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EL INFORME DE EXPERTOS INDEPENDIENTES:
SU NECESIDAD EN LAS FUSIONES Y ESCISIONES DE EMPRESAS Clemente Jesús Antuña Plaza Notario de Almería
Nota: Para facilitar la
consulta del trabajo las
conclusiones del autor
constan en cursiva. 1. Introducción. Se trata de un tema que, además de tener profundas
implicaciones teóricas, tiene gran trascendencia práctica sobre todo para las
pequeñas y medianas empresas por el coste añadido que supone para ellas, en
tiempo y en dinero, el tener que contar con el informe de expertos al afrontar
una modificación estructural societaria. Sabemos que una restructuración
societaria puede salvar la empresa en estos tiempos de crisis diversificando
riesgos, u ordenar la sucesión de la empresa familiar, en fin, atender a las
múltiples finalidades que las modificaciones estructurales pueden pretender. En el tema que nos ocupa, desde el principio no ha estado muy
afortunado el legislador, estableciendo excepciones y contra-excepciones a la
necesidad del informe cuyo contenido tampoco ha determinado de una manera
precisa. Ello ha dado lugar a interpretaciones contradictorias sobre su
finalidad y alcance y sobre las excepciones a su exigibilidad en distintos
supuestos. Por otra parte en el corto espacio de vigencia de la ley 3/2009, nos
encontramos con tres redacciones de algunos artículos que inciden en nuestro
tema y que ni siquiera la última modificación de la ley ha conseguido aclarar
sino más bien todo lo contrario. Hemos de tener en cuenta que sobre
nuestro derecho de sociedades
se viene produciendo una frenética actuación legislativa con una doble
vertiente: una continua adaptación, mediante la oportuna transposición, a las
Directivas europeas que rigen la materia y un esfuerzo de refundición de los
textos dispersos que alcanza, por ahora, a las sociedades de Capital (TR de
2. Directivas
comunitarias. En el Derecho
Europeo hay tres directivas que afectan a la intervención de expertos
independientes: La interpretación
mas correcta de este digamos conjunto normativo de Directivas es a, a nuestro
juicio, la que hace
3. Derecho positivo
español. En nuestro
derecho positivo el principio de realidad de capital en beneficio de socios y
terceros se recoge en los artículos 59 de Los mecanismos de actuación de este
principio son los mismos para las SA y las SRL en cuanto a las aportaciones
dinerarias (control notarial y registral) y, sin embargo, diferentes para ambas
en cuanto a las aportaciones no dinerarias: en las primeras se articula a través
de la necesidad de informe de expertos previo a la constitución de la sociedad o
a la ampliación de capital; en las segundas se recurre “ ex post”, con carácter
general, al expediente de la responsabilidad de los socios que las realizan y
sus causahabientes, salvo que los estatutos prevean expresamente el informe de
peritos.
El art. 67 de
4. Los expertos en las
fusiones y escisiones. Integridad del capital social. Con todo lo
expuesto ya podemos establecer unas conclusiones, que a modo de referentes, nos
pueden guiar en la interpretación de los preceptos legales sobre expertos
independientes en las fusiones y escisiones de sociedades, preceptos que han
sido modificados varias veces desde la entrada en vigor de 1º. Todo lo referente al principio de
integridad del capital y sus
mecanismos de actuación, ha de residenciarse en la constitución de la nueva
sociedad o ampliación de capital de la absorbente –en la fusión- y en las
beneficiarias de la escisión, ya sean de nueva constitución o existentes. Así
resulta de los preceptos citados de nuestro derecho positivo y de 2º Todo lo que afecta a los socios de
las sociedades que se fusionan o que se escinden y son beneficiarias de la
escisión, (tipo de canje fundamentalmente, reparto y valoraciones a estos
efectos, medios empleados para ello etc.) implica a todas las sociedades que
participan en la fusión o escisión. Las normas reguladoras de este aspecto son
dispositivas, en cuanto pueden ser renunciadas por unanimidad por los socios de
todas las participantes y
guarda relación con la constitución de la nueva
sociedad o
ampliación de capital de la
existente de otra manera, en cuanto los socios de las que se extinguen o se
escinden han de recibir acciones o participaciones de la nueva o existente.
Hacen referencia esas normas al proyecto común de la fusión, propiamente dicha.
Así 3º.-
Nuestro
legislador ha hecho uso del art 27-3 de 4º.- Las operaciones de fusión, –propia o por absorción- y
escisión son sustancialmente idénticas al implicar traspaso patrimonial a titulo
universal de unas sociedades a otra u otras ( en la fusión siempre es a una, en
la escisión a una o varias, lo que constituye una diferencia , digamos
estructural en el resultado final; también lo es el que en la escisión parcial
la sociedad escindida no se extingue). Por esto la escisión se rige por las
normas de la fusión, con las salvedades contenidas en el capítulo de la escisión
(art.73-1) 5.- Del punto anterior se deduce que
las especialidades de la escisión no deben referirse a aspectos sustanciales que
son sustancialmente idénticos ni formales en general, sino estructurales y a los
formales que de estos últimos deriven, como la posibilidad de que los
patrimonios trasvasados acaben en varias sociedades (especialidad del proyecto
común de escisión –art74-1º y2º). Esto hemos de tenerlo en cuenta al interpretar
las normas del capítulo II, arts. 73 y ss., sobre escisiones, de manera que no
nos lleve a conclusiones contradictorias en la interpretación de las normas
reguladoras de la fusión y la escisión cuando son operaciones sustancialmente
iguales. En el primer
texto de “1. Cuando la sociedad resultante de la
fusión sea anónima o comanditaria por acciones, los administradores de cada una
de las sociedades que se fusionan deberán solicitar del RM correspondiente al
domicilio social, el nombramiento de uno o varios expertos independientes y
distintos, para que, por separado, emitan informe sobre el proyecto común
de fusión. No obstante lo anterior, los
administradores de todas las sociedades que se fusionan a que se refiere el
apartado anterior podrán pedir al RM
que designe uno o varios expertos para la
elaboración de un único informe. La competencia para el nombramiento
corresponderá al RM del domicilio social de la sociedad absorbente o del que
figure en el proyecto común de fusión como domicilio de la nueva sociedad. 2. Los expertos nombrados podrán obtener de las sociedades
que participan en la fusión, sin limitación alguna, todas las informaciones y
documentos que crean útiles y proceder a todas las verificaciones que estimen
necesarias. 3. En su informe deberán manifestar, en todo caso, si está o
no justificado el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los
socios en las sociedades que se extinguen; cuales han sido los métodos seguidos
para establecerlo; si tales métodos son adecuados mencionando los valores a que
conducen y las dificultades especiales de valoración, si existieren. Los expertos deberán manifestar, así mismo, si el patrimonio
aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital
de la nueva sociedad o al aumento del capital de la absorbente, según los casos. 4. La responsabilidad de los expertos se regirá por lo
dispuesto para el auditor de cuentas de la sociedad, y quedará exonerado si
acredita que ha aplicado la diligencia y los estándares propios de la actuación
que le haya sido encomendada. 5. No será necesario el informe de expertos independientes
sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de
los socios con derecho a voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley y
los estatutos pudieran ejercer legítimamente el derecho de voto, de cada una de
las sociedades que intervienen en la fusión o si se tratara de sociedades
íntegramente participadas, conforme al artículo 49.1.2º de esta Ley.” En el número 1, se establecía el
supuesto de hecho de la norma: “cuando
la sociedad resultante de la
fusión fuese anónima o comanditaria por acciones”; en tal caso, los
administradores estarán obligados a solicitar del RM el nombramiento de expertos
independientes. La delimitación del supuesto de hecho del precepto estaba clara.
No obstante, en el art. 78 relativo a la escisión se establecía y establece el
supuesto de hecho en los siguientes términos: “cuando las sociedades que
participen en la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones”. Como ha
puesto de relieve Soria Sorjús (Diario
5. Contenido del
informe. En cuanto al contenido del informe,
tenía que comprender los extremos relativos al tipo de canje y asignación de
acciones o participaciones (en definitiva contraprestación de los socios de las
sociedades que se extinguen y cómo han de pagárselas, en último término, los
socios de la nueva o absorbente) y, también, manifestar si el valor del
patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen (todas en la fusión
propia, las absorbidas en la fusión por absorción) a la sociedad de nueva
creación o la absorbente
era igual al menos al capital de la nueva sociedad constituida o al aumento de
capital de la absorbente. (número 3 del art.34). Este último contenido alude al
principio de integridad patrimonial y está en relación con el capital de la
nueva sociedad o la ampliación de capital de la absorbente o resultante de nueva
creación. No es exactamente igual que el previsto para las aportaciones no
dinerarias, pues como pone de relieve 6. Excepciones al
informe. Y ya establecía una doble excepción: se
podía prescindir del informe cuando así lo hubieran acordado por unanimidad
todos
los socios de las sociedades participantes en la operación
o en el caso del art. 49-1-2º (absorción de sociedad íntegramente participada
por la absorbente; no citaba el caso de fusión inversa, de sociedad filiar por
matriz, ni asimilados (art 52). Ante esta situación legal y en relación a la primera de las
excepciones, cabían básicamente dos posturas:
a)
Entender que no es
necesario informe alguno (en ninguno de sus aspectos) si así lo deciden por
unanimidad los socios de las sociedades participantes en la fusión porque la
literalidad de la norma es rotunda y su supuesto de hecho también; porque la
posible contradicción con el art. 69 de
b)
Considerar que no se pueden
violentar principios fundamentales de nuestro derecho de sociedades,
concretamente el de integridad del capital, y el modo en que el legislador
español lo trata en el caso de SA exigiendo informe de expertos en el caso de
aportaciones no dinerarias, tanto en la constitución como en las ampliaciones de
capital; que una interpretación conjunta de las Directivas que abordan el tema,
abona esta interpretación de la ley española. Esta posición fue
la que adoptó el Colegio de Registradores (en adelante CR) en su Documento de
unificación de criterios de Mayo de 2010 e hizo suya El art. 42 enturbiaba más la cuestión pues cuando no
participaban en la operación anónimas o comanditarias por acciones se excluían
una serie de requisitos y formalidades entre otras las atinentes al proyecto de
fusión de la sección segunda, siempre que el acuerdo se tomara por unanimidad de
todos los socios de cada sociedad. Como veremos más adelante este precepto ha
sido nuevamente redactado y ya no interfiere en nuestro tema. A partir de esta resolución los
operadores jurídicos lo teníamos bastante más claro. En cuanto a la segunda excepción el art 49-1-2º contemplaba
el caso de absorción de sociedad íntegramente participada de forma “directa” a
la que había que añadir la de supuestos asimilados por el propio texto legal
(art 52), dejando por tanto fuera los supuestos de participación indirecta en
los que siempre era necesario el informe (art.49-2, 52-2 ).Como dice Ávila la
operación, en este supuesto, supone una dilución del patrimonio de la sociedad
absorbida en el de la absorbente pues en el activo de esta se produce una
sustitución de las acciones o participaciones de la absorbida por todos los
bienes, derechos y obligaciones de la misma. Por ello tampoco es exigible la
ampliación de capital. En cuanto a los casos de participación
indirecta, (numero 2 del
art. 49), Ávila entiende la
expresión “siempre será necesario el informe de expertos del art
Resumiendo y tras
1ª- Como
regla general, cuando la sociedad resultante de la fusión sea SA o CPA será
necesario informe de expertos de cada una de las sociedades que se fusionan que
tendrá un doble contenido ( en realidad dos informes en un solo documento): el
relativo al tipo de canje (art.34-3, par. 1º) con
las consiguientes valoraciones patrimoniales de cada una de las sociedades que
se fusionan, métodos para la determinación del tipo de canje etc; y el relativo
a la suficiencia patrimonial del capital de la nueva sociedad o de la ampliación
de capital de la absorbente, es decir ,si el patrimonio aportado por las
sociedades que se extinguen es igual al menos al capital de la sociedad nueva o
al aumento de capital de la absorbente (art.34.3, par.
2º)
2ª Cuando la sociedad resultante de la fusión sea SA o SCA será necesario
siempre el informe de expertos pero con un contenido ceñido a la suficiencia
patrimonial del patrimonio aportado en relación con el capital de la nueva
sociedad o la ampliación de capital de la absorbente, siempre que, por
unanimidad de todos los socios,
todas
y cada una de las sociedades participantes en la fusión acuerden prescindir del
informe en su aspecto o función relativa al tipo de canje. Es decir, con acuerdo
unánime de todas las sociedades participantes el informe de expertos no tiene
que entrar en todas las cuestiones relativas al tipo de canje, pues como dice
3ª En el caso de absorción de sociedad íntegramente participada de manera
directa y asimilados, no
sería necesario el informe de expertos, aun cuando la resultante sea SA o SCA.
Hay que tener en cuenta, insistimos, que en la absorción
de sociedad íntegramente participada de forma directa no era exigible la
ampliación de capital aunque la sociedad pudiera acometer una ampliación de
capital (“podrá” prescindir del requisito de la ampliación de capital, dice el
art. 49-1); a juicio de Garrido Palma la absorbente “podrá prescindir del
requisito de la ampliación de capital en cuyo caso el traspaso patrimonial a la
absorbente irá a prima de fusión, pero podrá ampliarlo”. Ávila entiende que
aunque la absorbente pudiera acometer una ampliación de capital, no sería
propiamente integrante de la operación de fusión. Del art. 26 en relación con el
art.24 y 19-1-b de 3ª Cuando la sociedad
resultante sea anónima o CA, en el caso de absorción de sociedad íntegramente
participada de manera indirecta “siempre” será necesario el informe de expertos.
4ª En el caso de fusión “apalancada”, cualquiera que sea la forma de las
sociedades que participen en la operación, el contenido del informe se amplía en
los términos del art.35 y en el de absorción de sociedad íntegramente
participada de manera indirecta
y asimilados, cuando la fusión provoque una
disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión
por la participación que tienen en la sociedad absorbida,
la absorbente deberá compensar a aquellas por el
valor razonable de esa participación; por ello el informe habrá de comprender
ese extremo (esta es la posición del CR en el documento citado)
5º. Cuando la sociedad resultante de la fusión NO sea SA o SCA no será necesario
ningún tipo de informe (en ninguno de sus dos aspectos) si así lo deciden, por
unanimidad, los socios de todas las sociedades participantes en la fusión. No
entra en juego el mecanismo de integridad del capital de las SA o SCA para las
aportaciones no dinerarias (en puridad faltaría el mecanismo de protección de
integridad del patrimonio dinerario, pero como dice el TS la aportación
dineraria en este caso ya está incorporada en la sociedad aportante), no entra
en juego dicho mecanismo, decimos, pues no se constituye ni amplía capital una
SA o SCA y
la protección de los acreedores se consigue a través del derecho de oposición y
afianzamiento . Teniendo en cuenta el carácter general de
7. El problema en sede
de escisión. Nos trasladamos ahora a la sede de la
escisión y lo primero que hay que decir es que
las normas de la fusión son
aplicables a la escisión con las particularidades de este capitulo, dice el
art.73-1 de “1. Cuando las sociedades que
participen en la escisión sean anónimas o
comanditarias por acciones, el proyecto de escisión
deberá someterse al informe de uno o varios expertos independientes designados
por el RM del domicilio de cada una de esas sociedades. Dicho informe
comprenderá, además, la valoración del patrimonio no dinerario que se trasmita a
cada sociedad. 2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, los
administradores de todas las sociedades que participen en la escisión podrán
solicitar al RM del domicilio de cualquiera de ellas el nombramiento de uno o
varios expertos para la elaboración de un único informe. 3. El informe o informes de los expertos no serán necesarios
cuando así lo acuerden la totalidad de los socios con derecho a voto y en su
caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer
legítimamente el derecho a voto, de cada una de las sociedades que participan en
la escisión.” Vemos que se inicia el precepto con la
expresión “cuando las sociedades que participen en la escisión sean anónimas o
comanditarias por acciones”. Ya advertimos una importante diferencia con la
fusión (recordemos el art. 34, cuando “la resultante de la fusión sea anónima o
comanditaria por acciones” ) porque ambas cosas no quieren decir lo mismo: puede
participar una SA que no sea la resultante de la fusión que equivale a
beneficiaria de la escisión ( art 70) y por tanto parece que nos cambia el
supuesto de hecho de la norma. ¿Constituye
una
especialidad de la escisión esta circunstancia?
Acuérdense de la pregunta para cuando lleguemos al
derecho vigente. En
cuanto al contenido del informe, el primer inciso se refiere al informe de
expertos sin más y el segundo dice que comprenderá “además” la valoración del
patrimonio no dinerario que se trasmita a cada sociedad. Luego por la remisión
del art. ¿Estamos, repito, ante una especialidad de la escisión
querida por el legislador y que incrementa en todo caso el trabajo de los
expertos cuando de una escisión se trate? Creemos que no por las siguientes
razones: 1ª Que la configuración de la escisión
sustantivamente solo se diferencia de la fusión en que en la fusión el trasvase
patrimonial ha de producirse a una “única sociedad” de nueva creación o
existente, y en la escisión los conjuntos patrimoniales trasvasados pueden ir a
varias sociedades de nueva creación o ya existentes y, en la parcial, además, la
escindida no se extingue y ha de reducir capital en la cuantía necesaria y
el
conjunto patrimonial trasmitido ha de ser una unidad económica. No hay
explicación lógica para ese plus informativo de los expertos en caso de
escisión. 2ª El propio criterio legal de aplicación a la escisión de
las normas de la fusión con carácter general, salvo las especialidades de su
capítulo. 3ª Que la situación de los socios y los acreedores es la
misma en fusión y escisión y los modos de protección de sus derechos respectivos
deben ser los mismos. 4ª El art 77 relativo al informe de los
Administradores que deberá expresar que han sido emitidos los informes sobre
aportaciones no dinerarias previstos en esta ley para el caso de que las
sociedades beneficiarias de la escisión sean SA o SCA
(éste
art. persiste con la misma redacción tras la última modificación). En esta Ley
(LME)no se prevé el informe sobre aportaciones no dinerarias , propiamente
dicho, uti singuli, sino que su función la hace el informe de expertos en la
fusión en su segunda acepción, teniendo en cuenta la interpretación que hemos
aceptado. Sí es cierto que en el artículo 78 se alude a que el contenido del
informe contendrá, “además” la valoración del patrimonio no dinerario que se
trasmite a cada sociedad; pero, si fuese una especialidad, tendría que haberse
referido a los informes sobre aportaciones no dinerarias previstos en este
capitulo II que es donde deben contenerse las especialidades de la escisión.
Quizá haya que
buscar una interpretación mas integradora en el
sentido de que ese informe plus solo sería necesario cuando las beneficiarias de
la escisión sean anónimas y comanditarias por acciones; no tendría sentido que
el informe de los administradores tuviese que indicar que se han emitido los
informes sobre aportaciones no dinerarias previstos en esta ley cuando la
beneficiaria sea SA o SCA
y los expertos tuvieren que valorar el patrimonio
no dinerario traspasado en todo caso , cuando participe en la escisión una sola
anónima, aun cuando la beneficiaria sea limitada. Quizá la valoración del
patrimonio no dinerario ( art 78-1) se refiere a lo mismo que las aportaciones no
dinerarias (art.77) y solo procede cuando aun participando una sociedad anónima
en la escisión, la o las beneficiarias sean anónimas o comanditarias por
acciones. La valoración del patrimonio global por los expertos ya está en el
art. 34 y según hemos dicho para la fusión hace las veces del informe sobre
valoración de aportaciones no dinerarias. Para
reforzar esta conclusión y como elemento interpretativo vamos a recurrir, como
ya hizo En su art. 7
relativo al informe de los Administradores explicativo de la escisión,
sustancialmente coincidente con el art 77 de En definitiva se independiza
conceptualmente para las escisiones, como para las fusiones, el informe
verificativo de aportaciones no dinerarias (o patrimonio no dinerario de nuestro
artículo 78 que viene exigido “además”). Hoy debemos entenderlo necesario “en su
caso”, en el sentido apuntado). El verdadero informe de expertos objeto de las D
sobre fusiones y escisiones, es el dirigido a los socios, como pone de relieve
el análisis de su contenido. El otro el de aportaciones no dinerarias en la
constitución y ampliación de capital de SA, o bien se embebe en el doble
contenido del proyecto de escisión (como en las fusiones) si lo eximen los
Estados miembros o bien, si lo mantienen, cobra sentido la expresión “en su
caso”, y además podrá ser redactado por el mismo experto.
5ª El art. 74-1º que como especialidad
del proyecto de escisión exige la designación y en su caso, el reparto
preciso
de los elementos del activo y pasivo que han de traspasarse a cada sociedad
beneficiaria. Esto si constituye una especialidad estructural de la escisión (la posibilidad de varias sociedades beneficiarias) y por tanto el informe de
expertos debe valorar el patrimonio global (no solo el no dinerario) que se
traspasa a cada sociedad beneficiaria, caso de ser varias. 6ª Como un argumento más, a posteriori, la última reforma
equipara el supuesto de hecho de los artículos 78 y 34, con el alcance que
trataremos de dilucidar. Creemos pues que esa valoración de los
patrimonios no dinerarios- huelga a mi juicio la expresión no dinerario, salvo
que se entienda que toda aportación de
un conjunto patrimonial es siempre un patrimonio no
dinerario-, esa valoración de los patrimonios
que
se trasmitan a cada sociedad procedería conforme a las reglas generales de la
fusión y con las excepciones contempladas para la fusión ( por cierto el numero
3 del art. 78, recoge literalmente la primera de las excepciones vistas- acuerdo
por unanimidad- y no la segunda del art. 49-1-2º, creando confusión. Más valía
haber recogido las dos o ninguna en el art 78). Reconozco que esta interpretación no es
la de Ávila ni Garrido Palma que dan por supuesto que el artículo 78
en su totalidad es una
especialidad cuando no lo es –repite la excepción como se ha dicho- y se basaba
en la literalidad del precepto, olvidando criterios interpretativos de
integración normativa, como ha hecho la dirección general.
Por tanto me reitero en la interpretación del art.
34 hecha con la “única salvedad o especialidad” de que en caso de ser varias las
sociedades beneficiarias de la escisión, el informe debería comprender “además”
la valoración de los patrimonios que se trasmitan a “cada sociedad”, lo cual es
congruente con la especialidad estructural de la escisión (posibilidad de varias
sociedades beneficiarias). Se podría argüir que
la exigencia legal de una valoración “extra” del patrimonio no dinerario que se
traspasa deriva de la especial responsabilidad que asumen las sociedades
beneficiarias y en la escisión parcial la escindida(Ávila) pero el argumento no
convence porque ese régimen de responsabilidad se establece para todas las
fusiones con independencia de la forma que revistan las que participan en la
escisión, y la norma sobre el contenido del informe de expertos acerca de la
valoración de los patrimonios no dinerarios trasmitidos solo procede en caso de
participación de SA o SCA. No se ve razón para primar este último supuesto con
un plus de garantía (opinión de los expertos al respecto, “ además”) frente a
una escisión en la que participan solo SL. Recordemos que
8. Estudio de la primera reforma
del art. 34 LME. Pasamos ahora a
estudiar nuestro tema tras la modificación introducida por el RDL publicado en
el BOE el 2 de Agosto de 2011 que modifica el art. 34 de Mantiene la reforma el supuesto de hecho de la norma del
número 1: “Cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria
por acciones” Da nueva redacción a los apartados 4 y 5 del artículo que es
del siguiente tenor: “4.
El informe del experto o de los expertos independientes estará dividido en dos
partes: en la primera, deberán exponer los métodos seguidos por los
administradores para establecer el tipo de canje de las acciones,
participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen,
explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a que
conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y
manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado; y en la
segunda, deberán manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las
sociedades que se extinguen es igual, al menos al capital de la nueva sociedad
o al importe del aumento de capital de la sociedad absorbente. 5. El contenido del informe del experto o expertos sobre el
proyecto de fusión estará integrado únicamente por la segunda parte en los
siguientes casos: a) Cuando, en todas las sociedades que participen en la
fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto, y además,
todas las personas que, en su caso, según la ley y los estatutos sociales,
fueren titulares de ese derecho. b) Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma
directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el
capital de la sociedad o sociedades absorbidas.” El número 4
recoge la distinción entre las dos partes del informe que había consagrado
El problema interpretativo nos lo
plantea el apartado b) pues antes citaba el art 49-1,2º que también había que
interpretar en relación con la excepción de la participación indirecta (nº 2 de
ese art.), en la que se exige siempre el informe de expertos como hemos visto.
Tras la reforma el apartado b) dice que la segunda parte del informe será
necesaria cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma “directa” o
indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad o sociedades
absorbidas, lo que parece estar en contradicción con el propio artículo 49
que no ha sido modificado. ¿Ha querido el legislador establecer la necesidad de la
segunda parte del informe cuando la sociedad resultante sea SA o SCA incluso en
los supuestos antes excluidos (participación directa)? Antes de la Reforma Ávila decía, de lege ferenda, que el
legislador debía de exigir el informe (sin distinguir sus dos partes) en los
supuestos de participación directa e indirecta, pues a la sociedad absorbente le
bastaba con adquirir previamente todas las acciones de la absorbida para ponerse
en la situación de participación directa, o no exigirlo en ninguno de los dos
casos. No creemos que la intención del legislador fuera modificar el
sistema de intervención de expertos en los supuestos de absorción de sociedades
participadas directa o indirectamente establecido en los artículos 49 y ss. por
las siguientes razones: 1ª Si lo hubiera querido habría modificado el art. 49 y sus
concordantes. 2ª La segunda parte del informe supone siempre por definición
la creación de una nueva sociedad o la ampliación de capital de la absorbente.
Luego, si en los casos de participación directa no es exigible la ampliación de
capital, difícilmente podrán manifestar los expertos su opinión sobre si el
valor patrimonial traspasado es igual al menos al aumento de capital de la
absorbente. 3ª La redacción del apartado b) origina confusión porque es
confusa la redacción del artículo 49 que empieza diciendo “cuando la sociedad
absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o
participaciones de las absorbidas” y luego excepciona el requisito de la
exigencia de expertos y modula el de exigencia de aumento de capital ( “en su
caso”) en el supuesto de participación indirecta. 4ª Porque como
dice
Por tanto creo que este apartado b) debe interpretarse en
relación con el artículo 49 y sus concordantes de manera que, al no haber
ampliación de capital en el supuesto de absorción de sociedad íntegramente
participada, no habrá informe de expertos con esta segunda parte ni con la
primera. Que no lo haya con la primera es indiscutible si concurre la unanimidad
de todos los socios de todas las sociedades participantes, y, por tanto, no será
necesario informe de expertos de ninguna clase. En parecido sentido se pronuncia
José Angel García-Valdecasas (en Y tras lo expuesto pasamos a analizar la situación del
derecho vigente en cuanto al informe de expertos independientes.
9. La cuestión en el
derecho actualmente vigente. Con el objetivo
de adaptar nuestra legislación a Respecto del derecho inmediatamente
anterior la principal modificación la encontramos en el numero 1 del artículo 34
que empieza diciendo:
“Cuando alguna de las sociedades que participen en
la fusión sea anónima o comanditaria por acciones..”. Por lo demás los números 4
y 5 pasan a ser los números 3 y 4 con el mismo contenido y desaparece toda
alusión al primigenio número 4 que se refería a la responsabilidad de los
expertos. En congruencia con lo anterior, el art. 39 -3º relativo a la
información sobre la fusión evita toda alusión a que la sociedad resultante de
la fusión sea SA o SCA, y comienza diciendo; “ En su caso, los informes de los
expertos independientes”. En materia de escisión, se introduce el art 78 bis, bajo la
rúbrica “Simplificación de requisitos” del que nos ocuparemos más adelante. Vemos que unifica
y clarifica el supuesto de hecho de la norma sobre expertos independientes, en
sede fusión y escisión. Ya basta con que alguna de las sociedades que participen
en la fusión o en la escisión sea SA o SCA, para que entre en juego todo lo
preceptuado sobre expertos independientes. Esta era la posición del Consejo de
Estado en el preceptivo informe a Se nos plantean, a bote pronto, las siguientes cuestiones: 1ª ¿Qué contenido tendrá el informe? 2ª ¿Aunque la resultante de la fusión no sea SA o SCA será
preciso el informe de expertos en su segundo aspecto o función? En cuanto a la primera cuestión, como
regla general tendrá las dos partes a que se refiere el art. 34-3. La primera
parte del informe podrá obviarse cuando todos los socios de todas las sociedades
participantes cualquiera que sea su forma lo acuerden por unanimidad (ya sea en
junta universal o en junta convocada). Como ya hemos dicho el reparto de
acciones o participaciones y el canje es cuestión de los socios y pueden
renunciar a esa parte del informe. En cuanto a la segunda parte siempre será
necesaria con la excepción del apartado b) del número 5 interpretándolo en el
sentido que ha quedado expuesto y por las mismas razones ( no se ha modificado
su redacción ni la del art 49 y concordantes),
es decir, en el caso de sociedad participada
íntegramente de manera directa y asimilados en que no hay ampliación de capital.
Todas las sociedades participantes tendrán que suscribir el
proyecto de fusión. Las
normas sobre expertos habrán de cumplirse, aun cuando la resultante de fusión
sea una sociedad limitada, en una interpretación literal del nuevo precepto; con
ello los argumentos de En definitiva la 2ª de las preguntas
puede reconducirse a otra de más calado: ¿Ha querido el legislador español
modificar
sustancialmente el mecanismo de protección de integridad del capital ante
aportaciones no dinerarias al capital de una SL en su constitución y ampliación
de capital cuando estas operaciones sean consecuencia de una fusión o escisión? Entendemos que no por las siguientes razones: 1ª Si como
consecuencia de la modificación de LME (así lo explica 2ª Una interpretación en sentido contrario llevaría al
legislador español a apartarse de la letra y el espíritu de las DE y, es más,
del sistema de protección de terceros que se articula a través del derecho de
oposición y afianzamiento. 3ª La expresión “sociedades que se fusionan” o sociedades
fusionadas, (las que desaparecen en la fusión propia y las que desaparecen y la
absorbente en la fusión por absorción) en la directiva 82 equivalen a
participantes en la escisión (como hemos dicho en RDL 12/2012 se unifica la
terminología del supuesto de hecho) en orden a lo que es propio de fusiones y
escisiones en materia de informe de expertos (el proyecto común de fusión).
Ahora bien, como se ha visto en la modificación de directivas sobre escisiones
por la de 2009, se independiza conceptualmente lo atinente a aportaciones no
dinerarias ,aunque formalmente el informe de experto cumpla una doble función (
recordemos, ni una sola alusión, en cuanto al contenido del informe de expertos,
a la igualdad del capital, al menos, de la nueva sociedad o del aumento de la
preexistente al patrimonio traspasado, salvo la residual a aportaciones no
dinerarias vista, cuando las beneficiarias son anónimas y comanditarias por
acciones) y el doble aspecto del informe de expertos tiene la justificación ya
aludida anteriormente. Parece que al
tratar de unificar los regímenes de la fusión y la escisión, se ha optado por
tomar, al menos terminológicamente, el de la escisión cuando el núcleo normativo
principal es el de la fusión que se había clarificado bastante tras Por tanto, a pesar del
RDL, nos reiteramos en la interpretación realizada y recapitulando:
1º.-
Cuando participe en la fusión y en la escisión una SA o
SCA será necesario el informe de expertos sobre el proyecto común de fusión o
escisión en su primer aspecto, salvo acuerdo unánime de todas las sociedades
participantes en la operación. 2º Cuando no se exige
ampliación de capital (absorción de sociedad íntegramente participada de forma
directa y asimilados) no se precisa el informe en su segundo aspecto, y,
claramente, ninguno si hay unanimidad de todos los socios de todas las
participantes. 3º Cuando la resultante
de la fusión o beneficiaria de la escisión NO sea SA o SCA, creemos que no
procede el informe en su segundo aspecto a pesar de la literalidad del nuevo
precepto. 4º Para los demás casos
de exigencia de informe de expertos y su contenido vale lo dicho anteriormente.
5º Nos sigue extrañando, reconozco que es una extrañeza
muy subjetiva, que, cuando todas las participantes en la operación sean
limitadas y aunque no haya propiamente canje por no haber títulos, sino
asignación, distribución o como quiera llamarse, se prive a los socios del
informe de expertos a estos efectos, teniendo en cuenta que
Reconozco que esta interpretación de los nuevos preceptos choca con la
literalidad de la norma y difícilmente se abrirá paso, pero el constante cambio
legislativo en la materia, nos hace desconfiar
de las interpretaciones basadas en la letra de la
ley.
10. Novedades en
materia de escisión. En materia de escisión la única novedad que añade el RDL es
el art 78-bis lo que justifica la exposición de motivos “ en la medida en que el
régimen de las escisiones se regula por remisión a los requisitos de las
fusiones , sin más salvedades que las contenidas en el Capitulo II de la citada
Ley 2/2009, de 3 de abril..” Establece este precepto que el legislador nomina
“Simplificación de requisitos”: “En el caso de escisión por constitución de nuevas
sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas
sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde
PROPORCIONALMENTE a los derechos que tenían en el capital de esta no serán
necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el
informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.” Este
nuevo precepto transpone a nuestro derecho el apartado 5 del art. 22 de A la excepción que establece el número 3 del art. 78 de
idéntico contenido a la del antiguo numero 5, y hoy a la del apartado a) del
número 4 del art. 34 y que habremos de interpretar en el sentido expuesto, añade
una más, al parecer como especialidad de la escisión para el caso de escisión
por constitución de nuevas sociedades ( cualquiera que sea su forma, pues no
distingue): no será necesario informe de los administradores, ni de “expertos
independientes”, cuando las participaciones o cuotas de las nuevas sociedades se
atribuyan a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los
derechos que tenían en el capital de esta”. En primer lugar una interpretación literal nos mete en los
mismos berenjenales que la excepción del número 3 del art. 78. ¿Qué pasa si
participa una anónima en la escisión? ¿No hace falta informe de expertos en
ninguna de sus acepciones en este caso? ¿Sería aplicable a las fusiones en el
mismo caso o es una especialidad de la escisión? ¿Por qué razón el legislador no
la aplica a las escisiones estrictamente proporcionales cuando estamos ante una
escisión- absorción en que la beneficiaria de la escisión ya existe? La aplicación de los criterios interpretativos integradores
que hemos manejado hasta ahora nos debería llevar a las siguientes
aseveraciones, desde luego, totalmente subjetivas: 1ª Esta excepción solo debe afectar al informe sobre el
proyecto de fusión propiamente dicho que es el “dirigido a los socios”, pues el
“reparto” solo a ellos afecta y la estricta proporcionalidad les evita cualquier
perjuicio. 2ª En ningún caso esta excepción debe
comprender la segunda parte del informe pues, por definición, se constituye una
sociedad nueva, cuando la beneficiaria sea SA o SCA. Ciertamente
comprendería la excepción ambos aspectos del
informe y, por tanto no sería necesario ningún informe, si la o las
beneficiarias fuesen limitadas. 3ª No vemos razón de peso para no aplicar la excepción en las
escisiones con ampliaciones de capital estrictamente proporcionales, según lo
expuesto. La única que se me ocurre es que en la constitución de la nueva
sociedad el equilibrio entre capital y patrimonio es absoluto por definición,
cosa que puede no ocurrir cuando la absorbente o beneficiaria ya existe. 4ª No vemos razón para no aplicar la
norma a las fusiones, según lo expuesto, cuando la fusión conlleve la
constitución de una nueva sociedad y haya una sola sociedad absorbida
por identidad de razón.
Quizá
la única razón sería que no se contempla esta excepción para las fusiones en el
derecho comunitario y que la posibilidad de que existan varias sociedades
absorbidas,
indudablemente dificulta la operación de canje o reparto. 5ª Cualquier interpretación literal del nuevo precepto nos
llevaría a situaciones jurídicas absurdas, que no se pueden entender queridas
por el legislador.
11. Especial consideración del art. 42 de Una alusión, por
fin, al art. 42 de “Cuando las sociedades participantes o la sociedad resultante
de la fusión no sean anónimas o comanditarias por acciones y el acuerdo de
fusión hubiera sido adoptado en junta de socios con la asistencia o
representación de todos ellos y por unanimidad, no serán aplicables las normas
generales que sobre el proyecto de fusión y el balance de fusión se establecen
en las secciones segunda y tercera de este Capítulo. Tampoco se aplicarán las
normas relativas a la información sobre la fusión previstas en el artículo 39 ni
las relativas a la adopción del acuerdo de fusión, a la publicación de la
convocatoria de la junta y a la comunicación, en su caso, a los socios del
proyecto de fusión previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 40. La inaplicación de las normas señaladas en el párrafo
anterior no restringirá los derechos de información que sobre el objeto y el
alcance de la fusión, en particular sobre el empleo, corresponden a los
representantes de los trabajadores.” Dice hoy este artículo: “1. El acuerdo de fusión podrá adoptarse sin necesidad de
PUBLICAR O DEPOSITAR previamente los documentos exigidos por la ley y sin
informe de los administradores sobre el proyecto de fusión cuando se adopte, en
cada una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por
unanimidad de todos los socios con derecho a voto y, en su caso, de quienes de
acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho. 2. Los derechos de información de los representantes de los
trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que
pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la
fusión sea aprobada en junta universal.” A pesar del afán simplificador del RDL vemos que se ha
suprimido un expediente que verdaderamente simplificaba los procesos, al menos
cuando no participaban sociedades anónimas. Por la remisión a las secciones
segunda y tercera del capitulo I del titulo II de la ley, parece que no eran
aplicables las normas generales sobre el proyecto y balance de fusión (el
informe de expertos del art. 34 esta en la sección segunda y versa sobre el
proyecto de fusión) cuando el acuerdo de fusión hubiera sido adoptado en junta
con la asistencia o representación de todos los socios y por unanimidad. Se
excepcionaban también otros requisitos y se dejaba a salvo el derecho de
información de los trabajadores. En su actual redacción, el precepto es aplicable a toda
operación de fusión o escisión, cualquiera que sea la forma de las sociedades
participantes y siempre que se adopte por unanimidad , en “junta universal”, por
todos los socios con derecho a voto en cada una de las sociedades que participen
en la fusión. Ahora bien, lo que exime hoy la norma es la necesidad de
“publicación o depósito” previo de los documentos exigidos por la ley, pero no
de su confección, redacción y aprobación. También exime del informe de los
administradores sobre el proyecto de fusión pero obviamente no del informe de
expertos del art. 34. El número 2, con ciertos matices de redacción, salvaguarda
los derechos de información de los representantes de los trabajadores ante la
fusión, como ya hacía antes el par. 2º del artículo. La conclusión de esta reflexión a vuela pluma sobre el tema
que nos ocupa es que estamos peor que antes, que el legislador no ha aprovechado
la ocasión de la última reforma para clarificar un aspecto tan controvertido y
practico como el que nos ocupa, y que hará falta una nueva reforma, que no
debería tardar en llegar, para aclarar y zanjar la cuestión definitivamente. La
nueva reforma, en cuanto al artículo 34, debería precisar el supuesto de hecho
de la norma, especificar el contenido del informe en los distintos casos
posibles, determinar las excepciones al requisito de informe de expertos y a que
aspecto del mismo se refieren, residenciar en este artículo todo lo referente al
informe de expertos, y , además, contemplar en el artículo 78 únicamente la
especialidad de la escisión, si es que lo es,(contenida hoy en el art 78-bis) y
eliminar de la escisión toda referencia perturbadora al informe sobre
aportaciones no dinerarias o patrimonio no dinerario que ha desaparecido
prácticamente de las DC sobre fusiones y escisiones. Entretanto,
esperaremos los operadores jurídicos un rayo de luz orientador de
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