INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. ENERO DE 2010.

Real Decreto 1/2010, de 8 de enero, de modificación de determinadas obligaciones tributarias formales y procedimientos de aplicación de los tributos y de modificación de otras normas con contenido tributario. BOE 19 de enero de 2010.

La determinación del valor o precio se regula en el artículo 177 RN, que se ubica dentro del Título IV, Capítulo II (Del Instrumento Público), Sección segunda (De las Escrituras Matrices), concretamente en el apartado c) (Estipulación), es decir, en la parte contractual en sentido propio de la escritura pública.

No obstante esta ubicación sistemática, cabe distinguir en este artículo dos aspectos diversos: uno, que tiene que ver inmediatamente con el aspecto negocial y que responde a la colocación sistemática reseñada, y otro, que tiene que ver con la protección del interés general y la salvaguarda del orden público jurídico y económico.

En este último aspecto hay que incluir también la reseña del NIF y la declaración sobre el movimiento de capitales en los casos legalmente previstos, todo lo cual ha comportado un incremento de los controles de legalidad de los actos y negocios jurídicos y la creación de nuevos cauces de información administrados por el Consejo General del Notariado a través del Índice Único[1].

El Art. 177 RN regula en su párrafo primero la forma de fijar el precio o valor de los derechos objeto del acto o contrato: se hará en efectivo y con arreglo al sistema monetario oficial en España (Euros), aunque también cabe expresar las cantidades en moneda o valores extranjeros, pero reduciéndolos simultáneamente a moneda española.

Este párrafo contiene una norma aplicable a toda escritura pública en la que exista una contraprestación (precio), o en la que el valor del bien o derecho sea un elemento relevante del negocio jurídico que se documenta, por ejemplo en una herencia o en una donación.

Se trata, pues, de la contemplación del valor o precio en cuanto elemento de la relación negocial, a diferencia de lo que sucede en los párrafos siguientes del artículo reglamentario, que pasamos a examinar.

Este control de los medios de pago debe ser explicado desde la óptica de la prevención del fraude fiscal y de la lucha contra el blanqueo de capitales en las transacciones inmobiliarias, pues los Notarios, en su consideración de funcionarios públicos, deberán velar por la regularidad no solo formal sino material de los actos o negocios que autoricen o intervengan, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas (Art. 24 LN).

Se trata, pues, de una actuación que trasciende de la relación negocial para proteger el interés general y salvaguardar el orden público jurídico y económico.

Se extiende a las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, y en las que la contraprestación consista, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente (Art. 24 LN, 177 RN y 21.2 LH).

Se trata de fijar en la escritura pública los elementos esenciales del pago y los movimientos de dinero que se han producido. Concretamente, deben quedar identificados los siguientes extremos: los sujetos del pago, la fecha del mismo, su cuantía y los medios de pago empleados.

Tales datos quedarán reflejados, bien documentalmente, bien por las declaraciones de los comparecientes, según el momento y el medio de pago que haya sido empleado, como veremos seguidamente.

El punto de partida lo marca el art. 24 LN cuando dispone que deberá consignarse lo siguiente:

1º Si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, y su cuantía.

2º Si el pago se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria.

Conforme al artículo 177 RN, que desarrolla el citado art. 24 LN, caben las siguientes situaciones:

Deben identificarse en la escritura los sujetos que han intervenido en el pago, su cuantía y la fecha o fechas en que se haya realizado, todo ello según las declaraciones de los otorgantes.

Normalmente, los sujetos del pago serán los mismos que los de la relación contractual de la que aquél deriva, pero si hubiera intervenido un tercero en el pago también deberá quedar identificado (caso, por ejemplo, del pago hecho por un tercero o del pago hecho a un tercero)[2].

Hay que tener en cuenta que no tiene por qué haber necesariamente identidad entre los sujetos de la relación contractual y los sujetos del pago, como tiene declarado la DGRN y también resulta del propio artículo 177 RN cuando se refiere a la identificación del beneficiario del pago.

En tales casos deben constar en la escritura, como mínimo, los siguientes datos esenciales para entender cumplida la obligación de identificar el pago: librado, librador, beneficiario, si es nominativo, fecha del cheque o instrumento de giro e importe del mismo.

Constando tales datos se entiende identificado el pago, según la interpretación auténtica que hace el mismo art. 177 RN[3].

Tales datos pueden resultar de los documentos entregados o de las declaraciones de los interesados, según los casos:

a) Si estos medios de pago se presentan al Notario en el momento del otorgamiento, tales circunstancias esenciales resultarán, por regla general, del documento de pago entregado y se reflejarán en la escritura mediante su testimonio.

Ahora bien, si tales medios fueron librados por una entidad de crédito (ej. cheques bancarios) deberán complementarse los datos que resultan del documento con la declaración de quien paga relativa al código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que estos medios bancarios se libraron contra la entrega del importe en metálico.

b) Si estos medios de pago no se presentan por haber sido entregados antes del otorgamiento, entonces se deberá declarar al Notario la numeración del medio de pago empleado y el código de la cuenta de cargo.

En cualquier caso, cuando no sea posible la reseña de los datos numéricos exigidos en los apartados anteriores, se considerará identificado el medio de pago con la constancia de los datos esenciales antes enumerados, es decir: librado, librador, beneficiario, si es nominativo, fecha del cheque (o instrumento de giro) e importe del mismo[4].

Los comparecientes deberán manifestar –y reflejarse en la escritura- los datos correspondientes a los códigos o cuentas de cargo y abono.

No obstante -y por las mismas razones que hemos visto para los cheques y demás instrumentos de giro- se entenderá suficientemente identificado el pago, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo o abono, siempre que consten el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y entidad receptora o beneficiario.

“… En el caso de que los comparecientes se negasen a identificar los medios de pago empleados, el Notario advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria…dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia en la escritura…”. (Art. 177 RN).

ART. 24 LN: “…En las escrituras públicas a las que se refieren este artículo y el artículo 23 de esta Ley, el Consejo General del Notariado suministrará a la Administración tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de esta Ley, la información relativa a las operaciones en las que se hubiera incumplido la obligación de comunicar al Notario el número de identificación fiscal para su constancia en la escritura, así como los medios de pago empleados y, en su caso, la negativa a identificar los medios de pago. Estos datos deberán constar en los índices informatizados.

ART. 177 RN: “…En el marco del artículo 17.3 de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, el Consejo General del Notariado proporcionará a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria información, en particular, en el caso de pagos por transferencia o domiciliación, cuando no se hubieran comunicado al Notario las cuentas de cargo y abono.

Toda esta normativa, que tiene su origen en la Ley de Prevención del Fraude Fiscal (L. 1 de diciembre de 2006), tiene también su reflejo en la legislación hipotecaria, concretamente en los siguientes artículos:

“…2. Las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, deberán expresar, además de las circunstancias previstas en el párrafo anterior, la identificación de los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862.»

“… 2. No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen.

3. No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, si el fedatario público hubiere hecho constar en la Escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados.

4. Las escrituras a las que se refieren los números 2 y 3 anteriores se entenderán aquejadas de un defecto subsanable. La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen todos los medios de pago empleados.”.

Conforme a los arts. 24 LN y 177 RN “…en las escrituras públicas citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportadas por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la legislación de prevención del blanqueo de capitales[5]. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar esta circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado.

Según el Art. 23 LN “… Si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditarán ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura.

ART. 177 RN: “…Igualmente, en las escrituras citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportada por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la normativa de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar dicha circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado”.

SUPUESTO DE HECHO: Se hace una segregación de la finca registral número 23.355 (compuesta de casa y edificio destinado a instalación deportiva cubierta junto a patio y jardín), la cual es el elemento independiente n.º 1 dentro de la propiedad horizontal tumbada cuya finca matriz es la 5.236. De la segregación resultan dos fincas: la vivienda por un lado, y la instalación deportiva por otro. En los estatutos, inscritos, de la división horizontal tumbada se autoriza expresamente la segregación sin el consentimiento de la Junta de Propietarios.

Se cuestiona si es necesaria en este caso la licencia de segregación, lo que lleva a razonar sobre si estamos en presencia de una división horizontal propiamente dicha, que no requeriría la licencia municipal pues el suelo sigue siendo elemento común, o si se precisa dicha licencia por tratarse de un supuesto de complejo inmobiliario pero no de una división horizontal stricto sensu.

I. ¿Puede hablarse propiamente de propiedad horizontal tumbada cuando el suelo sobre el que se ha edificado el complejo no es elemento común? NO.

El art. 396 CC configura el régimen de propiedad horizontal partiendo de la comunidad de los propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales para que el propio régimen exista, manteniendo la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta.

II. ¿Qué sucede con aquellas `propiedades tumbadas a las que se les aplica, no obstante no tener en común el suelo sobre el que se asientan, el régimen de la propiedad horizontal (art. 2 LPH)? Tal aplicación no significa que tales complejos inmobiliarios sean un supuesto de propiedad horizontal.

El artículo 24, que integra el nuevo Capítulo III de la Ley especial, extiende la aplicación del régimen, que no la naturaleza, a los complejos inmobiliarios.

A) Independencia: están integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre si, con un destino principal a vivienda o locales.

B) Y la única especialidad es que sus titulares participan, como derecho objetivamente vinculado a la respectiva finca independiente, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, sean viales, instalaciones o tan solo servicios.

Es decir, que lo común son esos elementos accesorios, no la finca a la que se vincula la cuota o participación en ellos que han de ser fincas independientes.

1. Bajo el nombre de propiedad horizontal suelen cobijarse situaciones que responden a dos tipos diversos: a) el complejo inmobiliario con parcelas o edificaciones jurídica y físicamente independientes, sin perjuicio de que tengan otros elementos en comunidad. b) Auténticas propiedades horizontales en que el suelo es elemento común y a las que se atribuye dicho adjetivo tan sólo en razón de la distribución de los elementos que la integran que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal.

2. La formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo cómo otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (cfr. art. 17.3.º del texto refundido de la Ley del Suelo).

3. Por el contrario, la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca –o derecho de vuelo– que le sirve de soporte no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación pues no hay alteración de forma –la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas–, superficie o linderos.

En consecuencia, no siendo el suelo elemento común, sino privativo, la segregación que se produce requiere licencia municipal.

Por nota marginal se cancela erróneamente una condición resolutoria en garantía de precio aplazado, cuando la escritura que motiva el asiento sólo daba carta de pago de parte del precio aplazado, quedando pendiente el resto, que también estaba garantizado con la condición resolutoria cancelada.

Se solicita la rectificación del error, que se califica de material, pero se deniega porque se considera que se trata de un error de concepto.

Los errores padecidos en los asientos registrales constituyen un supuesto de inexactitud registral de los contemplados en el art. 40 LH, concretamente en su letra c). Tales errores pueden ser materiales o de concepto (art. 211 LH), y suponen en general una disconformidad entre el contenido del asiento y el del título que lo causó.

A) Error material: el artículo 212 de la Ley Hipotecaria exige para considerar un error como material que con tal disconformidad no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos.

B) Error de concepto: se comete error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos del título se altere o varíe su verdadero sentido (art. 216 LH).

También se considera error de concepto el cometido en algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro (art. 327 RH).

3 Conclusión para el supuesto de hecho planteado: el error padecido es de CONCEPTO por tres razones:

a) Por los relevantes efectos del error, que da por resultado la cancelación indebida de la condición resolutoria cuando la escritura que motiva el asiento sólo daba carta de pago de parte del precio aplazado, quedando pendiente el resto.

b) Aunque mediante la nota marginal se cancelaba la condición resolutoria por el pago del total precio aplazado, sin embargo, al indicar la cantidad entregada y confrontarla con la inscripción y con el título resultaba que la entrega fue parcial.

b) El error consistió en la apreciación equivocada de la cantidad que quedaba aplazada.

A) Un primer procedimiento exige el acuerdo unánime de los interesados y del Registrador o, en su defecto, resolución judicial. Se trata de supuestos de errores en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas (217-1LH). En igual sentido dice el artículo 218 LH que el Registrador, o cualquiera de los interesados en una inscripción, podrá oponerse a la rectificación que otro solicite por causa de error de concepto, siempre que a su juicio esté conforme el concepto que se suponga equivocado con el correspondiente en el título a que la inscripción se refiera. La cuestión que se suscite con este motivo se decidirá en juicio ordinario.

B) Un segundo procedimiento permite la rectificación de oficio por parte del Registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer (cfr. art. 217 de la Ley Hipotecaria), modalidad ésta que se infiere con claridad de lo dispuesto en el párrafo primero del citado artículo 217 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «Los errores de concepto cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas, no se rectificarán sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene», de donde se colige que resultando claramente el error padecido de los propios asientos el Registrador no precisa del consentimiento de los interesados para proceder a su rectificación[6].

Así lo ha interpretado también el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de febrero de 1999 al hacer la exégesis del citado artículo 217 de la Ley Hipotecaria –en un caso en que se expresó en la inscripción que la finca estaba libre de cargas, cuando en realidad estaba gravada con una sustitución fideicomisaria condicional– afirmando que «A sensu contrario, si los errores de concepto de los asientos resultan claramente de los mismos (como ocurre en el tema que nos ocupa si contrastamos las inscripciones primera, segunda y tercera) la rectificación sigue pautas mucho más sencillas; no es preciso reunir ese cónclave entre los particulares y el Registrador, ni tampoco acudir a la autoridad judicial. Basta con que el Registrador, como encargado de la oficina, compruebe la equivocación padecida y la subsane mediante la oportuna diligencia. Esto hubiera sido suficiente en su día, sin tener que provocar todo el estrépito judicial de la acción ejercitada».

Abundando en lo hasta ahora expuesto, sigue diciendo la Resolución que se comenta: a) “…del título que generó la cancelación de la condición resolutoria resulta de modo inequívoco que se trataba de un pago parcial y que no se prestaba consentimiento a la cancelación de la condición resolutoria, no hay ningún obstáculo para la rectificación solicitada…”. Lo contrario sería permitir que un error del asiento produjera un abuso de derecho, pues, como dice la propia R. uno de los límites del ejercicio de todo derecho es la buena fe (cfr. art. 7.1 del Código Civil), una de cuyas manifestaciones es la imposibilidad de ir contra los actos propios (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 28 de octubre de 2005; 26 de enero de 2006, y 23 de enero de 2008). b) “…la nota marginal que hubiera debido practicarse a la vista de dicho título no es la de cancelación de la condición resolutoria por su incumplimiento, en cuya virtud se consuma la adquisición del derecho del comprador (cfr. art. 23 de la Ley Hipotecaria), prevista en el artículo 56 del Reglamento Hipotecario, como por error se produjo, sino una nota de pago parcial del precio aplazado conforme al artículo 58 del mismo Reglamento; en base a todo lo cual hay que concluir en el corolario de que no es preciso el consentimiento del titular registral para la rectificación…”.

5. Rectificación y terceros: Por último, el hecho de que la rectificación implique la reactivación de la condición resolutoria cancelada no es un obstáculo para la misma, pues la rectificación no surtirá efecto frente a terceros sino de la fecha en que se verifique (cfr. arts. 40 y 220 de la Ley Hipotecaria) y el titular registral ya prestó su consentimiento a la condición en la escritura de compraventa originaria.

I Naturaleza de la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales y su conexión con la anotación preventiva de embargo.

SUPUESTO DE HECHO: una sentencia adjudica al acreedor la mitad indivisa de una finca que está inscrita con carácter ganancial; para asegurar el resultado del pleito se había practicado sobre dicha finca una anotación preventiva de embargo sobre los derechos que pudieran corresponder al cónyuge deudor en la liquidación de la sociedad conyugal (dado que el cónyuge no deudor había fallecido y la sociedad de gananciales estaba disuelta pero no liquidada.

Se cuestiona si, practicada la anotación preventiva sobre los derechos que pudieran corresponder al cónyuge deudor en el bien ganancial, se puede inscribir ahora la adjudicación concreta de la mitad de ese bien ganancial, estando, aun la sociedad de gananciales sin liquidar: NO.

Esta solución ha de partir necesariamente de la naturaleza que se atribuya a la disuelta y no liquidada sociedad ganancial.

NATURALEZA DE LA DISUELTA Y NO LIQUIDADA SOCIEDAD DE GANANCIALES: PATRIMONIO SEPARADO COLECTIVO.

1 ¿Qué fundamento tiene su consideración como patrimonio separado?: su consideración de patrimonio separado se fundamenta en que los bienes que lo integran tienen su propio ámbito de responsabilidad y un régimen específico de gestión, disposición y liquidación.

2 ¿Qué significa la titularidad colectiva?: que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo.

3 ¿Qué efectos prácticos tiene esa titularidad colectiva?: que se precisa la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, pues sólo cuando concluyan las operaciones liquidatorias esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en la liquidación.

PATRIMONIO SEPARADO COLECTIVO Y ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO (tres hipótesis).

1 Embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación: en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial (titularidad colectiva) (cfr. artículos 397, 1058, 1401 del Código Civil), requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares (art. 20 de la Ley Hipotecaria).

2 Embargo sobre la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial: Se practica no sobre un bien concreto de la masa patrimonial, sino sobre todos los bienes que la integran y se limita a la cuota abstracta que al cónyuge deudor le corresponde globalmente (por aplicación analógica de los artículos 1067 del Código Civil y 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria).

Las actuaciones judiciales que desembocan en la anotación preventiva basta seguirlas contra el cónyuge deudor solamente.

El reflejo registral se realiza mediante su anotación ‘sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor’ (cfr. art. 166.1, in fine, del Reglamento Hipotecario).

3 Teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial de la disuelta y no liquidada sociedad conyugal: No cabe porque no existe una titularidad actual sobre bienes singulares sino sobre un patrimonio global o colectivo, de ahí que la potencial cuota sobre un bien concreto carece de verdadera sustantividad jurídica y no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial por la sencilla razón que se desconoce si al cónyuge deudor se le va a reconocer derecho alguno sobre el bien concreto trabado, da do que el cónyuge viudo y los herederos del premuerto puedan verificar la partición del remanente contemplado en el artículo 1404 del Código Civil, como tengan por conveniente, con tal de que no se perjudiquen los derechos del tercero (cfr. arts. 1410 y 1083 y 1058 del Código Civil)

CONCLUSIÓN: no cabe nunca el embargo de mitad indivisa del bien perteneciente a la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

Supuesto de hecho: se suspende la inscripción de un expediente de dominio porque se considera que, a pesar de lo dispuesto en los fundamentos de derecho y en la parte dispositiva del auto, declarando justificado el dominio…, esta declaración es incongruente con lo expresado en los hechos de la misma.

Según el texto de la Resolución, la calificación deduce de los hechos expuestos que la finca inscrita en el Registro y la que es objeto de reanudación del tracto no son la misma finca, aunque ambas proceden, por segregación, de la misma finca originaria: “…. De donde parece deducirse que la finca La Collada propiedad del promotor, procedería por segregación de otra mayor de igual denominación, de la que también se habría segregado la que luego se inmatriculó como finca registral 17.159. En consecuencia, la finca La Collada propiedad del promotor no es la finca registral 17.159…".

La DGRN entiende que “…las consideraciones por parte de la Registradora obligan a entrar en el fondo de la resolución judicial a la hora de proceder a su calificación, algo que supone una extralimitación de su función calificadora respecto de los documentos judiciales. La declaración judicial en el expediente es clara e indubitada. Declara justificado el dominio del promotor sobre todas las fincas objeto del procedimiento, sin excluir ninguna de ellas y, en consecuencia, la Registradora debe atenerse al pronunciamiento judicial…”.

Comentario: el art.100 RH incluye en la calificación registral la congruencia entre el mandato judicial y el procedimiento o juicio seguido. La posible incongruencia ha de ser expresa, palmaria y no necesitada de juicio valorativo de fondo alguno.

Sin embargo, en el caso recurrido se califica la congruencia entre los hechos y los fundamentos de derecho y la parte dispositiva del auto, lo que supone una extralimitación porque se entra a examinar el contenido jurídico de la resolución judicial.

También se pueden plantear problemas de este tipo en el ámbito notarial, cuando se autorizan, por ejemplo, escrituras de elevación a público de documentos privados ordenadas judicialmente y faltan las licencias administrativas pertinentes (de segregación, de edificación, etc.).

Un ejemplo práctico: se ordena judicialmente elevar a público un documento privado de compraventa de una vivienda; en el documento privado también se segregaba una parcela y se declaraba una obra nueva, todo ello sin las licencias administrativas pertinentes. Ante la negativa del Notario por la falta de las correspondientes licencias, el interesado alega que se trata de un mandamiento judicial y que la decisión notarial supone un desacato y una extralimitación de funciones porque entra a examinar el fondo de la decisión judicial. El Notario argumenta, acertadamente a mi juicio, que no hay extralimitación alguna, pues cuando el Juez ordena la elevación público del documento privado presupone que se hará con todos los requisitos legales, y es en el momento de la autorización de la escritura pública cuando se debe controlar la obtención de las licencias correspondientes, pues corresponde al Notario controlar la regularidad material y formal del documento (art. 24 LN).

En tal sentido, la decisión judicial, la autorización notarial y la inscripción registral constituyen fases sucesivas de un procedimiento único, y en cada secuencia procedimental se deben comprobar los requisitos legales que procedan.

Obsérvese la diferencia entre este supuesto y la calificación del tracto sucesivo al que se refiere la Resolución que se comenta en este informe (R. 5 de noviembre de 2009): el incumplimiento del tracto sucesivo es objetivo y no exige juicio alguno, pues basta confrontar las fechas. No supone, por tanto, entrar en el fondo de la decisión judicial.

II CALIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FISCALES: arts. 254 y 255 LH.

Conforme al artículo 322 de la Ley Hipotecaria, la calificación negativa del documento o de concretas cláusulas del mismo deberá notificarse no sólo al presentante, sino también «al Notario autorizante del título presentado». Tal notificación al Notario autorizante también procede en caso de segunda calificación negativa por Registrador sustituto, y debe hacerse en el plazo y la forma establecidos en el artículo 322, toda vez que dicha notificación determina el «dies a quo» del plazo para la interposición del recurso por cada uno de los legitimados legalmente para ello.

1. ¿Es la sentencia dictada en juicio declarativo un instrumento hábil para causar la inmatriculación de una finca? SI. (Artículo 40 letra a) LH).

2. ¿Debe ajustarse en cuanto medio inmatriulador a los requisitos previstos en el art. 205 LH y 298 RH?: NO. No está sujeta a los requisitos derivados del artículo 205 Ley Hipotecaria, desarrollados por el 298 Reglamento Hipotecario, salvo claro está, la exigencia de certificación catastral descriptiva y gráfica, exigible para todo supuesto de inmatriculación desde la Ley 13/1996.

3. ¿A qué medios inmatriculadores resultan aplicables tales artículos 205 LH y 298 RH? Las garantías establecidas en el artículo 205 de la Ley y 298 del Reglamento Hipotecario, fundamentalmente consistentes en la exigencia para inmatricular de un doble título público sucesivo y de publicación de edictos con suspensión de efectos de la inscripción durante dos años, sólo es aplicable a los casos de inmatriculación por título público extrajudicial, es decir, notarial, y no cuando se trata de expedientes de dominio o de certificaciones administrativas para inmatricular –véase artículo 298 Reglamento Hipotecario que se remite expresamente al artículo 199 letra b) de la Ley Hipotecaria, y no a los apartados a) ni c)–, como tampoco es aplicable a los títulos de reparcelación urbanística, donde las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, tampoco contemplan ulteriores requisitos para su inmatriculación.

4. ¿Hay inmatriculación propiamente dicha cuando la sentencia ordena cancelar una inmatriculación previa ya practicada e inscribir la finca a favor del actor?: NO. Formalmente, la nueva inscripción será la segunda, pues al inscribirse la sentencia no quedará desinmatriculada la finca.

¿Para que se entiendan cumplidos los requisitos fiscales de los artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria hace falta acreditar la liquidación o basta con acreditar que el documento ha sido presentado en la Administración Tributaria correspondiente?: basta acreditar que el documento ha sido presentado en la Administración Tributaria. La aplicación de los preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y las reformas introducidas en el procedimiento registral exigen que tales artículos se interpreten sistemáticamente, no pudiendo admitirse una interpretación literalista y que no tenga en cuenta la realidad social del tiempo en que han de aplicarse (cfr. art. 3 del Código Civil), por lo que bastará que el documento se haya presentado en la Administración Tributaria para entenderse cumplidos los requisitos fiscales, sin perjuicio de que el Registrador, si lo entiende procedente, pueda poner en conocimiento de dicha administración la no liquidación de un concepto que él entienda es liquidable.

Los asientos prevalecen sobre la publicidad formal que se pueda expedir, incluso cuando se trata de certificaciones (cfr. artículo 226 Ley Hipotecaria), todo ello sin perjuicio de la posible responsabilidad civil en que haya podido incurrir el Registrador.

La doctrina ha distinguido, en cuanto al carácter de los bienes privativos y su inscripción en el Registro dos tipos: a) Bienes privativos confesados, que son aquellos en los que el cónyuge a quien perjudica la confesión dice que son privativos pero tal cualidad no se acredita (privatividad confesada pero no acreditada). b) Bienes cuyo carácter privativo está totalmente acreditado.

Los privativos confesados pueden, en cualquier momento, convertirse en privativos acreditados si tal prueba se realiza y sin que ello suponga que se está haciendo una afirmación contradictoria con la primera confesión.

¿Cuándo se aplica? Esta pregunta viene a colación del siguiente supuesto que se plantea en la Resolución: cuando la resolución judicial acuerda el embargo la finca, ésta aún pertenecía al deudor-titular registral; sin embargo, cuando se presenta el mandamiento en el Registro la finca está inscrita a nombre de otra persona. ¿Puede practicarse la anotación preventiva ordenada? No.

Dice la DGRN: “…el momento en el que se debe cumplir el tracto sucesivo es el de la presentación en el Registro del título cuya inscripción se pretende o después si durante la vigencia del asiento de presentación se aportan los títulos intermedios; por lo que no basta con que se cumpliera el tracto sucesivo en el momento de la fecha del auto ordenando la anotación (cfr. artículos 24 y 25 de la Ley Hipotecaria)…”.

El mismo criterio se ha de aplicar cuando, presentado un título en el Registro, caduca el asiento de presentación: si caduca el asiento de presentación procede el despacho de los títulos posteriores, que ganan prioridad y producen el cierre registral de títulos incompatibles, aunque los títulos que ganan prioridad sean de fecha posterior.

Nuevamente la DGRN se ocupa del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los cónyuges tras la nulidad, separación o divorcio, artículos 90 y 96 CC. En el presente caso se plantea si, dados los términos que se establecen para el uso de la vivienda, estamos o no en presencia de este específico derecho de uso de la vivienda familiar, llegando la DGRN a la conclusión de que no existe una atribución de uso de las previstas en el artículo 96 CC, pues tratándose de un derecho legalmente tipificado, cuyos requisitos para ser inscribible se han ido concretando en numerosas resoluciones (ya comentadas en estos Informes), el que ahora se pretende inscribir no los cumple.

El derecho objeto de discusión se configuró en el convenio regulador del siguiente modo: “Las hijas comunes del matrimonio, junto con su madre, doña C., tendrán su domicilio habitual en la vivienda que fuera domicilio conyugal, sito en calle F., de Sevilla, privativa del padre D., por el tiempo a que se refiere la cláusula novena del presente convenio y siempre que no contraiga la madre nuevo matrimonio o viva maritalmente con otra persona”.

1. Una primera cuestión a tener en cuente, como bien destaca en su informe el Magistrado Juez, es que en el documento no se constituye derecho alguno de uso, pues lo que únicamente se hace es fijar el domicilio habitual de la esposa e hijas. La fijación de un domicilio habitual en los términos que ahora se debaten no es sinónimo de atribución de un derecho de uso de vivienda familiar.

2. La DGRN descarta que se haya configurado realmente en el caso debatido un verdadero derecho de uso del art. 96 CC, pues a la duda sobre los efectos que se derivan de la cláusula en cuestión (que se limita a determinar el domicilio habitual de esposa e hijos), se añade el hecho de no atribuirse al cónyuge, que es el verdadero titular del derecho de uso configurado por el Código Civil, según mantiene reiteradamente la DGRN.

3. Además, la DGRN reitera su doctrina de resoluciones anteriores diciendo lo siguiente:

a) Derecho de carácter familiar: El derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar.

b) Características específicas: Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo –que puede ser variable–, así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo.

c) Finalidad (interés protegido): Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra distinta la titularidad.

d) Titularidad: es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho.

CONCLUSIÓN: Por tanto, la mera fijación en el convenio regulador del domicilio habitual para un cónyuge y los hijos, sin observar unos mínimos requisitos configuradores del derecho de uso sobre la vivienda familiar, no supone una atribución del derecho de uso regulado en el artículo 96 CC.

PLAZO PARA RECURRIR EN CASO DE CALIFICACIÓN POR REGISTRADOR SUSTITUTO (art. 19 bis).

La solicitud de una segunda calificación del título suspende los plazos para recurrir, que no comenzarán a contarse sino desde la notificación de la segunda calificación: el uso de la facultad de solicitar una calificación a cargo de Registrador sustituto conforme al artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria suspende los plazos propios de la interposición del recurso contra la calificación negativa inicial.

El dies a quo del plazo para la interposición del recurso comenzará a contarse desde la notificación que se haga de la calificación realizada por el Registrador sustituto.

I. SUPUESTO DE HECHO: se pretende la inscripción de una escritura en la que se modifica el plazo previsto para la obligación, la cual está garantizada con una hipoteca. La particularidad radica en el hecho de que tal modificación (prórroga del plazo) se otorga después de haber vencido el plazo inicialmente previsto.

¿Hay novación extintiva de la obligación? NO. ¿Hay novación modificativa? SI. Las consecuencias prácticas de una u otra solución son patentes, pues, si se considera que se ha producido una novación extintiva, no cabría inscribir la ampliación del plazo ya que estaríamos ante una nueva obligación, y lo procedente sería constituir una nueva hipoteca.

1. Mientras que la novación extintiva produce la extinción de la obligación primitiva (art. 1156 CC) y el nacimiento de una nueva obligación, la novación modificativa deja subsistente la obligación originaria aunque modificada en los términos convenidos en la novación.

En este sentido dice el artículo 1203 CC que “Las obligaciones pueden modificarse: 1º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2º Sustituyendo la persona del deudor. 3º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor”.

2. Aunque el artículo 1156 CC no matiza al tiempo de declarar que las obligaciones se extinguen por la novación, es preciso integrar este artículo con lo dispuesto en los arts. 1203 y 1205 CC, que, además de admitir la existencia de novación modificativa (1203), exige para la extintiva que expresamente se declare su carácter extintivo o que el mismo resulta de una absoluta incompatibilidad (de todo punto incompatibles, dice el art. 1204).

3. Hay, pues, una presunción favorable a la continuidad de la obligación, y en tal sentido dice esta Resolución lo siguiente: a falta de la terminante declaración de las partes sobre su intención de, con la modificación, dar por extinguida la anterior obligación, debe entenderse que ésta queda subsistente por la modificación del plazo de duración de la relación obligatoria, toda vez que el carácter extintivo de la novación no se presume a menos que la obligación resultante de la modificación sea de todo punto incompatible con la antigua modificada, lo que no sucede en un caso como el presente en el que, además, la alteración del plazo se pacta para facilitar el cumplimiento de la obligación inicial.

4. En el presente supuesto, no se trata de un pacto que modifique una anterior cláusula que sujetara a término el mismo derecho real de hipoteca (como ocurriría, por ejemplo, en el supuesto de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito), ni se trata de un plazo de la obligación configurado como esencial. Se modifica un plazo fijado para la duración de la obligación garantizada cuyo vencimiento no tiene como consecuencia la extinción de la misma, sino que el incumplimiento de esta obligación devenida exigible puede dar lugar a la efectividad de la hipoteca si el acreedor no reintegrado de su crédito utiliza la acción hipotecaria

[1] ART. 17 LN: “…2. A los efectos de la debida colaboración del Notario y de su organización corporativa con las Administraciones públicas, los notarios estarán obligados a llevar índices informatizados y, en su caso, en soporte papel de los documentos protocolizados e intervenidos. El Notario deberá velar por la más estricta veracidad de dichos índices, así como por su correspondencia con los documentos públicos autorizados e intervenidos, y será responsable de cualquier discrepancia que exista entre aquellos y estos, así como del incumplimiento de sus plazos de remisión. Reglamentariamente se determinará el contenido de tales índices, pudiéndose delegar en el Consejo General del Notariado la adición de nuevos datos, así como la concreción de sus características técnicas de elaboración, remisión y conservación.

El Consejo General del Notariado formará un índice único informatizado con la agregación de los índices informatizados que los notarios deben remitir a los Colegios Notariales. A estos efectos, con la periodicidad y en los plazos reglamentariamente establecidos, los notarios remitirán los índices telemáticamente a través de su red corporativa y con las garantías debidas de confidencialidad a los Colegios Notariales, que los remitirán, por idéntico medio, al Consejo General del Notariado.

3. Corresponderá al Consejo General del Notariado proporcionar información estadística en el ámbito de su competencia, así como suministrar cuanta información del índice sea precisa a las Administraciones públicas que, conforme a la Ley, puedan acceder a su contenido, a cuyo efecto podrá crear una unidad especializada.

En particular, y sin perjuicio de otras formas de colaboración que puedan resultar procedentes, el Consejo General del Notariado suministrará a las Administraciones tributarias la información contenida en el índice único informatizado con trascendencia tributaria que precisen para el cumplimiento de sus funciones estando a lo dispuesto en el artículo 94.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, permitirá el acceso telemático directo de las Administraciones tributarias al índice y recabará del Notario para su posterior remisión la copia del instrumento público a que se refiera la solicitud de información cuando ésta se efectúe a través de dicho Consejo”.

[2] Análoga exigencia se observa en el art. 23 LN para los números de identificación fiscal, pues han de hacerse constar, tanto los de los comparecientes, como los de las personas o entidades en cuya representación actúen.

[3] Dice en este punto la Exposición de Motivos del RD lo siguiente: El artículo primero modifica el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, a los efectos de concretar, en relación con determinados medios de pago, qué datos concretos deberán quedar incorporados en el documento público, ya sea a través de acreditación documental, ya sea vía manifestación ante el Notario, constancia que implicará que dicho medio de pago se deba entender suficientemente identificado, permitiendo el acceso al Registro de la Propiedad del instrumento público.

[4] Esta novedad reglamentaria (fruto de la reforma operada por RD 1/2010, de 8 de enero) acerca la normativa a la realidad, pues la expresión de los datos numéricos puede resultar muy difícil -cuando no imposible- en ciertos casos. Piénsese, por ejemplo, en la elevación a público de contratos privados realizados hace tiempo, incluso antes de la entrada en vigor de la Ley de Prevención del Fraude Fiscal (L. 1 de diciembre de de 2006), a los que, según la DGRN, también les resulta aplicable la vigente legislación (no es infrecuente en tales caso que los otorgantes no sean los firmantes del contrato, ya fallecidos, sino sus herederos). También pueden plantearse dificultades en los casos de instrumentos de giro librados por una entidad de crédito cuando la cuenta de cargo no es de ninguno de los contratantes sino de un tercero no compareciente.

En tales casos, la actual redacción reglamentaria considere identificado el medio de pago con la constancia de los datos esenciales antes enumerados, es decir: librado, librador, beneficiario, si es nominativo, fecha del cheque o instrumento de giro e importe del mismo.

[5] Nota tomada del Informe del mes de enero: En todos los casos, tratándose de metálico o cheques bancarios al portador deberá presentarse el modelo S-1 si el importe excede de 100.000 euros para los residentes. Nota de Fernando Goma: El modelo S-1 ha de aportarse cuando el pago sea de más de 100.000 euros en los residentes. La obligación de presentar el modelo S1 para pagos superiores a 10.000 respecto de los no residentes, creo que ha desaparecido, porque, aunque esta cifra estaba efectivamente mencionada en la orden EHA/1439/2006, en su art. 1. Pero esa Orden fue concretada específicamente para los notarios por otra, la Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora del cumplimiento de determinadas obligaciones de los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, en la cual solamente se menciona la cifra de 100.000 (en su art. 5). De hecho, la comunicación de la OCP 2/2008 indica expresamente que el S-1 solamente ha que solicitarlo cuando la cuantía sea igual o superior a 100.000, sin más distinciones, a diferencia de la comunicación anterior 1/2007, que citaba las 2, y que ha quedado suprimida.

[6] Para la rectificación de este tipo de error cuando se ha padecido en asientos de presentación y notas bastará la decisión del Registrador cuando la inscripción princi

pal respectiva baste para darlos a conocer (art. 217-2).