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Después de las modificaciones que ha sufrido el procedimiento
extrajudicial RDL 8/2011 de 1 de julio, Ley 37/2011 de 10 de octubre y RDL
6/2012 de 9 de marzo y a la espera de su desarrollo reglamentario prometido por
éste último (6 meses a contar desde el 11 de marzo, es decir 11 de septiembre de
2012) creo que merece la pena publicar estas notas para que nos ayuden desde un
punto de vista lo más práctico posible. En su desarrollo debemos tener en cuenta lo siguiente:
1º.- Depósito para tomar parte en
las subastas. RDL 8/2011. El 20 % del valor de tasación. La
norma modifica el apartado 1 del artículo 669 LEC estableciendo un porcentaje
del 20% lo que nos lleva a plantearnos la legalidad de la exigencia del 30% para
la 1ª y 2ª del art. 236 h) del RH.
Considero que facilitar la presencia de posibles
interesados en los actos de subasta beneficia claramente a la parte deudora que
amplía así su abanico de posibles postores y es evidente que eso se consigue
rebajando el importe que hay que consignar o depositar para tomar parte en
ellas. Es el mismo espíritu que recoge Por
eso pienso que la modificación debe aplicarse también al procedimiento
extrajudicial. Parece que Javier López Cano, notario de Sevilla, en su artículo
de Notas de urgencia al RDL 6/2012 está en contra o no se lo ha planteado al
mantener en su modelo de anuncio la exigencia del 30%.
2º.- Vivienda habitual.
La
modificación en materia de ejecución extrajudicial del RDL 6/2012 obliga a
distinguir si lo que es objeto de ejecución es o no la vivienda habitual del
deudor. (Art. 12). No obstante el RDL debería, en aras a
la protección de la vivienda haber hecho extensivo el tratamiento no solo al
caso de que se ejecute la vivienda habitual del deudor sino también a la del
hipotecante no deudor: padre que
hipoteca su vivienda habitual en garantía de un préstamo de su hijo, socio que
hace lo mismo en caso de un préstamo a su sociedad. Para ello tenemos que ver varias cuestiones: 2.1.- Qué es la
vivienda habitual. El carácter civil de vivienda habitual
es diferente del concepto fiscal estando más cercano a una situación de hecho,
como dice el notario de Cebreros Fernando Gomá Lanzón, de manera que si el
deudor reside efectivamente en la vivienda será su vivienda habitual. 2.2.- Quién lo prueba
y como. Comparto la premisa de Fernando Gomá de
que para empezar y salvo obviedades la vivienda que se ejecuta tenemos que
pensar que es la habitual; ello salvo que el acreedor nos demuestre lo
contrario. Nos podemos encontrar varias situaciones: 2.2.1.- Que el acreedor diga que lo es
en cuyo caso no hace falta ninguna otra prueba. 2.2.2.- Que el acreedor diga que no lo
es y lo pruebe mediante cualquier medio de prueba entre las que destacaría el
Certificado de empadronamiento en otro sitio. El
problema se puede plantear si no aporta el acreedor ninguna prueba pero lo
quiere hacer constar y el deudor no realiza ninguna actividad tendente a
manifestar y mucho menos a demostrar que sí es su vivienda habitual. Pienso que
el notario de oficio podría pedir una certificación de empadronamiento que
aclare las dudas. 2.2.2.1.- Constancia en el requerimiento. Dado que las
limitaciones en las subastas son un derecho, suponen un beneficio para la parte
deudora en caso de tratarse de vivienda habitual, que en el requerimiento que se
le haga contenga la advertencia de su derecho a acreditar que lo ejecutado es su
vivienda habitual. 2.2.2.2.- El hecho de que se halle el deudor en el domicilio
cuando se practique el requerimiento es una prueba suficiente, incluso aunque no
venga a realizar manifestaciones. 2.2.2.3.- Si comparece en uso del derecho anterior, aunque no
sea para pagar, habrá que reconocer al deudor la posibilidad de probar que la
vivienda es la habitual, incluso cuando el acreedor haya probado lo contrario. Y, ¿cómo lo acredita? El hecho hallarse en la vivienda que se ejecuta cuando le
hagamos el requerimiento de pago ya hemos dicho que sirve como medio de prueba
aunque pienso que un certificado de empadronamiento valdría desvirtuando en su
caso el aportado por el acreedor. Javier López Cano, notario de Sevilla se
plantea si tendríamos que exigir una antigüedad de 6 meses por similitud a la
exigencia del nº 2 del art. 3 del RDL en relación con las medidas de
reestructuración de la deuda. Prefiero mantener el criterio de que la
habitualidad es una cuestión de hecho (es más proteccionista). Y ¿cuándo lo puede acreditar? ¿En cualquier momento del
procedimiento? Pienso que no, la acreditación debería admitirse hasta la
remisión de los Edictos a publicar ya que soy de la opinión de que tenemos que
hacer constar en los mismos el carácter de vivienda habitual. En caso de duda
3º.- Ejecución de Lo importante es que se ejecute la vivienda habitual y da lo
mismo que el deudor tenga otras viviendas o que el préstamo se diera para
comprar un barco. La exigencia de “única” vivienda y de que el préstamo se haya
concedido para “su adquisición” se predican para acceder a la reestructuración
financiera por el art. 3 del RDL. Una vez determinado dicho carácter, el
art. 12 del RDL 6/2012 de 9 de marzo establece
las
siguientes novedades: 2ª.- Si hay posturas:
2.1.- y la mejor postura es igual o superior al 70% del tipo se le
adjudica la finca.
2.2.-
y la mejor
es inferior al 70%,
se inicia el siguiente procedimiento:
2.2.1- El deudor tiene 10 días para presentar a un tercero que
mejore la postura, ofreciendo más del 70 por cien
del valor de tasación o si ofrece menos, pero más que la anterior obviamente,
sea suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. ¿Hay que avisar al deudor?
Pienso que no, que cuando se le requiere y se le
comunica la fecha de la subasta por tratarse de su vivienda habitual hay que
referirse al precepto y que el deudor actúe en consecuencia. No obstante los
plazos si que hay que respetarlos.
2.2.2.- Si el deudor no presenta tercero, el acreedor podrá pedir, dentro
del término de cinco días, la adjudicación de la finca o fincas por importe
igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.
2.2.3.- Si el acreedor tampoco lo hace, se entenderá adjudicada la finca a
quien haya presentado la mejor postura, siempre que la cantidad que haya
ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra,
al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos.
2.2.4.- Si nadie reúne esas condiciones el acreedor puede, en el plazo de
veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o superior al 60 por cien
del valor de tasación.
2.2.5.- Si no lo hace, se dará por terminada la ejecución, se cierra y
protocoliza el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda. (Art.
236 n RH.)
3ª.- Si no hay posturas el acreedor puede, en el plazo de veinte días, pedir
la adjudicación por importe igual o superior al 60 por cien del valor de
tasación y, si no lo hace, se dará por terminada la ejecución, se cierra y
protocoliza el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda. (Art.
236 n RH.) 4ª.- Días, ¿hábiles o
naturales? Aquí hay que tener cuidado porque no se trata de
plazos mínimos de garantía sino de plazos concretos por lo que la calificación
de hábiles o naturales es vital. En la regulación del RH los días son hábiles si
bien mi criterio por no ser menos garantistas que en el procedimiento judicial
yo no cuento ni los sábados ni agosto (que son hábiles en sede de jurisdicción
voluntaria) sin que ello afecte a su legalidad porque como hemos dicho no
establece plazos concreto sino mínimos. En el RDL no se dice nada por lo que si aplicamos
el art. 5.2 Cc. los días deben ser naturales. Fernando Gomá Lanzón se decanta por días hábiles ya
que el RDL regula una modalidad o subespecie (cuando se ejecuta la vivienda
habitual del deudor) del procedimiento general del RH que debe aplicarse en todo
lo no previsto por su regulación específica. 5ª.- ¿El acreedor
puede pujar?
Aunque
el RDL no dice nada, por la misma razón de supletoriedad del RH es obvio que
debe admitirse la posibilidad. Ahora bien si su postura es inferior al 70% deberá esperar
los 10 días en los que el deudor puede mejorar la postura. En principio creo que
no deberíamos admitirle una postura inferior al 60% (Fernando Gomá también) ya
que los supuestos que hemos examinado en el anterior apartado 2.2.- sólo concede
al acreedor la adjudicación por un mínimo del 60% y no sería aceptable que lo
que no puede conseguir como acreedor lo consiga pujando.
4º.- Ejecución sin que se
trate de Si lo que se ejecuta no es la vivienda
habitual del deudor, el procedimiento es el que recoge el RH si bien hay que
hacer varias matizaciones derivadas de las modificaciones de 1ª. Seguimos con las
tres subastas con los tipos reglamentarios. Intentaremos hacer una interpretación
práctica y combinada del art. 2ª.- Primera Subasta:
2.1.- Tipo: valor de tasación sin que
se admita postura alguna que sea inferior a dicho tipo.
2.2.- Si hay postura admisible (por encima del tipo) se adjudica la finca al
mejor postor.
2.3.- Si no la hay el
acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, (hay que notificárselo
si no comparece) la adjudicación de la finca o fincas en pago de su crédito, por
el tipo de aquélla, aceptando la subsistencia de las cargas anteriores. La
adjudicación podrá solicitarse para sí o en calidad de ceder a un tercero.
No cabe la aplicación de
2.4.- Si no lo pide
se celebrará la segunda subasta. 3ª.- Segunda Subasta:
3.1.- Tipo: el 75 %
del correspondiente a la primera, y sin que pueda admitirse postura inferior al
mismo.
3.2.- Si hay postura admisible (por encima del tipo) se adjudica la finca al
mejor postor.
3.3.- Si no la hay el
acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, (hay que notificárselo
si no comparece) la adjudicación de la finca o fincas en pago de su crédito, por
el tipo de la segunda subasta, aceptando la subsistencia de las cargas
anteriores. La adjudicación podrá solicitarse para sí o en calidad de ceder a un
tercero.
No cabe la aplicación de
3.4.- Si no lo pide
se celebrará la tercera subasta. 4ª.- Tercera Subasta:
4.1.- Tipo: sin tipo, por lo que aquí si debemos aplicar el 670 y
4.2.- Si la mejor postura es igual o superior al 70% del tipo se le
adjudica la finca.
El tipo debe ser el tipo de la primera ya que en la tercera no hay tipo.
Creo que apoya esta tesis el hecho de que si es la vivienda habitual, al existir
tan solo una subasta el tipo sobre el que se calculan los porcentajes es el
valor de tasación que es el tipo de la primera.
Pago aplazado. Cabe plantearse por analogía del 670.3 LEC si el notario
puede, ya que no lo prevé el RH., admitir el pago aplazado ofreciendo garantías
suficientes, financieras o hipotecarias en cuyo caso se lo debe comunicar al
acreedor que en el plazo de los 20 días siguientes (a la comunicación) podrá
pedir la adjudicación por el 70% del valor de salida (tipo de la primera) y, si
no lo hace se aprueba el remate con el aplazamiento y las garantías aportadas. No veo nada que impida su aplicación ya que son facilidades
de realización que protegen los intereses de la parte deudora, teniendo el
acreedor sus opciones. Al acreedor no se le hace aplazamiento en caso de que la
deuda que se reclame sea inferior y haya sobrante. Esta situación solo cabe en caso de que la o las posturas
sean superiores al 70%, y no en caso de ser iguales.
4.3.- Si la mejor
postura es inferior al 70%, se inicia
el siguiente procedimiento lo que parece refrendado por la nota informativa de
4.3.1- El deudor tiene 10 días para presentar a un tercero que
mejore la postura, ofreciendo más del 70 por cien
del valor de tasación o si ofrece menos, pero más que la anterior obviamente,
sea suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Ya hemos dicho (ver en caso de vivienda
habitual) que no hay que avisar al deudor pero si
respetar los plazos.
4.3.2.- Si el deudor no presenta tercero, el acreedor podrá pedir, dentro
del término de cinco días, la adjudicación de la finca o fincas por importe
igual o superior al 70 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra,
al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos siempre que esta
cantidad sea superior a la mejor postura.
4.3.3.- Si el acreedor tampoco lo hace, se entenderá adjudicada la finca a
quien haya presentado la mejor postura, siempre que la cantidad que haya
ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra,
al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos.
4.3.4.- Si nadie reúne esas condiciones
Esta facultad no creo que se pueda preconizar del notario en
el procedimiento extrajudicial por falta de “potestas” por lo que en ese caso
cabrían dos opciones a mantener: - Adjudicar la finca a la postura existente ya que antes se
hacía así aunque fuese una cantidad ridícula. - Dar por terminada la ejecución cerrando y protocolizando el
acta y, quedando expedita la vía judicial que corresponda. (Art. 236 n RH.). La primera de las opciones es más
reglamentarista y evita que el notario fuerce interpretaciones extensivas y la
segunda de ellas protege
el interés del ejecutado evitando la adjudicación en este caso por cualquier
cantidad y prefiriendo el cierre del Acta. Probablemente lo más correcto sea
decantarse por la más garantista de los derechos del deudor ya que la finalidad
de la reforma del RDL 8/2011 es la de evitar el “despojo” del deudor, exigiendo
un mínimo en el art 671 que después ha modificado
4.4ª.- Si no hay posturas el acreedor puede, en el plazo de veinte días,
pedir la adjudicación por importe igual o superior al 50 por cien del valor de
tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos y, si no lo
hace, se dará por terminada la ejecución, se cierra y protocoliza el acta,
quedando expedita la vía judicial que corresponda. (Art. 236 n RH.) Mantenemos el 50% por Torrent, a
veinticuatro de mayo de dos mil doce. Juan Montero-Ríos Gil Notario de Torrent
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