NOTAS MARGINALES DE AFECCIÓN FISCAL Y DE AFECCIÓN AL REINTEGRO DE SUBVENCIONES
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NOTAS MARGINALES DE AFECCIÓN FISCAL Y DE AFECCIÓN AL REINTEGRO DE SUBVENCIONES.

 

Joaquín Delgado Ramos, Registrador de la Propiedad y Notario excedente

 

 

Reseña del contenido:

- En qué casos  proceden y en cuáles no.

- Qué futuros efectos registrales pueden y deben producir.

- Se argumenta y concluye que en la práctica registral, en ocasiones:

    a.- Se ponen de oficio más notas de afección fiscal de lo procedente.

    b.- En ciertos casos se cancelan con menores garantías de lo debido.

 

  

INTRODUCCIÓN

 

Concepto de afección legal

 

Podríamos definirla como un privilegio legal otorgado a determinados créditos, en virtud del cual determinada finca o derecho, propiedad del deudor al tiempo de contraerse determinada obligación,  puede ser embargada para satisfacer el importe de la deuda  aunque dicha finca o derecho hubiera pasado a propiedad de un tercero no deudor.

 

Efectos:

 

  Este tercero tiene que soportar la ejecución sobre su finca, hasta donde alcance su valor en subasta, pero no responde personalmente de la deuda con el resto de su patrimonio.

 

  Si soporta tal ejecución, y paga la deuda o pierde su finca o derecho por subasta en procedimiento ejecutivo, como estaría respondiendo por deuda ajena, tendría acción de reembolso o de enriquecimiento injusto para resarcirse contra el verdadero deudor.

 

 

Clases de afecciones legales:

 

.- Por razón del crédito  que garantizan:

 

a.- Obligaciones fiscales.

b.- Obligaciones urbanísticas

c.- Reintegro de subvenciones

d.- Créditos con privilegio especial:

    .- aseguradores

    .- créditos refaccionarios.

    .- créditos salariales

    .- otros

 

Por el régimen de oponibilidad:

 

a.- Determinadas afecciones legales son oponibles a cualquier tercero, aunque no consten en el Registro de la Propiedad.

    Ej. Impuesto que grava la finca de los dos últimos años.

    Primas de seguro, créditos salariales, gastos de comunidad, etc.

   

     Un caso particular es la afección urbanística al pago de los gastos de urbanización, la cual, aunque no necesita constancia registral para afectar a terceros, pues la normativa vigente no  exceptúa de tal afección al tercero protegido por la fe pública, sí es objeto de tal constancia, como medio de refuerzo de su publicidad (la llamada publicidad noticia). (Véase al respecto, el art 19 del RD 1093/1997 sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística)

 

Artículo 19. De la afección de las fincas de resultado al cumplimiento de la obligación de urbanizar.
Quedarán afectos al cumplimiento de la obligación de urbanizar, y de los demás deberes dimanantes del proyecto y de la legislación urbanística, todos los titulares del dominio u otros derechos reales sobre las fincas de resultado del expediente de equidistribución, incluso aquellos cuyos derechos constasen inscritos en el Registro con anterioridad a la aprobación del Proyecto, con excepción del Estado en cuanto a los créditos a que se refiere el artículo 73 de la Ley General Tributaria y a los demás de este carácter, vencidos y no satisfechos, que constasen anotados en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la práctica de la afección.

  

 b.- Otras afecciones legales no son oponibles a terceros  protegidos por la fe publica registral, por lo que para evitar tal protección, se exige la constancia registral de la afección. 

   Ej, afecciones fiscales, y al reintegro de subvenciones.

 

 

ESTE TRABAJO SE CIÑE AL ESTUDIO DE LAS AFECCIONES LEGALES QUE  SÍ PRECISAN CONSTANCIA REGISTRAL PARA PERJUDICAR A TERCEROS

 

Supuestos: 

1.- AFECCIÓN FISCAL (AL PAGO DE IMPUESTOS)

.- IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS

.- IMPUESTO DE SUCESIONES

.- IMPUESTO DE LA RENTA DE NO RESIDENTES

2.- AFECCIÓN AL REINTEGRO DE  SUBVENCIONES PÚLICAS

 

SUPUESTOS EN QUE PROCEDE PRACTICAR NOTA DE AFECCIÓN

 

IMPUESTO DE TRANSMISIONES

 

NORMATIVA

 

RDLeg. 1/1993 de 24 septiembre 1993

 

Artículo 5 

1. Los bienes y derechos transmitidos quedaran afectos, cualquiera que sea su poseedor, a la responsabilidad del pago de los impuestos que graven tales transmisiones, salvo que aquél resulte ser un tercero protegido por la fe publica registral o se justifique la adquisición de los bienes con buena fe y justo título en establecimiento mercantil o industrial en el caso de bienes muebles no inscribibles. La afección la harán constar los notarios por medio de la oportuna advertencia en los documentos que autoricen. No se considerara protegido por la fe pública registral el tercero cuando en el Registro conste expresamente la afección.

2. Siempre que la ley conceda una exención o reducción cuya definitiva efectividad dependa del ulterior cumplimiento por el contribuyente de cualquier requisito por aquélla exigido, la oficina liquidadora hará figurar en la nota en que el beneficio fiscal se haga constar el total importe de la liquidación que hubiere debido girarse de no mediar la exención o reducción concedida.

Los Registradores de la Propiedad o Mercantiles harán constar por nota marginal la afección de los bienes transmitidos, cualquiera que fuese su titular, al pago del expresado importe, para el caso de no cumplirse en los plazos señalados por la ley que concedió los beneficios, los requisitos en ella exigidos para la definitiva efectividad de los mismos.

3. Igualmente harán constar por nota marginal, en los casos de desmembración del dominio, la afección de los bienes al pago de la liquidación que proceda por la extinción del usufructo, a cuyo efecto las oficinas liquidadoras consignarán la que provisionalmente, y sin perjuicio de la rectificación, procediere, según las bases y tipos aplicables en el momento de la constitución del usufructo.

 

RD 828/1995 de 29 mayo 1995  

 

Artículo 5. Afección de los bienes transmitidos.
1. Los bienes y derechos transmitidos quedarán afectos, cualquiera que sea su poseedor, a la responsabilidad del pago de los impuestos que graven tales transmisiones, salvo que aquél resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral o se justifique la adquisición de los bienes con buena fe y justo título en establecimiento mercantil o industrial en el caso de bienes muebles no inscribibles. La afección la harán constar los notarios por medio de la oportuna advertencia en los documentos que autoricen. No se considerará protegido por la fe pública registral el tercero cuando en el Registro conste expresamente la afección.
2. Siempre que la Ley conceda una exención o reducción cuya definitiva efectividad dependa del ulterior cumplimiento por el contribuyente de cualquier requisito por aquélla exigido, la oficina liquidadora hará figurar en la nota en que el beneficio fiscal se haga constar el total importe de la liquidación que hubiera debido girarse de no mediar la exención o reducción concedida.
Los registradores de la propiedad o mercantiles harán constar por nota marginal la afección de los bienes transmitidos, cualquiera que fuese su titular, al pago del expresado importe, para el caso de no cumplirse en los plazos señalados por la Ley que concedió los beneficios los requisitos en ella exigidos para la definitiva efectividad de los mismos.
3. Igualmente harán constar, por nota marginal, en los casos de desmembración del dominio, la afección de los bienes al pago de la liquidación que proceda por la extinción del usufructo, a cuyo efecto las oficinas liquidadoras consignarán la que provisionalmente, y sin perjuicio de la rectificación, procediere, según las bases y tipos aplicables en el momento de la constitución del usufructo.
4. Si no constasen las notas de la oficina liquidadora a que se refieren los apartados 2 y 3 precedentes, los registradores de la propiedad o mercantiles practicarán de oficio la nota marginal de afección prevista para aquellos supuestos a la vista de la correspondiente autoliquidación sellada por la oficina que la haya recibido, constando en ella el pago del tributo o la alegación de no sujeción o de la exención correspondiente, conforme a lo previsto en el artículo 122 de este Reglamento.

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Reglamento Artículo 122. Cierre registral.
1. Los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de la Propiedad Industrial no admitirán, para su inscripción o anotación, ningún documento que contenga acto o contrato sujeto al impuesto, sin que se justifique el pago de la liquidación correspondiente, su exención o no sujeción.
2. A los efectos previstos en el número anterior, se considerará acreditado el pago del impuesto, siempre que el documento lleve puesta la nota justificativa del mismo y se presente acompañado de la correspondiente autoliquidación, debidamente sellada por la oficina que la haya recibido y constando en ella el pago del tributo o la alegación de no sujeción o de la exención correspondiente.
3. En estos casos, se archivará en el Registro una copia de dicha autoliquidación y el registrador hará constar, mediante nota al margen de la inscripción, que el bien o derecho transmitido queda afecto al pago de la liquidación complementaria que, en su caso, proceda practicar. En dicha nota se expresará necesariamente el importe de lo satisfecho por la autoliquidación, salvo que se haya alegado la exención o no sujeción.
4. La nota se extenderá de oficio, quedando sin efecto y debiendo ser cancelada cuando se presente la carta de pago de la indicada liquidación complementaria y, en todo caso, transcurridos cinco años desde la fecha en que se hubiese extendido.

 

 

 

COMENTARIOS JDR:

 

De la regulación transcrita se desprende claramente que SÓLO EXISTE AFECCIÓN LEGAL DE LOS BIENES AL PAGO DEL IMPUESTO EN DOS SUPUESTOS:

 

a.- En caso de transmisión de un bien o derecho, tal bien o derecho responde del impuesto ya devengado que grave tal transmisión.

 

(Este supuesto es un caso concreto de la afección legal prevista en la LEY GENERAL TRIBUTARIA Artículo 79. Afección de bienes.

1.    Los adquirentes de bienes afectos por Ley al pago de la deuda tributaria responderán subsidiariamente con ellos, por derivación de la acción tributaria, si la deuda no se paga.

2.    Los bienes y derechos transmitidos quedarán afectos a la responsabilidad del pago de las cantidades, liquidadas o no, correspondientes a los tributos que graven tales transmisiones, adquisiciones o importaciones, cualquiera que sea su poseedor, salvo que éste resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral o se justifique la adquisición de los bienes con buena fe y justo título, en establecimiento mercantil o industrial, en el caso de bienes muebles no inscribibles).

 

 

b.- En caso de desmembración del dominio en usufructo y nuda propiedad, responde del impuesto futuro (no devengado todavía) que gravará en su día la extinción del usufructo.

 

 

Consecuencias que se extraen de la regulación legal:

  

1.-   NO ES CORRECTA LA PRÁCTICA DE PONER NOTA MARGINAL EN MUCHOS OTROS SUPUESTOS DISTINTOS DE LOS DOS CITADOS:

 

El ITPAJD son en realidad tres impuestos distintos:

       .-TPO, (transmisiones patrimoniales onerosas) que grava determinadas transmisiones onerosas

       .- AJD (actos jurídicos documentados) que grava documentos

       .- OS (operaciones societarias) que grava determinadas operaciones societarias.

 

Por tanto, debe distinguirse:

 

.- En la modalidad de TPO, sí surge y tiene plena aplicación la afección legal, pues se refiere a bienes o derechos transmitidos, y tal supuesto es precisamente el hecho imponible gravado con este impuesto

 

.- En cuanto a la modalidad de OS podría argumentarse que sí puede operar la afección legal en algún supuesto, cuando exista una transmisión de bienes o derechos tipificada como operación societaria (por ejemplo, la aportación de bienes o derechos a una sociedad con motivo de su constitución, ampliación de capital, para reponer pérdidas, o la adjudicación de bienes a los socios por disolución social o disminución de capital). En cambio, no procedería en otros casos en que no hay tal transmisión, tales como el traslado de domicilio social.

 

.- En cambio, es claro que tal afección NO PROCEDE EN AJD (actos jurídicos documentados) (tales como declaraciones de obra nueva, segregaciones, divisiones materiales o horizontales, constitución y cancelación de hipoteca, etc). El impuesto de AJD no grava una transmisión, sino un documento, (notarial, mercantil o administrativo).

 

En concreto, el gravamen gradual de documentos notariales (al 1 %) está gravando el documento mismo, en la medida que contenga determinados actos (inscribibles, valuables y no sujetos a TPO, OS ni lSD) pero no está gravando el acto, sino el documento, como lo prueba el que sólo se devenga si se formaliza y cuando se formalice el documento notarial. Por tanto, al no ser AJD un impuesto que grave una transmisión, no existe la afección legal, por lo que en ningún caso debe inventarla ni crearla el Registrador de la Propiedad. Cuestión distinta es si se quiere advertir al legislador de la conveniencia de crear una afección legal específica para este impuesto, (que, repetimos, no grava una transmisión, sino un documento), pero lo cierto es que, de momento, no ha sido creada ni por tanto existe tal afección.

 

.- Tampoco procede en cualquier caso en que se alegue o aplique un beneficio fiscal pendiente de cumplir requisitos futuros, sino sólo cuando se trate de una “transmisión”, pues así lo exige la redacción del art 5 de la ley, y 5y 122 de su Reglamento, que hablan de “nota marginal de afección de los bienes transmitidos”.

Tampoco cabe discutir esta conclusión con argumentos sobre la conveniencia de una reforma legal futura. 

 

2.- Cuando estemos ante una auténtica transmisión de un bien o derecho, SOLO QUEDA AFECTADO EL BIEN O DERECHO TRANSMITIDO.

 

Por tanto, en la transmisión de un derecho real distinto del dominio, sólo queda afecto tal derecho, y no el dominio mismo.

 

P. ejemplo, si se constituye a favor de otra persona (o transmite, que a estos efectos es lo mismo) un derecho de arrendamiento, o de usufructo, o de servidumbre. o de opción de compra, o cualquier otro inscribible en el Registro de la Propiedad, lo correcto es afecta tal derecho real, y no afectar la finca misma, que sería tanto como decir el pleno dominio, pues no es éste el derecho transmitido.

 

NOTA: en el caso particular de la desmembración del dominio (ya sea que se transmita la nuda propiedad reservándose el usufructo, o al revés), es claro que queda afecto el derecho que se transmita (pues así lo dispone la primera afección legal que estudiamos, esto es, la relativa a los bienes o derechos transmitidos) pero ADEMÁS, entra en juego la segunda afección legal que estudiamos (la específica de desmembración del dominio) que, por expresa previsión legal, no habla de la afección de bien o derecho transmitido, sino de la “afección del bien”, esto es, del pleno dominio de la finca objeto de desmembración..

  

3.- LA DURACIÓN DE LA NOTA MARGINAL DE AFECCIÓN LEGAL ES DE CINCO AOS EN TODOS LOS SUPUESTOS, porque así lo ordena el art 122 del Reglamento.

 

La afección legal no tiene plazo, pero la nota marginal sí.

 

Y el plazo de caducidad de la nota es, siempre, cinco años.

 

En algunos casos, esos cinco años serán más que suficientes para la Hacienda publica, pues el plazo de prescripción es menor (cuatro años)

En otros casos, por el contrario, los cinco años pueden ser insuficientes (ejemplo, cuando la extinción futura del usufructo o el incumplimiento de requisitos futuros de una exención o bonificación se produzca una vez transcurridos más de esos cinco años).

 

En estos casos, hubiera sido congruente que el legislador hubiera ampliado el plazo de caducidad de la nota de afección, pero no lo ha hecho, por lo que no debe hacerlo de oficio el Registrador al redactar la nota de afección.

 

   Es decir, llegado los cinco años de vigencia, debe cancelarse por caducidad. Por lo que la afección legal seguirá produciendo sus efectos, a no ser que, después de cancelada la nota de afección, surja un tercero protegido por la fe publica registral, es decir, un adquirente oneroso que adquiera e inscriba su adquisición cuando ya no consta vigente la nota de afección legal.

  

POR TODO ELLO, DEBE EVITARSE PONER, QUIZÁ POR INERCIA O DESCONOCIMIENTO, NOTAS DE AFECCIÓN FISCAL IMPROCEDENTES.

 

(Es frecuente poner nota de afección siempre, incluso en los casos de AJD, que como se ha visto, no es un impuesto que grave una transmisión, por lo que no existe tal afección ni procede tal nota marginal)

 

Piénsese en la gravedad y repercusión de hacer constar una nota marginal de afección fiscal cuando no es procedente, teniendo en cuenta que:

 

a.- El interesado no queda advertido de ello, pues la nota de despacho suele decir simplemente que “se han practicado las pertinentes notas de afección fiscal” o expresión similar, pero no especifica cuáles, ni por qué concepto, ni, como se ha visto, serían en realidad “pertinentes”.

 

b.- Se perjudica el crédito territorial y la posibilidad de negociar con el inmueble, pues con esa nota marginal se ha creado una carga o gravamen que en realidad era improcedente.

 

c.- El asiento practicado (la nota marginal), como cualquier asiento, queda bajo la salvaguarda de los tribunales, y no podrá ser cancelado ni por vía de recurso contra la calificación registral (pues no se admite frente a asientos practicado), ni por decisión del Registrador (que no puede cancelar sin más el asiento ni aunque aprecie que ha incurrido en error al practicarlo), sino que obligaría al perjudicado a impugnar judicialmente el contenido del registro y exigir responsabilidad al Registrador.

e.- Encarece indebidamente los honorarios devengados, y los de la futura cancelación por caducidad de una nota marginal que no debió practicarse.

 

 

IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES

 

 

Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

 

Artículo 9. Afección de los bienes transmitidos.
1. Los bienes y derechos transmitidos quedarán afectos a la responsabilidad del pago del impuesto, liquidado o no, que grave su adquisición, cualquiera que sea su poseedor, salvo que éste resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral o se justifique la adquisición de los bienes con buena fe y justo título en establecimientos abiertos al público, en el caso de bienes muebles no inscribibles.
2. Siempre que la definitiva efectividad de un beneficio fiscal dependa del ulterior cumplimiento por el contribuyente de cualquier requisito y en los casos en los que la desmembración del dominio deba dar lugar a una liquidación posterior por su consolidación, la oficina gestora hará constar esta circunstancia en el documento antes de su devolución al presentador y los Registradores de la propiedad y mercantiles harán constar, por nota marginal, la afección de los bienes transmitidos al pago de las liquidaciones que procedan para el caso de incumplimiento del requisito al que se subordinaba el beneficio fiscal o para el caso de efectiva consolidación del dominio con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento.

Artículo 100.

 Cierre registral.
1. Los Registros de la propiedad, mercantiles, y de la propiedad industrial, no admitirán para su inscripción o anotación ningún documento que contenga acto o contrato del que resulte la adquisición de un incremento de patrimonio o título lucrativo, sin que se justifique el pago de la liquidación correspondiente por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o, en su caso, la declaración de exención o no sujeción, o la presentación de aquél ante los órganos competentes para su liquidación.
2. A los efectos prevenidos en el número anterior se considerará acreditado el pago del impuesto siempre que el documento lleve la nota justificativa del mismo y se presente acompañado de la carta de pago o del correspondiente ejemplar de la autoliquidación debidamente sellada por la oficina competente y constando en ella el pago del tributo o la alegación de no sujeción o de los beneficios fiscales aplicables.
3. Cuando se encontrare pendiente de liquidación, provisional o definitiva, el documento o la declaración presentada en la oficina competente y en los casos de autoliquidación, el Registrador hará constar, mediante nota al margen de la inscripción, que el bien o derecho transmitido queda afecto al pago de la liquidación o liquidaciones que proceda practicar.
Cuando exista liquidación provisional o se haya realizado algún ingreso por la autoliquidación se expresará el importe satisfecho.
4. La nota se extenderá de oficio, quedando sin efecto y debiendo ser cancelada cuando se presente la carta de pago de las liquidaciones cuyo pago garantizaba o se justifique fehacientemente de cualquier otra manera el ingreso de las mismas y, en todo caso, transcurridos cinco años desde su fecha.

 

 

COMENTARIO JDR

 

1.-  El Impuesto de sucesiones y donaciones (ISD) sólo se devenga cuando hay una transmisión (mortis causa o por donación), por lo que la afección legal de los bienes o derechos transmitidos al pago del impuesto que grave su adquisición, cubre ambas modalidades del impuesto (sucesiones y donaciones).

  No se plantean aquí los problemas y confusiones prácticas que se han abordado a propósito del impuesto de transmisiones patrimoniales.

2.- Sí es de destacar que, como antes se dijo, la afección legal (que este caso no viene establecida en la  ley, sino sólo en el reglamento) no tiene plazo, pero la nota marginal sí, y es, siempre, de cinco años.

 

IMPUESTO RENTA NO RESIDENTES

 

 

Real Decreto 1776/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

 

Artículo 14. Retención o ingreso a cuenta en la adquisición de bienes inmuebles.
1. En los supuestos de transmisiones de bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que actúen sin mediación de establecimiento permanente, el adquirente estará obligado a retener e ingresar el 5 %, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente, de la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a aquéllos.
2. El adquirente no tendrá la obligación de retener o de efectuar el ingreso a cuenta en los siguientes casos:

 

·        Cuando el titular del inmueble transmitido fuese una persona física y, a 31 de diciembre de 1996, el inmueble hubiese permanecido en su patrimonio más de diez años, sin haber sido objeto de mejoras durante ese tiempo.

·        Cuando el transmitente acredite su sujeción al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre Sociedades mediante certificación expedida por el órgano competente de la Administración tributaria.

·        En los casos de aportación de bienes inmuebles, en la constitución o aumento de capitales de sociedades residentes en territorio español.

 

3. El obligado a retener o ingresar a cuenta deberá presentar declaración ante la Delegación o Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en cuyo ámbito territorial se encuentre ubicado el inmueble e ingresar el importe de la retención o ingreso a cuenta correspondiente en el Tesoro Público, en el plazo de un mes a partir de la fecha de la transmisión.
4. El contribuyente no residente en territorio español deberá declarar, e ingresar en su caso, el impuesto definitivo, compensando en la cuota el importe retenido o ingresado a cuenta por el adquirente, en el plazo de tres meses contados a partir del término del plazo establecido para el ingreso de la retención.
La Administración tributaria procederá, en su caso, previas las comprobaciones que sean necesarias, a la devolución al contribuyente del exceso retenido o ingresado a cuenta.
5. Si la retención o el ingreso a cuenta referido anteriormente no se hubiesen ingresado, los bienes transmitidos quedarán afectos al pago del importe que resulte menor entre dicha retención o ingreso a cuenta y el impuesto correspondiente, y el registrador de la propiedad así lo hará constar por nota al margen de la inscripción respectiva, señalando la cantidad de que responda la finca. Esta nota se cancelará, en su caso, por caducidad o mediante la presentación de la carta de pago o certificación administrativa que acredite la no sujeción o la prescripción de la deuda.

 

 

COMENTARIO JDR:

 

Esta nota de afección presenta indudables analogías con las anteriormente vistas.

 Acudiendo a esa analogía, parece lógico aplicarle, como plazo de caducidad, el de cinco años, ya que la norma citada afirma que caduca, pero no fija plazo.

  

 

REINTEGRO DE SUBVENCIONES

 

Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

Art 31. (...)

4. En el supuesto de adquisición, construcción, rehabilitación y mejora de bienes inventariables, se seguirán las siguientes reglas:

- Las bases reguladoras fijarán el período durante el cual el beneficiario deberá destinar los bienes al fin concreto para el que se concedió la subvención, que no podrá ser inferior a cinco años en caso de bienes inscribibles en un registro público, ni a dos años para el resto de bienes.

En el caso de bienes inscribibles en un registro público, deberá hacerse constar en la escritura esta circunstancia, así como el importe de la subvención concedida, debiendo ser objeto estos extremos de inscripción en el registro público correspondiente.

- El incumplimiento de la obligación de destino referida en el párrafo anterior, que se producirá en todo caso con la enajenación o el gravamen del bien, será causa de reintegro, en los términos establecidos en el capítulo II del título II de esta Ley, quedando el bien afecto al pago del reintegro cualquiera que sea su poseedor, salvo que resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral o se justifique la adquisición de los bienes con buena fe y justo título o en establecimiento mercantil o industrial, en caso de bienes muebles no inscribibles.

 

COMENTARIO JDR:

 

La norma impone la afección legal, pero no la obligación del registrador de practicar asiento alguno de oficio.

 

Por tanto, sólo procederá tal asiento  cuando así se solicite expresamente en la escritura (o acta notarial) pertinente.

(Recordemos la argumentación anterior acerca de que el Registrador no debe practicar de oficio notas de afección que no estén ordenadas en la legislación vigente).

 

En cuanto al tipo de asiento, tampoco dice que haya de ser nota marginal.

Pero parece razonable que:

   .- Algún asiento ha de ser, para poder enervar la fe publica registral

   .- debe ser de vigencia temporal, sujeto a caducidad de pleno derecho (lo que descarta la inscripción)

   .- y que no procede que sea anotación preventiva, pues no está prevista en el art 42 de la ley hipotecaria ni en otro precepto expreso, y en este punto rige el principio de numerus clausus.

 

Por tanto, se estima que procederá una nota marginal.

 

Ahora bien, tampoco se fija su plazo de vigencia, y aquí no existe la analogía completa con las notas de afección fiscal para concluir que será de cinco años, sino que,  dada su específica finalidad, considero que habrá de ser por “el período durante el cual el beneficiario deberá destinar los bienes al fin concreto para el que se concedió la subvención, que no podrá ser inferior a cinco años  en caso de bienes inscribibles en un registro público”

 

Tal periodo concreto, con el mínimo de cinco años, constará de modo expreso en la escritura o acta notarial.

  

 

.- EFECTOS REGISTRALES DE LAS NOTAS DE AFECCIÓN FISCAL (y por analogía, de las de reintegro de subvenciones)

 

  

Hasta ahora se ha tratado de cuándo procede y cuándo no procede poner nota de afección fiscal.

  

Ahora corresponde abordar la cuestión, más delicada y difícil, de cuál es el efecto legal y tratamiento registral que produce o puede producir tal nota de afección en acontecimientos futuros,  tales como expedición de publicidad, ejecución de cargas anteriores, expropiaciones, modificaciones hipotecarias con arrastre de cargas, subrogación real en reparcelaciones urbanísticas, etc.

  

Tal problemática es común a las distintas notas de afección (fiscal por TPO, por lSD, por IRNS, o por subvenciones) pero lo cierto es que no hay ningún precepto, ni en la legislación fiscal, ni en la hipotecaria, que la regule expresamente, por lo que el régimen aplicable habrá de deducirse de la propia naturaleza del concepto de afección legal, y de la aplicación de los principios hipotecarios.

  

Se plantean, como cuestiones más relevantes al respecto, las siguientes.

 

A.- - CUANDO EL DERECHO TRANSMITIDO Y AFECTADO AL PAGO DEL IMPUESTO QUE GRAVA SU TRANSMISIÓN SE EXTINGA ¿PROCEDE CANCELAR LA NOTA DE AFECCIÓN?

 

  RESPUESTA: NO

 

Pues la extinción de un derecho real limitativo del dominio equivale a su “recuperación” o “consolidación “, o “readquisición” por el titular del dominio que hasta ese momento estaba limitado. Por tanto, equivale a que tal derecho limitativo de dominio ha cambiado de titular, pues su nuevo titular es el que lo sea del dominio residual que recupera así su plenitud. Y como la afección del bien, cuando nació, lo fue para ser efectiva “cualquiera que fuera su titular”, debe seguir siendo efectiva ahora que ha habido un cambio de titular del derecho real.

 

Por tanto, AUNQUE SE EXTINGA EL DERECHO REAL TRANSMITIDO Y AFECTO EN SU DÍA, LA AFECCIÓN SIGUE EXISTIENDO SOBRE ESE MISMO DERECHO, aunque ahora su titularidad se encuentre confundida con la del pleno dominio de la finca.

 

  Además, podemos decir que la afección sigue sobre el mismo derecho, y sólo sobre ese mismo derecho, pues si la Hacienda Publica hiciera valer tal afección legal, sólo podría embargar sólo el derecho real que quedó legalmente afecto al pago de impuesto, y no el pleno dominio con el que se ha consolidado, pues no existe norma que diga que por la consolidación de un derecho real limitativo del dominio la afección del mismo se extiende al pleno dominio.

 

 

B.- CUANDO SE EMITA PUBLICIDAD REGISTRAL (NOTA SIMPLE O CERTIFICACIÓN) ¿DEBE HACERSE CONSTAR LA EXISTENCIA DE LA NOTA DE AFECCIÓN?

 

RESPUESTA: SÍ

 

Pues la finalidad de tal nota de afección es, precisamente, impedir la protección de la fe publica registral.

 

C.- CUANDO SE EJECUTE EL GRAVAMEN ANTERIOR Y SE ORDENE LA CANCELACIÓN DE LAS CARGAS POSTERIORES, ¿PROCEDE CANCELAR LAS NOTAS DE AFECCIÓN DE FECHA POSTERIOR AL GRAVAMEN EJECUTADO?

 

RESPUESTA: SÍ, con la matización que luego se trata acerca de si el titular de la nota de afección ha debido ser notificado.

 

 

D.- CUANDO SE EFECTUE ALGUNA MODIFICACIÓN DE FINCAS, TAL COMO SEGREGACIÓN, DIVISIÓN, AGRUPACIÓN O AGREGACIÓN,  ¿PROCEDE APLICAR EL “ARRASTRE DE CARGAS” A LAS NOTAS DE AFECCIÓN?

 

RESPUESTA: SÍ, pues el arrastre de cargas, en tales supuestos, es automático y obligado.

 

E- ¿Y SI SE TRATA DE UNA REPARCELACIÓN URBANÍSTICA?

 

RESPUESTA: MATIZAR.

 

Procede el arrastre de cargas a las fincas de reemplazo por subrogación real, pero no a las objeto de cesión obligatoria y libres de cargas por ministerio de la ley (viales, dotaciones, aprovechamiento lucrativo municipal)

 

F.- PERO ENTONCES, EN TAL CASO DE REPARCELACIÓN, ¿SE PRECISA QUE EL TITULAR DE LA AFECCIÓN HAYA SIDO NOTIFICADO EN EL EXPEDIENTE DE REPARCELACIÓN PARA QUE TAL AFECCIÓN PUEDA PASAR A RECAER SÓLO SOBRE LAS FINCAS DE REEMPLAZO POR SUBROGACIÓN REAL PERO NO SOBRE LAS DE CESIÓN OBLIGATORIA?

 

RESPUESTA: ver más abajo.

 

 

G.- CUANDO SE EXPIDA CERTIFICACIÓN PARA EJECUTAR UN EMBARGO O HIPOTECA ANOTADO O INSCRITO CON ANTERIORIDAD A LA NOTA DE AFECCIÓN ¿ PROCEDE EFECTUAR LA NOTIFICACIÓN REGISTRAL DEL ART 659 DE LA LEC AL TITULAR DE LA NOTA DE AFECCIÓN A FIN DE QUE PUEDA HACER VALER SUS DERECHOS EN TAL EJECUCIÓN (esto es, pagar y subrogarse) ?

 

RESPUESTA: ver más abajo.

 

H.- Y POR EXTENSIÓN, ¿SE DEBE EXIGIR LA NOTIFICACIÓN (YA SEA JUDICIAL, ADMINISTRATIVA O REGISTRAL) AL TITULAR DE LA AFECCIÓN LEGAL EN PROCEDIMIENTOS QUE PUEDEN ACABAR AFECTANDO A LA IDENTIDAD DE LA FINCA O A SU TITULARIDAD O A LA CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES? (Ejemplos: expropiaciones, deslindes, reparcelaciones, impugnación judicial de titularidades registrales, ejercicio de gravámenes anteriores inscritos o anotados,  etc.)

 

RESPUESTA:

 

La Comisión nacional de criterios de calificación (del Colegio de Registradores), en contestación de 8 de marzo de 2005 a la consulta numero 37, considera que “como la Hacienda Pública no es titular en el Registro de ningún crédito actual, vencido y líquido, si se le comunicase la existencia de un procedimiento de ejecución sobre la finca o derecho no podría ejercitar ninguno de los derechos que se atribuyen al tercer poseedor de bienes anotados, lo que viene a demostrar la inutilidad de realizarle comunicación alguna en el procedimiento de ejecución de una carga anterior”.

 

En mi opinión, no es acertado el criterio de la Comisión Nacional de criterios de calificación, porque:

   a.- el crédito tributario que se garantiza con la nota de afección, puede que no fuera todavía líquido y vencido cuando se practicó la nota de afección, pero puede perfectamente serlo en cualquier momento posterior,  sin que el registrador disponga de información para presumir lo contrario.

  b.- Porque, sobre todo, la liquidez y exigibilidad del crédito, o la falta del ella,  no  es nunca un argumento para negar la obligada tutela procesal y registral. (Nadie duda de que el titular de una hipoteca posterior al gravamen que se ejecuta ha de ser notificado de tal ejecución, aunque su hipoteca garantice una obligación que todavía no sea liquida y exigible, sino  pendiente en su vencimiento final y liquidación).

 

Por eso considero que LO CONGRUENTE ES RESPONDER QUE SÍ A LA PREGUNTA FORMULADA, (es decir, que sí debe notificarse al titular de la afección legal) pues la afección legal tiene un “titular”, o si se prefiere, un ente en cuyo interés se practica dicha nota marginal,  esto es, la Hacienda Publica (autonómica en el caso del ITPAJD y del ISD, o Estatal en el caso del IRNR), y no se le debe privar de su derecho a intervenir en los procedimientos en que tal afección legal pueda quedar en entredicho o cancelada.

 

(Cuestión distinta es que tal titular, como cualquier otro, decida que le interesa o no intervenir en el procedimiento, pero lo que no se puede es privarle, por no notificarle, del derecho a hacerlo)

 

Téngase en cuenta, además, que tal nota marginal de afección fiscal produce unos efectos muy similares a los de una anotación preventiva (y a nadie se le ocurriría dejar de notificar al titular de una anotación) pues la finalidad esencial de tal nota de afección es la misma que la de toda anotación preventiva: enervar la protección de la fe publica registral, mediante un asiento con una duración temporal sujeta a caducidad de pleno derecho. Sólo ocurre que el legislador ha preferido optar por este tipo particular de asiento (nota marginal en vez de anotación preventiva) probablemente por su mayor sencillez, automatismo, y economía, máxime teniendo en cuenta que, (a diferencia de la anotación preventiva) se trata de un asiento que se debe practicar de oficio por el Registrador en cumplimiento de mandatos legales.

 

Y, repito, la diferencia en cuanto al tipo de asiento no justifica una diferencia de trato en cuanto a la tutela procesal y registral de los intereses del titular o interesado en dicho asiento.

  

CONCLUSIÓN FINAL:

 

De todo lo expuesto resulta para quien suscribe la inquietud o preocupación, que someto a la reflexión del lector,  de que, en la práctica registral:

 

a.- A veces se ponen de oficio más notas de afección fiscal de lo procedente.

 

b.- En ciertos casos se cancelan con menores garantías de lo debido.

  

 Joaquín Delgado Ramos

Junio de 2006.

 

VERSIÓN WORD CONSULTA DE 4 DE FEBRERO DE 2011

 

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