puede ser ninguneado por la Dirección General y debe ser valorado, ya que de lo contrario devendría en un trámite inútil y superfluo, en contra del art. 327 LH. No tener en cuenta el informe del Registrador por incluir nuevos argumentos o ampliar los expuestos en la nota, constituye un importante defecto formal de la resolución que permite su revocación al prescindir del procedimiento legalmente establecido.

Resolución de 13 de diciembre de 2010:

Vistos los artículos 326 de la Ley Hipotecaria. 167 a 173 de la Ley General Tributaria, 97 a 116 del Reglamento General de Recaudación, así como la Resolución de esta Dirección General de 24 de marzo de 2004.

1. La nota de calificación estima que el defecto consiste en no estar la adjudicación de una finca hecha como consecuencia del procedimiento de apremio de un Ayuntamiento formalizada en escritura pública. Sin embargo, en el informe correspondiente, el Registrador señala que el defecto consiste en presentarse un acta de adjudicación y no certificación del acta.

2. Como puede constatarse el Registrador admite tácitamente los argumentos alegados por el recurrente, al modificar en su informe el defecto por otro no expresado en la nota de calificación. Pues bien, por imperativo del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones relacionadas con la calificación del Registrador, pues, de no ser así, y estimarse otros defectos no incluidos en la calificación supondría indefensión para el recurrente, como dice la Resolución citada en los «Vistos».

3. En consecuencia, la nota de calificación, tal y como ha sido formulada, no puede ser mantenida.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforma a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 13 de diciembre de 2010. La Directora General de los Registros y del Notariado, M.ª Ángeles Alcalá Díaz.

12ª. ¿MANDAMIENTO O SENTENCIA?:

Resolución de 28 de octubre de 2005:

En ella se establece la siguiente doctrina:

No es inscribible una sentencia declarativa de dominio que no contiene el título material de adquisición (acto o contrato inscribible), sin que sea necesario aportar los documentos justificativos de ello, si dicha sentencia los recoge.

El mandamiento será título formal inscribible, siempre y cuando contenga los extremos necesarios para la inscripción, entre las que se encuentran el título material adquisitivo y las circunstancias de los adquirentes. Estas últimas no pueden acreditarse por meras fotocopias, carentes de autenticidad, debiendo de estarse, en cuanto a la determinación y acreditación de las mismas, al momento en que la adquisición tuvo lugar (piénsese la trascendencia que tiene el estado civil y el régimen económico matrimonial en tales casos).

En la referida Resolución se trataba del recurso gubernativo interpuesto por Joan E. C. y don José María E. S., frente a la negativa del registrador de la propiedad de Solsona, a inscribir el fallo de una sentencia judicial.

I. Por el Juez de Primera Instancia de Solsona se dictó Sentencia en el procedimiento ordinario de Menor Cuantía 238/1996, declarando:

1.Que, don Joan E. C., es legítimo propietario de las fincas descritas con los número 1 y 2 de la demanda. 2.Que, don Joseph M.ª E. S., es legítimo propietario de la mitad indivisa de las fincas número 3, 4 y 5 descritas en el Hecho Segundo de la demanda y nudo propietario de la otra mitad indivisa de esas fincas, siendo usufructuario de esta segunda mitad don Joan E.C. 3.La ineficacia del título hereditario de la demandada para adquirir las fincas objeto de este litigio. 4.Que en vía de ejecución de sentencia se extienda el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad para que se inscriban los derechos de los actores, y en cuanto a las fincas 3, 4 y 5 con efectos anteriores a la expropiación habida por la Confederación Hidrográfica del Ebro. Los gastos de la inscripción serán del actor. Las fincas a las que se refiere son las siguientes:

Finca número 1.Inscrita en el Registro de la Propiedad de Solsona, al tomo 355, libro 20 de Oliana, folio 127, finca 1.001, inscripción 4.ª Finca número 2.Inscrita en el Registro de la Propiedad de Solsona, al tomo 419, libro 25, folio 43, finca 1.407, inscripción 4.ª Finca número 3.Inscrita en el Registro de la Propiedad de Solsona, al tomo 467, libro 28, folio 61, finca 1.356, inscripción 15.Finca número 4.Inscrita en el Registro de la Propiedad de Solsona, al tomo 467, libro 28, folio 64, finca 1.357, inscripción 15.Finca número 5.Inscrita en el Registro de la Propiedad de Solsona, al tomo 467, libro 28, folio 71, finca 1.708, inscripción 14.

II. Presentado el mandamiento en el Registro de la Propiedad de Solsona, fue calificado con la siguiente nota:

«Previo examen del precedente documento, ha recaído la siguiente nota de calificación:

HECHOS:

l.El 7 de febrero de 2003 se presentó en este Registro, asiento 1.208 del Libro Diario 51, Mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia de Solsona recaído en el Procedimiento declarativo menor cuantía 238/1996.

2.Dicho procedimiento se siguió por don Joan E.C. y don Joseph María E.S., contra doña Remedios Muntada Ribera y Confederación Hidrográfica del Ebro.

3.El citado Mandamiento señala que en dicho procedimiento ha recaído Sentencia, declarando lo siguiente:

Qué don Joan E.S. es legítimo propietario de las fincas 1 y 2 de la demanda, registrales 1.001 y 1.407. 2.Que don Josep María E.S. es legítimo propietario de la mitad indivisa y de la nuda propiedad de la restante mitad indivisa, correspondiendo el usufructo a don Joan E.C. de las fincas 3, 4 y 5, registrales 1.356, 1.357 y 1.708. 3.La ineficacia del título hereditario de la demandada. 4.Según los Libros del Registro, tras la inscripción de herencia a favor de la demandada en las fincas 1.001 y 1.407, resultan extendidos Asientos posteriores:

En la 1.001, una inscripción de Hipoteca, y en la 1.407, tres, una de ellas, tiene extendida nota marginal de expedición de certificación de cargas. 5.Al mandamiento no se le acompaña la Sentencia recaída en el procedimiento. 6.Del referido mandamiento no resultan las circunstancias de los demandantes ni el título por el que son declarados propietarios. 7.Se deniega el asiento solicitado en cuanto a las dos primeras fincas. 8.Se suspende en cuanto a las tres últimas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

l. En cuanto a las fincas 1, y 2. Principio de Tracto sucesivo, y tutela judicial efectiva, ya que los titulares de los asientos posteriores no han sido parte en el procedimiento. Artículos 1.3, 20 de la Ley Hipotecaria, artículo 24 de la Constitución Española, Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de febrero de 2002, Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 y 27 de marzo de 2001. 2. En cuanto a las fincas 3, 4 y 5. Artículos 51.9, 51.10 del Reglamento Hipotecario, artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento. Anotación preventiva por defecto subsanable. Puede solicitarse respecto de los defectos señalados a las tres últimas fincas. Prorroga del asiento de presentación. Se produce en los términos del artículo 323 de la Ley Hipotecaria. Recurso. Contra esta calificación cabe recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la calificación, en los términos de artículo 323 y siguientes de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de que el interesado pueda solicitar la calificación del Registrador Sustituto con arreglo al cuadro de sustituciones. Solsona, 7 de marzo de 2003.

El Registrador. Firma ilegible.

Vuelto a presentar, se emite la siguiente calificación:

«Previo examen y calificación del mandamiento, y de sus complementarios, y a petición expresa del presentante de los mismos Ajumex SL asesores, se ha practicado sobre las tres últimas fincas relacionadas en el mismo, anotación preventiva de suspensión, por sesenta días hábiles, en el tomo 662, libro 43, folios 164, 167 y 169, fincas 1.356, 1.357 y 1.708, letras A, A, y C respectiva.

Los asientos practicados, en cuanto se refieren a derechos inscritos, están bajo la salvaguardia de los tribunales (artículos 1, 17, 32, 34, 38, 41 y 97 de la Ley Hipotecaria. Solsona, 25 de marzo de 2003. El Registrador. Firma ilegible.»

III. El Letrado don Julio Olano Moreno, en nombre y representación de don Joan E.C. y don José María E.S., interpuso, contra la nota de calificación, recurso gubernativo y alegó:

Que la calificación parte de una premisa errónea, ya que el mandamiento, en ningún momento decreta la cancelación de las hipotecas que gravan las fincas. Que no existe ningún precepto que impida que se inscriba un derecho de propiedad o cualquier otro sobre una finca que se encuentre hipotecada, existiendo multitud de preceptos que de manera implícita o indirecta reconocen la posibilidad de inscribir un titular distinto al que hipotecó la finca (artículos 34, 112, 115 y 126 de la Ley Hipotecaria). Que si se inscribiese el mandamiento y por tanto el derecho de propiedad del recurrente éste ostentaría la condición de tercero a que se refiere el artículo 126 de la Ley Hipotecaria, con lo que los acreedores hipotecarios podrían dirigirse contra el deudor hipotecario, y en caso de impago contra el propio recurrente. Que hay que estar a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Hipotecaria. Que resulta incuestionable por así haberlo establecido una sentencia que el título hereditario es ineficaz o nulo, con independencia de que existan hipotecas posteriores sobre las fincas adquiridas en virtud de este título con lo cual el Registrador no puede denegar la cancelación del mismo y la posterior inscripción del título del recurrente fundando su negativa en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, y más teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 38 de la misma ley, en la demanda los recurrentes ejercitaron junto con la acción contradictoria del dominio, acción de nulidad o cancelación del título hereditario.

IV. El Registrador de la Propiedad elevó el expediente con su informe a este Centro Directivo mediante escrito de 25 de abril de 2003. En dicho informe alegó que en cuanto al primer defecto hay que señalar que aviniéndose el recurrente a que se inscriba el mandamiento con subsistencia de las cargas posteriores el defecto no existe.

V. Por escrito presentado en el Registro el 10 de mayo pasado, el recurrente desistió de sus peticiones en cuanto a la finca 1407 manteniéndolas en cuanto a las restantes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Vistos los artículos 1 y 9.4.º de la Ley Hipotecaria, 149.5 y 521.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 51.9.ª y 89 y siguientes del Reglamento hipotecario y la Resolución de 11 de septiembre de 2001.

1. Al haberse pronunciado el Registrador declarando inexistente el primero de los defectos de su nota por el que denegaba la inscripción del mandamiento presentado a fin de inscribir el dominio de las fincas declarado por sentencia y la cancelación de determinadas inscripciones, huelga entrar en su examen, quedando así limitado el recurso a los dos defectos subsanables consignados en la misma nota:

El no acompañarse al mandamiento la sentencia recaída en el procedimiento y no constar en aquél las circunstancias personales de los demandantes ni el título por el que son declarados propietarios.

Es preciso, no obstante, antes de entrar a analizarlos, hacerse eco de la queja del recurrente en el sentido de que habiendo aportado con el título ya calificado fotocopia de los pasaportes de los interesados y de los contratos y escritura de la que resultaría el título de adquisición de los demandantes a efectos de subsanar aquellos defectos, debió pronunciarse el registrador sobre su eficacia a tal fin, rectificando o ratificando su calificación, por cuanto, aunque pueda entenderse tácitamente desestimada esa solicitud con la práctica de la anotación de suspensión por defectos subsanable pedida de forma subsidiaria, no existe la mínima motivación jurídica para su rechazo que tan solo aparece, indebida y extemporáneamente, en el informe, cuando ya nada podía alegar el recurrente.

2. Entrando ya en los defectos señalados ha de recordarse que la doctrina de este Centro directivo (vid. Resolución de 11 de septiembre de 2001) tiene declarado que al ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad los actos y contratos relativos al dominio y derechos reales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria), una sentencia declarativa de aquél no es propiamente un título material inscribible, sino que lo será el acto o negocio cuya existencia y validez se haya apreciado en la misma para declararlo. Pero ello no significa que sea necesario aportar para lograr la inscripción el título formal, el o los documentos de los que resulte la existencia y contenido de aquel título material, una vez que la sentencia los reconozca como causa del dominio que declara, siendo la misma por si sola suficiente a tal fin si el testimonio en cuya virtud se inscriba los contiene.

Por otra parte, el mandamiento es en principio título formal hábil para practicar en el Registro de la Propiedad los asientos que acuerde una sentencia, (cfr. artículos 149.5.º y 521.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), siempre que en el mismo se recojan los extremos de aquella que lo permitan.

En el presente caso el mandamiento se limita a transcribir la parte dispositiva de la resolución judicial sin precisar el título o títulos de adquisición del dominio que declara ni recoger las circunstancias personales de los actores, por lo que ha de confirmarse la existencia del defecto que entiende necesaria la aportación de aquella ha de entenderse de testimonio de la misma, o bien de un mandamiento complementario que contenga esos extremos que necesariamente se han de recoger en la inscripción a practicar.

3. Ha de resolverse, por último, sobre la pretensión del recurrente de tener por subsanados los defectos con los documentos por él aportados.

Por lo que se refiere a aquellos en cuya virtud se hubiera adquirido el dominio declarado ya se advertía que, como regla general, su aportación es innecesaria, pero en todo caso, lo que resulta totalmente insuficiente es que ante la falta de constancia de cuáles hayan sido esos títulos que la sentencia tomó en consideración pueda suplirse tal omisión con los documentos que el interesado unilateralmente alegue que son los que motivaron la adquisición, al margen ya de la insuficiencia formal de unas simples fotocopias carentes de la mínima garantía de su correspondencia con los originales.

Y en lo tocante a las circunstancias personales de los interesados no puede olvidarse que éstas, al margen de cumplir su función como elementos identificadores de la persona (atr. 9.4.ª de la Ley Hipotecaria y 51.9.ª de su Reglamento), pueden repercutir en el carácter de la titularidad adquirida condicionando la forma de su inscripción (cfr. artículos 89 y siguientes del citado Reglamento). Circunstancias, por tanto, como la nacionalidad, el estado civil o el régimen económico matrimonial, han de estar referidas no al momento presente, que es lo que ciertamente acreditaba el recurrente, sino al tiempo en que la adquisición tuvo lugar, y es en relación con él que deben acreditarse.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso en cuanto a los defectos objeto del mismo.

Madrid, 28 de octubre de 2005.La Directora General, Pilar Blanco- Morales Limones.

Sr. Registrador de la Propiedad de Solsona.

Resolución de 15 de diciembre de 2010:

Mandamiento del secretario sin testimonio de la sentencia.

Resolución de 15 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto frente a la negativa del registrador de la propiedad n.º 20 de Madrid, a inscribir un mandamiento de la Secretaria del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Madrid.

Se presenta en el Registro mandamiento judicial en el que, como consecuencia de la ejecución de una Sentencia, cuyo testimonio no se acompaña, se ordena inscribir que una persona adquirió la propiedad de un elemento de una propiedad horizontal, que dicho elemento tiene mayor superficie que la inscrita, y que fue objeto de división.

El registrador suspende las inscripciones por los siguientes motivos:

a) Ordenarse operaciones registrales establecidas en una Sentencia que no se acompaña.

b) No demandarse al titular registral, pues el local objeto del pleito aparece inscrito a favor de la sociedad «Vilgon, S.A.» y no a nombre de don F. F. S., doña S. C. P., don F. F. C. y doña M. C. F. C., ignorados herederos de don C. V. L. y doña M. D. J., «Auna Telecomunicaciones» y Comunidad de Propietarios nº 33 de Madrid.

c) Ordenarse la modificación de la inscripción de un local en propiedad horizontal sin cumplirse los requisitos de modificación del título constitutivo.

La DGRN desestima el recurso.

Vistos los artículos 24 y 117 de la Constitución Española; 2 y 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 6 y 1259 del Código civil; 6.4, 7.5, 222, 227.1, 522, 540, 790, 791 y 798 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 18, 38, 40, 82 y 257 de la Ley Hipotecaria; 33 y 100 del Reglamento Hipotecario; y Resoluciones de 27 y 28 de noviembre, y 29 de diciembre de 1988, 12 y 25 de marzo de 1999, 22 y 30 de marzo y 29 de mayo de 2000, 2 de marzo, 2 y 4 de abril, 10, 14 y 18 de mayo, 7 de julio, 10 y 15 de septiembre, 8 y 26 de octubre de 2001, 20 de abril y 18 de mayo de 2002, 22 de enero y 27 de octubre de 2003, 13 de abril y 25 de junio de 2005, 24 de febrero, 5 de julio, 18 de noviembre y 18 de diciembre de 2006, 11 de julio y 7 de octubre de 2008 y 22 de enero de 2009.

Confirma el primer defecto, diciendo que el Mandamiento es un acto de comunicación procesal dirigido a determinadas personas de cuya actuación depende la ejecución de resoluciones judiciales. Pero el Mandamiento no es título formal en el sentido recogido por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, pues no contiene por sí mismo el título material del artículo 3 de la Ley Hipotecaria, y así lo confirma el párrafo 1º del artículo 257 de la misma Ley, pues no contiene por sí mismo el título material del artículo 2º susceptible de modificar el contenido del Registro. Y ni siquiera lo es cuando lo que se pretende es que se lleve a cabo un asiento provisional en el Registro, pues el Mandamiento no es más que un vehículo para recoger el título material, tal y como establece el artículo 165 del Reglamento Hipotecario, al ordenar que se inserte la Resolución. Como resulta del artículo 3 de la Ley Hipotecaria, es la Sentencia firme el título formal que debe ser objeto de presentación en el Registro a fin de, con base en el título material que contenga, modificar el contenido del Registro. Sólo cuando el Mandamiento incluye un testimonio literal de la resolución que contiene el título material susceptible de modificar el contenido del Registro se confunden ambos aspectos pero, como queda dicho, no ha ocurrido así en el supuesto de hecho que ha provocado el presente recurso.

El segundo defecto es también confirmado, pues Es un principio esencial de nuestro sistema hipotecario que ningún asiento puede ser practicado en el Registro sin consentimiento del titular registral o sin que haya tenido lugar el oportuno procedimiento judicial en el que aquél haya podido disfrutar de la posición prevista en el ordenamiento. (.) Tal y como consta en los Hechos, se extinguió la personalidad jurídica de la sociedad que ostenta la titularidad registral sobre un inmueble en el Registro de la Propiedad, por lo que cualquier alteración del contenido del Registro debe llevarse a cabo, bien como consecuencia de la prestación de consentimiento de quienes agotan los eventuales derechos sobre el inmueble, bien por Sentencia firme recaída en procedimiento en que aquellas personas hayan tenido la oportunidad de intervenir en la forma prevista por el ordenamiento jurídico. Cuando estas personas son desconocidas, la regulación legal exige que sus eventuales derechos estén representados en debida forma, sin que la llamada genérica e indeterminada a eventuales interesados supla esa necesaria defensa.

Y también confirma el tercer defecto, pues aunque dice la DGRN que en el presente supuesto, de la documentación aportada no se deduce que se produzca modificación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal, no se aporta la sentencia, que es el titulo formal, y no el mandamiento.

13ª. LA CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA:

El Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto, decía en su Exposición de Motivos:

La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, ha añadido tres nuevos párrafos al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, al tiempo que ha introducido un nuevo artículo 19 bis en el mismo cuerpo legal. La primera modificación ha reducido el plazo de calificación a 15 días y, además, ha concedido al interesado la posibilidad de que, en el caso de que no se haya calificado en tiempo, se pueda recurrir a un registrador sustituto, sin perjuicio del régimen sancionador que proceda aplicar al titular, en su caso. La segunda, por su parte, ha otorgado a ese mismo interesado la posibilidad de recurrir, también ante un registrador sustituto, la calificación emitida por el registrador titular en el caso de que hubiera sido total o parcialmente desestimatoria de la pretensión de inscripción.

Por esta razón, se configuró inicialmente la calificación sustitutoria como una especie de recurso horizontal expresión ésta, al parecer, de NURIA RAGA SASTRE, la cual también nos dice en el libro citado de GUILARTE GUTIERREZ (páginas 138 y 139): Sin embargo, la lectura armonizada de los preceptos relativos a la calificación sustitutoria no puede cohonestarse con esta configuración. La calificación por el Registrador sustituto es una figura sin parangón con ninguna otra de nuestro Ordenamiento jurídico, de naturaleza sui generis, y sometida a su regulación especial: artículos 18, 19 y 275 bis de la Ley Hipotecaria y los preceptos del citado Real Decreto 1093/2003.

En materia de calificación sustitutoria, en la página 142 del libro de GUILARTE GUTIERREZ, se apunta una contradicción de las Resoluciones DGRN en cuanto a la naturaleza de la calificación sustitutoria, pues en una primera fase la consideró como una especie de recurso de reposición, pero en la última fase, la más acertada, ya no considera que se trate de ninguna reposición, sino de una segunda calificación.

14ª. CUANDO SE SUSPENDE LA CALIFICACIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 255 LEY HIPOTECARIA ¿SUPONE ESTO UNA CALIFICACIÓN?

Sobre esta Resolución y sobre las Resoluciones ineluctables y palmarias JOSÉ MANUEL GARCÍA GARCÍA escribió un artículo bastante extenso, que los lectores ya conocerán.

«La primera cuestión de orden procedimental que plantea la R. 1 MARZO 2006 y las de 28 y 29 de septiembre de 2007, implica como ocurre en otros casos, la observación o advertencia de que el Registrador, en el caso concreto, comete infracción, por entender que ha incumplido el artículo 127 del Reglamento Hipotecario, y ello porque dice que el Registrador había realizado una primera calificación sobre falta de liquidación del impuesto y luego una segunda sobre el fondo del asunto, cuando, siempre según la Resolución, tenía que haber realizado una sola y única calificación, pues en otro caso, el artículo 127 establece la posibilidad de corrección disciplinaria del Registrador...

Estamos ante una nueva función más que se autoatribuye la Dirección General de los Registros y del Notariado, que es la de derogar leyes tan importantes como la del artículo 255 de la Ley Hipotecaria y las normas de inadmisión y privación de todo efecto en todas las Oficinas públicas a documentos no liquidados, de los Impuestos de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentos y de Sucesiones y Donaciones.

Para demostrar que las Resoluciones de 28 y 29 de septiembre de 2007 pretenden con su supuesta doctrina vinculante derogar el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, basta contrastar lo que dice el precepto con lo que dicen las Resoluciones.

El artículo 255 de la Ley Hipotecaria en el párrafo primero dice:

No obstante lo previsto en el artículo anterior, podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto; mas, en tal caso, SE SUSPENDERÁ LA CALIFICACIÓN y la inscripción u operación solicitada Y SE DEVOLVERÁ EL TÍTULO al que lo haya presentado, A FIN DE QUE SE SATISFAGA DICHO IMPUESTO.

Las Resoluciones de 28 y 29 de septiembre de 2007 dicen que nos encontramos ante UNA AUTÉNTICA CALIFICACIÓN. O dicho más brevemente: donde el artículo 255 de la Ley Hipotecaria dice que cuando falta la liquidación del impuesto, el registrador deber realizar UN ACTO DE SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN, la Dirección General dice que el acto de suspensión de la calificación es UNA CALIFICACIÓN...

Pero las infracciones no terminan ahí. Obsérvese la siguiente frase de las citadas Resoluciones:

En suma, el registrador debe al tiempo de la presentación del título, y aun cuando no se le hubiera acreditado el pago del impuesto, exponer la totalidad de los defectos que aquejen al título y que impidan su inscripción.

Pero, concretamente, en el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, hay un acto del Registrador que no es de calificación, sino que, por imperativo de la Ley, a la que tiene que obedecer todo órgano administrativo, es un acto de SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN, y ese acto, además, implica directamente el ACTO MATERIAL DE DEVOLUCIÓN DEL DOCUMENTO A FIN DE QUE SE SATISFAGA EL IMPUESTO.

Las Resoluciones de 28 y 29 de septiembre de 2007, por mucho que se esfuercen no pueden desvirtuar lo que dice palmariamente la Ley...

La Ley Hipotecaria, después de las recientes reformas de la misma realizadas por las Leyes 24/2001, de 27 de diciembre y 24/2005, de 18 de noviembre, regulaba y regula un importante ACTO DE SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN, reconocido además por la propia Dirección General en otras Resoluciones recientes, por lo que parece que la propia Dirección General no tiene en cuenta sus propias Resoluciones...

Se ha dictado una importante Sentencia (Juzgado de Primera Instancia número 3 de Lleida) que aborda varios aspectos controvertidos del procedimiento registral y, como tema de fondo, el alcance del artículo 255 de la Ley Hipotecaria que dice literalmente:

"No obstante lo previsto en el artículo anterior, podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto; mas, en tal caso, se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada y se devolverá el título al que lo haya presentado, a fin de que se satisfaga dicho impuesto.

La Sentencia revoca la Resolución de 16 de febrero de 2008. No es firme, pero se hace un resumen de ella, por la trascendencia práctica de la cuestión de fondo y la gran cantidad de comentarios que ha suscitado.

Destaquemos de la Sentencia la suspensión de la calificación: En caso de falta de pago de impuestos, la sentencia rechaza que se haya de realizar una calificación global como interpreta la DGRN. El juez considera económica y práctica la interpretación realizada por el Centro Directivo pero meramente voluntarista porque choca con la redacción tan clara de un precepto legal, ya que, si bien las normas se pueden interpretar, no se puede llegar a extremos que supongan su vaciado de contenido. Si no fuera así, el 255 no tendría razón de ser, pues el pago del impuesto ya se controla con el artículo 254.

Razona que los Registradores se encuentran más vinculados a la Ley que a la DGRN y en tanto que no haya un pronunciamiento jurisprudencial que interprete el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, es correcto que el Registrador se cuestione esta calificación global en caso de falta de pago de impuestos, porque la Ley Hipotecaria en su artículo 255 ordena detener su función calificadora, criticando acerbamente la exigencia de acatar una interpretación superior bajo amenaza de sanción cuando es claro que la norma en cuestión es opinable, no teniendo las resoluciones la cualidad de establecer jurisprudencia.

No obstante, el juez considera económica y práctica la interpretación que se hace en la Resolución del artículo 255, pero es disculpable al no tener contacto con el día a día de una oficina registral en la que su generalización podría crear un caos burocrático y un semillero de errores al convertir en defectuosos casi todos los títulos con sus correspondientes notificaciones, acuses de recibos, suspensiones de asientos de presentación y, lo que es todavía más peligroso, de sus conexos.

También se dice en la sentencia:

Pero entendiendo que la interpretación de la DGRN pueda tener fines loables lo que resulta sorprendente es la amenaza reiterada que realiza este órgano directivo con la apertura de expedientes sobre todo cuando la DGRN es incumplidora, ya que ella misma en muchas ocasiones resuelve fuera de plazo... Pero lo cierto es que la DGRN insiste en el carácter vinculante de sus resoluciones respecto de los Registradores, aunque después, aun existiendo resoluciones de Audiencias Provinciales contradictorias en cuestiones como la nulidad derivada del retraso en la resolución, dicta resolución extemporánea con amenaza de sanción como en el caso que nos ocupa en este procedimiento...»

No obstante, a pesar de todo lo dicho, la muy reciente Resolución de 29 de octubre de 2011, citando otras anteriores, en el recurso interpuesto por un notario de Soria contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vinaròs a calificar una escritura de compraventa, la Dirección General vuelve a insistir en que el artículo 255 L.H. comporta la imposibilidad de que el registrador esgrimiera en una primera calificación la falta de liquidación del título presentado a inscripción con base en los artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria, para calificar de modo ulterior aduciendo otros defectos del mismo título... Y es que dicha norma establece que «se suspenderá la calificación y la inscripción», mientras que si pretendiera suspender toda calificación, incluida la negativa, sobraría la referencia cumulativa a la inscripción. Pero, además, esta conclusión es la que se desprende claramente de una interpretación teleológica de la norma y de una aplicación de la misma conforme a las actuales exigencias de la realidad social a las que atienden también otras normas legales recientes.

(A esto, vulgarmente se le llama agarrar el rábano por las hojas, y aquí sucede lo que pronosticó ÁVILA NAVARRO, parte de cuya carta veremos al final).

15ª. LOS DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO.

R. 23 DE MAYO DE 2006:

Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de venta de una finca urbana por el siguiente defecto: No se acredita la vigencia, validez y facultades del cargo del Presidente Director General de la vendedora, que resulta ser una entidad extranjera, el cual certifica de los acuerdos del Consejo de Administración de la misma.

Con posterioridad se vuelve a presentar la escritura acompañada de un poder otorgado en el extranjero (Marruecos) a favor del representante de la vendedora, poder que consta en mero documento privado con firmas legitimadas por un servicio de legitimación de firmas.

A la vista del nuevo documento se vuelve a suspender la inscripción pues de conformidad con la legislación española el poder requiere escritura pública y además no coincide la finca para la que se da el poder con la que consta en la escritura de venta. Se interpone recurso por los interesados en escrito en el que no se hacen especiales alegaciones jurídicas.

Doctrina: La DG, con rotundidad, confirma en su integridad la nota de calificación emitida: En cuanto al primer defecto porque resulta evidente que no se justifican ninguno de los extremos exigidos en la nota, ya que los mismos resultan de las simples afirmaciones del otorgante. En cuanto al segundo defecto la DG parte de los requisitos básicos que se exigen para que un documento en España tenga la consideración de documento público y visto esto concluye que el documento presentado debe ser rechazado por tratarse de una simple autorización con firma legitimada, sin que se pruebe al registrador que los documentos presentados son equivalentes a una escritura de poder notarial española. Y finalmente en cuanto al tercer defecto también es confirmado pues del mero cotejo resulta claramente la diferencia entre el local que consta en el documento de poder y el que consta en la escritura de venta.

Comentario: Dada la naturaleza y formalidades extrínsecas de los documentos aportados para justificar las facultades del vendedor, carentes de todo viso de autenticidad, la DG, de forma acertada, rechaza que dichos documentos puedan servir como base para practicar una inscripción en el Registro de la Propiedad español sujeto al principio de legalidad. Sin embargo apuntamos que la propia DG, en resolución de 21 de Abril de 2003, admitió un poder otorgado ante Notario alemán, en el cual y como explicaba la propia DG, el Notario se limitaba a legitimar la firma del que ante él comparecía y lo hizo así, contra el criterio del registrador calificante que alegaba la inexistencia del juicio de capacidad, porque en Alemania, documentos similares al acompañado con la escritura, sirven para practicar inscripciones en los Registro de la Propiedad alemanes. Por tanto es esta una materia en la que nos movemos sobre un terreno en el que es difícil establecer reglas fijas, debiendo estarse a la clase y formalidades del documento de poder en cada caso presentado. (JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS)

R. 21 de abril de 2003:

Cuestión debatida: si los poderes autorizados por Notarios alemanes que se incorporan a la escritura calificada deben o no considerarse documento público a efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad español, habida cuenta que el Registrador considera que no existe juicio notarial de capacidad, no entendiendo el Notario el idioma de su redacción.

La DG parte de la doctrina de la R. 11 de Junio de 1.999, según la cual, el examen de la aptitud de un documento extranjero para acceder al Registro español debe encauzarse a través del artículo 12.1 del Código Civil mediante la calificación o comparación con los requisitos básicos o mínimos imprescindibles exigidos por la legislación española a la escritura pública, de los que forma parte la apreciación por el Notario autorizante de la capacidad del otorgante. Sin embargo, la no constancia documental de este juicio no implica que no haya existido, pues podría considerarse implícita en la autorización del documento.

La DG estudia los dos tipos de documentos públicos disponibles para otorgar poderes en Alemania: el equivalente a nuestra escritura pública, y el que pudiera llamarse en castellano «poder diligencia», que es el utilizado en el caso concreto. Para ambos se exige al Notario que se asegure de la capacidad de los que firman, pero en ninguno se obliga que así conste. En el caso del poder diligencia, el Notario no tiene obligación de examinar su contenido ni de conocer el idioma en el que está escrito. Es en Derecho alemán apto para herencias y para provocar la inscripción en los Registros públicos. Reviste escasa analogía con la legitimación notarial de firmas del Reglamento Notarial español.

El poder diligencia es documento público y el Registrador no ha cuestionado que se haya otorgado correctamente conforme al Derecho alemán. Puede no existir la constatación notarial de la capacidad de obrar respecto al acto específico, pero, al incorporarse el poder a la escritura, la calificación por el Registrador de las facultades conferidas parte de la propia fuente. Las consecuencias de no conocer el Notario el idioma en que está escrito el poder se determinan conforme al derecho alemán.

En definitiva, se confirma la revocación de la nota. (José Félix Merino Escartín)

16ª. LAS RESOLUCIONES VINCULANTES DE LA DIRECCIÓN GENERAL.

1) En primer lugar, es sabido que las resoluciones Dirección General no constituyen fuente del derecho:

Entender la vinculación a que se refiere el artículo 327 de la Ley Hipotecaria como vinculación no al fallo sino a la doctrina que lo sustenta, es decir, más allá del caso concreto, supondría, además de contrariar los principios de independencia y responsabilidad del Registrador en su calificación, alterar el sistema de fuentes y dar a las resoluciones un valor superior al que tienen las sentencias del Tribunal Supremo, incluso sin necesidad de reiteración. Y es que la resolución de un recurso administrativo carece de la eficacia de una disposición de carácter general, porque no participa de la naturaleza de éstas sino de los actos administrativos.

En tal sentido cabe recordar que la Sentencia de 14-3-2007 del Juzgado de Primera Instancia n.º 53 de Barcelona cuya firmeza aun no nos consta, sentencia que marca claramente la diferencia entre las resoluciones singulares y las del artículo 103 de la ley 24/2001 (consultas vinculantes, que sí obligan a Notarios y Registradores), declaró la improcedencia de la doctrina DGRN sobre el alcance vinculante de las Resoluciones singulares que deciden recursos gubernativos que interpretan el art. 98 de la ley 24/2001, y que en la actualidad están pendientes de Sentencia Judicial, ya que interpretando la expresión vinculación para todos los Registros las resoluciones singulares vinculan únicamente al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento por afectar a varios Registros.

Y la Sentencia más reciente de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22-1-2008 recuerda que lo que a derechos civiles se refiere, no puede con arreglo a nuestra legislación política estar subordinado a la autoridad del orden administrativo, principio de salvaguardia judicial que acoge el artículo 1 LH, y por tanto la doctrina de la DG no puede ser de superior rango que la jurisprudencia dictada por la sala 1ª del TS.

2) Que ese pretendido efecto vinculante se produzca, desde la publicación en el BOE de la resolución, aun cuando haya sido impugnada judicialmente (y por tanto sin ser firme aquélla), no resulta pertinente.

La sentencia que se acaba de citar de la Audiencia de Barcelona, en el último apartado de su fundamento de derecho 3º, señala:

A mayor abundamiento ha de recordarse que la Exposición de Motivos de la LH señala que los Registros deben estar bajo la dependencia exclusiva del Ministerio de Justicia y bajo la inspección de la autoridad judicial, siendo ésta únicamente la llamada a decidir las dudas y cuestiones que se susciten... Añade dicha sentencia que si el asunto de fondo debatido se encuentra pendiente de resolución firme por los Tribunales y sujeto al control jurisdiccional, hasta tanto no se pronuncien definitivamente los Tribunales su vinculación no resulta pertinente.

3) Que dicho efecto vinculante termine no cuando se dicte una sentencia que anule la resolución, ni siquiera cuando esa sentencia sea firme, sino cuando la sentencia firme haya sido publicada en el BOE, parece algo excesivo, y ello entre otras, por tres razones:

a) El artículo 327 LH (tendrá carácter vinculante... mientras no se anule por los Tribunales) no incluye la firmeza ni la publicación en el BOE como presupuestos para la cesación de la vinculación.

b) Es la propia DGRN la que dispone a través de otra resolución administrativa la publicación de la sentencia en el BOE.

c) El largo periodo de tiempo que suele mediar entre la firmeza de la sentencia y su publicación (si es que finalmente se produce) genera gran inseguridad jurídica.

17ª. LA LEGITIMACIÓN DEL REGISTRADOR PARA RECURRIR.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sección segunda, de 29 de febrero de 2008, que ha devenido firme, anula la Resolución de 7 de abril de 2006.

Esta sentencia reconoce con contundencia la legitimación del Registrador para recurrir y el contenido jurídico del informe del Registrador. Y subraya el papel del Registrador como fiscal de los ausentes.

También la Sentencia explica la divergencia entre la Exposición de Motivos de la ley 24/2005 y el texto del artículo 328-4 LH (que se debe a que aquélla correspondía con la inicial propuesta para el articulado, que efectivamente privaba de legitimación al registrador, pero que posteriormente no vio la luz) y, poniendo el acento en el derecho a la tutela judicial efectiva, que impone a los órganos jurisdiccionales una interpretación amplia y no arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales (interpretación restrictiva que es prohibida por el Tribunal Constitucional), considera que el interés o derecho del Registrador a que se refiere el artículo no puede ser el particular, ya que en tal caso se habría abstenido de intervenir (artículo 102 del Reglamento Hipotecario) y nunca podría ser demandante, sino que puede consistir perfectamente en una ventaja o utilidad jurídica derivada de la anulación de la resolución, y que por aquel derecho o interés debe interpretarse la defensa cualificada de la legalidad registral y de la respectiva función registral, y, por extensión, la defensa de los terceros, concretamente de aquello que resultarían perjudicados si no se pudiese recurrir contra la resolución Dirección General revocatoria de la calificación registral negativa, que lógicamente serían personas diferentes de las que hubieran promovido el recurso que a la postre estime la Dirección General. Aparece así el Registrador como fiscal de los ausentes del procedimiento, en expresión feliz de D. Jerónimo González. En esta idea de defensa de los terceros, inscritos o no y de control de los requisitos de validez que las normas legales y registrales imponen, profundiza el Fundamento de Derecho 4º.

18ª. LA CALIFICACIÓN Y LA LEGISLACIÓN DE LOS CONSUMIDORES

La Ley de 19 JULIO 1984, para la Defensa de los consumidores y Usuarios declaró la nulidad de determinadas cláusulas, con lo cual se planteó la cuestión de si las mismas podían ser objeto de calificación registral.

En sentido afirmativo se pronunciaron, entre otros, AMORÓS GUARDIOLA, GARCÍA GARCÍA y GÓMEZ GÁLLIGO.

La D.G. aceptó esta tesis afirmativa en dos RR. de 1988 y 1990. Pero luego cambió de criterio, y, al menos, en once RR., en contra del criterio de los Presidentes de los Tribunales Superiores, declara no calificables tales cláusulas.

La cláusula penal arts. 1.152 y ss. C.c. fue considerada por muchos autores Amorós Guardiola, Manzano Solano, García García, Rey Portoles como rechazable cuando pueda ser considerada abusiva, por aplicación de la Ley de Protección a los Consumidores.

Pero la DGRN entendió en la R. de 16 FEBRERO 1990, confirmada por otras cinco en 1991 casi en días consecutivos que el Registrador, en su función calificadora, no puede apreciar el carácter abusivo de tales cláusulas. No obstante, el problema puede volver a plantearse a partir de la publicación de la Directiva de la CEE, de 5 ABRIL 1993, a la que habrá que adaptar nuestra legislación.

Efectivamente, más recientemente se publica la Ley de 29 DICIEMBRE 2006, de mejora de la protección de los Consumidores y Usuarios y en su E. de M. reconoce que mediante sentencia de 9 SEPTIEMBRE 2004, en el Asunto C-70/2003, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 ABRIL 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En concreto, el Tribunal de Justicia entiende que España no ha adaptado correctamente su Derecho interno a los artículos 5 y 6, apartado 2, de la citada directiva.

La Directiva 93/13/CEE ha sido incorporada a nuestro Derecho interno mediante la Ley 7/1998, de 13 ABRIL, sobre Condiciones Generales de Contratación, la cual, a través de su disposición adicional primera, modifica la Ley 26/1984, de 19 JULIO, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En vista de ello se modifican determinados arts. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y también el 6 de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación.

19ª. LA INMATRICULACIÓN DE CUOTAS INDIVISAS:

R. 21 de octubre de 2006:

Expediente de dominio para la inmatriculación de cuotas indivisas.

Hechos: Se deniega la inscripción de un testimonio de un auto dictado en expediente de dominio para la inmatriculación de tres cuartas partes indivisas de una finca, cuya cuarta parte restante ya estaba inscrita a favor del actor, en virtud del mismo título que ahora se alega en el expediente de dominio, indicando que dichas tres cuartas partes no se inscribieron en su día debido a un error en el inventario que debió haber incluido la totalidad de la finca. Posteriormente se aclaró que la finca en cuestión era la parcela 115 del polígono 4 del término de Valmojado, lo que era coincidente con la finca (1/4 parte) que aparecía inscrita en el registro.

Los defectos apreciados por el Registrador son dos: El primero, imposibilidad de que se trate de la misma finca pues la cuarta parte indivisa inscrita tiene según el Registro 80 áreas y la que ahora se quiere inmatricular 3/4 partes sólo 24,4 áreas. Y el segundo relativo a que si de lo que se trata en el expediente es de rectificar un título previo dicha rectificación debe hacerse con la intervención de las mismas personas que intervinieron en dicho título. Este defecto lo califica de insubsanable.

Doctrina: Ambos defectos son revocados. El primero porque dado que polígono y parcela de la finca que ahora se pretende inmatricular son los mismos de la que ya figura inscrita, no deben existir dudas sobre la identidad de dicha finca y que dado que la superficie de las ¾ partes es inferior a la que figura en el registro no existe problema debiendo reflejarse ahora la verdadera superficie de la finca. El segundo defecto se revoca por entender que el que ¼ parte de la finca se haya inscrito por un título, no debe ser obstáculo para que las ¾ partes restantes se inscriban por medio de un expediente de dominio.

En el portal de NOTARIOS y REGISTRADORES se hacen los siguientes Comentarios: De esta resolución nos llaman la atención dos cuestiones:

1ª. Parece claro, y así lo reconoce la propia DG, que el registrador calificante tiene serias dudas de que la finca que ahora pretende inmatricularse sea la misma que ya consta inscrita, pese a las manifestaciones en dicho sentido del instante del expediente. Ante ello y por la evidente discrepancia en la superficie de ambas fincas, quizás lo procedente hubiera sido derivar el problema al art. 300 del RH, aunque evidentemente no se trata del mismo caso, y a través de él, al art. 306 del mismo RH y dejar que fuera el Juez de 1ª Instancia el que en definitiva decidiera si se trata o no de la misma finca. La DG y basándose simplemente en la declaración de los interesados que le asignan el mismo polígono y parcela que a la ya inscrita, estima que se trata de la misma finca y ordena su inmatriculación. Hasta aquí pudiera admitirse. Lo que ya creemos que sobrepasa el propio recurso es que diga la DG que debe inscribirse con la nueva superficie que figura en el título ahora presentado, y ello sin que la disminución resultante de dicho título esté respaldada por certificado catastral alguno, cuando la propia DG no admite disminución alguna de superficie sin que la misma esté cubierta y amparada por el certificado catastral correspondiente, y sin que del recurso resulte que el mismo haya sido presentado. Esta doctrina, a nuestro juicio, y respetando plenamente el cambio de criterio, CONTRADICE la de otras resoluciones de la misma DG. Así en resoluciones de 17-6-2002, 3-2-2003, 17-5-2003, 12-7-2003, y 24-6-2005, entre otras, ha venido a señalar que cuando el registrador exprese dudas sobre la identidad de la finca que deba inscribirse, no procede la inmatriculación de la finca o la inscripción del exceso de cabida, y ello incluso, aunque dicha inmatriculación este apoyada por certificado catastral descriptivo y gráfico plenamente coincidente con la descripción de la finca. Y en resoluciones de 16-3-2001 y en la más reciente de 3-1-2006, y sobre la base de que la Ley 13/96 se refiere a cualquier alteración o rectificación de la superficie de la finca, nos viene a decir que la disminución de la superficie de una finca, como era este caso, no puede practicarse sin el pertinente apoyo catastral descriptivo y gráfico que no sabemos si existió, pues dicha disminución puede encubrir o bien una desinmatriculación o bien un fraude fiscal o tributario. Sin embargo, en la resolución que resumimos y con gran laxitud, permite ambas cosas: La inmatriculación existiendo dudas sobre la identidad de la finca y la disminución de superficie sin que exista justificación catastral, al menos que nosotros sepamos.

2. El segundo punto es el relativo a la rectificación del título. Realmente en el caso contemplado, aunque los interesados manifestaron lo que manifestaron, a los efectos de la inmatriculación estimamos que ello es indiferente. Es posible que existiera ese error pero lo que parece claro es que si no hubieran manifestado nada sobre ello y el Juez hubiera estimado justificado el dominio, como lo ha estimado, nada hubiera habido que oponer a la inmatriculación pretendida. Por ello en este punto es acertada la resolución de la DG aunque hemos de reconocer también que en otros supuestos, sobre todo en materia de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, ha expresado una opinión contraria en cuanto considera que dicho tracto no se ha interrumpido si el instante del expediente es el causahabiente o sucesor del titular según el registro. Lo que también ocurre en este caso es que si el instante del expediente no encuentra colaboración por parte de sus cointeresados en el título de que se trate, no debe obligársele a promover un procedimiento contradictorio, mucho más oneroso y complejo, cuando, por tratarse de finca no inscrita, todo se puede arreglar perfectamente y con garantías a través de un expediente de dominio.

Para terminar diré que podría citar muchas más contradicciones de la Dirección General. Pero entones el trabajo resultaría larguísimo. Lo que no puedo es omitir la carta de ÁVILA NAVARRO, publicada en junio de 2008 también en el mismo Portal de Notarios y Registradores, sobre todo cuando dice:

«Creo que no debieron producirse ni la impugnación de la reforma del Reglamento Hipotecario en el 2001, ni la del Reglamento Notarial en el 2008...

Sospecho que la [impugnación] del Reglamento Notarial no se debe a que los Registradores piensen que el Notario no ha de controlar la legalidad de los actos que autoriza, sino al temor de que tras esa declaración programática de control, una Dirección General siempre solícita venga a decir, en resoluciones obligatorias para todos los Registradores, que si la legalidad ya viene controlada por el Notario, la calificación registral es innecesaria; cierto que está el art. 18 LH, pero la Dirección no tiene ningún problema para interpretar que donde dice los Registradores calificarán, atendiendo a los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, quiere en realidad decir no calificarán...»

Pontevedra, 22 de diciembre de 2011.

OPINIONES DE JURISTAS SOBRE LA l. H. de 1861

Calificación en la L. H. de 1861

REGISTRADOR FISCAL DE AUSENTES

Artículos doctrinales

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CARTA DE PEDRO ÁVILA JUN-2008

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Resolución de 15 de abril de 2004:

Fundamentos de Derecho

Resolución de 15 de diciembre de 2010:

Con posterioridad se vuelve a presentar la escritura acompañada de un poder otorgado en el extranjero (Marruecos) a favor del representante de la vendedora, poder que consta en mero documento privado con firmas legitimadas por un servicio de legitimación de firmas.

R. 21 de abril de 2003:

R. 21 de octubre de 2006:

Resolución de 15 de abril de 2004: