INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

FEBRERO – 2010

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

OBRA NUEVA.

1 ¿Es válida una licencia municipal de obras que se acredita mediante oficio del Concejal de Urbanismo, sin que se aporte el traslado correspondiente del Secretario del Ayuntamiento? NO.

Sería admisible la comunicación directa por parte del Alcalde al Notario de la licencia correspondiente, pero en los demás casos, por aplicación de lo establecido en el artículo 162-1 d) del real Decreto Legislativo 781/1986, corresponde al Secretario del Ayuntamiento el control del consiguiente acto administrativo, lo que sirve no solo para dar fe de la realidad del mismo, sino también de su ajuste a la legalidad y de su validez actual, legitimidad y vigencia. (ver RR 14 de febrero y 6 de octubre  de 2004).

2 ¿Han de coincidir forzosamente la superficie computable urbanísticamente con la total construida? NO, pues en muchos casos, existen superficies construidas (v.gr.: la existente bajo rasante y otras) que no computan desde el punto de vista urbanístico.

3 Certificación del Arquitecto: Además de todo esto, hay que tener en cuenta que la certificación del Arquitecto expresa la conformidad de lo construido con el proyecto.

R. 15 de enero de 2010. BOE 19 de febrero de 2010.

4 ¿Para autorizar e inscribir una declaración de obra nueva ha de acreditarse la concesión de la licencia de primera ocupación, bien en la escritura de declaración de obra nueva, bien en el acta de finalización? NO.

Doctrina de la DGRN:

El hecho de que la licencia de ocupación tenga por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación, no significa que deba acreditarse en la escritura de declaración de obra nueva –o en el acta de finalización de la misma– la obtención de aquella, pues la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (cfr. artículo 19.1), en términos similares a la Ley 6/1998, de 13 de abril, anteriormente vigente (cfr. artículo 22), se limita a exigir que en dicho título se incorpore o testimonie la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de la obra conforme a la descripción del proyecto, certificado cuya finalidad, como declaró este Centro Directivo en su Resolución de 26 de febrero de 1996, es precisamente «la de garantizar, mediante aseveración responsable del técnico especializado, que la obra nueva que pretende acceder al Registro de la Propiedad se ajusta a las condiciones especificadas en la licencia preceptiva, pues ello, cuando la licencia se ajustó a su vez a la ordenación urbanística en vigor, supone la incorporación de dicha obra al patrimonio del propietario respectivo (arts. 23 y 37 n.º 1 L.S.)».

R.9 de enero de 2010. BOE 19 DE FEBRERO DE 2010.

PARCELACIÓN.

Ver PROPIEDAD HORIZONTAL.

PROPIEDAD HORIZONTAL (División Horizontal y Licencia de Parcelación):

I. SUPUESTO DE HECHO: vivienda unifamiliar que es propiedad, por mitad y pro indiviso, de dos hermanos, los cuales han hecho una obra nueva consistente en la ampliación de dicha vivienda. Se plantean las siguientes cuestiones:

a) ¿Se necesita licencia para dividirla en dos viviendas en régimen de propiedad horizontal? NO.

b) ¿La atribución de usos exclusivos o privativos de determinados elementos comunes o porciones de los mismos (azoteas, patios y zonas del solar no ocupadas por la construcción) alteran la unidad esencial de la finca hasta el punto de hacer necesaria la licencia de segregación? NO.

c) ¿Es exigible la licencia para constituir mas elementos susceptibles  de aprovechamiento independiente que los que se han hecho constar en la declaración de obra nueva si no hay norma con rango de Ley que lo imponga? NO.

d)  ¿Cabe fundamentar tal exigencia en un precepto reglamentario, concretamente en lo que dice el artículo 53 del RD 1093/1997 de 4 de julio, sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística? NO.

II. DOCTRINA DE LA DGRN:

1. La propiedad horizontal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca –o derecho de vuelo– que le sirve de soporte, no puede equipararse al supuesto de división o segregación de la parcela,  pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación, dado que no hay alteración de forma –la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas–, superficie o linderos.

2. La asignación del uso singular o privativo de determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el caso de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción, no altera esa unidad. Sería lo mismo que exigir licencia para la división horizontal en los frecuentes supuestos de edificaciones integradas por varias viviendas adosadas, construidas con una licencia que así lo autoriza sobre un solar indivisible según la misma ordenación. No puede ésta limitar el derecho del constructor o promotor a explotar o comercializar una construcción perfectamente legal e integrada por distintas unidades explotables o enajenables de forma independiente acudiendo a su división en régimen de propiedad horizontal

3. La DGRN comenta con ocasión de este supuesto de hecho el alcance que se debe dar al artículo 53 del Reglamento de 2007, sobre inscripción de actos urbanísticos, que exige licencia para constituir más elementos susceptibles de aprovechamiento independiente que los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva.

Dice la DGRN: “… Este precepto ha sido objeto de diversa interpretación por parte de la doctrina. Unos autores han entendido que tal exigencia es lógica y concorde con la legislación urbanística, pues debe controlarse la densidad de población de la misma forma que se controla el volumen de edificación. Otra parte de la doctrina y la Dirección General (cfr. Resoluciones citadas en el «Vistos») estiman, que si se tiene en cuenta que falta una norma con rango de ley que imponga una restricción como la debatida y que, dado el principio de libertad que rige el dominio, las limitaciones al mismo han de resultar de la Ley y ser interpretadas restrictivamente (cfr. artículos 33 de la Constitución y 348 del Código Civil), debe concluirse que es precisa norma con rango de Ley que exija claramente licencia”.

III. COMENTARIO.

La doctrina de esta Resolución debe ser cohonesta  da con la resumida en el Informe para Opositores del pasado del mes de enero.

El concepto de unidad jurídica de finca –o de su vuelo- se convierte en elemento determinante para decidir si estamos o no en presencia de una parcelación sujeta a licencia urbanística. Una primera `precisión que conviene hacer  es que la DGRN recurre al concepto de unidad jurídica de finca –o de su vuelo- para dilucidar cuestiones que tratan de solares edificados y no de terrenos sin edificar. Parece lógico que así sea pues la unidad jurídica de la finca es, fundamentalmente, una referencia funcional, más que material, referida al terreno. Hay unidad funcional porque el terreno está en función o al servicio de lo edificado, sirviendo de soporte y complemento y dotando a la realidad física de unidad sustancial.

Por tanto, si no hay edificación que lo justifique no cabe entender que se mantiene la unidad jurídica de la finca cuando se atribuyen usos exclusivos sobre el terreno. En tales casos hay una parcelación o actuación análoga, que necesitará licencia, con la salvedad claro está, de los supuestos de prehorizontalidad.

Más problemático puede ser cuando en el terreno existen edificaciones, pues en tales casos habrá que fijar claramente cuando estamos en presencia de una propiedad horizontal, o cuando estamos ante un conjunto de edificaciones que, aun teniendo elementos comunes o servicios comunes, no constituyen una propiedad horizontal propiamente dicha, sino tan sólo un complejo urbanístico en sentido propio, caso en el que sí se necesita licencia.

R.14 de enero de 2010. BOE 19 de febrero de 2010.