RESOLUCIONES.

 

    1.RDGRN   .

 

    SOCIEDAD DE GANANCIALES Confesión de privatividad y atribución legal de ganancialidad:

 

 

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CONFESIÓN DE PRIVATIDAD Y ATRIBUCIÓN LEGAL DE GANANCIALIDAD.

 

Supuesto de hecho.

El caso debatido es el de una escritura de compraventa otorgada en el año 2010 sólo por el cónyuge viudo, beneficiario de la confesión realizada por su consorte. No intervienen los herederos del confesante, conforme establece el art. 95.4, pero concurre la circunstancia de que el bien ahora vendido no fue incluido entre los bienes gananciales relacionados en la herencia del cónyuge confesante.

 

¿Es suficiente para entender ratificado el carácter privativo del bien el hecho negativo de no haberse incluido dicho bien entre los bienes gananciales relacionados en la herencia del cónyuge confesante? NO, no se considera suficiente.
No estamos en presencia, dice la DGRN, de títulos de atribución del carácter privativo o ganancial del bien al que se refieran, sino que se trata, en ambos casos, de medios de prueba que pueden ser desvirtuados por otras pruebas en contrario.

Por tanto, tal circunstancia no exceptúa la aplicación del art. 95.4 RH, pues tal omisión en dicha escritura no es medio de prueba suficiente para destruir el alcance «erga omnes» de la presunción de ganancialidad, requiriendo su desvirtuación una prueba satisfactoria y, en su conjunto, suficiente (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1994). Téngase en cuenta, además, que " la circunstancia de que el bien en cuestión no se hubiera incluido en el inventario de la herencia del confesante no puede generar el efecto de determinar su naturaleza privativa, ya que puede obedecer a muy diversas causas, incluido el desconocimiento de su existencia por los herederos (que en numerosas ocasiones obliga a realizar adiciones de herencia)...".

 

Así planteada la cuestión, cabe decir siguiendo el texto de la Resolución:         

 

1. Naturaleza de la confesión de privatividad:

ES un simple medio de prueba que admite prueba en contrario y que puede ser impugnada por quien se crea perjudicado por ella, de modo que sólo tiene plenos efectos entre cónyuges pero no frente a terceros, incluidos los herederos del confesante.

Ello es así porque  NO es una declaración de voluntad que fija frente a todos el carácter privativo del bien al que se refiere, sino que constituye un  medio de prueba que  carece de eficacia para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1.361 del Código Civil (Cfr RR 13 de febrero de 1999 y 4 de octubre de 2010).

 

2. Naturaleza de la presunción legal de ganancialidad:

ES también un medio de prueba.

NO es  título de atribución legal del carácter ganancial a los bienes del matrimonio en que  no conste que pertenecen privativamente a uno u otro cónyuge –o a ambos pro indiviso–, sino uno más de los medios de prueba (cfr. artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

 

3. Consecuencias:

Si estamos en presencia de dos medios de prueba contradictorios entre sí, se plantea  el problema de determinar el régimen jurídico  aplicable a estos bienes confesadamente privativos, pues ni pueden ser tratados como privativos a todos los efectos, ni tampoco  pueden ser reputados inequívocamente como gananciales.

 En el tratamiento de estos bienes conviene distinguir:

a) Actos dispositivos realizados en vida del cónyuge confesante por el cónyuge beneficiado por la confesión: La actual redacción del artículo 95 número 4 del Reglamento Hipotecario (tras la reforma de 1982) permite al cónyuge beneficiado por la confesión disponer por sí solo, sin el consentimiento del cónyuge confesante, como con anterioridad exigía el Reglamento Hipotecario.

 Como explicó la Resolución de 2 de octubre de 1984, la reforma apuntada vino a sancionar el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 2 de febrero de 1951, que con base en principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, entendía que una confesión del carácter parafernal del dinero empleado en la compra hacía prueba contra su autor y producía todos sus efectos en la esfera interna y frente al propio confesante, salvo que a través de ella pudiera eludirse el cumplimiento de las leyes, y así aparece plasmada en el artículo 1.324 del Código Civil, considerando, por tanto, decaída la exigencia impuesta por el antiguo artículo 96 del Reglamento de la concurrencia del consentimiento del cónyuge confesante para la realización de actos de disposición del bien por parte del cónyuge titular.

b) Actos dispositivos realizados por el cónyuge beneficiado tras la muerte del confesante (artículo 95 número 4 del Reglamento Hipotecario): Se precisará «el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia», lo cual lejos de contravenir el mandato del artículo 1.324 del Código Civil lo desenvuelve en la esfera registral.

Consecuentemente con lo dicho, el RH contempla la inscripción de los bienes "confesados" sin exigir " su calificación en el asiento como privativos o gananciales, limitándose a ordenar que se inscriban a favor del cónyuge favorecido por la confesión, con expresión de esta circunstancia (cfr. artículo 95.4), produciéndose una cierta indeterminación registral en lo relativo al carácter de la titularidad de ese bien. Y es precisamente por esta indeterminación por lo que el Reglamento Hipotecario, ante la necesidad de evitar en todo caso el acceso al Registro de negocios eventualmente claudicantes, impone el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para la realización de actos dispositivos por parte del cónyuge beneficiado por la confesión, salvo que el carácter privativo del bien resulte de la partición hereditaria del confesante. En este sentido se afirma que el artículo 95 número 4 del Reglamento Hipotecario configura una auténtica limitación de las facultades que corresponden al favorecido por la confesión".

Conclusión: en la colisión entre confesión de privatividad y presunción legal de ganancialidad, partiendo de que ambas no son más que medios de prueba, ha de concluirse que prevalecerá la confesión frente al confesante, que no pude ir contra sus propios actos, pero no frente a terceros, incluidos los herederos forzosos del confesante una vez fallecido este.

 

4. Cuestión de Derecho Transitorio:

 La confesión de privatividad en que se basaba la compraventa debatida había tenido lugar en el año 1974, fecha en la que no existía norma equivalente al actual artículo 1.324 del Código Civil.

En aquella fecha la presunción de ganancialidad de los bienes comprados durante el matrimonio, consagrada en el entonces vigente artículo 1.407 del Código Civil, hacía que el bien comprado por la esposa con dinero que no estuviese acreditado que fuera parafernal o dotal debía presumirse ganancial, sin que fuese suficiente, a efectos de dicha acreditación, la confesión de privatividad del marido. Registralmente, en concordancia con esa eficacia limitada de la confesión, el artículo 95 regla segunda del Reglamento Hipotecario en su redacción de 1947 disponía que «Cuando en la adquisición por cualquiera de los cónyuges asevere el otro que el precio o contraprestación es de la exclusiva propiedad del adquirente, sin acreditarlo, se practicará la inscripción a nombre de éste y se hará constar dicha circunstancia, sin que el asiento prejuzgue la naturaleza privativa o ganancial de tales bienes» y, conforme el artículo 96 –ya en su redacción de 1959– «los actos dispositivos… correspondientes a los bienes a que se refiere la regla segunda del artículo anterior se otorgarán por el cónyuge titular con el consentimiento del otro» (cfr. Resolución de 22 de enero de 2011).

Este régimen registral se explica, como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2005, con base en la jurisprudencia recaída en la interpretación del antiguo artículo 1.407 del Código Civil, la cual subrayaba la fuerza de la presunción de ganancialidad que el mismo establecía, e imponía la carga probatoria a quien pretendiera ampararse en la excepcionalidad que el mismo recogía (vid. Sentencias de 31 de marzo de 1930 y 21 de noviembre de 1950).

 En este sentido, recuerda la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2005 que «en base a la fuerza impuesta a la regla precedente (aunque como presunción «iuris tantum», que admite prueba en contrario), la doctrina jurídica remarcó, al estudiar dicho precepto, que para destruir tal presunción no bastaba la confesión que el marido hiciera en la escritura de compra, pues ha de constar esa procedencia, para que pueda perjudicar a tercero, por medios distintos de la confesión de los cónyuges, habiendo de ser por lo general, la prueba documental y pública la procedente, ya que no en vano se trata de contrarrestar una presunción legal, contra la cual son ineficaces presunciones de signo contrario». Según este criterio era necesario para desplazar la presunción legal que favorece el carácter común de los bienes del matrimonio, prueba expresa de la exclusiva propiedad de uno de los cónyuges (vid. Sentencias de 19 de diciembre de 1957 y 24 de noviembre de 1960). En el mismo sentido este Centro Directivo en Resolución de 11 de marzo de 1957 negó a la confesión fuerza suficiente para desvirtuar la presunción de ganancialidad del artículo 1.407 del Código Civil, reafirmando que la prueba ha de ser «completa y concluyente cuando hubiera terceros interesados» (cfr. Resolución de 22 de diciembre de 1933).

Sin embargo, la compraventa se produce ya vigente  la actual redacción del artículo 95 número 4 del Reglamento Hipotecario (tras la reforma de 1982). Conforme a la legislación vigente, se permite "...al cónyuge beneficiado por la confesión disponer por sí solo sin el consentimiento del cónyuge confesante, como con anterioridad exigía el Reglamento Hipotecario. Como explicó la Resolución de 2 de octubre de 1984, la reforma apuntada vino a sancionar el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 2 de febrero de 1951, que con base en principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, entendía que una confesión del carácter parafernal del dinero empleado en la compra hacía prueba contra su autor y producía todos sus efectos en la esfera interna y frente al propio confesante, salvo que a través de ella pudiera eludirse el cumplimiento de las leyes, y así aparece plasmada en el artículo 1.324 del Código Civil, considerando, por tanto, decaída la exigencia impuesta por el antiguo artículo 96 del Reglamento de la concurrencia del consentimiento del cónyuge confesante para la realización de actos de disposición del bien por parte del cónyuge titular....".

Resolución de 13 de abril de 2011.BOE 10 de agosto de 2011.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

CALIFICACION REGISTRAL.

 

I. DOCUMENTOS JUDICIALES (Tracto sucesivo. Excesos de cabida. Declaración de obra nueva).

          1. Supuesto de hecho.

Se dicta Sentencia en procedimiento seguido entre dos hermanos y se declara lo siguiente, cuya inscripción se pretende: a) Se reconoce a cada hermano la propiedad de una de las dos fincas objeto del pleito. b) Se fija la superficie real de las fincas resultando un exceso de cabida. c) Se reconoce que una casa y un almacén - cuyas obras nuevas no se habían declarado, pertenecen a los dos hermanos en determinada proporción.

Problemas que se plantean:

1.º La finca 1.924 de Pliego aparece inscrita a favor de persona distinta de aquellas que han sido parte en el procedimiento, habiéndose practicado la inscripción en virtud de un título de fecha posterior a la sentencia; 2.º No consta, para la inscripción de los excesos de cabida, que se hayan cumplido los requisitos exigidos por el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, existiendo falta de correspondencia entre las superficies declaradas; 3.º En cuanto a la inscripción de la casa y almacén en la proporción señalada en la sentencia, falta la previa inscripción de las correspondientes declaraciones de obra nueva, debiendo declararse  cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 45 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

 Doctrina de la DGRN:

1. En el primer caso existe un problema de tracto sucesivo, pues en el procedimiento no ha intervenido, ni ha sido emplazado, quien ahora consta como titular registral. Dado que la transmisión a dicho tercero fue posterior a la interposición de la demanda, este problema de tracto sucesivo se hubiera evitado si se hubiera anotado la demanda en el Registro, pero no se hizo.

Nuevamente se plantea el reiterado tema de la extensión de la calificación registral en los documentos judiciales y la consideración del tracto sucesivo como manifestación en la esfera registral del principio de la proscripción de la indefensión judicial y como garantía para la efectividad del principio constitucional de la tutela judicial efectiva.

 "...Ese principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. Así se explica que, aunque no sea incumbencia del registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva apreciadas por el juzgador ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial, su calificación de actuaciones judiciales sí debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya tenido la intervención legalmente prevista en el procedimiento. En definitiva, en el ámbito de la calificación de los documentos judiciales, según el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, en coherencia plena con los preceptos constitucionales y legales, deben incluirse los obstáculos que surjan del Registro...".

2. La segunda cuestión que se plantea es la de la registración de los excesos de cabida declarados en la sentencia y el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, especialmente los que aluden a notificaciones y citaciones a colindantes.

Es cierto que se admite la declaración del exceso de cabida en procedimientos judiciales distintos al expediente de dominio previsto por la legislación hipotecaria, sin embargo ello no obsta para que se deban cumplir los requisitos exigidos para los expedientes de dominio, entre otros, y muy singularmente, los dirigidos a la protección de los titulares de predios colindantes, a los que no se ha dado trámite para intervenir en un procedimiento judicial cuya resolución pudiera perjudicar. "...Por ello, la citación de los titulares de estos predios es una exigencia para inscribir el exceso de cabida en el procedimiento del expediente de dominio, según los artículos 200 y 201 de la Ley Hipotecaria, por lo que tal citación debe hacerse cuando se pretenda inscribir un exceso en un procedimiento distinto....".

3. La tercera cuestión es la relativa a los requisitos para inscripción de las edificaciones, cuyas obras nuevas no estaban declaradas.

 ”...Como ha tenido ocasión de señalar en distintas ocasiones este Centro Directivo, las exigencias impuestas por la legislación urbanística para la registración de obras nuevas (licencia y certificado técnico o certificado de antigüedad) son aplicables a toda hipótesis de acceso al Registro de edificaciones....".

Resolución de 28 de mayo de 2011. BOE 10 de agosto de 2011.

 

2. Supuesto de hecho.

 Se pretende la inscripción de la titularidad sobre parte indivisa de una finca en virtud de sentencia firme en la que fueron demandados quienes, según parece por los apellidos, pueden ser los herederos del titular registral.

No se acredita, sin embargo, su condición de hederos ni parece que  la demanda se haya dirigido contra ellos en cuanto herederos del titular registral. Parece, por tanto, que el pleito se siguió contra quienes estaban legitimados sustantiva o materialmente pero haciendo caso omiso de la titularidad registral y del cumplimiento del tracto sucesivo.

Se deniega la pretendida inscripción por no acreditaras que los demandados son los sucesores del titular  registral en cumplimiento del principio del tracto sucesivo.

COMENTARIO: reitera la DGRN sus consideraciones sobre el cumplimiento del tracto sucesivo como consecuencia, en la esfera  registral, del principio de tutela judicial efectiva. Nos remitimos a resoluciones anteriormente comentadas.

Dice concretamente: "…la calificación por los registradores del cumplimiento del tracto sucesivo no supone apreciar una eventual tramitación defectuosa (que no compete al registrador determinar), sino una inadecuación, en este caso, entre la resolución recaída y el procedimiento o juicio en que debiera dictarse, que sí es materia a la que alcanza la potestad de calificación del registrador, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario".

La inadecuación a que se refiere la Resolución ha de considerarse desde la esfera registral y sólo a tales efectos, de ahí que sea inadecuado todo procedimiento que, afectando al titular registral, ni vaya dirigido contra él, ni le haya dado posibilidad de intervenir en el procedimiento.

“Es evidente que esta circunstancia (de sucesores) debe acreditarse mediante la aportación de los documentos correspondientes, que no son otros que los establecidos en los artículos 14 y 16 de la Ley Hipotecaria, y 76 de su Reglamento, es decir, el título sucesorio, acompañado de certificados de defunción y últimas voluntades de los titulares registrales".

Resolución de 1 de julio de 2011, BOE  11 de agosto de 2011.

II. ERROR IRRELEVANTE.

Supuesto de hecho: Se suspende la inscripción del poder otorgado por el administrador de una sociedad porque en la escritura se dice que es administrador único mientras que en el asiento registral consta que es administrador solidario. Efectivamente es solidario.

¿Es error que impida la inscripción? NO. Se trata de un error irrelevante.

Dice la DGRN:

El defecto no puede confirmarse. Esta mera discrepancia debe reputarse como error irrelevante que no debiera haber motivado la suspensión de la inscripción.

Como tiene señalado el Centro Directivo las discordancias derivadas de errores que son fácilmente apreciables no deberían dar lugar a recurso dado que pueden ser fácilmente obviadas, por su escasa entidad,  sin necesidad incluso de que se subsane previamente en la forma establecida en el artículo 153 del Reglamento Notarial, sin perjuicio de la posibilidad y conveniencia de que, aun practicada la inscripción, el notario autorizante, subsane dicho error, por propia iniciativa o a instancia de parte interesada, conforme al mencionado precepto reglamentario, para hacer coincidir los distintos extremos de la escritura calificada

Hay que considerar entre otras razones:

1. La indudable conveniencia de mantener la validez de los actos jurídicos y la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales.

2. En el supuesto de hecho examinado  es irrelevante el error porque el ámbito de actuación es idéntico en caso de administrador único –carácter en que se interviene– que en el caso de administrador solidario –carácter con el que está inscrito el administrador–.  Por ello, este error no debió en ningún caso impedir la inscripción de la escritura de poder, pues en ambos casos –administrador único y solidario– están legitimados para otorgarla.

Máxime en el presente caso en que la escritura por la que se procedió al nombramiento como administrador de quien ahora otorga el poder –escritura de número de protocolo inmediatamente anterior– se incurrió en el mismo error de denominarlo como único, siendo inscrito en el Registro Mercantil como solidario.

Resolución de 9 de julio de 2011. BOE  10 de agosto de 2011.

 

CONCURSO DE ACREEDORES.

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. TIPOS DE CONCURSO DE ACREEDORES. CUENTAS ANUALES.

 

Supuesto de hecho que se plantea.

1. Mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil de 6 de octubre de 2008 se declaró en situación de concurso voluntario a la mercantil CCCC y se nombró administrador concursal. El concursado conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, que queda sujeto a la intervención de la administración concursal.

2.  Previamente, el 23 de julio de 2008,  la junta general ordinaria había acordado disolver y abrir el período de liquidación de la sociedad, cesando en su cargo de administrador único a don A. V. C., a quien se nombraba seguidamente liquidador de la compañía

3. Finalmente, mediante nuevo Auto de fecha 2 de abril de 2009 se declaró la conclusión de la fase común del concurso así como la apertura de la fase de liquidación, dejando sin efecto las facultades de administración y disposición del concursado.

Por lo tanto, hay que entender que se trata de un supuesto de suspensión de las facultades de disposición y administración, y no de mera intervención, puesto que así resulta del contenido de tales asientos y del artículo 145.1 de la Ley Concursal al establecer que «La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley».

1. Administración concursal y tipos de concurso.

Las facultades correspondientes a los administradores concursales varían según el concurso de que se trate, hasta el punto  de que puede hablarse, incluso, de dos figuras distintas de administración concursal: según que el concursado conserve las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio - o sobre parte del mismo-, caso de concurso con intervención-control de las facultades de administración, o que tenga suspendidas dichas facultades por el Juez, caso de concurso con suspensión.

En el caso del supuesto de hecho, a la vista de lo expuesto en el apartado 3, hay que concluir con la DGRN que se trata de "un supuesto de suspensión de las facultades de disposición y administración, y no de mera intervención, puesto que así resulta del contenido de tales asientos y del artículo 145.1 de la Ley Concursal al establecer que «La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley».

2. Alcance de la suspensión de facultades de administración.

Como dice la RDGRN de 1 de febrero de 2008 y diversos Autos de juzgados de lo mercantil, «la expresión administrar constituye, a estos efectos, un término complejo que incluye un haz de facultades que se concretan en: deberes de gestión en sentido estricto, que se refiere al desarrollo de los actos en los que se concreta la gestión de la empresa que constituye el objeto social; la representación de la sociedad en juicio y fuera de él en los términos de los artículos 128 y 129 de la Ley de Sociedades Anónimas, texto vigente en el momento de la calificación, y los deberes que le corresponden en la administración de la sociedad que, respecto a la junta general, incluye la facultad de iniciativa, ya que pueden convocar la junta y fijar el orden del día, tal y como disponían los artículos 94, 97, 98 y 100 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Por tanto, cuando los administradores sociales son sustituidos por los administradores concursales, "éstos asumen todas esas funciones, de las que quedan desposeídos los administradores de la sociedad", entre ellas las de convocatoria de la junta general sin perjuicio de siempre quede a salvo la posibilidad de convocatoria judicial en los términos legalmente previstos, y ello aunque pueda argüirse que el acto de convocar no encaja dentro de las facultades que por su contenido patrimonial son las que quedan suspendidas.. Sin embargo, dice la DGRN, frente tal argumento " conviene recordar que la convocatoria de la junta es un acto propio de la administración y que razones de seguridad jurídica imponen la necesidad de que sólo exista un órgano que ejecute dichos actos».

CONCLUSIÓN: entre las facultades de administración han de entenderse incluidas las de convocar la junta de la sociedad y las de certificar las actas y los acuerdos de los órganos colegiados, que corresponderán por tanto a la administración concursal y no al liquidador cesado.

 En aplicación de este criterio, el artículo 46 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, tras establecer en su apartado 1 que declarado el concurso subsistirá la obligación de formular las cuentas anuales, añade en su apartado 2 que la formulación de estas cuentas durante la tramitación del concurso corresponderá a los administradores concursales en caso de suspensión (a diferencia de lo que prevé para los casos de intervención, en los que tal facultad corresponde al deudor, bien que bajo la supervisión de aquellos).

Resolución de 4 de julio de 2011, BOE 11 de agosto de 2011.

 

CONFLICTO DE INTERESES.

 

¿Hay conflicto de intereses en la constitución de una sociedad por el solo hecho de que otorgue la escritura una sola persona interviniendo en su propio nombre y como administrador de otra sociedad que también es social? NO.

1. La misma locución "conflicto de intereses" comporta conceptualmente el  que los intereses en juego estén, aunque sea potencialmente, en conflicto, de modo que la satisfacción de unos de los intereses pueda suponer razonablemente un riesgo de menoscabo o perjuicio para el otro u otros intereses negociales presentes en la concreta relación jurídica.

Por eso dice la DGRN que no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes (sinalagmáticos), en los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común.

Por ello, "la  causa negocial común orientada a la consecución del fin social hace que prevalezca la satisfacción del interés común sobre una eventual confrontación de los intereses de las partes".

 

¿Puede afirmarse en términos absolutos que nuca hay posibilidad de conflicto de intereses en los contratos asociativos? NO, no puede  excluirse absolutamente el conflicto de intereses en estos contrato, pero ha de tratarse de un conflicto determinado en el que, por las circunstancias concurrentes, resulte de " forma patente" la existencia del conflicto, atendiendo más "que a la dimensión cuantitativa –montante de la aportación dineraria– a la cualitativa de la posición jurídica del socio y su correspondencia con su aprobación a la sociedad.

Por tanto, tal conflicto deberá determinarse y concretarse razonadamente, sin que pueda aplicarse automáticamente por el mero hecho de que ambos socios fundadores estén representa dos por la misma persona.

 Incluso la RDGRN  9 de marzo de 1943, al examinar una calificación registral de una escritura de constitución de una sociedad anónima otorgada por una persona en su propio nombre y como representante legal de sus hijos menores, señaló que lo decisivo es valorar el estatuto jurídico de cada socio fundador, declarándose entonces que «… tampoco debe negarse al padre la facultad de invertir los capitales de los hijos en la misma sociedad anónima en que él tenga participación o en otros casos de asociación mercantil en que, lejos de existir intereses contradictorios entre unos y otros, suplan la vigilancia y la gestión paternas el desconocimiento, inexperiencia y falta de capacidad de sus hijos; pero siempre que los respectivos derechos marchen “pari passu” y coloquen a los interesados en el mismo plano económico...».
3. Por lo demás, respecto del conflicto de intereses que pueda existir en el desenvolvimiento de la sociedad no puede olvidarse que el contenido organizativo del negocio fundacional queda supeditado a la voluntad social a través de los acuerdos de la junta general y que la Ley establece determinadas cautelas para evitar los riesgos de dicho conflicto (cfr., entre otros, los artículos 190, 226, 228 y 229 de la Ley de Sociedades de Capital).

Resolución de 7 de julio de 2011. BOE 10 de agosto de 2011.

 

HERENCIA.

DERECHO EXTRANJERO APLICABLE A LA SUCESIÓN: SU PRUEBA.

 

1. Alcance de la exigencia de probar el Derecho extranjero: al igual que en sede judicial, resulta aplicable extrajudicialmente la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999).

Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

2. Acreditación del Derecho extranjero. Juicio de suficiencia: notarios y registradores pueden, bajo su responsabilidad, formular un juicio de suficiencia del Derecho extranjero aplicable.

Esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981, 5 de febrero y 1 de marzo de 2005).

La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye, sin embargo una obligación del notario o registrador,  sino  una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes.

 

CONCLUSIÓN: en el caso concreto de la Resolución,  siendo de nacionalidad extranjera el causante de la herencia cuya partición se lleva a cabo mediante la escritura calificada; rigiéndose, en consecuencia y de conformidad con el artículo 9.8 del Código Civil, la sucesión por la ley nacional de dicho causante; y asumiendo la notaria expresamente la responsabilidad de conocer suficientemente dicha legislación en este punto, declarando que conforme a la meritada legislación las cláusulas del acta incorporada son suficientes para permitir la partición y que no hay otras que modifiquen o alteren lo inserto, prevalecerá esta aseveración salvo que la registradora disienta y motive expresamente de la misma por conocer también ella, bajo su responsabilidad, suficientemente la legislación extranjera aplicable (vid. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de diciembre de 1981).

Título SUCESORIO.

Supuesto de hecho: se discute si para la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia de causante extranjero en la que la notaria autorizante hace constar que conoce la legislación holandesa basta con que se incorpore a la escritura el acta de declaración de herederos en idioma holandés y haga el notario traducción parcial de la misma a lengua española declarando que en lo omitido no hay nada que altere, modifique o condicione lo transcrito; o, si por el contrario, debe el notario realizar una traducción total de dicha acta: basta con lo expuesto en la escritura.

Dice la DGRN:

1. Es suficiente  a los efectos de inscribir  escrituras públicas de partición de herencia la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura.

2. En el caso de testamento no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sino que ha de expresarse por el Notario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto.

3 En el caso de la sucesión intestada esta doctrina fue flexibilizada,  entendiendo esta Dirección General que puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

Resolución de 7 de julio de 2011, BOE 11 de agosto de 2011.

OBRA NUEVA.

OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD EN SUELO RÚSTICO.

 

Doctrina DGRN:

1. El art. 52 del Real Decreto 1093/1997, que se refiere a la inscripción de obras nuevas terminadas cuando no se acredite la obtención de licencia y certificación de técnico competente, se aplica tanto a las declaradas en fincas urbanas como en rústicas, sin perjuicio de la exigencia de los especiales requisitos que, para estas últimas, puedan ser de aplicación (Resolución de 3 de enero de 2002).

 2. Entre los requerimientos de dicho precepto destaca la necesidad de acreditar el transcurso del plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiere podido incurrir el edificante, de manera que claramente resulte la no aplicación de la norma sancionadora.  (Resoluciones de 21 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2009).

 3. Esta acreditación de la prescripción dependerá, en caso de suelo rústico, de la  tipología concreta de suelo a que pertenece la finca en cuestión y de si la edificación está o no vinculada a una explotación agraria o ganadera.

 Determinado el tipo de suelo rústico y el tipo de edificación llevada a cabo se podrá determinar si la infracción merece la calificación de grave o de muy grave y, en consecuencia, cuál es el plazo de prescripción aplicable conforme a la legislación gallega.

 

CONCLUSIÓN: Es necesario pues examinar tres aspectos concurrentes:

a) Tipo de suelo rústico según la calificación prevista en la Ley.

b) Tipo de construcción residencial llevada a cabo (vinculada o no a actividades agrícolas o ganaderas).

c) La fecha en que fue llevada a cabo o, al menos, la antigüedad mínima acreditada.
          Resolución de 11 de abril de 2011, BOE  10 de agosto de 2011.

 

PRIORIDAD

PRINCIPIO DE PRIORIDAD Y CALIFICACIÓN REGÍSTRAL.

Supuesto de hecho: ¿Puede denegarse la inscripción de un título por haber sido presentado, con posterioridad, dentro del plazo para calificación y despacho, una escritura otorgada por el mismo titular registral que desvirtúa las manifestaciones contenidas en el primer título presentado y cuyo contenido es incompatible? NO, pues altera el principio de prioridad.

Comentario:

Nuevamente se plantea la eficacia del principio de prioridad a la hora de despachar los documentos presentados en el Registro, confirmando la DGRN el criterio ya visto en Informes precedentes de este mismo año.

1. Punto de partida: la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte del título que se califica y del contenido del Registro en el momento mismo de su presentación.

2. Por tanto, deben tenerse en cuenta  los documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad con el fin de evitar asientos inútiles que deberían cancelarse al extender los asientos derivados de un título posterior que ordena la cancelación de los mismos (por ejemplo,  doctrina recogida en las Resoluciones de 2 de octubre de 1981 y 7 de junio de 1993).

3. Entre los títulos que deben tenerse en cuenta se incluyen  los presentados en el Diario.

4. Ahora bien, este tener en cuenta no supone desconocer el principio de prioridad registral, de modo que la calificación conjunta de los documentos presentados no puede comportar una alteración en el orden de despacho de los mismos (cfr. Resoluciones de 23 de octubre y 8 de noviembre de 2001).

En este sentido cabe recordar con la  R. de 7 de junio de 1993 "la doctrina según la cual los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular aunque hayan sido presentados con posterioridad «no puede llevarse al extremo de la desnaturalización del propio principio de partida –el de prioridad– obligando al registrador a una decisión de fondo sobre la prevalencia sustantiva y definitiva de uno u otro título (decisión que tanto por su alcance como por lo limitado de los medios de calificación, transciende claramente la función que la Ley le encomienda al registrador)».

CONCLUSIÓN: el caso planteado "es evidente que el registrador no puede alterar el orden de presentación por la existencia de títulos incompatibles presentados con posterioridad, respecto de los cuales -por el contrario- debe operar el cierre registral (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria)".

Resolución de 6 de julio de 2011, BOE 11 de agosto de 2011.

 

RECURSO GUBERNATIVO.

POSIBILIDAD DE RECURRIR EL NOTARIO.

 Según el artículo 325 de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, la subsanación de los defectos indicados por el registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso. Se trata de una norma que reconoce la posibilidad de recurso para revisar la calificación con el alcance legalmente previsto, y no sólo a efectos doctrinales -como acontecía conforme al artículo 112 del Reglamento Hipotecario antes de la reforma-.

Obedeció dicha modificación a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 22 de mayo de 2000, sobre dicho precepto reglamentario, según la cual de los artículos 6, 18, 22 y 66 de la Ley Hipotecaria, resulta que el notario autorizante del título ha de estar legitimado siempre para interponer el recurso, aunque se haya subsanado el defecto, por estar interesado en la inscripción, habida cuenta de las responsabilidades legalmente definidas.

Objeto del recurso: añade dicha Sentencia que «el objeto del recurso gubernativo… no es el asiento registral sino el acto de calificación del Registrador, de manera que, practicado dicho asiento, no se trata de anularlo sino de que se declare que la calificación del Registrador, al denegar la inscripción por concurrir defectos subsanables, no fue ajustada a derecho, y ello es posible jurídicamente, aunque el asiento se haya practicado una vez subsanados los defectos apuntados por el Registrador, y tiende, entre otros fines, a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el Notario autorizante de la escritura pública».

Resolución de 7 de julio de 2011. BOE 10 de agosto de 2011.

 SEGREGACIÓN.

SILENCIO POSITIVO.

Supuesto hecho.

Escritura en la que, entre otros actos jurídicos, se documenta una parcelación o división de  finca. Se solicitó licencia municipal pero no hubo respuesta expresa alguna por parte del Ayuntamiento, razón por la que se considera que se ha producido el acto administrativo que autoriza la parcelación por silencio positivo.

¿Cabe aplicar a casos como el presente el silencio positivo? NO.

La DGRN vuelve a confirmar su cambio de criterio tras la  sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, la cual sienta como doctrina legal que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias que contradigan la ordenación territorial o urbanística.

Según la citada Sentencia, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial urbanística». "... Por tanto, aunque conforme al citado artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la regla general es la del silencio positivo, la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucede  con lo dispuesto en el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008.

Por ello, considera el Alto Tribunal que ha de sustentarse la doctrina jurisprudencial anterior a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la citada Ley 30/1992, entendiendo que, de este modo, se mantiene una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística...".

R. 31 de mayo de 2011. BOE 10 de agosto de 2011.

 

SOCIEDADES.

SOCIEDAD LIMITADA: FIRMA DE CONVOCAR JUNTA GENERAL.

 

La propuesta en los Estatutos  que resulta discutida es la siguiente: sociales, «La convocatoria de la junta deberá hacerse... por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios...».

¿Es admisible una formula tan general?  SI.

¿Se precisa concretar un medio a través del cual se va a realizar la convocatoria de la junta? NO.

Dice la DGRN:

1. El Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, con la finalidad de agilizar el funcionamiento y disminuir los costes de las empresas en actos frecuentes de su vida societaria, ha reducido las obligaciones de publicidad de ciertos actos societarios en periódicos.

2.  Entre otros, modifica el artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital, para disponer que el anuncio de convocatoria de la junta general –y aparte de la preceptiva publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil– debe publicarse en la página web de la sociedad o cuando ésta no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

Con la misma finalidad, en el apartado 2 del mismo artículo, se permite que los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada establezcan, en sustitución de dicho sistema, «que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro-registro de socios …».

Por tanto: A)  ni es exigible la fijación de un único modo de convocatoria, B) ni puede negarse la posibilidad de establecer como sistema de convocatoria de la junta cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita en los términos genéricos previstos en la citada norma legal, que aseguran al socio la información que sobre la convocatoria se pretende garantizar por la Ley.

 Resolución de 8 de julio de 2011. BOE 10 de agosto de 2011.

 

TRACTO SUCESIVO.

En proceso ordinario se homologa judicialmente mediante auto con efecto de transacción judicial un convenio en el que las herederas de la titular registral reconocen la venta de la finca a los demandantes. Ahora se pretende la inscripción pero sucede que ella titular inscrita estaba casada en segundas nupcias y el bien es presuntiva ente ganancial. El cónyuge, que no es el padre de las herederas vendedoras, falleció con testamento abierto en el que instituía heredera a su esposa (que le premurió) y sin establecer sustitución o disposición alguna para el caso de premorir heredera, como así sucedió.

Es necesario, dice la DGRN, hacer declaración de herederos del cónyuge fallecido. Efectivamente, sólo así se puede saber quiénes están legitimados para disponer de su parte previa liquidación de los gananciales entre los que se encuentra el bien vendido.

No se puede acceder a lo que solicitan las herretes de inscribir al menos una parte indivisa dado que se trata de un bien perteneciente a la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales, comunidad en la que no existen cuotas individuales sobre dada bien concreto, según doctrina de la DGRN y mayoritariamente aceptada.

Resolución de 8 de julio de 2011. BOE 10 de agosto de 2011.