INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS. FEBRERO DE 2012.

¿Es posible embargar la cuota que sobre un bien concreto perteneciente a la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales corresponda al cónyuge deudor? NO.

Para que el embargo sea anotable deberá referirse a la cuota global que corresponda al cónyuge demandado sobre el patrimonio ganancial y no a bienes concretos.

1. Disuelta y no liquidada la sociedad conyugal, cada cónyuge no tiene una cuota indivisa diferenciada en todos y cada uno de los bienes que la integran, y de la que puedan disponer separadamente, o que pueda ser embargada individualmente, sino que la participación ganancial de cada cónyuge se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o sus respectivos herederos.

2. Solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en dichas operaciones.

3. El objeto del embargo cuando la traba se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes singulares carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991), y por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria.

Cambio de criterio: El telefax es medio hábil para notificar al Notario autorizante la calificación negativa.

Se cuestiona la forma de notificar al Notario autorizante una calificación negativa para entender cumplidos los requisitos exigidos por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Concretamente, el artículo 59 de esta Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que las notificaciones «se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado».

La incorrección en la forma de notificación afecta, entre otras cuestiones, como se ha visto en resoluciones anteriores, a la fijación del «dies a quo» del cómputo del plazo para la interposición del recurso –así como en relación con el inicio del plazo de prórroga del asiento de presentación– (cfr. artículo 323 de la Ley Hipotecaria).

La DGRN había puesto de relieve reiteradamente que el telefax no es medio idóneo de notificación de la calificación negativa, por entender que, en vía de principio, el mismo no comporta suficientes garantías y porque el propio artículo 322 de la Ley Hipotecaria establece que será válida la notificación practicada por vía telemática si «el interesado» lo hubiere manifestado así al tiempo de la presentación del título y queda constancia fehaciente (cfr., por todas, las Resoluciones de 28 y 30 de abril y 12 de septiembre de 2005, 12 de mayo, 19 de julio, 1 de octubre, 14 de noviembre y 1 de diciembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, entre otras citadas en los «Vistos» de la presente).

Sin embargo, en la presente Resolución cambia el criterio de acuerdo con la STS de 20 de septiembre de 2011, que interpreta el art. 322 LH y su remisión a los arts. 58 y 59'de la Ley 30/92.

La argumentación es la siguiente: cuando se sujeta la validez de la notificación por medios telemáticos al requisito de que el interesado hubiera manifestado su aceptación al tiempo de la presentación (y así constara fehacientemente), se está pensando en el interesado en el título (en el titular, en definitiva), que puede carecer de medios telemáticos para la recepción de la notificación, pero no en el Notario que, junto al Registrador, dispondrán obligatoriamente de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información (artículo 107 Ley 24/2001, de 27 de diciembre), sistemas o medios que nada tienen que ver con el lugar en el que se debe practicar la notificación».

¿Cabe el depósito de cuentas si no se acompaña del informe del auditor solicitado por los socios minoritarios en las sociedades que no están obligadas a verificación contable? NO. El cierre del Registro para el depósito de cuentas se produce desde el momento en el que consta la solicitud formulada por los socios minoritarios.

Es doctrina reiterada por la DGRN que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (artículo 366.1.5.° del Reglamento del Registro Mercantil).

En el caso examinado, la Sociedad había recurrido la decisión del Registrador que declaró la procedencia del nombramiento solicitado por la minoría, y alega que no puede impedirse el depósito de cuentas al no ser firme la decisión del Registrador por estar pendiente de la resolución del recurso.

La DGRN no considera tal argumento determinante pues la solicitud de auditoría ya se había producido.

CONCLUSION: el cierre lo causa la solicitud salvo que se resuelva posteriormente que es improcedente, pero el recurso no deja en suspenso la solicitud admitida.

R. 15 de noviembre 2011 BOE 9 de febrero 2012. (54)

II NO puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad cuando su hoja registral se encuentra cerrada por falta del depósito de cuentas del ejercicio anterior (artículo 366.1.5.° del Reglamento del Registro Mercantil).

R. 21 noviembre 2012. BOE 9 de febrero de 2012. (55)

III NO cabe admitir el depósito de los documentos contables cuando sea obligatorio presentar el informe de gestión por estar obligada la sociedad a auditar sus cuentas, bien por haber alcanzado durante dos años consecutivos dos de los límites señalados en el artículo 257 de la Ley de Sociedades de Capital, bien por haber solicitado la auditoría de cuentas del último ejercicio vencido los socios minoritarios, al amparo del derecho que les reconoce el artículo 265.2 de la precitada Ley.

Así resulta del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital que dispone, de manera taxativa, que «los administradores presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría». Y, obviamente, el informe de auditoría habrá de abarcar también el informe de gestión del último ejercicio económico para su verificación por el Auditor de cuentas.

R. 21 de noviembre 2012. BOE 9 de febrero 2012. (56)

De acuerdo con Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea y, una vez vigentes el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007 y el Plan General de Contabilidad para PYMES, aprobado por Real Decreto 1515/2007, ambos de 16 de noviembre, el Ministerio de Justicia, con plena sujeción a dichas normas legales y reglamentarias, dictó la Orden de 28 de enero de 2009, aprobando los nuevos modelos de presentación de cuentas anuales y estableciendo los medios técnicos precisos para facilitar su presentación digital, entre ellos, la incorporación de la huella digital a la certificación del acuerdo del órgano social competente con el fin de poder asociar dicha certificación con las cuentas presentadas, en cumplimiento de la previsión del artículo 366.1.º, 2.º y 3.º del Reglamento del Registro Mercantil relativos, tanto a la identificación del órgano social competente para certificar el acuerdo de la Junta general de aprobar las cuentas anuales, como a la identificación de las mismas cuentas que se presentan para su depósito.

CONCLUSION: de acuerdo con la Orden del Ministerio de Justicia de 28 de enero de 2009 es obligatoria la identificación por medio de la huella digital de quienes emiten la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas anuales por la Junta general de la sociedad.

 R. 2 de diciembre 2011 (7 resoluciones iguales y de igual fecha). BOE 2 de febrero de 2012.

¿Cabe escriturar e inscribir la división horizontal de una obra nueva en construcción? SI.

¿Puede escriturarse e inscribirse la venta de una finca integrada en un edificio cuya obra nueva está en construcción? SI.

Dice la DGRN: "No existe ninguna norma que exija la inscripción de la terminación de obra para inscribir la propiedad horizontal. En este sentido, esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en el «Vistos») ha declarado que la escritura de venta de una finca en construcción cuya terminación –a la que se alude en la propia escritura de venta– no consta aún registralmente puede otorgarse e inscribirse si bien haciendo constar en la escritura y en la nota de despacho las advertencias de falta de acreditación de la terminación, falta de seguro decenal y sus consecuencias. También ha afirmado este centro Directivo (cfr. Resolución de 10 de marzo de 2007) que, si bien sí deberá hacerse constar al pie del título el carácter obligatorio de la constatación registral de la finalización de la obra, momento en el que procederá la exigencia las garantías correspondientes, siendo obligación del registrador de la propiedad, por tanto, al inscribir la obra nueva en construcción, la de advertir sobre la futura exigencia de la prestación del seguro en la inscripción de la declaración de terminación de obra, sin que se pueda prejuzgar al inscribir la obra nueva en construcción si va a haber o no dispensa de la prestación de las garantías, si se celebraren compraventas, hipotecas u otros negocios jurídicos sobre inmuebles en construcción, notarios y registradores de la Propiedad advertirán expresamente y harán constar al pie del título, respectivamente, la circunstancia de no constar registralmente la finalización de obra ni la prestación de las garantías exigidas, por lo que la falta de constancia de la finalización de la obra no puede ser obstáculo para la inscripción de la propiedad horizontal".

Es una hipoteca de seguridad constituida en garantía de una obligación cambiaria, en la que el acreedor queda identificado por el hecho de ser tenedor legítimo de las letras de cambio. Es en la letra de cambio donde gravita la prueba y consistencia del crédito cambiario.

El crédito garantizado es el derivado de la letra, no el causal, y la hipoteca se resiente de las vicisitudes de la cambial, de manera que ningún cesionario de ésta puede fundarse en el contenido registral para hacer prevalecer su derecho, que debe apoyarse exclusivamente en la literalidad de la letra misma: en cuanto a la existencia y vitalidad del crédito, los sucesivos endosatarios deberán atenerse a lo que resulte de la cambial.

Por tanto, en este tipo de hipotecas, su accesoriedad respecto del crédito garantido es mucho mayor que en la hipoteca ordinaria, lo que determina que sea en la misma letra de cambio donde gravita, con sus formalidades y rigideces, la prueba y consistencia del crédito cambiario: el acreedor queda determinado y legitimado por la tenencia del título.

La exigencia del artículo 82 LH, que dispone que (ver R de 16 de abril de 2009) las inscripciones practicadas en virtud de escritura pública no se cancelarán sino por sentencia firme contra la que no se halle pendiente recurso de casación, o por escritura o documento auténtico en el que preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiera practicado la inscripción o sus causahabientes o representantes legítimos, debe ser adaptada a la especialidad que presentan estas hipotecas, y, por tanto, la cancelación registral exigirá la recogida e inutilización de los títulos de que se trate.

En este sentido el artículo 211 del Reglamento Hipotecario determina que si la cancelación se verifica por decisión o por providencia ejecutoria dictada en procedimiento ordinario o especial se hará constar la recogida e inutilización de los títulos de que se trate por testimonio del secretario que intervenga en el procedimiento respectivo (cfr. Resolución de 25 de marzo de 1999), por cuanto son los mismos títulos cambiarios los que legitiman al acreedor.

III. Este Centro Directivo ha admitido la aplicación analógica de la regulación hipotecaria de las hipotecas en garantía de títulos endosables o al portador (artículos 154 a 156) en cuanto le sean aplicable, pues hay que reconocer que estos preceptos están preferentemente pensados para las hipotecas en garantía de títulos-obligaciones, es decir, valores mobiliarios de masa o serie dirigidas u ofertados al público, para captación de fondos del público que quedan generalmente sometidas a un régimen jurídico específico, no en garantía de letras de cambio, como ha tenido ocasión esta Dirección General de diferenciar en la Resolución de 19 de junio de 2009.

No cabe la cancelación de hipoteca cambiaria mediante resolución judicial firme en procedimiento seguido SOLAMENTE contra el primer acreedor, lo cual no es suficiente. " En efecto, siguiéndose el procedimiento solamente contra el primer acreedor, no puede cancelarse la hipoteca sin acreditarse la inutilización de los títulos cambiarios, pues tal cancelación podría producir indefensión a los posteriores tenedores de los mismos, si los hubiere".

¿Es título fehaciente hábil a los efectos de la inmatriculación el documento privado? NO.

La doble titulación exigida para la inmatriculación por título público, el documento fehaciente que acredite la adquisición por el transmitente, NO puede ser un documento privado.

Históricamente se entendió que el documento que acreditaba la adquisición por el transmitente podía ser un documento privado cuya fecha fuera fehaciente, es decir, que hubiera de ser tenida por cierta, de conformidad con lo establecido en el artículo 1227 del Código Civil.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 entendió que la fehaciencia requerida debía ser no sólo de la fecha, sino también del contenido del documento, es decir, que debía tratarse de un documento público.

CONCLUSION: documento privado no prueba fehacientemente por sí mismo la adquisición del derecho sobre la finca, pues, aun concurriendo cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 1227 del Código Civil, sólo acredita frente a terceros su fecha pero no la veracidad de su contenido.

Obra nueva de edificación antigua: constancia de situación de fuera de ordenación (58). Licencia de primera ocupación

I. FUERA DE ORDENACION (interpretaciones del apartado b) del número 4 del artículo 20 de la Ley de Suelo).

1. La aportación del acto administrativo declarativo de la situación de fuera de ordenación no es un requisito previo a la inscripción.

De las dos posibles interpretaciones del apartado b) del número 4 del artículo 20 de la Ley de Suelo, parece más acertado entender que la aportación del acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido, no es un requisito previo a la inscripción, sino que puede ser cumplido, en su caso, con posterioridad.

No todos los requisitos establecidos en los apartados a), b) y c) del número 4 del artículo 20 de la Ley de Suelo son previos a la inscripción. Sí lo es el expresado en el apartado a); y posterior a la inscripción es el expresado en el apartado c). El apartado b) puede ser cumplido con carácter previo, si por ejemplo, se aporta junto con la certificación del Ayuntamiento en la que conste la terminación de la obra en fecha determinada, el acto administrativo en el que se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido; y posterior puede ser en el caso de que la terminación de la obra en fecha determinada se justifique por acta notarial, certificado de técnico competente o certificación catastral. Y, por el contrario, no procederá hacer constar la situación de fuera de ordenación, si la construcción, como se ha expresado no se encuentra fuera de ella, por ser conforme con el planeamiento.

Debe tenerse en cuenta que la norma contenida en el artículo 137 del Texto Refundido de 1992, relativa a las construcciones fuera de ordenación, fue declarada nula por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, por lo que la regulación de las edificaciones fuera de ordenación ha quedado reservada al ámbito competencial autonómico, siendo diversa la regulación autonómica sobre esta cuestión. El nuevo artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio admite ya de manera expresa –y resuelve de esta manera las dudas que con anterioridad podían haberse suscitado–, la inscripción en el Registro de aquellas escrituras de obra nuevas respecto de las cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción, en las que se manifestara, en la correspondiente certificación del Ayuntamiento, que se encontraban fuera de ordenación. Y contiene una norma imperativa en el sentido de que esta constancia registral de la situación de fuera de ordenación debe realizarse en virtud del acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido.

Las obras sin licencia que, por transcurso del plazo de prescripción, no puedan ser objeto de demolición, pueden encontrarse en tres diferentes situaciones: a) aquéllas que siendo lícitas, por no contravenir inicial ni posteriormente la ordenación urbanística, no están fuera de ordenación, pueden acceder al Registro de esta forma indirecta, sin que se exprese que están fuera de ordenación; b) otras, que siendo inicialmente ilícitas no son demolidas, una vez transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de disciplina, sin quedar incluidas de manera expresa en la categoría de obras fuera de ordenación (porque la Ley autonómica no las declara en tal estado), quedando genéricamente sujetas, según la Jurisprudencia existente, a un régimen análogo al de fuera de ordenación; y c) las que siendo igualmente ilícitas, la ley las incluye en alguna categoría expresa de «fuera de ordenación».

1 Corresponde a las normas estatales los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según la normativa autonómica.

La misma STC 61/1997, de 20 de marzo (anuló buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992) dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española. Así ocurrió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española).

2, Corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos.

Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia (o los requisitos para poder acceder al Registro de la Propiedad las declaraciones de obras referentes a edificaciones consolidadas por su antigüedad), para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo, o la necesidad de determinación por parte de la legislación autonómica del plazo de prescripción de la posible infracción urbanística o, en su caso, su imprescriptibilidad (cfr. Resoluciones de 22 de abril de 2005 y 4 de mayo de 2011).

III APLICACION TEMPORAL DE LAS NORMAS PARA LA DOCUMENTACION PÚBLICA Y LA INSCRIPCION.

A los efectos de la inscripción de obras nuevas antiguas serán exigibles los requisitos exigidos por las disposiciones que regulan los requisitos necesarios para su documentación pública e inscripción registral, no las que regulan los controles administrativos sobre la forma en que se ha ejecutado la obra.

Por lo tanto, como ya afirmó este Centro directivo (RR 9 de enero de 2010 y 24 de marzo de 2011), las sucesivas redacciones legales en la materia serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior.

Ahora bien, tratándose de escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística, pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción.

En consecuencia, en esto debe confirmarse la aplicación de la norma del artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (en su redacción dada por el artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio), al presente supuesto de hecho, al estar presentada en el Registro con posterioridad a su inscripción, a pesar de que fuera autorizada en fecha en que no estaba vigente el actual apartado 4 del artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo.

Es doctrina reiterada de la DGRN que deben diferencias en materia de obras nuevas aquellas exigencias legales dirigidas a proteger la legalidad urbanística, de aquellas otras establecidas en interés de los usuarios de la edificación (vgr. seguro decenal y libro del edificio).

La licencia de primera ocupación se incluye entre los requisitos encaminados a proteger la legalidad urbanística.

R. 17 de enero 2012 BOE 9 de febrero 2012

El principio de rogación, según el cual el registrador no ha de actuar de oficio ni practicar asientos distintos de los solicitados, queda modalizado en el caso de los documentos judiciales, dadas las características de este tipo de documentación.

“… si bien, según ha declarado reiteradamente este Centro Directivo, de conformidad con el principio de rogación, el registrador no ha de actuar de oficio ni practicar asientos distintos de los solicitados (cfr. Resoluciones de 13 de enero de 1995, 17 de marzo y 19 de abril de 2004 y 20 de julio de 2006) –y en este caso no hay duda de que el asiento formalmente solicitado fue el de «anotación»–, sin embargo tal criterio queda modalizado en el caso de los documentos judiciales, dadas las características de este tipo de documentación, que aconsejan que, en la medida de lo posible, el registrador actúe de oficio, incluso a los efectos de su inscripción parcial, a fin de dar cumplimiento a su deber constitucional de colaboración con las autoridades judiciales (cfr. Resoluciones de 29 de mayo de 1987, 6 y 27 de abril de 2000 y 16 de enero de 2007).

En este mismo sentido ha afirmado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 20 de septiembre de 2005) que resulta indiferente que en la documentación judicial presentada al Registro se utilice una terminología que en términos estrictamente hipotecarios pueda ser confusa o carente de rigor y precisión siempre que quede claro cual es el contenido de transcendencia real de la correspondiente resolución judicial, de forma que «la orden del juez ordenando la constancia registral de una determinada situación jurídico-real ha de entenderse de acuerdo con el contenido registral que se ordena, siendo indiferente que se utilice una terminología, que en términos estrictamente hipotecarios pueda ser confusa». Y en este sentido no habría de ser obstáculo insalvable para la práctica en el presente caso de un asiento de «inscripción» respecto de la sentencia judicial declarando la nulidad de los acuerdos de aprobación del Proyecto de Reparcelación el hecho de que tanto en la sentencia, como en el auto de ejecución y en el decreto de la Alcaldía dictado en cumplimiento de aquellos se utilice el término de «anotación» en lugar del de «inscripción».

Ahora bien, esta doctrina general cede en el caso concreto de las sentencias judiciales de anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos de intervención a que se refiere el artículo 51.1 de la Ley de Suelo, cuyo precepto debe ser interpretado conjuntamente con la norma contenida en el artículo 71 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que lo desarrolla, y del que resulta que en el caso de las sentencias firmes aludidas el contenido del fallo puede estar referido a dos cuestiones distintas: bien a la mutación de transcendencia jurídico-real que afecte a la titularidad de las fincas, al contenido de los derechos inscritos o a la modificación de la descripción de la finca, o bien, además de lo anterior, a la determinación de los asientos concretos que se hayan de practicar para reflejar el contenido material de la sentencia. En tal sentido el citado precepto reglamentario señala en su apartado 1 que la correspondiente sentencia firme «será título bastante para practicar los asientos dispuestos en ella», añadiendo su apartado 2 que en cuanto a la cancelación de los asientos originados por los títulos inscritos y anulados se resolverá lo que proceda «en trámite de ejecución de sentencia, previa citación de los titulares afectados por la posible cancelación». Este marco normativo, en el ámbito citado, atribuye la determinación de los concretos asientos que han de ser practicados al órgano judicial llamado a resolver el correspondiente incidente de ejecución de la sentencia de anulación. Por ello, en este ámbito cuando de la propia sentencia no resulta la precisión de los asientos que ha de extender el registrador, es necesario complementar la sentencia en trámite de ejecución. Y esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que la Sentencia del Tribunal Supremo 26 de julio de 2009 se limita a declarar la nulidad del Proyecto de Reparcelación, siendo posteriormente en trámite de ejecución cuando recae auto y providencia de 25 de marzo y 31 de mayo de 2001, respectivamente, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en los que se ordena la «anotación» de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, sin ordenar las inscripciones y cancelaciones interesadas en la instancia cuya calificación negativa es objeto del presente recurso.

I. El objeto exclusivo del mismo es la calificación recaída a los efectos de suspender o denegar la práctica del asiento solicitado.

Una vez practicado un asiento el mismo se encuentra bajo la salvaguarda de los Tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los Tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

II. El recurso sólo procede contra notas de calificación -suspensivas o denegatorias-, no contra asientos ya practicados, ni tiene por objeto exigir una determinada calificación.

R. 19 de enero 2012 BOE 9 de febrero 2012

Desestimado el recurso gubernativo por silencio, el titulo no puede ser objeto de una nueva presentación con obligación por parte del registrador de emitir una nueva calificación sobre el fondo del asunto debatido.

Inscrito en el Registro un Proyecto de Reparcelación que motivó la cancelación de las fincas de origen y la creación dos nuevas fincas registrales de resultado, el Tribunal Supremo anula el proyecto de reparcelación inscrito.

Esta sentencia dio lugar a (un discutible) asiento de anotación con fundamento en el artículo 727, apartado 6.º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que admite la práctica de determinadas anotaciones registrales de medidas cautelares: «6. Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución», para lo que se requiere que la anotación proteja un interés digno de protección, que no sea contraria al sistema registral y que resulte útil para el aseguramiento de las resultas del procedimiento correspondiente, requisitos que el registrador entiende concurrentes en este caso.

En base al mismo título que causó la anotación se solicita ahora que se practique un asiento de inscripción cancelando cuantas anotaciones e inscripciones hubiera dado lugar la mencionada Reparcelación y cuantos asientos posteriores a la misma se hubiesen realizado sobre las fincas de origen y de resultado, y que sean contradictorias con la misma, practicando cuantas operaciones sean precisas para llevar a término la inscripción.

Se plantea la cuestión relativa a la eficacia de los asientos registrales y su rectificación, cuestiones tratadas repetidamente por la DGRN.

1. El recurso es el cauce legalmente previsto contra las calificaciones de los registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado. Pero cuando dicha calificación, haya sido o no acertada, ha desembocado en la práctica del asiento, éste queda bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria) y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la propia Ley. El art. 40 contempla los mecanismos para rectificar el contenido del Registro cuando es inexacto.

2. Por tanto, la rectificación de los mismos exige, bien el consentimiento del titular registral (y de todos aquellos a los que el asiento atribuya a algún derecho), o la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablada contra todos aquéllos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

En definitiva, una vez practicado un asiento, éste no puede ser modificado sin consentimiento del titular registral o resolución judicial.

3. Por su parte, el procedimiento para rectificar los errores aparece minuciosamente regulado en la legislación hipotecaria, y frente a la negativa del registrador o de algún interesado a atender la solicitud de rectificación de los de concepto, si se entendiere que se ha incurrido en el mismo –lo que a la vista de las consideraciones anteriores no puede tomarse como conclusión pacífica– habrá de acudirse al juicio ordinario correspondiente (cfr. artículo 218), sin que pueda lograrse por la vía del recurso.

4. Y si bien es cierto que este Centro Directivo ha admitido en diversas Resoluciones (10 de marzo y 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 26 noviembre de 1992, 10 de septiembre de 2004, 13 de septiembre de 2005, 19 de junio de 2010 y 7 de marzo y 2 de diciembre de 2011) la posibilidad de rectificar el contenido del Registro sin necesidad de acudir al procedimiento general de rectificación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados, pues en tales casos bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido, sin embargo, es obvio que en el presente caso tal acreditación fehaciente del error no se ha producido, toda vez que, como se ha señalado, no resulta incontrovertido que el asiento a practicar sea el de inscripción.

¿Es inscribible una sentencia que declara la nulidad de determinadas inscripciones, cuando con posterioridad a las mismas aparecen derechos inscritos y anotados, cuyos titulares registrales no han sido citados, ni han sido parte, en el procedimiento judicial en el que se declara la nulidad? SI es inscribible.

¿Dicha inscripción determina automáticamente la cancelación de la hipoteca y de las anotaciones de embargo existentes con posterioridad a las inscripciones que ahora se anulan? NO.

Comentario a la segunda pregunta: a) las hipotecas y las anotaciones de embargo subsistirán mientras no se declare su nulidad en procedimiento dirigido contra los acreedores, teniendo en cuenta que los acreedores están protegidos fe pública registral, principio proclamado en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y que se extiende –según el Tribunal Supremo– no sólo al subadquirente sino al propio primer adquirente, frente a las causas de nulidad del título del transferente no proclamadas por el Registro (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007).

b) Por tanto, la cancelación del asiento de acreedor no podrá realizarse, aún cuando procediese, sin su consentimiento o sin la oportuna resolución dictada en juicio declarativo contra él entablado (cfr. artículos 1, 40, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria).

Comentario a la primera pregunta: el que no se puedan cancelar registralmente los asientos posteriores no impide, sin embargo, que pueda inscribirse la ejecutoria ordenando la cancelación de las inscripciones de dominio declaradas nulas por la sentencia. En efecto, ningún obstáculo registral se opone a la constatación registral de la declaración de dominio contenida en la sentencia y la consiguiente cancelación de la inscripción de dominio a favor de los demandados, dada la declaración de nulidad de su título de adquisición.

El mismo criterio sostuvo este Centro directivo en materia de inscripción de tercerías de dominio (cfr. Resolución de 1 de marzo de 2001, entre otras).

No es suficiente la referencia a los años para tener por cumplido el requisito de la constancia de la fecha cierta en que fueron contraídos los créditos.

En el expediente que aquí ocupa resulta que tan sólo se señala, en cuanto a la fecha de los préstamos, que los créditos a compensar «a efectos prácticos, se refunden contablemente en uno solo, con la fecha de este informe». Pero tampoco es suficiente esta expresión, ya que las palabras «a efectos prácticos» y «contablemente» que preceden a aquéllas impiden que se pueda tener por cumplida el imperativo de declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil. Si sólo se dice que la refundición es a efectos prácticos y contables, ningún criterio hermenéutico de los recogidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil puede conducir a considerar un decidido y terminante animus novandi, exigido en cualquier supuesto de novación.

La novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables.

R. 19 de enero 2012. BOE 9 de febrero 2012

Se trata de una escritura de herencia en la que intervienen varios herederos testamentarios: unos son herederos directos, otros sustitutos vulgares de un heredero premuerto (sus descendientes).

La condición de sustitutos vulgares se acredita con el certificado de defunción del heredero premuerto y con los certificados de nacimiento de los sustitutos vulgares que acreditan su condición de descendientes.

¿Es exigible que, además de los documentos presentados que acreditan su condición de descendientes del heredero premuerto, presenten acta de notoriedad del art. 82 RH, o bien acta de notoriedad declaratoria de herederos o testamento de su causante premuerto? NO.

¿Es exigible que se acredite mediante acta de notoriedad que no hay más descendientes que puedan ser sustitutos vulgares? NO.

Sobre la primera pregunta, que es la que constituye el objeto inmediato del recurso:

La calificación no exige a los sustitutos vulgares el acta declaratoria de herederos o testamento para acreditar quiénes son los herederos del heredero premuerto, pues tal condición de heredero no es la exigida en la sustitución ordenada, que se refiere a los descendientes. Sin embargo, se está exigiendo el testamento o la declaración notarial de herederos como medio para determinar quiénes son todos los descendientes del premuerto, es decir, para saber si están todos los que son. Por ello, junto a estos dos títulos sucesorios, también admite la calificación el acta de notoriedad del art. 82 RH.

Fiel a este razonamiento, la calificación no se exige tal prueba en el caso del otro heredero premuerto, en el que los sustitutos vulgares han presentado también el libro de familia. En este caso parece pesar en la calificación la opinión de que la unidad documental del Libro de familia garantiza que no se excluya ningún descendiente de la sustitución.

En la realidad tampoco es así pues, por ejemplo, una persona tiene a veces varios libros de familia consecuencia de diferentes uniones. O sea, que el Libro de Familia es una prueba más (y de hecho en las Notarias se pierde junto a los certificados para los declaratorios de herederos) pero no es una prueba infalible. Desde esta perspectiva, dicho sea de paso, más garantías ofrecerá el Registro Civil diseñado por la nueva regulación.

La DGRN dice: "Conforme reiterada doctrina de este Centro Directivo, acreditada la muerte de una heredera mediante el certificado de defunción, que aparece unido a la escritura de partición, y que ocurrió con anterioridad a la de su hermana causante, pero con posterioridad al otorgamiento del testamento, no hace falta ninguna declaración de herederos de tal heredera premuerta, pues entran directamente, por obra de la sustitución, a ser llamados a la herencia los sustitutos vulgares, que en este caso son sus descendientes, y, señalados los mismos, no procede averiguación ulterior sobre otros posibles sustitutos".

Venta de un usufructo de la persona incapacitada: ¿se necesita autorización judicial para le venta? SI.

Dice la DGRN: "... cualquiera que sea el derecho y proporción que ostenta la tutelada sobre el bien inmueble objeto de la compraventa (que la recurrente identifica como un usufructo) es indudable que es un derecho real. Al respecto la previsión del artículo 271.2 en relación al 334.10 del Código Civil no deja lugar a dudas al sujetar a autorización judicial la enajenación que de un derecho real del tutelado pretenda llevar a cabo el tutor...".

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