INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. SEPTIEMBRE DE 2011.

LEGISLACIÓN.

Real Decreto 1276/2011, de 16 de septiembre, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

El artículo séptimo modifica el párrafo 1.º del artículo 182 del Reglamento Notarial relativo a las personas incapaces o inhábiles para intervenir como testigos, dejándolo redactado como sigue:

«1.º Las personas que no posean el discernimiento necesario para conocer y para declarar o para comprender el acto o contrato a que el instrumento público se refiere.».

Ideas que conviene reseñar en los temas en que se trata la capacidad y la incapacitación:

1) Frente al modelo médico o rehabiltador (que presidió la redacción del art. 49 C.E), que consideraba la discapacidad como un problema de la persona causado directamente por una enfermedad, accidente o condición de salud, actualmente (dice la E.M de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, sobre adaptación normativa a la Convención de la ONU) se supera ese modelo médico y se asume una concepto de discapacidad desde una perspectiva social y de derechos y capacidades, configurándola como fruto de un complejo conjunto de condiciones no sólo personales, sino originadas o agravadas en muchas ocasiones por el entorno social.

2) Hasta ahora, el criterio aplicable en la materia es el de la sustitución de la persona del discapaz en la toma de decisiones por el tutor, lo que exige la previa incapacitación.

El nuevo modelo que se va imponiendo parte, sin embargo, del apoyo o asistencia en la toma de decisiones sin proceder a la incapacitación de la persona. Se trata de graduar y acercar más la solución a las concretas circunstancias de cada persona.

3) Mientras no se produzca una reforma del sistema, la solución que mejor se adapta de las actualmente posibles es la curatela.

COMENTARIO GENERAL^{^[1]}.

I. Mientras que el texto derogado prejuzgaba que “las personas con discapacidad psíquica, los invidentes, los sordos y los mudos” no eran aptos para ser testigos por el mero hecho de adolecer de tales deficiencias físicas o psíquicas, el nuevo texto remite la cuestión al acto o contrato a que el instrumento público se refiera, de modo que será el Notario quien deba considerar la aptitud o no para ser testigos a la vista de las circunstancias concurrentes.

El prejuicio mostrado por el legislador era incompatible con las nuevas orientaciones que -desde hace años- inspiran el tratamiento de la discapacidad y que han cristalizado internacionalmente en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo facultativo, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.

Desde el punto de vista notarial es satisfactorio constatar cómo éstos nuevos planteamientos, más respetuosos con la dignidad de la persona, encajan perfectamente con lo que ha sido el tradicional proceder notarial en esta materia, pues el juicio notarial de capacidad se ha ceñido siempre al acto o negocio concreto autorizado, ponderando las circunstancias concurrentes y huyendo de planteamiento apriorísticos y dogmáticos.

Se puede decir en este sentido que el juicio notarial de suficiencia, que tradicionalmente ha tenido un importante sostén en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, se ve reforzado ahora legalmente; y no me refiero sólo a este artículo reglamentario, sino a las leyes nacionales e internacionales que se vienen ocupando en los últimos años de la compleja problemática que plantea la discapacidad.

II. ¿Una nueva perspectiva sobre la discapacidad?.

Debemos plantearnos si la incorporación al Ordenamiento español de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad supone un cambio significativo que deba condicionar las pautas que en la práctica diaria observamos todos quienes, de una u otra forma, tenemos relación con esta problemática de la discapacidad.

Sin perjuicio de que se deban promover las necesarias reformas legislativas que se estimen necesarias, cabe adelantar que, a mi juicio, la incorporación del texto de la Convención al Derecho interno español abunda o incide en una nueva perspectiva ya recibida en nuestro Derecho como lo muestran, entre otras: a) La ley 41/2003, de 18 de noviembre, de patrimonio de las personas con discapacidad; b) la ley 51/2003, de 2 diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad de las personas con discapacidad; c) la ley 39/2006, de 14 diciembre de Promoción de la Autonomíapersonal y Atención a las personas en situación de dependencia.

1) Marco Normativo.

Por tanto, el marco normativo español no es ajeno a los nuevos aires que parecen imponerse en el tratamiento de la discapacidad, y recientemente la Exposición de Motivos de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, nos refrenda en su Exposición de Motivos estos “nuevos aires” a los que me refiero

Dice la Exposición de Motivos que “… El texto constitucional, al regular en su artículo 49 la atención a las personas con discapacidad, se inspiró en el modelo médico o rehabilitador, predominante en el momento de su aprobación, el cual consideraba la discapacidad como un problema de la persona, causado directamente por una enfermedad, accidente o condición de su salud, que requiere asistencia médica y rehabilitadora, en forma de un tratamiento individualizado prestado por profesionales. La presente Ley, de acuerdo con la Convención, supera este modelo médico asumiendo la perspectiva social y de derechos y capacidades, que configura la discapacidad como un complejo conjunto de condiciones, muchas de las cuales están originadas o agravadas por el entorno social….”

2. Una nueva perspectiva.

Comenzaremos planteando una serie de interrogantes que tratarán de ser contestados y explicados en la exposición:

¿Qué quiere decirse al afirmar que el modelo medico-rehabilitador en punto a la discapacidad se ha visto superado por un nuevo modelo social esto? ¿Se dice algo sustancial al? A mi juicio SI quiere decir algo, y algo sustancial.

¿Y qué es lo que se quiere decir? Pues que se ha desplazado el centro de gravedad en el tratamiento de la discapacidad.

¿Y qué consecuencias comporta? Pues un cambio de perspectiva; y ya sabemos que una misma realidad observada desde perspectivas diversas nos ofrece diversas caras e importantes matices diferenciadores, lo que a su vez nos lleva con frecuencia a planteamientos distintos y, en definitiva, a un punto de partida novedoso.

¿En que se traduce este cambio de perspectiva? ¿ Esta nueva perspectiva acarrea disfunciones y contradicciones en nuestro Ordenamiento?. Se puede concluir lo siguiente:

1. No cabe partir de posiciones apriorísticas en materia de capacidad. La igualdad de trato y el pleno reconocimiento del derecho a ser titular y ejercer los derechos deben ser el punto de partida o premisa inicial a conservar, solo restringible en los casos estrictamente necesarios para la protección de la persona discapaz.

2. Se abandona como premisa inicial la distinción entre capacidad jurídica y de obrar, consideradas ahora como un todo unitario.

3. Si eso es así, la incapacitación en cuanto privación o limitación de la capacidad de obrar debe ser aplicada con suma reserva y sustituida por otras medidas asistenciales o de apoyo, que auxilien a la vez que garanticen a la persona discapaz su plena capacidad para generar relaciones jurídicas. La Convención propugna la sustitución del modelo de "sustitución en la toma de decisiones" por el de " apoyo o asistencia en la toma de decisiones".

4. Se parte de la mínima injerencia pública en la individualidad y promoción del autogobierno deben ser considerados dos principios rectores del Ordenamiento jurídico.

5. Como dice el Preámbulo de la Convención, la discapacidad es un concepto dinámico e interactivo. Se dice que es interactivo - y por ello dinámico- porque la medida del grado de discapacidad no reside tanto en causas intrínsecas atribuibles al discapaz, como en las barreras externas con las que aquel se encuentra en su vida. El modelo social que se adopta supone reconocer que la inadaptación no siempre es imputable al discapaz, sino a la sociedad.

RESOLUCIONES.

1.RDGRN 14 de julio de 2011. BOE 22 septiembre 2011.

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO:

EFICACIA DE LA ANOTACION PREVENTIVA DE EMBARGO EN CUANTO A LA CANTIDAD QUE CONSTA EN LA MISMA COMO IMPORTE DE LA DEUDA.

En el Registro de la Propiedad consta anotación preventiva de embargo por una suma de dinero, ordenada en juicio seguido contra el deudor.

¿Dicha suma actúa como limite de responsabilidad del bien embargado, de modo que un tercer adquirente, por ejemplo, pueda considerar que, en el peor de los casos, el inmueble que adquiere queda afecto al pago de dicha cantidad? ¿O puede suceder que el bien responda de mayor cantidad aunque no conste en el asiento registral o se haya hecho constar posteriormente a la inscripción del derecho de un tercero?.

El caso cuestionado en la Resolución es el siguiente: A resultas de un procedimiento por deudas fiscales -anotación preventiva letra C- se adjudica a una persona el derecho real de usufructo y así se inscribe. Este adjudicatario pretende que tal inscripción produzca la cancelación de las anotaciones preventivas posteriores a la suya, letras D y E, pretensión denegada por cuanto la anotación letra D es ampliación de una anotación anterior a la ejecutada y la anotación letra E es prórroga de la misma anotación anterior.

Es importante para el caso tener en cuenta que la anotación letra D no prorroga una anotación anterior, lo que posteriormente hace la anotación letra E, sino que lo que hace es publicar la ampliación del quantum embargado en esa anotación anterior..BOE 10 de agosto de 2011.

1. ¿Puede afectar a titulares intermedios (anotación letra C) la anotación posterior (letra D) que amplia la cantidad inicialmente fijada en la anotación letra A?. SI.

Es doctrina de la DGRN que, acordada la ampliación de un embargo, esta mayor cantidad puede hacerse constar registralmente aunque la finca se halle inscrita a nombre de otra persona o se hayan anotado posteriormente otros derechos o gravámenes, salvo la hipótesis del artículo 613.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, salvo que la finca haya sido adquirida por virtud de otra ejecución.

Ahora bien, para que pueda anotarse la ampliación es necesario que la misma se refiera, además de a los intereses y a las costas, a un principal que pudiera hacerse valer en el mismo procedimiento (v.gr., a vencimientos posteriores de la misma obligación).

Esta doctrina es aplicable supletoriamente a los apremios fiscales (véase artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 175 del Reglamento Hipotecario in fine y artículos 110 y 111 del Reglamento General de Recaudación).

2. ¿No cabe entender, conforme al principio de publicidad registral, que frente a terceros adquirentes, la responsabilidad del bien embargado queda limitada a la cantidad que en el momento de inscribir su adquisición constase en la anotación?. NO.

¿Por qué? Porque la anotación preventiva no es mas que un medio de asegurar en la esfera registral el resultado de un pleito que afecta a un derecho, derecho que es precisamente el del cobro íntegro del acreedor primer embargante, que la Ley de Enjuiciamiento Civil le reconoce indubitadamente ante la existencia de otros probables acreedores y de otros posibles embargos posteriores.

1. Salvo la hipótesis marginal del art. 613.3 LEci, la cantidad que consta en la ANOTACION de embargo no constituye el limite de responsabilidad del bien embargado que puedan oponer los adquirentes posteriores."Por el contrario, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil claramente establece en el artículo 613.1, como regla básica, que el embargo atribuye al acreedor el derecho a cobrarse íntegramente con el precio de realización del bien trabado y, en consecuencia, los adquirentes posteriores de algún derecho sobre dicho bien, no pueden desconocer legítimamente tal alcance del embargo.

2. Siguiendo la línea del número 1 del artículo 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el número 2 de este mismo artículo establece que este derecho al cobro íntegro por el acreedor embargante no puede ser impedido por ningún otro acreedor que no haya sido declarado preferente en tercería de mejor derecho.

3. Que, además, el artículo 610 de la Ley, añade, en la misma línea, que el efecto del reembargo queda supeditado a la previa satisfacción del embargante anterior, de modo que ese segundo embargo en modo alguno puede menoscabar ese derecho al íntegro cobro por el acreedor embargante.

4. La solución anterior es igualmente confirmada por el artículo 613.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que constituye una excepción a la regla general vista, pues SI establece que la cantidad que consta en la anotación de embargo opera como límite de responsabilidad del bien trabado sólo en beneficio de quien hubiera adquirido el bien trabado en otra ejecución (esto es, quedan excluidos los terceros poseedores que adquieren voluntariamente del deudor embargado); y aun frente a este rematante contemplado en el artículo 613.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se precisa que el límite de responsabilidad será la cantidad que figure en la anotación al tiempo de la inscripción de tal transmisión forzosa. Es decir, que incluso en este caso cabe que la cantidad se haya ampliado desde que se inició el procedimiento hasta que concluyó con la adjudicación forzosa que cause la inscripción.

1) La cantidad que consta en la anotación de embargo no constituye el límite de responsabilidad del bien embargado que puedan oponer los adquirentes posteriores.

2) El embargo atribuye al acreedor el derecho a cobrarse íntegramente con el precio de realización del bien trabado.

3) Los adquirentes posteriores de algún derecho sobre dicho bien no pueden desconocer legítimamente tal alcance del embargo.

4) El acreedor embargante no puede ver pedido el cobro integro de su deuda por ningún otro acreedor que no haya sido declarado preferente en tercería de mejor derecho.

Estando anotada la ampliación de embargo letra B, en virtud de la controvertida anotación letra D, dota a ésta de la prioridad derivada de la citada anotación de embargo letra B que amplía, que es carga anterior. Y por tanto no puede cancelarse como carga posterior a la anotación letra C que motiva el procedimiento de ejecución, por lo que debe confirmarse la nota de calificación registral.

En cuanto a la cancelación de la anotación letra E, también ha de confirmarse la denegación, pues tal anotación es simplemente la constancia registral de la prórroga de la anotación letra B, que es anterior a la ejecutada.

HIPOTECANTE NO DEUDOR Y EJECUCIÓN HIPOTECARIA. TRACTO SUCESIVO. REQUERIMIENTO DE PAGO.

Para que el adjudicatario pueda inscribir el bien inmueble que le ha sido adjudicado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra un bien perteneciente a hipotecante no deudor, es preciso que haya sido demandado y requerido de pago el hipotecante no deudor. No basta, sin embargo, con que se le haga durante el procedimiento una mera notificación.

1. La falta de requerimiento de pago al hipotecante no deudor determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria (STS 3 de diciembre de 2004, que, aunque dictada de acuerdo con la legislación anterior, es perfectamente aplicable a la actual).

2. El artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la demanda ejecutiva se dirija frente al deudor, y, en su caso, frente al hipotecante no deudor. Asimismo, el artículo 686 del mismo texto legal, obliga a hacer el requerimiento de pago a las mismas personas, si no se hubiera hecho extrajudicialmente.

1. Ni de los documentos presentados ni del informe del Juzgado se infiere que haya tenido parte alguna el titular de la finca ya que ni se le demandó ni se le requirió debidamente de pago (artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2. Aunque, con posterioridad a la demanda se le notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra él, como exigen los artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria para rectificar o cancelar los asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales.

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA A TÉRMINO Y CONDICIONAL. RENUNCIA PREVENTIVA DE LOS FIDEICOMISARIOS “IN CONDITIONE”..

Puede resumirse la cuestión del siguiente modo: Se ordena un legado con prohibición a la legataria de enajenar y gravar los bienes legados, los cuales, a su fallecimiento, serán para sus hijos o descendientes y, en defecto de éstos, para sus hermanos e hijos de hermanos difuntos.

Durante la vida de la legataria, sus hermanos (fideicomisarios nombrados para el caso de que la legataria falleciera sin descendientes) renuncian al llamamiento fideicomisario.

Fallecida la legataria fiduciaria sin descendientes, sus herederos pretenden adjudicarse los bienes que ella había recibido por el legado gravado fideicomisaria mente, pues los fideicomisarios nombrados para el caso de no haber descendientes ya habían renunciado en vida de la fiduciaria. La cuestión, sin embargo, no es tan pacífica como parece, surgiendo una serie de dudas que la Resolución aborda.

¿Es viable la pretensión de los herederos de la fiduciaria teniendo en cuenta que, si bien los fideicomisarios renunciaron en vida de la fiduciaria, tales fideicomisarios estaban sustituidos vulgarmente en el testamento por sus descendientes? ¿Tienen estos descendientes sustitutos algún derecho?

La respuesta a todas estas cuestiones depende de la consideración de la sustitución fideicomisaria ordenada como condicional o no, así como del alcance que se le dé a la renuncia que en vida de la fiduciaria realizaron los fideicomisarios.

En el centro de la cuestión está una escritura bien concebida y redactada, como lo demuestra en el hecho de que la misma resolución nombra reiteradamente a don Pedro Caycoya de Rato (q.e.p.d), notario de Oviedo, que fue el autorizante.

Cuando el. 784 del CCivil dice que el fideicomisario adquiere derecho a la sucesión desde la muerte del testador, incluso aunque muera antes que el fiduciario, parte del supuesto más frecuente de la sustitución fideicomisaria a término, pues en este tipo de sustituciones, dice la DGRN, la vocación hereditaria se produce desde el fallecimiento del fideicomitente tanto para los fiduciarios como para los fideicomisarios, quienes pueden transmitir desde entonces el derecho a sus herederos, conforme al artículo 784 del Código Civil.

La sustitución fideicomisaria que se hace depender de la muerte del fiduciario es a término por tratarse de un acontecimiento certus an incertus quando.

Por el contrario, si la sustitución fideicomisaria es condicional por depender de un acontecimiento futuro e incierto no resulta aplicable el artículo 784 CCivil sino el art. 759, por lo que sólo se dará la delación a favor de los fideicomisarios cuando se cumpla la condición, de modo que si fallecen antes de ese momento no transmiten derecho alguno a sus herederos (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1999).

En el legado discutido se prohíbe a la legataria enajenar y gravar los bienes legados, los cuales, a su fallecimiento, serán para sus hijos o descendientes y, de no tener hijos, serán para sus hermanos e hijos de hermanos difuntos.

En esta cláusula, dice la DGRN, estamos ante una sustitución fideicomisaria cum et sine liberis decesserit (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002): es cum liberis decesserit si muere la fiduciaria con hijos o descendientes, que serían los fideicomisarios; es si sine liberis decesserit si muere sin hijos ni descendientes la fiduciaria, en cuyo caso serían fideicomisarios los hermanos e hijos de hermanos difuntos.

Mientras que la sustitución a favor de los hijos y descendientes de la legataria es a término, la sustitución ordenada en favor de los hermanos e hijos de hermanos (si sine liberis decceserit) es condicional porque depende de que la fiduciaria fallezca sin descendencia, suceso éste futuro e incierto que sólo podrá saberse con toda certeza al fallecimiento del fiduciario (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1987 y 11 de junio de 1990).

Por tanto, conforme a lo dicho anteriormente, a la sustitución fideicomisaria en favor de los hermanos e hijos de hermanos le será aplicable el artículo 759 en vez del art. 784, de modo que sólo habrá delación a su favor cuando, fallecida la fiduciaria, resulte que no tiene hijos o descendientes. Pendente condicione no pueden transmitir su derecho porque realmente no lo tienen, sino tan solo una expectativa.

2. Renuncia de los fideicomisarios condicionales a su expectativa. Renuncia preventiva.

Dice la DGRN que la renuncia preventiva es aquella "en la que un sujeto separa de su propia esfera jurídica de voluntad algún derecho a adquirir otro derecho, es decir, rechaza a hacer suyo un derecho aún no incorporado definitivamente al patrimonio del renunciante, implicando, por ello, una omissio adquirendi".

Se trata, en definitiva, de la renuncia a una expectativa de derecho que tiene el renunciante.

En el caso discutido los fideicomisarios renuncian, pendente conditione, a su expectativa de derecho sobre los bienes fideicomitidos, cobrando una indemnización, que no es precio técnicamente considerado. Esta renuncia les vincula personalmente para el futuro pues no podrán ir contra sus propios actos, pero no supone la extinción de la disposición fideicomisaria propiamente hablando, pues tal hipótesis sólo se producirá en el momento de la delación fideicomisaria a favor de los renunciantes.

3. ¿Qué ocurre si el fideicomisario renunciante fallece antes de cumplirse la condición y está prevista una sustitución vulgar? ¿Trasciende su renuncia preventiva a los sustitutos? NO.

La renuncia efectuada por el fideicomisario condicional sólo produce efecto si efectivamente llega a deferirse a su favor el fideicomiso, pero si el renunciante muere antes de cumplirse la condición surge, cumplida ésta, el derecho de los fideicomisarios llamados por sustitución vulgar, que en el presente caso eran los hijos del fideicomisario renunciante fallecido prematuramente, quienes por no haber participado en dicha renuncia pueden suceder en los bienes fideicomitidos en detrimento de los herederos de la fiduciaria..

Igual resultado se producirá en el caso de que los sustitutos vulgares sean herederos de los fideicomisarios renunciantes y hayan aceptado su herencia, pues a tal hipótesis no le es aplicable la doctrina de los actos propios ni lo dispuestos en el artículo 1257 del Código Civil cuando disponer que los contratos producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. Hay que tener en cuenta que los fideicomisarios no heredan a los fiduciarios en los bienes fideicomitidos, sino que heredan a los fideicomitentes (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1996 y 29 de diciembre de 1997).

Supuesto de hecho: se discute sobre la posibilidad de anotar preventivamente el embargo sobre la tercera parte indivisa de una vivienda adquirida por título de herencia por el deudor, que está casado. Registralmente no consta que la vivienda embargada sea la habitual de la familia del deudor embargado. Tampoco de la documentación presentada resulta que sea la vivienda familiar ni lo contrario, ni que se haya notificado el embargo al cónyuge del deudor.

Como punto de partida ha de tenerse en cuenta que el artículo 144.5 RH parte del supuesto de que el carácter de vivienda habitual conste en el Registro, caso en el que ha de resultar del mandamiento de embargo, bien que la vivienda no tiene el carácter de habitual, bien que ha sido notificado el cónyuge del deudor. Sin embargo, en el caso ahora debatido falta la premisa inicial por cuanto en el Registro no consta el carácter de vivienda habitual de la familia.

¿En tales circunstancias cabe suspender la práctica de la anotación en base al potencial carácter de vivienda habitual del bien afectado por el embargo? NO.

Los argumentos de la DGRN descansan en el ámbito de la calificación registral, por un lado, y en el carácter de vivienda habitual de una cuota indivisa, por otro.

1) En cuanto al ámbito de la calificación registral dice lo siguiente: a) La calificación debe hacerse en base al título presentado y al contenido del Registro, huyendo de cualquier suposición o conjetura (art. 18 LH). Por tanto, si el carácter de vivienda habitual no resulta del Registro no cabe suspender o denegar la anotación preventiva de embargo. b) El hecho de que tal carácter de vivienda habitual no conste en el Registro es determinante para la calificación del documento judicial, pues el registrador no puede revisar las decisiones judiciales cuando no hay obstáculos derivados del Registro que impongan el control del cumplimiento de los requisitos de procedimiento establecidos en garantía de los derechos inscritos (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento).

En consecuencia es el órgano jurisdiccional el que debe decidir, en función de las circunstancias puestas de manifiesto en el procedimiento, si procede acceder al embargo de una vivienda y si ha de hacerse con o sin notificación al cónyuge del deudor titular. Una vez decidido y ordenada la práctica de la anotación no debe el registrador revisar la bondad intrínseca de aquella decisión judicial, sino que deberá estar y pasar por ella salvo que de los libros a su cargo resulte que el bien embargado es la vivienda habitual del deudor, caso en el que podrá y deberá suspender el asiento en tanto se le acredite debidamente que de los autos resulta de modo indubitado lo contrario, o que se ha practicado la notificación del embargo —que no de la demanda— al cónyuge del deudor.

2) En cuanto al carácter de vivienda habitual de la familia dice lo siguiente: al deudor le pertenece no toda la vivienda sino sólo una tercera parte indivisa adquirida por herencia, y es doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 10 de noviembre de 1987 y 27 de junio de 1994) que debe excluirse la posibilidad de que la cuota de un partícipe atribuya el derecho al uso total y exclusivo de la vivienda porque impediría a los otros utilizarla conforme a su destino.

Se afirma además que el carácter de vivienda habitual y familiar -que es lo que la Ley y en concreto el artículo 1320 del Código Civil trata de proteger- no puede predicarse de la que ocupan simultáneamente las familias de los tres partícipes porque por su propia esencia ese uso no puede realizarse por cada una de ellas sobre la vivienda en su totalidad, con menor motivo podrá exigirse para un embargo la notificación al cónyuge del titular de una tercera parte indivisa que ni siquiera lo es en comunidad con su consorte.

1. Cuando se ordena por deudas de uno los cónyuges el embargo de bienes de la comunidad conyugal de extranjeros este Centro Directivo, en su Resolución de 21 de enero de 2011, ha concluido que el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario permite la práctica del embargo de bienes gananciales en aquellos casos en los que, estando demandado uno de los cónyuges, el embargo haya sido notificado al otro.

2. Tratándose de extranjeros, hay que tener en cuenta que el precepto supedita la aplicación de esta regla a un requisito material previo: que el régimen económico del matrimonio sea el de gananciales o, por analogía, cualquier otro régimen de comunidad de bienes.

Por tanto, en cuanto regla procesal que es, el criterio del artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario será aplicable siempre que el régimen ec. matrimonial aplicable, según la lex foro, sea uno de comunidad de bienes. De no ser así, el recurso a la solución prevista en el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario quedaría descartado y el embargo únicamente podría anotarse si se hubiera emplazado a ambos cónyuges.

3. Sin embargo, en el presente supuesto debe llegarse a la solución contraria, ya que aquí se trata de un bien privativo del embargado que constituye la vivienda familiar: En este caso ha quedado acreditado que el bien tiene tal carácter y por tanto no será de aplicación el régimen propio de los bienes gananciales. También ha sido acreditada la condición del bien inmueble como vivienda habitual por lo que será de aplicación el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario que establece una regla específica para la vivienda familiar, consistente en que si el régimen del matrimonio exige el consentimiento del cónyuge del embargado, basta con notificarle el embargo. Por tanto, aunque tal régimen exija el consentimiento, el precepto contenido en el artículo 144.5 establece que cuando la vivienda sea privativa del embargado, bastará la notificación al otro.

Se cuestiona la interpretación del artículo 8 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales para las actuaciones ejecutivas sobre bienes sitos fuera del término municipal.

El párrafo 3 establece que «las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta, serán practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando deban realizarse en el ámbito territorial de ésta, y por los órganos del Estado en otro caso, previa solicitud del presidente de la corporación».

Señala la DGRN que en la interpretación sobre el alcance de este artículo su doctrina ha sufrido algunas matizaciones, distinguiendo las actuaciones puramente ejecutivas del resto, siendo su doctrina actual la siguiente:

1. En la interpretación del artículo 8 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales hay que distinguir (vid. Resoluciones de 25 de mayo y 2 de junio de 2011) lo siguiente:

a) Actuaciones estrictamente ejecutivas, especialmente la realización forzosa del bien, donde es de aplicación lo dispuesto en el artículo 8.3 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y por tanto: «las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta, serán practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando deban realizarse en el ámbito territorial de ésta, y por los órganos del Estado en otro caso, previa solicitud del presidente de la corporación».

b) Actuaciones meramente declarativas, entre las que se incluirá la providencia de apremio, diligencia de embargo y mandamiento de anotación preventiva, donde por razones de eficacia y economía procedimental –no cabe olvidar la tendencia legislativa a la supresión de trabas administrativas– debe reconocerse competencia al órgano de recaudación municipal, incluso respecto de bienes inmuebles sitos fuera de su término municipal (véase en este sentido la Sentencia firme 421/2009 de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de diciembre de 2009).
CONCLUSION: las Entidades Locales tienen plena competencia para dictar el acto administrativo mediante el cual se declara la existencia de un crédito exigible a su favor, cuando sea cierta su cuantía y la persona del obligado, y también para su recaudación en período voluntario o ejecutivo, dictando a tal efecto la correspondiente providencia de apremio, diligencia de embargo y medidas cautelares como es el mandamiento de anotación del embargo.

En cambio, carece de tal competencia para realizar actuaciones de realización forzosa sobre bienes inmuebles situados fuera de su término municipal, que deberá llevarse a cabo por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando deban realizarse en el ámbito territorial de ésta, y por los órganos competentes del Estado en otro caso, previa solicitud del presidente de la Corporación.

Ver Sociedades. Ver Poderes. Ver tracto sucesivo. Ver dudas fundadas. Ver I. anotación preventiva de embargo y vivienda familiar.

I. El registrador no puede fundar la calificación en sospechas más o menos creíbles ni ignorar los efectos del principio de legitimación registral, que hace presumir la exactitud registral (1.3 y 38 de la Ley Hipotecaria) salvo que se alegue y pruebe lo contrario, lo que, en principio, requiere pronunciamiento judicial, por estar los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales

Aunque no tiene mayor sustancia jurídica, se reseña esta resolución porque resulta curiosa la situación planteada, ya que la escritura se hace conforme a la situación registral existente y la calificación hace caso omiso de la situación registral preexistente.

Por tanto, dice la DGRN, "... el único problema que plantea el presente recurso radica en dilucidar si, resultando del registro y de la documentación aportada que una persona fallecida estuvo casada en régimen de gananciales en 1978 y en 2000, ha de aclararse por qué en la adquisición de tres fincas realizada en 1990, figura en el Registro que estaba en régimen de separación de bienes, y, por tanto, las fincas adquiridas se inscribieron sólo a su nombre....".

II. Se reitera la doctrina sobre la competencia del registrador para calificar, al amparo del artículo 100 del Reglamento Hipotecario, la existencia de tracto respecto del titular registral a fin de evitar la indefensión del mismo, de modo que el principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento.

Por tanto, aunque no sea incumbencia del registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva procesal apreciadas por el juzgador, su calificación de actuaciones judiciales sí debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya tenido la intervención legalmente prevista en el procedimiento.

Se pretende la inscripción de un exceso de cabida mediante la oportuna certificación catastral descriptiva y gráfica de una finca urbana que según el Registro tiene 117,83 metros cuadrados y según el Catastro tiene 175 metros cuadrados. Se suspende la inscripción por tener el Registrador dudas fundadas sobre si dicho exceso formaba en realidad parte de la superficie de una finca colindante. Fundamenta la duda en el hecho de que la superficie catastral la finca colindante es inferior a la que figura en el Registro en una proporción similar al exceso de cabida declarado.

Hay que tener en cuenta que la legislación catastral aplicable es anterior a la última reforma introducida por la Ley.

a) la registración de un exceso de cabida stricto sensu sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados;

b) Fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.

c) para la registración de exceso de cabida es preciso que no existan dudas sobre la identidad de la finca (cfr. artículo 298 inciso último del Reglamento Hipotecario). Se atribuye, pues, al registrador un control de la correspondencia entre la finca preexistente y la que se describe con la mayor cabida, ya que no ha de tener dudas fundadas acerca de tal identidad (cfr. artículo 298.3 del Reglamento Hipotecario).

Todo ello según la Ley 13/1996, de 30 de diciembre y la reforma del Reglamento Hipotecario llevada a cabo por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre.

d) Ahora bien, ese juicio de identidad por parte del registrador, como ha indicado esta Dirección General, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. El propio Reglamento Hipotecario ofrece ejemplos de supuestos en que la duda está fundada, tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso sobre la propia finca o haberse expresado anteriormente con exactitud la superficie de ésta al formarla por segregación, división o agrupación. Por ello, tal motivación puede ser sometida, en su caso, a revisión por este Centro Directivo, pero ni el juicio ni la motivación pueden ser suplidos por él.

Tras la sentencia de divorcio, los excónyuges otorgan escritura pública en la que liquidan los bienes de su sociedad conyugal, concretamente una vivienda.
Se plantea si para su inscripción se precisa aportar el convenio de separación homologado judicialmente para comprobar si existen o no discrepancias entre lo convenido y lo ahora otorgado en la escritura, y también comprobar lo que se hubiera estipulado en el convenio judicial sobre el uso de la vivienda familiar.

¿Es necesario presentar el convenio para inscribir la escritura de liquidación de la sociedad ganancial? NO.

Siguiendo el hilo de los argumentos esgrimidos en el recurso y el texto de la resolución cabe destacar lo siguiente, de interés práctico:

1. Tratándose de un acuerdo de naturaleza patrimonial, los excónyuges pueden estipular lo que tengan a bien en la escritura pública de liquidación de su sociedad conyugal, lógica consecuencia de la autonomía de la voluntad contractual y de su libertad individual.

2. Puede suceder, incluso, que habiendo acordado una forma de liquidación en el convenio regulador ahora decidan liquidar de manera distinta.
Tal conclusión es incontestable si se piensa que, de haberse liquidado propiamente la sociedad conyugal en el convenio, nada impediría que, posteriormente, decidieran transmitirse los bienes o sus cuotas indivisas por cualquiera de los negocios previstos en el ordenamiento jurídico. Con más razón, pues, podrán liquidar y partir los bienes aunque lo hagan de modo distinto a como lo hubieran proyectado en el convenio.

3. Que el convenio sea inscribible le directamente en algunos casos no es argumento que se pueda oponer, pues, de haberse inscrito, estaríamos ante el supuesto dicho anteriormente, es decir, que habría una transmisión de bienes entre cónyuges partiendo de la situación consolidada por el convenio.

4. Tampoco es argumento que se pueda oponer a la inscripción el de la posible existencia de una atribución de uso de la vivienda familiar, conclusión fácilmente entendible si se tiene en cuenta la naturaleza de tal derecho, tal y como pone de manifiesto la Resolución, que dice lo siguiente:

a) NO es un derecho real, como "...han afirmado el Tribunal Supremo y esta Dirección General... sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge (a quien se atribuye la custodia de los hijos o al que, aún en el caso de no haberlos, se estima que ostenta un interés más necesitado de protección).

b) NO establece la atribución del uso " más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda".

c) Además, tal atribución del uso de la vivienda, cuya defensa está encomendada siempre a uno solo de los cónyuges, es renunciable por este.

CONCLUSIÓN: la atribución de la propiedad a uno solo de los cónyuges no puede contradecir nunca el derecho al uso de la vivienda, porque si se atribuye al cónyuge propietario consolida su propiedad, y si se atribuye al otro no impide que éste inscriba el derecho al uso sin perjuicio de no ser el propietario.

¿Puede inmatricularse una finca cuyo titulo adquisitivo inmediato de propiedad es una escritura de extinción de condominio y el titulo público precedente es una aportación a gananciales? SI, siempre que no se trate de títulos artificialmente configurados ad hoc para la inmatriculación.

En el supuesto de hecho discutido los dos copropietarios de una finca la aportan a sus respectivas sociedades gananciales; pasado el tiempo extinguen el condominio y se adjudican las fincas resultantes de la división de la finca originariamente aportada.

El titulo meramente declarativo NO es hábil como titulo inmatriculador. Dice la DGRN: "... lo relevante en estos supuestos es que el título inmatriculable no sea meramente declarativo, que el procedimiento cuente con la concordancia catastral (como ocurre en el presente supuesto) y que de las circunstancias concurrentes no resulte que la documentación se haya creado artificialmente para producir la inmatriculación...".

La división de la cosa común (independientemente de que presenta una naturaleza jurídica compleja, difícil de reducir a la dicotomía entre lo traslativo y lo declarativo) es título inmatriculador, pues produce una efectiva mutación jurídico real de carácter esencial, ya que extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011, según la cual debe ser calificado de verdadera atribución patrimonial). En definitiva, por la disolución de comunidad se causa en el Registro un asiento de inscripción sobre la totalidad del pleno dominio de la cosa adjudicada.

La aportación a gananciales también es titulo inmatriculador por iguales razones ahora dichas, dado que se trata de una efectiva atribución patrimonial que produce una efectiva mutación en la titularidad del bien.

Dice la DGRN: "...Respecto de la virtualidad inmatriculadora de la aportación a la sociedad de gananciales, dejando, al margen el análisis de las diversas teorías sobre la naturaleza jurídica de dicho negocio, lo cierto es que comporta un verdadero desplazamiento patrimonial de un bien privativo de uno de los cónyuges a la masa ganancial (constituida por un patrimonio separado colectivo, distinto de los patrimonios personales de los cónyuges, afecto a la satisfacción de necesidades distintas y con un régimen jurídico diverso). Dicho transvase patrimonial tiene indudables consecuencias jurídicas, tanto en su aspecto formal como en el material, en la medida en que implica una mutación sustancial de la situación jurídica preexistente, con modificación de los poderes de gestión y disposición que sobre el bien ostentaba previamente el aportante. Se trata de un negocio de tráfico jurídico que tiene innegable trascendencia respecto del régimen jurídico aplicable en relación con el bien aportado, especialmente en lo atinente a la capacidad para administrarlo y disponer del mismo. Según este criterio, debe exigirse que el negocio de aportación cumpla el requisito de existencia de título público de adquisición a efectos inmatriculadores".

I. En el caso al que se refiere este recurso, el título calificado es una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada en cuyo otorgamiento uno de los socios fundadores está representado por otra persona. En la referida escritura de constitución se detallan las circunstancias que identifican a la persona representada y se especifican determinados datos de la escritura pública de apoderamiento (notario autorizante, fecha y número de protocolo). Además, el notario autorizante de la escritura calificada expresa que se le ha exhibido copia autorizada de la escritura de apoderamiento y añade que comprueba que el apoderado tiene conferidas facultades suficientes «para intervenir en la presente escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada». Según la calificación impugnada, la registradora Mercantil suspende la inscripción porque, a su juicio, «...En la escritura presentada falta la debida transcripción, aunque somera, suficiente de las facultades atinentes al caso que integran el contenido del poder o cuando menos una referencia o relación de la esencia de tales facultades, por lo que queda sin motivación y por tanto incompleto el juicio de valor emitido por el notario autorizante e impide la función calificadora del registrador…».

"... En el presente caso, el notario autorizante del título calificado ha reseñado debidamente el documento auténtico del que nace dicha representación, la escritura pública de apoderamiento. Por otra parte, expresa que se le exhibe copia autorizada de la escritura de poder, desde la que comprueba que el apoderado tiene conferidas facultades suficientes «para intervenir en la presente escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada». Ese juicio de suficiencia contenido en la escritura es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en dicho título y con el mismo contenido de éste.

Carecen, por tanto, de virtualidad alguna las objeciones manifestadas por la registradora, ya que, atendidos los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el notario no tiene por qué especificar cuáles son esas facultades representativas contenidas en la escritura de apoderamiento que considera suficientes. Y el juicio notarial sobre suficiencia de tales facultades está correctamente expresado, ya que resulta congruente con el contenido del negocio jurídico documentado en el título, siendo este aspecto capital el que debería haber calificado la registradora.

Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, el registrador habrá de efectuar su calificación por lo que resulte del propio título y de los asientos del Registro. En este ámbito, el juicio que el notario ha emitido sobre la suficiencia de las facultades representativas en la escritura calificada no resulta contradicho por el contenido de ésta. La calificación impugnada expresa objeciones a la valoración notarial de la suficiencia de tales facultades sin aplicar la norma del artículo 98 de la Ley 24/2001; e implica la revisión de un juicio –el de suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno– que legalmente compete al notario, con el alcance que ha sido expresado anteriormente. Por ello, dicha calificación carece de fundamento legal y excede del ámbito que le es propio, conforme a los artículos 18 de la Ley Hipotecaria, 98 de la Ley 24/2001 y 143 del Reglamento Notarial, según el criterio de este Centro Directivo que resulta de anteriores y numerosas Resoluciones por las que ha resuelto recursos frente a calificaciones negativas análogas a la ahora impugnada.

Por lo demás, el criterio mantenido por este Centro Directivo había sido recientemente reiterado en la Resolución de 2 de diciembre de 2010, por lo que al haber sido ya publicada en el «Boletín Oficial del Estado» –el 20 de diciembre– en el momento de la calificación impugnada no debía ser desconocida por la registradora (cfr. artículo 327, párrafo décimo, de la Ley Hipotecaria).

II. Aunque al emitir el juicio notarial de suficiencia no se califique en la misma oración gramatical el negocio jurídico que se autoriza, es suficiente el juicio emitido. La fórmula puesta en entredicho era la siguiente:

"Yo, el notario, doy fe de que a mi juicio las facultades representativas acreditadas a mí, el notario, son suficientes para el otorgamiento del negocio jurídico contenido en este escritura». (Resolución sin importancia sustantiva alguna.)

¿A los efectos de inscribir se precisa hacer constar en la escritura el NIF del cónyuge de quien compra para su sociedad de gananciales? NO.

Dice la DG que, a la vista del artículo 254 LH, carece de amparo legal la exigencia de constancia del Número de Identificación Fiscal del cónyuge del adquirente del inmueble, toda vez que aquél no ha comparecido ni ha sido representado en la escritura calificada y la norma ciñe tal exigencia a comparecientes y representados, circunstancias en las que no se encuentra el cónyuge del comprador.

Supuesto de hecho: Fallece la titular registral de un bien adquirido en escritura en la que compareció quien dijo ser su marido, el cual confesó la procedencia privativa del precio de compra. Los herederos de la titular registral se adjudican el bien a la vez que hacen constar que en el momento de la compra del bien el cónyuge de la causante era otra persona distinta del que figura como cónyuge confesante.

¿La declaración sobre el estado civil al tiempo de la compra y su reflejo registral prevalece sobre la prueba fundada en los asientos del Registro Civil?: NO, prevalece el Registro Civil pues el principio de legitimación registral no se extiende al estado civil, cosa lógica si tenemos en cuenta que se trata de una mera manifestación, no probada ante Notario, de quien adquiere.

¿Es necesaria la intervención de quien consta en el Registro de la Propiedad como esposo de la adquiriente? NO.

1. En materia de estado civil, según el Código Civil y la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957, el Registro constituye la prueba de los hechos inscritos relativos a dicho estado y de los restantes hechos inscribibles.

2. En el campo del Registro de la Propiedad los datos registrales sobre estado civil son extraños a la legitimación registral cuando acceden basados exclusivamente en declaraciones de las partes

3. RECTIFICACIÓN DE ERRORES: según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980 y 10 de septiembre de 2004), cuando la rectificación de errores se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es procedente la aplicación de los artículos 40.d) y 82 de la Ley Hipotecaria, pues bastará para hacerla la petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren el error producido.

La particularidad del caso radica en que no se trata de los estatutos de un edificio en régimen de propiedad horizontal, sino de los estatutos de una supracomunidad que comprende una urbanización constituida por dos fases. Lo que se pretende es que por acuerdo de los propietarios de la segunda fase dichos estatutos de la comunidad general pasen a regir sólo esa segunda fase con exclusión de la primera.

Es decir, más que modificar los estatutos, lo que hacen es dejar sin ellos a los de la primera fase.

¿Es posible? NO, debe constar la conformidad de la comunidad de vecinos de la primera fase acuerdo con el principio hipotecario del tracto sucesivo y la regla de acuerdo unánime para la modificación del título constitutivo.

"...Nada impide a los propietarios de los elementos que conforman la propiedad horizontal sobre la fase II crear una comunidad de propietarios con los estatutos correspondientes que afecten exclusivamente a dicha fase, pero sin que ello implique la alteración de los estatutos de la supracomunidad sin consentimiento de los demás...".

Se otorga escritura pública en la que el titular registral de una vivienda desvincula un desván anejo a la misma, lo segrega y lo destina a vivienda independiente, con la correspondiente redistribución de la cuota de división horizontal inicial entre ambas fincas. Todos los propietarios del edificio otorgan la escritura considerándose reunidos en junta universal.

¿Para que haya junta universal ha de asistir también el cónyuge de quien registralmente consta como titular registral por título de compra y para la sociedad de gananciales? NO.

1. Una cosa es la exigencia de unanimidad para las modificaciones del título de propiedad horizontal y otra distinta la articulación del voto de los titulares de cada finca en caso de que ésta pertenezca a varias personas.

2. En caso de comunidad pro indiviso los propietarios deben nombrar un representante para asistir y votar en las juntas (artículo 15.1 de la Ley Propiedad Horizontal) regla que se aplica también cuando una entidad tenga carácter ganancial, pues en ambos casos se trata de evitar la discrepancia de criterios en caso de pluralidad de titulares.

3. Dice. además, la DGRN, que la titularidad registral de uno solo de los cónyuges (no obstante el carácter ganancial del bien) tiene su trascendencia como se ve en los artículos 93.3 y 94.2 del Reglamento Hipotecario), por lo que su asistencia a la junta estaría plenamente legitimada, con plena vinculación de la sociedad conyugal.

Comentario: Este último argumento es innecesario, a mi juicio, y no puede aportar más que confusión a la práctica jurídica. Que el asistente a la junta de propietarios sea o no el titular registral de la finca ganancial es irrelevante en este punto, pues tal titularidad en la esfera registral no le otorga un voto dirimente ni hace prevalecer su opinión sobre la del otro cónyuge. Nos estamos moviendo en un ámbito diverso a la esfera registral y debe solucionarse al margen de los artículos reglamentarios citados por la DGRN.

Lo cierto es que estamos tratando de actos ordinarios de la familia y del ejercicio ordinario de la potestad doméstica (art. 1319, 1322, art. 1438 y art. 1440 CCivil), y se supone que los cónyuges actúan uno con el consentimiento del otro, expreso o tácito, como también ocurre en sede de patria potestad (art. 156.1 CC).

I. Se reseña esta resolución porque refleja las pautas de una buena interpretación de los actos y negocios jurídicos (también en materia societaria), favorable a la conservación del negocio y, en el caso concreto, favorable a la " agilización en la articulación y funcionamiento del órgano de administración que resulta del artículo 249 n.º 1 de la Ley de Sociedades de Capital que, incluso en ausencia de previsión estatutaria y con la sola excepción de la oposición expresa de éstos, prevé que el consejo de administración pueda designar de su seno una comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados, sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona".

En el supuesto de hecho discutido se cuestiona la inscripción del nombramiento de once miembros de una comisión delegada del consejo de administración de una sociedad anónima, habida cuenta que en los estatutos consta que el número de miembros de la misma debe ser de doce.

Por lo que resulta del texto del recurso, para el válido funcionamiento de tal comisión delegada no se precisa el acuerdo unánime de sus doce componentes sino el de la mayoría, por lo que nada impide (ni legal ni estatutariamente) - como dice el recurrente- que pueda existir una vacante, que se puede producir por pérdida de la condición de miembro del consejo de administración de alguno de sus componentes o por dimisión del cargo dentro de la comisión delegada, sin que esto impidiera su funcionamiento, pues solo se requiere para que los acuerdos sean válidos (último párrafo del artículo 39) que adopten por mayoría.

Si esto es así, ¿qué cabe argumentar para entender que el nombramiento de once componentes de la comisión no es posible? Parece que poco o nada, y así lo entiende la DGRN quien afirma con sentido común, dando a entender que la interpretación de las cláusulas ha de hacerse siempre de la forma mas conveniente para que produzcan el efecto querido, que si bien los estatutos sociales establecen que «la comisión delegada estará compuesta por doce miembros, todos ellos pertenecientes al consejo de administración» (vid. artículo 39) no impone que el nombramiento de todas las vacantes que puedan existir en la comisión sean cubiertas de forma simultánea mediante el nombramiento de todos sus miembros en virtud de un mismo acuerdo del consejo de administración.

1. ¿En la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales alcanzados en junta general convocada judicialmente es necesaria la incorporación del auto que acuerda la convocatoria a la? NO, cuando la escritura acredita que la convocatoria judicial de la junta se ha realizado con estricta observancia de las normas legales y estatutarias sobre la forma de hacer la convocatoria.

La DGRN hace una observación importante para la practica notarial y registral al destacar que el carácter excepcional de la convocatoria de la junta general -respecto a la regla general que atribuye legitimación convocante al órgano de administración- sólo afecta a la convocatoria (acto de convocar) pero no a los requisitos de forma que se deban observar y que serán los previstos estatutariamente o legalmente en caso de silencio estatutario.

Como dice la Resolución, no obstante hacerse judicialmente, el registrador debe controlar y calificar la regularidad de la convocatoria, y lo mismo cabe decir notarialmente al tiempo de aceptar el requerimiento para autorizar acta notarial de la junta.

¿Cerrada provisionalmente la hoja de una sociedad al no haberse practicado el depósito de las cuentas anuales es posible la inscripción del nombramiento y cese de administrador?. El cese SI, el nuevo nombramiento NO.

Según el artículo 282 del TRLSC (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) y el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del RRM, transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, se produce el cierre de Registro como regla general.

Sin embargo, se contemplan una serie de excepciones entre las que se encuentra el cese o dimisión de administradores, que si es inscribible. No lo es, sin embargo, el nombramiento de los nuevos administradores.

Dice la DGRN: "...según la doctrina de este Centro Directivo la falta de depósito no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese del administrador ahora debatido, accediéndose así a una pretensión que responde a un interés legítimo, el de concordar el contenido de los asientos registrales con la realidad respecto del cargo de administrador, por lo que, si bien resulta procedente mantener el cierre en cuanto a la inscripción del nuevo administrador... A este respecto, cabe recordar que, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 21 de marzo de 2000, 11 de abril de 2001, 27 de abril de 2002, 26 de julio de 2005, 25 de febrero de 2006, 4 de octubre de 2007, 19 de junio y 30 de julio de 2009 y 1 de marzo de 2010, entre otras), salvo que otra cosa se precise expresamente en el propio acuerdo, no puede condicionarse la eficacia del cese de los administradores, acordado por la junta general de la sociedad, a la validez, eficacia e inscripción del nombramiento del nuevo administrador, toda vez que dicho cese es un acto previo, autónomo y jurídicamente independiente de las actuaciones sociales subsiguientes. Tampoco la necesidad de evitar que la sociedad quede acéfala puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese de administradores ahora debatido, toda vez que en el presente caso ha sido ya nombrado nuevo administrador y, aunque dicho nombramiento no se inscribiera por estar cerrada la hoja registral –a salvo los efectos frente a terceros que siguen el régimen previsto en los artículos 20 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil– surtirá efecto desde el momento de su aceptación, que consta en la escritura calificada –artículo 214.3 de la Ley de Sociedades de Capital

Se presentan en el Registro testimonio de sentencia firme declarando la nulidad de ciertas inscripciones y mandamiento ordenando la cancelación correspondiente.

Se practica la cancelación de algunas de ellas pero se deniega la cancelación de dos por hallarse inscritas a nombre de persona distinta del demandado, ya que tal demandado había vendido las fincas a tercera persona que no había tomado parte en el procedimiento.

¿Debe practicarse la cancelación de esas dos inscripciones? NO ¿Influye, como alega el recurrente, que las transmisiones de las dos fincas se tuvieran lugar después de haberse dictado la sentencia? NO.

1. La DGRN reitera la doctrina sobre el tracto sucesivo registral como consecuencia en la esfera registral del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento. Por tanto, estos limitados efectos de la cosa juzgada impiden dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que puedan entrañar una indefensión procesal patente del titular registral.

2. También se ocupa, como en resoluciones anteriores, de la calificación de los documentos judiciales (art. 100 RH) y dice que "entiende este Centro Directivo que la calificación por los registradores del cumplimiento del tracto sucesivo no supone apreciar una eventual tramitación defectuosa (que no compete al registrador determinar), sino una inadecuación, en este caso, entre la resolución recaída y el procedimiento o juicio en que debiera dictarse, que es materia a la que alcanza la función de calificación del registrador, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario".

3. Ante la alegación del recurrente de que las dos transmisiones son nulas y que, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Hipotecaria, la inscripción no convalida los actos nulos, dice la DGRN: " debe tenerse en cuenta la diferencia de objeto a que se refieren los artículos 33 y 34 de la Ley Hipotecaria. Hay que dejar sentado en primer lugar que este último artículo no es una excepción del 33, como se recogía en la Ley Hipotecaria de 1909, y en la primera Ley Hipotecaria de 1861 y que fue modificado en la reforma de 1944-46, donde ambos artículos 33 y 34 quedaron deslindados. El artículo 33, al expresar que la inscripción no convalida los actos nulos refleja que nuestro sistema registral no es de fuerza convalidante. Como se ha dicho, la inscripción no tiene la virtud taumatúrgica de hacer válido lo que es nulo. Pero tal nulidad no puede afectar al adquirente de un derecho durante la vigencia del asiento ahora declarado nulo, pues se trata de un tercero protegido por el artículo 34 que, de conformidad con lo que establece dicho artículo, no puede ser afectado por la nulidad del título de su otorgante cuando la causa de tal nulidad no resulta del propio Registro. Y ello es así porque, como ha dicho la doctrina más autorizada, la inscripción no convalida lo nulo trocándolo en válido, pero mientras esté vigente tal asiento, surte sus propios efectos, y entre ellos, el de servir de base para la adquisición del derecho por el tercero".

[1] Se utiliza en este comentario parte del texto de la conferencia “La Convención de la ONU sobre los Derechos de los Discapacitados”, La Laguna, 12 de noviembre de 2011 (no publicada).