José Ángel García Valdecasas Butrón, Registrador Mercantil
de Granada
Se trata de la Ley que recoge
el contenido del RDL
9/2012 de 16 de marzo sobre las mismas materias, el cual, tras su
paso por el Congreso de los Diputados y por el Senado, ha sufrido varias
modificaciones. Una, quizás de las más trascendentes, la relativa a la nueva
modificación del art. 173 de la LSC
sobre la forma de convocatoria de la junta, cuya redacción por la Ley
25/2011 realmente dejaba muchos que desear. También se aprovecha para perfilar
algo muy polémico como ha sido la limitación en el número de votos que puede
emitir un mismo accionista en las sociedades cotizadas, modificando en
consecuencia la Ley de Mercado de Valores de 1988, para acomodarla a la nueva
regulación.
En este resumen de la Ley nos limitaremos a constatar las variaciones
introducidas con relación al
RDL 9/2012, las cuáles cuando sea procedente, las resaltaremos en negrita
cursiva. 1. Página web de la
sociedad.
El contenido de los artículos 11 bis, y 11 ter es idéntico, salvo error,
al contenido de los mismos artículos en el RDL. Sólo se altera el art. 11
quáter que ahora dice lo siguiente:
Artículo 11 quáter.
Comunicaciones por medios electrónicos.
Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión
de documentos, solicitudes e
información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas
comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio.
La sociedad habilitará, a través de la
propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la
sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción así como el
contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.
Como vemos se incluyen en las posibles comunicaciones entre la
sociedad y los socios las solicitudes que haga el socio a la sociedad y
también las solicitudes de la sociedad al socio. Supone una mayor especificación
que casi hubiera sido innecesaria pues dichas solicitudes podían quedar
perfectamente incluidas en la “remisión de documentos” que puede ser
interpretado como remisión de un documento de “solicitud”. No obstante nunca
está de más que se completen los artículos con el máximo de posibilidades para
evitar dudas en su interpretación.
La verdadera novedad consiste en la obligación para la sociedad de
establecer en la web corporativa el pertinente enlace para que el socio
se comunique con la sociedad. Se tratará de un “link” que lleve a la
dirección de correo electrónico de la sociedad por medio del cual se curse la
petición de información o la solicitud de que se trata o se remitan documentos.
Lo más difícil para la sociedad será articular un sistema que permita
acreditar la fecha indubitada de la recepción, así como el contenido de los
mensajes.
La única forma será a través de una autoridad de certificación o
tercero de confianza o bien por sistemas similares a los establecidos en el
Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla
parcialmente la
Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los
servicios públicos, artículos 35 a 40. 2. Forma de convocatoria de la
Junta.
Se regula en el nuevo art. 173 de la
LSC
que dice actualmente lo siguiente:
«Artículo 173. Forma de la
convocatoria
1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la
página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada
en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere
acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente
inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el “Boletín Oficial del
Registro Mercantil” y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia
en que esté situado el domicilio social.
2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el
párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice
por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que
asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado
al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de
socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán
individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio
nacional para notificaciones.
3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de
publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión
telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de
convocatoria insertados en la web de la sociedad.» 2.1. Forma normal de
convocatoria.
Como única forma de convocatoria para todas las sociedades de
capital se establece que será por medio de
anuncio en la página web de la sociedad siempre que esta hubiera
sido “creada, inscrita y publicada”. Son por tanto tres los requisitos que se le exigen a la web para que sirva
como medio de convocatoria:
--- Que la web haya sido creada por acuerdo de la junta general. Art. 11
bis.
--- Que la web haya sido inscrita en la hoja de la sociedad.
--- Que dicha inscripción haya sido publicada en el Borme. 2.2. Forma supletoria de
convocatoria.
Si la web no ha sido creada, o creada no ha sido inscrita, o inscrita no
ha sido publicada en el Borme, se establece que la convocatoria de la junta se
hará por su publicación en el Borme y en un diario de los de mayor
circulación en la provincia del domicilio social. Es la forma normal de
convocatoria de las sociedades anónimas desde la reforma de 1989 plasmada en el
art. 97 del TRLSA de dicho año.
Si la junta se ha convocado de esta forma no será necesario manifestar en
la certificación que la sociedad carece de web pues ello resultará de la propia
hoja de la sociedad. 2.3. Forma estatutaria de
convocatoria.
Si los socios así lo establecen en los estatutos de la sociedad, la junta
podrá convocarse por cualquier medio de comunicación individual y escrita,
que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio
designado al efecto, o en el que conste en la documentación de la sociedad.
Aunque sería conveniente, para conocimiento de los socios, que dicho
medio quedara especificado en los estatutos, es decir que estos dijeran
cual es el concreto medio de comunicación individual y escrita que va a
utilizar la sociedad para convocar la junta, a la vista de las últimas
resoluciones de nuestro Centro Directivo(cfr. RDGRN de 8 de julio de 2011),
parece que ello no es necesario y que por tanto será suficiente con que
los estatutos reproduzcan el texto legal para entender que la forma de convocar
la junta es la del punto 2 del art. 173 de la LSC.
Por tanto si los estatutos se limitan a reproducir dicha forma de
convocar la junta, sin más especificaciones, será en el momento de expedir la
certificación, cuando de acuerdos
inscribibles se trate, cuando el certificante deberá especificar el medio
utilizado (cfr. art. 97.1.2ª RRM) el cual quedará bajo la calificación
del registrador sobre si reúne o no los requisitos exigidos por los
estatutos siguiendo el texto legal.
Dado que la comunicación debe ser individual creemos que queda
desterrado como medio de convocar la junta la de señalar un diario con
circulación en la provincia o en el término municipal del domicilio de la
sociedad, medio admitido para las sociedades limitadas en el antiguo art. 46 de
la Ley 2/1995. 2.4 Medios adicionales de
convocatoria.
Permite el art. 173.3,
como no podía ser de otro modo, que los estatutos establezcan medios
adicionales de convocar la junta que se superpondrían a los legales
antes vistos. Es decir que los estatutos podrán agregar tanto a la forma
normal, como a la forma supletoria, como a la forma estatuaria, otros medios
a través de los cuales se convocará la junta general. Estos medios adicionales
creemos que se pueden configurar en estatutos de dos formas: o como
facultativos para los administradores o como obligatorios. Si se
configuran de esta última forma, la convocatoria no estará bien realizada si
la junta no se convoca usando dichos
medios adicionales, medios adicionales que deberán reflejarse en la
certificación y ser objeto de calificación registral.
Finalmente también se permite que los estatutos impongan
a la sociedad un sistema de alerta a los socios del anuncio
insertado en la web de la sociedad.
Varias cuestiones nos suscita esta posibilidad:
a. Aunque el precepto habla de imponer, creemos que puede hacerse también
con carácter facultativo, es decir redactar el artículo estatutario en el
sentido de que los administradores, si lo estiman pertinente, podrán mandar
alertas a los socios a los efectos de indicar que el anuncio de convocatoria ha
sido insertado en la web de la sociedad.
b. El sistema de alertas supone indudablemente su aceptación por el
socio, es decir que aunque el precepto dice que los estatutos impondrán a la
sociedad, nos parece indudable que si el socio no quiere que le manden una
alerta, salvo que también se la impongan al socio, como prestación accesoria de
hacer, nadie le puede obligar a dar un teléfono o correo al cual le
lleguen las alertas.
c. Si se impone como obligatorio, parece que forma parte del sistema
de convocar la junta y entonces el problema será el de su acreditación.
Parece que la única forma de acreditarlo será por manifestación del
administrador de que ha mandado a los socios las alertas correspondientes. 2.5. La cuestión en las
sociedades anónimas con acciones al portador.
El anterior art. 173 de la LSC, procedente de la reforma 25/2011, para
las sociedades anónimas con acciones al portador daba una norma especial
consistente en que si se trataba de este
supuesto, en todo caso, la publicación debía realizarse por medio del Boletín
Oficial del Registro Mercantil. Es decir que la publicación en este Boletín,
tuviera o no la sociedad página web, era de todo punto imprescindible.
La norma ha sido suprimida y por tanto también las anónimas con títulos
al portador podrán utilizar los mismos medios de convocar la junta que el
resto de las sociedades de capital. Ahora bien lo que no nos parece posible,
pese al silencio de la Ley, es que este tipo de sociedad pueda hacer uso de la
facultad concedida en el punto 2 del artículo que resumimos. Es decir las
anónimas con acciones al portador se regirán por el punto 1 y sólo podrán
convocar o por la web de la sociedad o si carecen de web o la web no reúne las
características exigidas, por el Borme y en un diario. Tampoco será utilizable,
por su propia naturaleza, el sistema de alertas previsto en el punto 3.
Cualquier norma que establezca algo distinto sobre convocatoria no sería
admisible como contrario a la propia naturaleza de los títulos al portador, como
tampoco son admisibles las acciones al portador si estas no están totalmente
desembolsadas, si existen limitaciones a su transmisibilidad o si llevan
aparejadas prestaciones accesorias (cfr. art. 113 de la LSC). 2.6. Cuestión sobre si sería
posible la convocatoria en web, pero de acceso restringido a los socios.
El notario de Madrid, Luis Jorquera García, plantea el interesante
problema de si sería posible establece en estatutos, como complemento, hoy día,
a la forma normal de convocar la junta a través de la web, que el anuncio
concreto estará restringido a los socios, es decir establecer algún
mecanismo de forma que sólo pudiera ser leído por los socios y que aunque la
página web sea de uso general, existiera un acceso limitado, en cuanto al
anuncio, para que sólo los socios pudieran leerlo. Se trataría de establecer
una intranet dentro de la web de la sociedad a la que sólo se pudiera
acceder con nombre de usuario y contraseña.
El tema es complejo y quizás requiera un estudio más detallado pero como
adelanto pudiera pensarse que para establecer dicho sistema serían necesarios,
al menos, los siguientes requisitos reflejados en los estatutos:
1º. Establecer que la forma de convocar la junta sería la normal por
medio de la web de la sociedad, cumpliendo obviamente los requisitos del 11bis y
del propio 173.1. Esta web debe ser abierta para todos como web corporativa o
sede electrónica de la sociedad.
2º. Añadir que para acceder desde la página web de la sociedad al sitio
del alojamiento del anuncio de convocatorias de junta, se deberá utilizar una
clave privada suministrada por la sociedad, con nombre de usuario y contraseña.
3º. Obligación por parte de la sociedad de suministrar a todos los socios
o bien la clave privada o bien los medios necesarios para obtenerla. En todo
cambio de socio, una vez la sociedad tenga conocimiento del mismo, le deberá
suministrar la clave que le permita el acceso a la web restringida de
publicación del anuncio.
4º. Quizás también una prestación accesoria a cargo del socio, gratuita
por supuesto, de obtener esa clave privada, si no le es suministrada por la
sociedad.
5º. Todo ello pudiera ser complementado por el sistema de alertas del
nuevo art. 173.3 de la LSC estableciendo a cargo del socio la prestación u
obligación de suministrar una dirección de correo electrónico o número de móvil
a donde enviar las alertas de la sociedad.
Parece que lo importante debe ser que todo quede regulado en estatutos de
la forma más clara posible para proteger el derecho fundamental del socio para
acceder en todo caso al anuncio en donde se convocará la junta general de la
sociedad.
No obstante dado lo novedoso del problema planteado
serían bien recibidas toda clase de opiniones sobre el mismo a través de
esta web por correo dirigido a la misma. Por ello volveremos a tratar de esta
cuestión. 3. Suspensión de la vigencia
del art. 348 bis de la LSC.
Dicho artículo, introducido en la LSC por la ley 25/2011, venía a
establecer un derecho de separación en caso de falta de distribución de
dividendos a partir del 5º año desde la inscripción de la sociedad en el
registro mercantil con la finalidad de proteger al socio minoritario del
reiterado acuerdo de la mayoría de no distribuir los beneficios sino pasarlos a
reservas, con lo que el derecho de minoritario quedaba aplazado hasta la
liquidación de la sociedad, si la mayoría era reiterativa en su acuerdo. Pese a
que era bastante prudente en su formulación- bastaba distribuir un tercio de los
beneficios propios de la explotación-, sin duda para evitar el ejercicio de este
derecho en forma masiva o para evitar la excesiva litigiosidad que puede
provocar, se aplaza la aplicación de dicho precepto hasta el 31 de diciembre
de 2014.
Dicha norma por tanto ha estado vigente desde el 2 de octubre de 2011,
entrada en vigor de la ley 25/2011,
hasta el 24 de junio de 2012, y sólo habrá podido ser usada por los minoritarios
en los acuerdos relativos a la aprobación de cuentas anuales que hayan sido
adoptados antes de esta fecha. 4. Modificación del art. 32
ley 3/2009 sobre depósito del proyecto de fusión.
La novedad de esta norma es que se permite de forma voluntaria el
depósito del proyecto común de fusión de la sociedad en el registro mercantil,
pese a que su forma normal de publicidad siga siendo la web de la sociedad,
siempre que esta exista. Realmente no creo que nadie dudara, aunque no lo
preveía el precepto, que el proyecto pudiera depositarse voluntariamente en el
registro mercantil y de hecho así era en el caso del art. 42 de la Ley que
permitía el acuerdo unánime de fusión sin necesidad de depósito del proyecto.
Para la publicación en el Borme de la inserción del proyecto común
de fusión en la web de la sociedad y de su fecha, se dispone que será
suficiente con una certificación de su contenido remitida al registro
Mercantil siendo objeto de publicación dentro de los cinco días siguientes a la
recepción de la última certificación.
Ya hicimos notar, al comentar el art. 32 reformado por la Ley 2572011,
que era una de sus lagunas pues diciéndose que la publicación del proyecto en el
web debía publicarse en el Borme, no se establecía medio alguno para ello
quedando en el aire de quien era la obligación. La norma tampoco ahora es muy
clara pues no se dice cuál será el contenido de la certificación, ni quién
puede expedirla. En cuanto a lo segundo debe ser por persona con facultad
certificante sin necesidad de legitimación de firmas pues para el depósito del
proyecto tampoco era necesaria la legitimación y en definitiva esta
certificación lo que constata es un hecho fácilmente comprobable por
el registrador. Y en cuanto a su contenido parece que debe limitarse a decir
que en tal fecha quedó insertado el proyecto en la web de la sociedad. Tampoco
queda claro si la remisión al Borme debe hacerse a medida que llegan las
certificaciones de cada una de las sociedades fusionadas, o cuando todas hayan
llegado. Parece que será en este último caso, lo que obliga a que al menos en la
certificación se diga y se den los datos de las sociedades que participan en la
fusión.
Todo ello debe ser regulado en el futuro RRM, sugiriéndose que al igual
que se regula un proyecto común de fusión suscrito por los administradores de
todas las sociedades intervinientes, se regule una certificación común para
la publicación en el Borme suscrito por los administradores de todas las
sociedades, lo que es obvio que podrá hacerse ahora aunque no esté expresamente
regulado.
5. Modificación del art. 34
ley 3/2009 sobre informe de expertos independientes.
Se limita la ley a suprimir el apartado b del punto 4 de este artículo
que eliminaba la primera parte del informe del experto sobre la fusión, es decir
la relativa al tipo de canje, “cuando la sociedad absorbente fuera titular de
forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se
divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas”. Ello se hace
para eliminar las dudas que suscitaba este precepto.
6. Modificación del apartado 2
del art. 44 sobre derecho de oposición de los acreedores.
Su redacción sigue igual aunque quizás hubiera sido conveniente
coordinarlo de forma más clara con el nuevo artículo 42. 7. Modificación del punto 1
del art. 51 sobre junta de socios de la sociedad absorbente.
Se limita a especificar mejor los documentos que, del art. 39 de la Ley,
deben quedar a disposición de los socios. 8. Modificación art. 188.3 y
527 de la LSC sobre derecho de voto.
Tras la reforma dice dicho apartado:
«3. En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter
general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, las
sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada
con los anteriores, sin perjuicio de la aplicación a las sociedades cotizadas de
lo establecido en el artículo 527.»
Antes hablaba de “sociedades cotizadas, sin citar para nada al art. 527.
En consonancia también se modifica el art. 527 que dice lo
siguiente para las sociedades cotizadas:
«Artículo 527. Cláusulas
limitativas del derecho de voto.
En las sociedades anónimas cotizadas las cláusulas estatutarias que,
directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos
que pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo
grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, quedarán sin
efecto cuando tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya
alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que
confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a
medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado.»
El resto del artículo 527 queda suprimido”. Como vemos se suaviza enormemente la prohibición contenida en el
antiguo art. 515 de la LSC, después reenumerado en el 527, que tantas
quejas y discusiones había suscitado pues disponía que “en las sociedades
anónimas cotizadas serán nulas de pleno derecho las cláusulas
estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número
máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes
a un mismo grupo”. Por ello también, como hemos visto, se suprime el párrafo
segundo del art. 527 que se destinaba a la adaptación de estatutos de sociedades
con teniendo limitaciones al número máximo de votos que pueda emitir un solo
accionista, entraran en el selecto club de sociedades cotizadas.
Y también se modifica el artículo 60, 60 ter y 61 de la Ley 24/1988,
de 28 de julio sobre Mercado de Valores que regulan respectivamente las ofertas
públicas de adquisición obligatorias, lo que llama “medidas de neutralización”,
en relación con el nuevo art. 527, y las ofertas públicas de adquisición
voluntarias. 8. Disposición transitoria
primera sobre la web de las sociedades cotizadas.
Dado que las sociedades cotizadas, con independencia de lo que en
la actualidad dispone el art. 11 bis, ya estaban obligadas con
anterioridad a disponer de una página web, esta disposición transitoria viene a
disponer que la publicidad efectuada en las páginas web de dichas sociedades
ya existentes a la entrada en vigor de la surtirá en todo caso efectos jurídicos,
sin perjuicio de su adaptación a lo dispuesto en el artículo 11 bis, en la
primera junta general que celebren tras la entrada en vigor de esta Ley. La
existencia de las páginas web de las sociedades cotizadas podrá hacerse
constar en el Registro Mercantil mediante certificación expedida por el
Secretario del Consejo de la sociedad”.
Es decir que las sociedades cotizadas podrán utilizar sus web sin
necesidad de cumplir lo establecido en el art. 11 bis, pero sólo desde la
entrada en vigor de la Ley hasta la primera junta general que celebren. Por
tanto uno los puntos del orden del día de dicha junta deberá ser en estas
sociedades cotizadas la relativa a la creación de su página web corporativa.
Para su constancia en el Registro Mercantil llama la atención que sólo
sea necesaria la firma del secretario del Consejo sin necesidad, al parecer, del
vto. Bº del Presidente. 9. Entrada en vigor.
Al día siguiente de su
publicación en el BOE, es decir el 24 de Junio de 2012. (JAGV)
Ver el
RDLey 9/2012, de 16 de
marzo.
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