por Joaquín Zejalbo Martín, Notario de Lucena (Córdoba)

 

      “”……… Y HABLARON LOS TRIBUNALES.””

 

SOBRE LA SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTTITUCIONAL, DE 9 DE JULIO DE 2015, RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD 1832-2006, QUE HA DELARADO POR UNANIMIDAD EL AJUSTE A LA CONSTITUCIÓN DE LOS DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO REGULADOS POR LA LEY DEL PARLAMENTO DE ANDALUCÍA 13/2005, DE 11 DE NOVIEMBRE, DE MEDIDAS PARA LA VIVIENDA PROTEGIDA Y SUELO

 

 RESUMEN.

El pasado 14 de agosto se publicó en el BOE la esperada Sentencia de Tribunal Constitucional resolviendo la constitucionalidad de los derechos de tanteo y retracto regulados en la Ley  andaluza 13/2005. En la Sentencia se resuelve también el recurso contra otros artículos, de contenido urbanístico, que no son examinados en el presente escrito. Sobre el tema debatido hace años escribimos varios artículos en notariosyregistradores.com a cuyo contenido se puede acceder mediante los enlaces que constan en el Anexo nº 3.

La sustancia de la Sentencia se puede resumir, a nuestro juicio, en las siguientes afirmaciones:

– El derecho de propiedad sobre una vivienda protegida con sus correspondientes facultades de gozar, disponer y reivindicar no se puede considerar afectado por la introducción de un derecho de tanteo y retracto dentro del régimen estatutario de la vivienda protegida, que evite el sobreprecio y la especulación, en atención a la función social que dicho tipo de propiedad cumple en un estado social y democrático de derecho, sin que, por otro lado, resulte sorpresivo o inesperado, dado los continuos vaivenes legislativos que se producen en esta materia caracterizada por una fuerte intervención pública, no vulnerándose el principio de confianza legítima.

-En segundo lugar, no se puede apreciar en la Ley andaluza la existencia de una retroactividad prohibida, puesto que la Ley sólo se aplica a las transmisiones que tengan lugar con posterioridad a la entrada en vigor. En definitiva, se produce un efecto inmediato, que no está prohibido por el artículo 9.3 de la Constitución Española. En el Anexo nº 1 hemos transcrito íntegramente todo lo que se refiere en la Sentencia del Tribunal Constitucional a vivienda protegida, destacando en negrita lo que consideramos  esencial de su texto.

Examinada la Sentencia, en realidad no dice prácticamente nada nuevo en comparación con la situación doctrinal y jurisprudencial existente en el año 2006. 

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado  de 5 de octubre de 2005, ante un recurso en el que se alegó una retroactividad prohibida de la norma gallega que introducía un derecho de tanteo y retracto  referente a vivienda de protección oficial, declaró que “la regulación introducida por la Ley Gallega no se agrava un ápice la situación de los titulares de la vivienda enajenada: los derechos de tanteo y retracto ni privan de la facultad de disposición ni imponen el cumplimiento de otras condiciones que las ya establecidas en la Ley (señalada mente la existencia de un precio máximo y las condiciones que han de reunir los compradores).”

La Profesora titular de Derecho Civil Beatriz Verdera Izquierdo en su obra “La Irretroactividad: Problemática general”, 2006, escribe en la página 96 de su obra  al tratar de la retroactividad mínima, definida por Montés Penades como la aplicación de la nueva ley a los efectos de una relación jurídica según la vigencia de la ley anterior, pero sólo a los que nazcan después de estar vigente la nueva ley, sustituyendo desde entonces la nueva regulación a la antigua, que dicha “retroactividad ha venido siendo admitida  por el Tribunal Supremo, aunque la disposición legal carezca de mandato expreso en tal sentido, cuando así deviene del espíritu o finalidad de la norma”, habiendo sido admitida la retroactividad tácita por la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/1982, de 20 de julio e igualmente por el Tribunal Supremo cuando se derive del sentido, carácter y finalidad de la Ley, observable en  “aquellas que pretendan eliminar situaciones pasadas incompatibles con los fines jurídicos que persiguen las nuevas disposiciones.”

En el mismo sentido el Profesor titular de Derecho Civil Rafael Colina Garea en los “Comentarios al Código Civil”, dirigidos por Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Tomo I, 2013, al estudiar el artículo 2, página 109, escribe que “pese al tenor literal del artículo 2.3 CC y aunque algún autor lo ha criticado, tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria han admitido la posibilidad de aplicar una norma retroactivamente no sólo cuando así lo disponga expresamente su autor, sino también cuando ello pueda deducirse tácitamente atendiendo a su sentido, espíritu o finalidad.”; “de modo general se suele admitir que la ley conlleva tácitamente su eficacia retroactiva cuando su contenido revele con claridad que para poder ser aplicada, ha de dársele aquél efecto, ya que de otro modo no cumpliría su finalidad”. Recordemos que en la exposición de motivos de la Ley andaluza, aplicable a todas las viviendas protegidas aunque se hubiesen calificado con anterioridad a su entrada en vigor como reconocieron todas las partes del recurso ante el TC, reitera que la finalidad de la Ley es “reforzar el cumplimiento de la función social de la vivienda protegida”, y para ello en las medidas que introduce se acompañan de un régimen sancionador, que se regula con un “carácter inmediato”. Por lo tanto, el legislador andaluz en la exposición de motivos, que tiene un carácter interpretativo, ha proclamado su voluntad de aplicación inmediata de la Ley. Carece de sentido excluir a la vivienda protegida anterior a la nueva ley de la regulación contenida en la misma, cuando lo que se quiere es reforzar su función social y aplicar inmediatamente, en su caso, el régimen sancionador.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2006, de 5 de abril de 2006, declaró que “respecto a la primera objeción –lesión del derecho de propiedad– es de recordar nuestra jurisprudencia sobre esta materia, en la que hemos reflexionado sobre las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido de un derecho que, sin privar singularmente del mismo a sus titulares, constituyen una configuración «ex novo» modificativa de la situación normativa anterior, como es patente que sucede en el caso que nos ocupa –contratos entre entes deportivos y los entes audiovisuales-. Al respecto hemos dicho (por todas, STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 11) que dichas medidas legales, aunque impliquen una reforma restrictiva de aquellos derechos individuales o la limitación de algunas de sus facultades, no están prohibidas por la Constitución ni dan lugar por sí solas a una compensación indemnizatoria. Muy al contrario, al establecer con carácter general una nueva configuración legal de los derechos patrimoniales, el legislador no sólo puede, sino que debe tener en cuenta la exigencias del interés general. Así resulta con toda evidencia por lo que se refiere al régimen jurídico de la propiedad privada, pues por imperativo constitucional, la ley debe delimitar el contenido de ese derecho en atención a su función social (art. 33.2 de la Constitución). Dicha función social, por otra parte, opera no sólo en abstracto, por así decir, para establecer el contenido de la institución constitucionalmente garantizada, sino también en concreto, en relación con las distintas clases de bienes sobre los que el dominio recae. El legislador puede establecer, en consecuencia, regulaciones distintas de la propiedad en razón de la naturaleza propia de los bienes y en atención a características generales de éstos (por todas, STC 149/1991, de 4 de julio, FJ 8)”

En la actualidad el derecho intertemporal  forma parte de la parte general del derecho por lo que su estudio ha dejado de ser monopolio de privatistas, siendo objeto de especial estudio, en su vertiente no penal, por constitucionalistas, administrativistas, laboralistas y filósofos del derecho, procediendo el estudio de sus obras para obtener una visión completa del ordenamiento.

Entre los constitucionalistas destaca recientemente la obra del Profesor granadino Miguel Azpitarte Sánchez, titulada “Cambiar el Pasado. Posibilidades y límites de la ley retroactiva. Un intento de interpretación del artículo 9.3 de la Constitución”, 2008, al que nos hemos referido en nuestros escritos.  De dicha obra de Azpitarte la Profesora de Derecho Administrativo María Dolores Utrilla Fernández-Bermejo al recensionarla  en la “Revista Española  de Derecho Constitucional”, Nº 85, enero-abril de 2009, páginas 395 a 424, escribe –lo transcribimos por resumir su pensamiento- que para su autor “es al legislador —y sólo al legislador— a quien corresponde la configuración e innovación del ordenamiento, en ejercicio de su libertad de configuración política y sin más límites que los derivados de la Constitución. De lo cual concluye Azpitarte —y esta es su aportación más destacada— que el examen de los límites de la retroactividad en nuestro Derecho es una cuestión de índole manifiestamente constitucional. Se propugna por ello un cambio metodológico para afrontar exitosamente el análisis de los límites a la retroactividad de la norma: el paso desde la óptica legalista —propia del ya superado modelo liberal clásico— a un análisis desde la perspectiva de la Constitución como norma suprema del ordenamiento y como espacio sistemático e interpretativo. En el contexto de la democracia, la retroactividad de las normas adopta un sentido dinámico que implica la aceptación de la cláusula rebus sic stantibus como criterio básico de política legislativa. Y ello porque frente a la experiencia del Estado liberal de Derecho —donde la irretroactividad general favoreció la tendencia hacia el inmovilismo jurídico—, el Estado social y democrático de Derecho es incompatible con la petrificación del ordenamiento jurídico; y así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional (por todas, Sentencia 197/1992, de 18 de noviembre, F.J. 4), señalando que el principio de irretroactividad del ar­tícu­lo 9.3 CE debe interpretarse restrictivamente, posibilitando con ello al legislador dotar de eficacia retroactiva a la Ley en todos los supuestos no prohibidos por el precepto transcrito; y advirtiendo además que no debe confundirse la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales con la doctrina de los derechos adquiridos.”

Recordemos que el artículo 9.3 de la Constitución Española dispone que “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

El Catedrático de Derecho Administrativo José María Baño León escribía en la Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 2 de 2002, en un artículo titulado “Los suelos contaminados: obligación de saneamiento y derecho de propiedad”, página 50, que “si bien el artículo 9.3 CE (RCL 1978, 2836) prohíbe las disposiciones retroactivas restrictivas de derechos individuales y la de las normas sancionadoras, el Tribunal Constitucional ha venido desde fecha temprana limitando la interpretación del precepto por la vía de la interpretación de la noción de restricción de derechos individuales.

Por un lado, el Tribunal ha sancionado que hay situaciones objetivas(“Duguit dixit”) que pueden ser modificables por voluntad del legislador (función pública, por ejemplo), y por otra ha interpretado muy estrictamente la noción de restricción de derechos individuales, de manera que sólo se daría una retroactividad constitucionalmente proscrita cuando el legislador ignore los efectos consolidados de situaciones jurídicas anteriores a la norma, pero no así cuando opera sobre los efectos futuros de aquellas situaciones”. Y es lógico que el Tribunal lo haya establecido así, habida cuenta de que sería imposible legislar en materia de derechos patrimoniales si no se pudiera actuar sobre los efectos futuros de la propiedad preexistente o sobre la libertad de empresa. Y es justamente el caso de los suelos contaminados manifestación paradigmática de lo que se dice, pues si no pudiera afectarse a las responsabilidades de quienes produjeron la contaminación con anterioridad a la vigencia de la ley, ésta sólo serviría para ser colocada en el baúl, por lo demás bien surtido, de las leyes inútiles, o meramente programáticas, si se prefiere el eufemismo.”

Como escribía e el Abogado Guillermo Ruiz Zapatero en la revista “Estudios Financieros”, nº 200,1999, en el trabajo titulado “Una propuesta de reconsideración de la retroactividad tributaria”, páginas 217 a 272, el Tribunal Constitucional utiliza tres criterios para abordar el tema de la retroactividad: la tesis de las situaciones jurídicas objetivas de Dugüit y Jéze, la doctrina de la eficacia inmediata de Roubier y la distinción de los grados de retroactividad de Don  Federico de Castro. 

Siguiendo al Abogado argentino Luciano Carlos Rezzoagli en su trabajo titulado “Aportes sobre la retroactividad e irretroactividad de normas tributarias desfavorables”, Santa Fe, República Argentina, 2012, “es capital distinguir, siguiendo a Duguit, entre situaciones jurídicas objetivas y situaciones jurídicas subjetivas. Las situaciones objetivas, legales o reglamentarias, son generales y configuran el status jurídico de todas las personas a las que se refieren y no constituyen efecto de un acto eventualmente existente, acto que no es más que una condición de aplicación de la ley misma. Son ejemplos de estas situaciones las relativas al estado y la capacidad de las personas, a la nacionalidad, etc. Las situaciones jurídicas subjetivas son, por el contrario, situaciones individuales y especiales. Su extensión y su alcance son determinadas por un acto o negocio jurídico, no directamente por la ley; este negocio singular e individual no puede ser afectado por la norma posterior.”

El administrativista sevillano Francisco López Menudo, cuya obra e influencia en estas materias es fundamental, escribía al final del capítulo dedicado al principio de irretroactividad en el libro” Los principios jurídicos del Derecho Administrativo”, 2010, páginas 174 y 175 , al tratar de la polémica existente sobre cuáles son los derechos individuales a  los que se refiere el artículo 9.3 de la C:E, con cita de las opiniones de Muñoz Machado y Azpitarte, con los que discrepa, y de la Jurisprudencia de del TC,  que “la razón de que haya sido escaso el celo por desvelar el concepto «derechos individuales» -por el TC-, quizás radique en la tendencia a evitar declaraciones polémicas o «comprometidas». Es más fácil resolver los asuntos manejando la distinción entre la «retroactividad propia» e «impropia», que es un atajo técnico más aséptico. Dicho sea en síntesis: ante una Ley acusada de inconstitucionalidad por contravenir el principio de irretroactividad es mucho más liviano para el órgano sentenciador declarar su legitimidad arguyendo que no incurre en una retroacción de grado máximo, que hacer una declaración expresiva de que no se está en el campo de los derechos individuales y que por tanto es indiferente la cuestión de si la Ley retroacciona y el grado en que lo haga. Esa huida de la definición del concepto «derechos individuales», cuando se tienen recursos alternativos para resolver los problemas con menor espectacularidad y desgaste, es «humanamente» comprensible pero perturbadora en extremo para el buen entendimiento de la institución.

Otra vía de escape de una interpretación directa del ámbito material referido en el art. 9.º.3 CE (LA LEY 2500/1978) ha sido propiciada por el uso de la doctrina de las «situaciones jurídicas objetivas», doctrina que por su enorme abolengo -se debe, como es sabido, a la insigne figura de Dugüit- es prácticamente imposible no traerla a colación. De esta tesis baste decir aquí lo esencial: las situaciones estatutarias siguen la suerte de la legislación que exista en cada momento. Una tesis por cierto muy consonante con su homóloga -la de Roubier-, que indica que «accionar hacia adelante» nunca comporta retroactividad. Ya hemos dicho en otro lugar que la teoría de las «situaciones estatutarias» tiene su campo propicio en la relación funcionarial, especialmente apto para soportar las presiones que dicha teoría es capaz de desarrollar, pues la tesis de Dugüit, llevada a extremo, es sencillamente demoledora. Pero el TC no la ha utilizado solo en ese ámbito, sino también en otros donde haya descubierto -más o menos forzadamente- una relación jurídica representativa de un estatus, En fin, con la aplicación de la tesis de la escuela de Burdeos pueden resolverse los asuntos sin necesidad de hacer categorizaciones de los derechos, lo que resulta siempre más conflictivo.”

Añadimos que la Profesora de Derecho Administrativo María del Carmen Bolaño Piñeiro en su tesis doctoral “Régimen jurídico de los suelos contaminados en la Comunidad Autónoma del País Vasco”, 2013, al estudiar en el capítulo XIII la retroactividad en la aplicación de la normativa de responsabilidad ambiental en la obligación de recuperar los suelos declarados contaminados o alterados, escribe en las páginas 594 a 596: “Se distinguen cinco corrientes doctrinales sobre la concreción de lo que por “derechos individuales” se debe entender:

 1) Tesis restrictiva en grado máximo. Los “derechos individuales” se confunden con el ámbito sancionador al tratarse de una restricción de derechos. Para esta tesis, disposiciones sancionadoras y disposiciones que restringen derechos individuales son el mismo tipo de normas. Aunque señalan que la restricción de derechos individuales sería un tipo de norma más amplia que abarcaría las normas sancionadoras como subtipo.

2) Tesis restrictiva. El término “derechos individuales” es sinónimo de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas de la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la CE. –Es la tesis de López Menudo-

3) Tesis que entiende que los “derechos individuales” del artículo 9.3 son los establecidos en las secciones 1ª y 2ª del Capítulo II del Título I de la CE.

4) Tesis que defiende que, además de los derechos establecidos en el Capítulo II Secciones 1ª y 2ª del Título I CE, también abarcaría los del Capítulo III.

5) Teoría de los derechos adquiridos. –Tesis rotundamente descartada por el Tribunal Constitucional- Para los defensores de esta teoría, los “derechos individuales” serán todos aquellos derechos adquiridos, comprendiendo cualquier clase de derecho subjetivo. En este sentido, se ha señalado que si un derecho estaba “individualmente adquirido” antes de la entrada en vigor de la nueva ley, ésta no tendrá autoridad para alterar dicho derecho. Si el derecho no fue adquirido antes de la entrada en vigor de la nueva ley, el sujeto ya no podrá adquirirlo en base a la anterior ley, el sujeto ya no podrá adquirirlo en base a la anterior ley  sino a la actualmente en vigor.”

López Menudo en el capítulo citado escribe que “A diferencia de lo ocurrido con otras facetas de las muchas que tiene el principio de irretroactividad, sorprende el escaso número de sentencias que se pronuncian sobre la cuestión que estamos considerando. Solo respecto de la materia fiscal son numerosas y firmes las declaraciones sobre que dicha materia queda fuera del concepto «derechos individuales». Pero aparte la materia fiscal, la jurisprudencia no ha ido haciendo un deslinde casuístico, materia por materia, con ocasión de los diversos asuntos que se le han ido presentando (derechos funcionariales, pensiones, convenios colectivos, arrendamientos, concesiones administrativas, etc.), cada uno de los cuales plantea, como cuestión previa, la necesidad de determinar su pertenencia o no al ámbito de los derechos protegidos por la garantía en cuestión. Como bien puede comprenderse, tal deslinde es absolutamente decisivo sobre todo por lo que se refiere a las materias vinculadas al derecho de propiedad).”

López Menudo también nos indica que para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea “es una regla el principio el que una norma nueva se aplica inmediatamente a los efectos futuros de una situación nacida bajo el imperio de la regla  anterior.”

De la desacreditada teoría de los derechos adquiridos Rezzoagli escribía en el citado trabajo lo siguiente: “fue introducida por el Derecho Canónico (siglo XIII) y desarrollada más tarde por los glosadores y postglosadores (siglo XIII y XIV), había que esperar las obras de Gabba y Lasalle para conocer la formulación moderna de este controvertido concepto. Más tarde, y a consecuencia de las severas críticas que se le efectuaron, sería reformulada primero por Savigny y posteriormente por la Escuela Realista de Burdeos (Duguit y Jéze), sin olvidar intentos como el criterio de la accionabilidad de Carbonier, entre otros. El gran inconveniente de esta teoría, así como las de sus variantes (tesis de Savigny, Duguit, Jéze, etc.), es la determinación exacta de qué debe entenderse por derecho adquirido, pues si bien la doctrina ha intentado una definición del mismo, lo cierto es que el concepto resulta demasiado nebuloso, aplicándose, en palabras de Piqueras Bautista, “como simple etiqueta jurídica a situaciones dispares, según la conveniencia de cada caso”.

Aunque no lo cite literalmente, el texto de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de julio de 2015 se está refiriendo al principio de confianza legítima, derivación del principio constitucional de seguridad jurídica, cuyo origen, como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012, Recurso 179/2011, está en el derecho administrativo alemán, pasando a ser un principio general del Derecho Comunitario, no observando la Sentencia vulneración del mismo por no resultar la nueva regulación de los derechos de tanteo y retracto sorpresiva o inesperada, dado los continuos vaivenes legislativos que se producen en esta materia caracterizada por una fuerte intervención pública.  Sobre este tema escribe el Abogado Javier Torres de Silva y López de Letona en su artículo “El riesgo de la retroactividad y otras figuras afines”, publicado en “Economist & Jurist”, Vol, 20, Nº 157, 2012, páginas 12 a 18, que “el principio constitucional de seguridad jurídica sigue actuando y prohíbe la retroactividad en ciertos supuestos no previstos en la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 CE (STC 182/1997, de 28 de octubre; vid. también STC 150/90). Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha declarado que el sacrificio del principio de seguridad jurídica que se produce al disponer el legislador la retroactividad máxima solo cabe cuando estén presentes “exigencias cualificadas de interés general” (STC 182/1997, de 28 de octubre). Como ha declarado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, “el principio de seguridad jurídica (…) sí protege, en cambio, como antes se dijo, la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas (…) no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad” (STC 126/1987).” Sin embargo, como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de diciembre de 2009, Recurso 151/2007, “el principio de seguridad jurídica no incluye derecho alguno a la congelación del ordenamiento jurídico existente”, precisando la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999, Recurso 594/1995, que “ el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general “

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años ante las modificaciones del régimen jurídico de las energías renovables se  ha acuñado el concepto  de “riesgo regulatorio” como criterio que elimina la posible vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, existiendo sobre el problema abundante bibliografía. Se defina al riesgo regulatorio  como la posibilidad de variación de la normativa en sentido en cierto modo previsible que debe ser soportada por los interesados.

La realidad es que en materia de vivienda protegida  se había introducido los derechos de tanteo y retracto en la legislación de varias Comunidades Autónomas, afectando a viviendas ya calificadas como VPO en el momento de su entrada en vigor, con independencia de la orientación política de sus gobiernos, antes de la vigencia de la Ley andaluza: Galicia, Aragón y Madrid. En definitiva, era previsible que la legislación andaluza introdujese tales medidas, y no sólo por el mimetismo habitual en la legislación de las Comunidades Autónomas. 

En la abundante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos hemos encontrado una Sentencia que tiene relación con el tema estudiado:  se trata de la Sentencia de 21 de febrero de 1986, Demanda nº 8793/79, Asunto James y otros contra el Reino Unido, en la se declaró que la introducción en una reforma legislativa inglesa de un derecho de adquisición preferente, en determinadas condiciones, en favor de los arrendatarios de un arrendamiento enfitéuttico de tipo social, ya vigente, entraña una privación de la propiedad, justificada por causa de utilidad pública que no supone una violación de artículo 1 del Protocolo I del Convenio Europeo de Derechos Humanos, referente a la propiedad. Aquí tenemos que recordar que conforme al artículo 10.2 de la Constitución Española «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.» Lo anterior supone una aplicación inmediata de la Ley que conforme a las concepciones hoy vigentes no supone retroactividad, se le suele llamar retrospectividad, y que conforme a la concepción clásica sería una retroactividad mínima permitida por la Constitución según viene declarando el Tribunal Constitucional desde hace muchos años. Llama la atención por su modernidad, no obstante ser un texto preconstitucional, al haberse publicado en el Fascículo 1 del Anuario de Derecho Civil, correspondiente al año 1966, el trabajo del Catedrático de Derecho Civil Guillermo García Valdecasas titulado «Sobre la significación del principio de no retroactividad de las leyes», páginas 45 a 53, cuando escribe en un texto corto pero profundo, entre otras cosas, «que  la ley nueva se apodere de las situaciones existentes en el momento de su promulgación y pase directamente a regularlas, debe ser considerado como efecto normal de la ley. Confundir esta eficacia inmediata de la ley con su retroactividad es un error que debe imputarse, en gran parte, al confusionismo que reina en la materia.

La vivienda protegida se sitúa en un contexto de intervención estatal en la economía, algo propio de los Estados sociales y democráticos de derecho. En la Conferencia pronunciada por el Letrado del Consejo de Estado y Catedrático de Derecho Administrativo David Blanquer Criado en el Colegio Notarial de Madrid el 31 de enero de 2008, publicada en el tomo XLVIII de los Anales de la Academia Matritense del Notariado con el título de “La influencia del derecho Público sobre el derecho de la contratación”, páginas 161 a 490, el autor, dentro de su rico y variado contenido, nos ofrece ideas de interés para el tema que estamos tratando: critica el inmovilismo de los criterios de la jurisdicción civil pese a las transformaciones del ordenamiento jurídico. “so pretexto de viejos dogmas del derecho romano, el Tribunal Supremo dicta sentencias que tienen un efecto equivalente a la liberalización el precio de venta o rentas de las viviendas de protección pública”, suplantando a los poderes públicos legitimados para ordenar la economía. Constata que “la melancólica añoranza de la edad de oro de la libre contratación es emocionalmente comprensible, pero racionalmente insatisfactoria.”  Presenta como ejemplo palmario de la desorientación del Tribunal Supremo la variable jurisprudencia sobre la infracción de las normas  sobre el precio de las viviendas de protección pública. Ante ello las Comunidades Autónomas se han visto incitadas para “que en materia de su competencia, como es la vivienda, regulen la validez de los contratos.” Añadimos aquí que otra reacción ha sido la introducción de derechos de tanteo y retracto con independencia de la orientación política de la respectiva Comunidad Autónoma. En este sentido  la citada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2005 explicaba que “el régimen de las viviendas de protección oficial de promoción pública se caracteriza por su larga duración y por la imposición al dominio de una serie de restricciones a las facultades de uso, disfrute y disposición. La observancia de estas restricciones está encomendada a la Administración la cual dispone de medios jurídicos diversos para llevarla a cabo. En los largos años transcurridos desde la creación del régimen jurídico específico de este tipo de viviendas no siempre la Administración ha sido capaz de cumplir con su obligación de velar por el cumplimiento de la Ley, no solo por incapacidad operativa, sino también por insuficiencia de los medios jurídicos de los que disponía. Por esta razón, en diversas reformas y por distintas Administraciones (estatales, autonómicas) se han incorporado soluciones jurídicas que permitiesen el mejor cumplimiento de la obligación de velar por el cumplimiento del régimen jurídico de las viviendas de protección oficial de promoción pública.”  En el expuesto contexto nace la Ley Andaluza 13/2005 con los instrumentos preventivos del fraude, que implican, como escribimos en otra ocasión, una penalidad civil.

Complemento de la reseñada Sentencia del Tribunal Constitucional es la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Málaga, de 12 de mayo de 2008, Recurso 1498/2006 –por eso en el título del trabajo decimos que los tribunales hablaron-, que desestimó el recurso interpuesto contra las disposiciones transitorias del Decreto del Consejo de Gobierno andaluz 149/2006, de 25 de julio, que desarrolló la Ley 13/2005, de 11 de noviembre de medidas en materia de Vivienda y Suelo, cuyo resumen publicamos en notariosyregistradores.com el pasado 13 de noviembre de 2008, y que reproducimos en el Anexo nº 2.  Por último, en el anexo Nº 4 se contiene la reseña de varias sentencias seleccionadas de interés práctico  en materia de vivienda protegida.

 

ANEXO Nº 1 BOE DE 14 DE AGOSTO DE 2015

 Pleno. Sentencia 154/2015, de 9 de julio de 2015. Recurso de inconstitucionalidad 1832-2006. Interpuesto por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y suelo. Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, derecho de propiedad, autonomía local y competencias en materia de urbanismo y vivienda: nulidad de los preceptos legales autonómicos que atribuyen a la Administración autonómica el ejercicio subsidiario de las potestades de planeamiento y de disciplina urbanística; interpretación conforme del precepto relativo a la intervención autonómica en las delimitaciones de reserva para patrimonio autonómico de suelo (STC 51/2004).

 El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Presidente, doña Adela Asua Batarrita, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Juan José González Rivas, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Ricardo Enríquez Sancho y don Antonio Narváez Rodríguez, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de inconstitucionalidad núm. 1832-2006 interpuesto por don Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa, comisionado al efecto por otros sesenta y ocho Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso, contra los arts. 12, 13, 23.4, 24.11, 28.1, 28.9, 28.11 y 28.13 de la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y suelo, publicada en el «Boletín Oficial de la Junta de Andalucía» de 21 de diciembre de 2005, por violación de los artículos 9.3, 33, 137, 140, 141 y 149.1.18 de la Constitución española. Han intervenido las Letradas de la Junta y del Parlamento de Andalucía, en la representación que ostentan. Ha sido Ponente el Magistrado don Andrés Ollero Tassara, quien expresa el parecer del Tribunal.

 

Antecedentes

Mediante escrito registrado en este Tribunal el 21 de febrero de 2006, don Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa, comisionado por otros sesenta y ocho Diputados del Grupo Partido Popular del Congreso, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra varios preceptos de la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y suelo.

El recurso de inconstitucionalidad razona dos tipos de impugnaciones. La primera se dirige al régimen de derechos de tanteo y retracto sobre viviendas de protección pública de los arts. 12 y 13 de la Ley 13/2005. Se reputa contrario al derecho de propiedad (art. 33 CE) y a la prohibición constitucional de aplicación retroactiva de medidas restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE).

Respecto de la primera impugnación, el recurso expone el contenido de los arts. 12 y 13 de la Ley 13/2005, relativos al régimen jurídico de la trasmisión inter vivos de viviendas protegidas, que atribuye derechos de tanteo y retracto a la Junta de Andalucía. Los diputados recurrentes no discuten que el legislador andaluz pueda legítimamente combatir la especulación en relación con las viviendas protegidas a través del establecimiento de límites a la trasmisión y, en particular, mediante la atribución a la Administración de derechos de tanteo y retracto. Discuten que pueda constreñir las facultades de libre disposición de los titulares de viviendas protegidas más de lo que lo hacía la legislación precedente en contra del derecho de propiedad (art. 33 CE) y la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE). Razonan que el legislador debió prever que el nuevo régimen se aplicase sólo a las viviendas calificadas como protegidas a partir de la entrada en vigor de la Ley 13/2005 y a las que se encontrasen ya afectadas por las mismas restricciones con anterioridad. Sin embargo, dice la demanda, el nuevo régimen se aplica desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005 a todas las viviendas protegidas, incluidas las adquiridas con anterioridad bajo un régimen normativo distinto que, en muchos casos, era más favorable. Afirman en este sentido que muchos planes no reconocían derechos de tanteo y retracto en relación con las viviendas protegidas de promoción privada. A su vez, señalan que el precio máximo de venta por metro cuadrado útil en segundas o posteriores trasmisiones era, conforme a la normativa estatal, el establecido en el año de la trasmisión para las viviendas de protección oficial calificadas provisionalmente. Por otra parte, las comunicaciones eran sólo preceptivas en los casos en que se exigía autorización administrativa para proceder a la trasmisión. De ahí que, con cita de la STC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10, la demanda entienda que el nuevo régimen de tanteo y retracto constituya una medida restrictiva del derecho a la propiedad privada (art. 33 CE) que, al aplicarse retroactivamente, vulnera el art. 9.3 CE. La instrucción de 29 de diciembre de 2006 y la Orden de 20 de enero de 2006 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Comunidad Autónoma de Andalucía, al tratar de «reconducir lo desacertado de la nueva regulación» «ante el escándalo social creado», serían «prueba palpable» de la retroactividad de las citadas medidas.

La Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que legalmente ostenta, presenta el 19 de abril de 2006 en el Registro General del Tribunal Constitucional su escrito de alegaciones.

Respecto de la primera impugnación, tras exponer doctrina constitucional sobre el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos, la Letrada autonómica considera que los recurrentes tendrían que haber descendido al análisis del contenido propio del derecho de propiedad y explicar cómo los arts. 12 y 13 de la Ley inciden sobre él. Nada habrían explicado sobre el régimen estatutario del derecho de propiedad de las viviendas protegidas ni sobre la conformación de tal derecho a la especial función social que ese régimen de protección y subvención pública impone. No habrían recogido las razones por las que vulneraría el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos la nueva obligación de comunicación y el sistema de precios máximos de venta; sistema que efectivamente altera el régimen precedente, pero que en modo alguno afecta a tanteos, retractos o transmisiones ya realizados. Menos explicable resultaría que el recurso incluya como manifestación de irretroactividad el propio ámbito de aplicación de las viviendas de protegidas, pese a que el art. 2 de la Ley no es objeto de impugnación. Por lo demás, la Letrada autonómica considera, con cita de la STC 108/1996, que la Ley no incide sobre «relaciones consagradas» o «situaciones agotadas»; estaría simplemente condicionando pro futuro posibles despliegues de facultades de disposición del dominio de bienes estatutariamente conformados por la función social de la que nacen.

11. La Letrada del Parlamento de Andalucía, en la representación que legalmente ostenta, presenta el 27 de abril de 2006 en el Registro General del Tribunal Constitucional su escrito de alegaciones.

Respecto de la primera impugnación, la Letrada autonómica admite que el nuevo régimen legal elimina derechos que la legislación anterior reconocía. No obstante, el art. 9.3 CE no impediría que el legislador varíe en sentido restrictivo y con eficacia ex nunc el régimen jurídico precedente: «al establecer con carácter general una nueva configuración legal de los derechos patrimoniales, el legislador no sólo puede, sino que debe tener en cuenta las exigencias del interés general» (STC 227/1988). La previsión ex novo de un derecho de adquisición preferente aplicable a trasmisiones de viviendas adquiridas bajo un régimen en que tal derecho no estaba previsto no afectaría en modo alguno al contenido esencial del derecho de propiedad y se justificaría plenamente a partir de su función social (art. 33.2 CE). Lo que el legislador pretendería es que las viviendas cumplan la finalidad del art. 47 CE a lo largo de todo el tiempo de vigencia del régimen de protección y combatir el fenómeno de la especulación del suelo (STC 207/1999).

La Letrada del Parlamento de Andalucía alega con cita de la STC 227/1988 que no hay retroactividad cuando una ley regula de manera diferente pro futuro situaciones creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado. A los efectos del art. 9.3 CE, una ley es retroactiva sólo si incide sobre situaciones consagradas o agotadas. Por eso no podría calificarse de retroactiva la Ley 13/2005 sólo porque a partir de su entrada en vigor atribuya a la Administración un derecho de adquisición preferente de las viviendas de protección oficial. Habría que entender que, a falta de una previsión expresa y conforme al art. 2.3 del Código civil, los derechos de adquisición preferente afectan sólo a las trasmisiones posteriores a la entrada en vigor de la ley, por más que las viviendas trasmitidas fueran adquiridas con anterioridad. Lo que no podría aceptarse es la tesis de los recurrentes según la que el art. 9.3 CE obliga a que tal limitación afecte únicamente a las viviendas calificadas como protegidas después de la entrada en vigor de la Ley; ello supondría aceptar la teoría de los derechos adquiridos, ni más ni menos, con la consiguiente petrificación del ordenamiento jurídico.

La Letrada autonómica extiende estas consideraciones al régimen de comunicaciones de las trasmisiones establecidos en los arts. 12 y 13 y a la previsión del precio máximo por el que pueden ejercerse los derechos de tanteo y retracto (art. 12.6). En relación con esta última, tras advertir que resulta absolutamente indiferente la ejecución reglamentaria de esta previsión en un proceso constitucional de control abstracto de normas con rango de ley (STC 11/1981), advierte que los concretos precios máximos fijados por el art. 5.3 de la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 20 de enero de 2006 no son consecuencia directa del art. 12.6 de la Ley 13/2005, sino de los arts. 6 y 94 del Decreto 149/2003, de 10 de junio, por el que se aprueba el plan andaluz de vivienda y suelo para los años 2003-2007. Lo relevante en cualquier caso sería que la disposición legal impugnada no instaura un nuevo régimen de fijación de los precios de las viviendas de protección oficial de promoción privada. El art. 12.6 interpretado conforme a su tenor literal y en conexión con el art. 6.1 de la misma Ley no haría más que reproducir para estos supuestos concretos de ejercicio de los derechos de tanteo y retracto la previsión general relativa al límite del precio de venta de viviendas de protección oficial. Por lo demás, tanto el art. 12.6 como el Real Decreto 727/1993 tomarían como punto de referencia para la determinación del precio la fecha de la enajenación, por lo que ambos regímenes serían coincidentes.

Mediante providencia de 7 de julio de 2015 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 9 del mismo mes y año.

Fundamentos jurídicos

Los Diputados recurrentes impugnan en el presente proceso constitucional los arts. 12 y 13 de la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y suelo, por entender que establecen derechos de tanteo y retracto sobre viviendas de protección pública en contra del derecho de propiedad (art. 33 CE) y de la prohibición constitucional de aplicación retroactiva de medidas restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE).

Las Letradas de la Junta y del Parlamento de Andalucía, en la representación que legalmente ostentan, solicitan la desestimación íntegra del recurso de inconstitucionalidad por las razones recogidas ampliamente en los antecedentes.

Antes de abordar las impugnaciones formuladas debemos pronunciarnos sobre el modo en que las reformas legislativas posteriores al planteamiento del recurso de inconstitucionalidad afectan al objeto de este proceso y a las normas que han de erigirse en parámetro de control de los preceptos autonómicos cuestionados. Dos son las reformas a tener en cuenta respecto del objeto de este proceso constitucional:

a) La disposición adicional tercera de la Ley andaluza 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género, que ha introducido un último inciso en el párrafo segundo del art. 12.1 de la Ley 13/2005: «y salvo la posibilidad de permuta en casos de violencia de género, tal y como prevé la Ley de protección integral contra la violencia de género de Andalucía». Permanecen inalterados el párrafo primero y el resto de apartados del artículo, que son los que los Diputados recurrentes reputan contrarios a los arts. 33 y 9.3 CE por regular derechos de tanteo y retracto en las trasmisiones inter vivos de viviendas protegidas a favor de la Administración. Consecuentemente, la indicada reforma no ha afectado al objeto del presente proceso constitucional.

3. La Ley 13/2005, de 11 de noviembre, establece (por vez primera en texto con rango legal en la Comunidad Autónoma de Andalucía) un régimen jurídico «con la finalidad de facilitar el acceso» a una «vivienda digna y adecuada, de acuerdo con el artículo 47 de la Constitución» (art. 1), a «familias con recursos económicos limitados» y atender de «manera especial» las «necesidades habitacionales» de «grupos sociales con especiales dificultades», como «jóvenes, mayores, personas con discapacidad, víctimas del terrorismo, familias monoparentales, los procedentes de situaciones de rupturas de unidades familiares, víctimas de la violencia de género y emigrantes retornados» (art. 3).

La Ley regula lo que puede calificarse de estatuto especial de derechos y obligaciones del titular o usuario de vivienda protegida. Conforme a este estatuto, «las viviendas protegidas se destinarán a residencia habitual y permanente» (art. 4.1); los «compradores de viviendas protegidas no podrán transmitirlas “inter vivos» ni ceder su uso por ningún título, durante el plazo mínimo de diez años desde la fecha de formalización de la adquisición», salvo en supuestos excepcionales (art. 12.1, segundo párrafo); a lo largo del periodo de vigencia del llamado «régimen legal de protección» (art. 5.1), los actos de disposición quedan en todo caso sujetos al precio o renta máximos fijados para cada ámbito territorial por el correspondiente plan de vivienda y suelo (art. 6.1), prohibiéndose la «percepción de cualquier sobreprecio, prima o cantidad distinta a la que corresponda satisfacer», «sin que pueda justificarse» «por mejoras u obras complementarias al proyecto aprobado» (art. 6.2). El indicado estatuto incluye la sujeción a un régimen sancionador específico (arts. 17 a 22) así como de expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad de las viviendas protegidas (art. 14) y de desahucio administrativo (arts. 15 a 16).

 Dentro de ese estatuto especial se halla el sometimiento al ejercicio por parte de la Administración de la Junta de Andalucía (o «del Ayuntamiento o entidad pública que sean designados por aquélla») de derechos de tanteo y retracto sobre las «segundas o posteriores transmisiones inter vivos de la del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real de uso y disfrute sobre las viviendas protegidas» (art. 12.1, párrafo primero). Los derechos de tanteo y retracto son limitaciones a la trasmisión de viviendas protegidas. Permiten que la Administración adquiera la vivienda al precio fijado con preferencia frente a otros (tanteo) así como adquirir la ya trasmitida a un tercero con incumplimiento de las condiciones establecidas para el ejercicio del derecho de tanteo (retracto). Los Diputados recurrentes impugnan la previsión de estos derechos, por entender que vulnera los arts. 33 y 9.3 CE. Tal previsión se halla en los arts. 12 y 13 de la Ley, que disponen lo siguiente:

«Artículo 12. Derechos de tanteo y retracto.

1. Las segundas o posteriores transmisiones inter vivos de la titularidad del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real de uso y disfrute sobre las viviendas protegidas estarán sujetas a los derechos de tanteo y retracto legal en favor de la Administración de la Junta de Andalucía, o del Ayuntamiento o entidad pública que sean designados por aquélla.

Los compradores de viviendas protegidas no podrán transmitirlas “inter vivos” ni ceder su uso por ningún título, durante el plazo mínimo de diez años desde la fecha de formalización de la adquisición, con las excepciones que reglamentariamente se establezcan.

2. Sin perjuicio de la autorización que requiera la transmisión del derecho sobre la vivienda protegida, los/las titulares de viviendas protegidas comunicarán al órgano competente previsto en el apartado anterior la decisión de trasmitir, e indicarán el precio, la forma de pago y las demás condiciones de la transmisión.

Al mismo tiempo, la persona interesada en la adquisición deberá comunicar al citado órgano competente sus datos e ingresos económicos anuales, así como los del resto de los miembros integrantes de su unidad familiar.

El derecho de tanteo habrá de ejercitarse en el plazo de sesenta días naturales a partir del siguiente a aquél en que se haya producido la última de las comunicaciones anteriores; si transcurrido ese plazo no se hubiera ejercitado el tanteo, podrá llevarse a efecto la transmisión comunicada en sus mismos términos.

3. La persona adquirente deberá comunicar a dicho órgano competente, en el plazo de los treinta días naturales siguientes a la transmisión, las condiciones en las que se ha producido la venta, así como una copia de la escritura o documento donde la venta se haya formalizado.
4. En el caso de que quienes transmitan o adquieran no hubieran realizado las comunicaciones a las que se refiere el apartado 2, de que las comunicaciones fueran incompletas o defectuosas, o de que la transmisión se haya producido antes del transcurso del plazo señalado para el ejercicio del derecho de tanteo, o en condiciones distintas a las anunciadas, el órgano competente podrá ejercer el derecho de retracto en el plazo de sesenta días naturales a contar desde el siguiente a la comunicación de la transmisión, o de que ésta hubiere llegado a su conocimiento, fehacientemente, por cualquier otro medio.
5. Los derechos de tanteo y retracto, así como el régimen de comunicaciones a los que se refiere el presente artículo, deberán constar expresamente en la correspondiente escritura pública y tendrán su reflejo en la respectiva inscripción registral.
6. El derecho de tanteo se ejercerá hasta por un precio máximo igual al vigente para las viviendas protegidas de la tipología de que se trate en el correspondiente ámbito territorial en la fecha en que se pretenda la enajenación.

El derecho de retracto se ejercerá por el precio de transmisión, que no podrá superar el máximo vigente para las viviendas protegidas a que se refiere el párrafo anterior.

7. La fijación de tanteos y retractos convencionales en las promociones de viviendas protegidas deberá respetar el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto legal a los que se refiere este artículo.
8. En el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto, sus titulares podrán designar a quién se adjudica la vivienda protegida, que se subrogará en la posición de aquellos.

La selección de dicha persona adjudicataria se realizará en la forma prevista en el artículo 3.»

«Artículo 13. Elevación a escritura pública, inscripción en el Registro de la Propiedad y otras garantías.

1. Las Notarías y los Notarios, para elevar a escritura pública la transmisión de la titularidad o, en su caso, de los derechos reales de uso y disfrute vitalicio de viviendas protegidas sujetas a los derechos de tanteo y retracto, exigirán que se acrediten por las respectivas personas transmitentes y adquirentes las comunicaciones al órgano competente respecto de la oferta de venta con los requisitos señalados en el apartado 2 del artículo 12, así como el vencimiento del plazo establecido para el ejercicio del derecho de tanteo, circunstancias que deberán testimoniarse en las correspondientes escrituras.
2. Igualmente deberán comunicar a la Consejería competente en materia de vivienda la transmisión, mediante remisión por el procedimiento que se determine de copia simple de la escritura pública en la que se hubiera instrumentado la venta de una vivienda protegida.
3. Para inscribir en el Registro de la Propiedad las transmisiones efectuadas sobre las viviendas protegidas, deberá acreditarse el cumplimiento de las obligaciones contempladas en el artículo 12 y en el apartado 2 del presente artículo, con los requisitos exigidos en los mismos.
4. Serán nulas de pleno derecho las transmisiones en las que las partes no hayan efectuado, en la forma y plazos previstos, las comunicaciones previstas en el artículo 12 en relación con los derechos de tanteo y retracto.»

El nuevo régimen legal de derechos de tanteo y retracto no resulta aplicable a las trasmisiones anteriores a la entrada en vigor de la Ley. No obstante, alcanza a las posteriores, aunque se refieran a viviendas calificadas como tales antes de la entrada en vigor de la Ley y aunque su régimen de protección no incluyese derechos de tanteo y retracto a favor de la Administración, según resulta también del Reglamento de viviendas protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y de desarrollo de determinadas disposiciones de la Ley 13/2005 (aprobado por Decreto 149/2006, de 25 de julio), la Orden de 20 de enero de 2006 de la Consejería de Obras Públicas y la instrucción de 29 de diciembre de 2005 de este mismo órgano (publicados en el «Boletín Oficial de la Junta de Andalucía» núms. 153, 16 y 5 de 8 de agosto, 25 de enero y 10 de enero de 2006, respectivamente). Ello no es objeto de controversia en el presente proceso constitucional: los Diputados recurrentes y las Letradas autonómicas están de acuerdo en que las previsiones controvertidas permiten que la Administración pueda ejercer sus derechos de tanteo y retracto en las trasmisiones posteriores a la entrada en vigor de la Ley, aunque se refieran a viviendas calificadas como protegidas con anterioridad y bajo un régimen jurídico que no preveía tales derechos.

La impugnación queda así acotada a la determinación de si los arts. 12 y 13 de la Ley 13/2005, al proyectarse sobre viviendas que fueron adquiridas bajo la vigencia de regímenes de protección que no atribuían a la Administración derechos de tanteo y retracto, vulneran el derecho de propiedad (art. 33 CE) y el principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE).

Para resolver la impugnación, empezaremos por constatar lo evidente: los preceptos señalados limitan derechos, que en Andalucía atribuía el ordenamiento jurídico a los titulares de vivienda protegida para trasmitir estas sin que la Administración pudiera adquirirlas forzosamente con preferencia sobre otros. La nueva regulación ha delimitado de este modo, restringiéndola, la libertad con que contaban estos titulares de viviendas protegidas para elegir comprador o adquirente, gravándoles, además, con nuevas obligaciones de comunicación destinadas a asegurar que la Junta de Andalucía pueda ejercer sus derechos de adquisición preferente. Dicho de otro modo, el legislador andaluz ha cambiado la posición jurídica de una serie de titulares de vivienda protegida al variar el contenido estatutario de su derecho de propiedad.

El derecho restringido en este caso es el que había previamente atribuido la propia Administración en el marco de una política social que aseguró a su titular un régimen privilegiado de acceso a una vivienda. No por ello este derecho queda desprovisto de las garantías reconocidas en el art. 33 CE, sin perjuicio de lo que después se dirá. Conforme a las SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 2, y 65/1987, de 21 de febrero, FFJJ 12 y 15, la garantía constitucional del derecho de propiedad cubre también los derechos reconocidos a través de acciones de protección social. La primera Sentencia analizó la nueva configuración de los derechos atribuidos frente a una mutualidad de previsión social a la luz de los arts. 33 y 9.3 CE, concluyendo que se ajustaba a estos imperativos constitucionales. La segunda concluyó del mismo modo que una reducción del régimen de beneficios fiscales del propietario de vivienda protegida no vulneraba los arts. 33 y 9.3 CE, no porque estas previsiones constitucionales no fueran aplicables, sino porque la regulación cuestionada se ajustaba a ellas.

Sentado lo anterior, es también claro que en el marco del Estado social (art. 1.1 CE), el legislador está autorizado a negar pura y simplemente el derecho de propiedad por razones de utilidad pública e interés general –con los límites que impone el art. 33.3 CE– o, sin llegar hasta este extremo, a restringirlo para ajustar su contenido a los más variados objetivos colectivos (arts. 33.2 y 128.1 CE) con la consiguiente generación de «diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos» (SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 2, y 204/2004, de 18 de noviembre, FJ 5); la Constitución reconoce el derecho a la propiedad como un «haz de facultades individuales», pero también como «un conjunto de derechos y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la comunidad» (STC 204/2004, de 18 de noviembre, FJ 5). El legislador puede de este modo articular la función social de la propiedad imponiendo cargas o extrayendo facultades del haz que él mismo ha asegurado previamente a través, por ejemplo, de prohibiciones de construir edificaciones destinadas a residencia o de instalar carteles de publicidad en la zona de la servidumbre de protección de la ribera del mar (art. 25 de la Ley de costas; STC 149/1991, de 4 de julio, FFJ 2 y 8)], extinguir el contrato de arrendamiento de un inmueble destinado a vivienda llegado el día del vencimiento pactado (STC 89/1994, de 17 de abril, FJ 5) o destinar una finca a cualquier aprovechamiento incompatible con una rigurosa protección medioambiental (STC 170/1989, de 19 de octubre, FJ 8).

En este caso, el sometimiento del titular de viviendas protegidas a derechos de adquisición preferente responde claramente a una finalidad de interés general: el acceso a una vivienda digna por parte de personas necesitadas. La limitación coadyuva a este objetivo porque sirve a la evitación del fraude en las transacciones (el cobro de sobreprecios en «negro») y a la generación de bolsas de vivienda protegida de titularidad pública. La limitación señalada se ampara de este modo en razones que, por lo demás, son particularmente poderosas al entroncar con un pilar constitucional: el compromiso de los poderes públicos por la promoción de las condiciones que aseguren la efectividad de la integración en la vida social (art. 9.2 CE), en general, y el acceso a una vivienda digna (art. 47 CE), en particular. Conecta igualmente con el mandato constitucional de protección social y económica de la familia (art. 39.1 CE), la juventud (art. 48 CE), la tercera edad (art. 50 CE), las personas con discapacidad (art. 49 CE) y los emigrantes retornados (art. 42 CE).

La restricción indicada tiene un limitado alcance. El sometimiento al ejercicio del derecho de tanteo y retracto no afecta a la facultad en sí de trasmitir; incide sólo sobre la de elegir adquirente. A su vez, tal limitación afecta sólo a las trasmisiones inter vivos, no a las mortis causa. Además, las trasmisiones inter vivos a las que se refiere son las segundas y sucesivas y únicamente durante el periodo de vigencia del régimen legal de protección. Por otra parte, estos derechos de adquisición preferente, cuando se ejercen para evitar conductas fraudulentas, funcionan como mecanismo de control de la regularidad de las trasmisiones por lo que el titular incumplidor está obligado a soportar los perjuicios consecuentes; perjuicios que en modo alguno pueden reputarse sacrificios a los efectos de la indemnización prevista en el art. 33.3 CE. En tal caso, la limitación funciona como instrumental de otras que ya estaban previstas y, en particular, de la consubstancial a todo régimen de trasmisión de vivienda con precio administrativo: la prohibición de cobrar cantidades adicionales a los precios o rentas fijados como máximos por la Administración.

En todo caso, el ejercicio de estos derechos, aunque responda a fines distintos, no asociados a comportamientos antijurídicos de los beneficiarios de viviendas protegidas, no produce en abstracto perjuicios de relevancia desde la perspectiva del control constitucional de las exigencias derivadas del art. 33 CE: es habitual que al vendedor le sea indiferente quien sea el comprador. En consecuencia, únicamente podría resultar perjudicado el propietario que tenga interés en que el adquirente sea una persona determinada y sólo si la Administración opta por ejercer efectivamente sus derechos de tanteo y retracto. Ahora bien, incluso en este caso, al menos desde la perspectiva de control abstracto que aquí corresponde, ese perjuicio carece de significación porque no puede reputarse sorpresivo ni inesperado en el marco de un sector del ordenamiento necesariamente expuesto a una fuerte intervención pública y a cambios normativos; ese sector es el que permitió en su momento al transmisor acceder a una vivienda en condiciones privilegiadas (mejores de las que ofrece el mercado) a cambio de un régimen de uso y disposición (más restringido que el ordinario del Derecho privado) que ya entonces era especial y estaba fuertemente intervenido.

Consecuentemente, la sujeción del titular de viviendas protegidas al ejercicio de derechos de tanteo y retracto por parte de la Administración de la Junta de Andalucía se ajusta al régimen constitucional del derecho de propiedad (art. 33 CE).

Descartada la lesión del derecho de propiedad (art. 33 CE), debemos abordar seguidamente la cuestión relativa a la infracción del principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE), que los Diputados recurrentes achacan también a los arts. 12 y 13 de la Ley 13/2005, pues entienden que el nuevo régimen de tanteo y retracto que establecen dichos preceptos constituye una medida restrictiva del derecho a la propiedad privada, al aplicarse a viviendas protegidas que fueron adquiridas bajo la vigencia de regímenes jurídicos que no atribuían a la Administración derechos de adquisición preferente.

Sin necesidad de entrar a examinar la noción «derechos individuales» que emplea el art. 9.3 CE, no puede aceptarse tampoco que los artículos impugnados vulneren la interdicción de retroactividad contenida en el art. 9.3 CE. Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos (SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 65/1987, de 21 de mayo, FJ 19), lo que se prohíbe en ese artículo es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir. En consonancia con ello, procede excluir la presencia de efectos retroactivos constitucionalmente prohibidos en el presente caso. Primeramente porque la eficacia de la norma se proyecta hacia situaciones futuras, sin pretender establecer efectos derivados de una incompatibilidad pro praeterito, a partir de una fecha fijada con anterioridad a la Ley. Y, correspondientemente, porque no se ven afectadas las trasmisiones inter vivos celebradas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. En consecuencia, el régimen de los derechos de adquisición preferente regulado en los arts. 12 y 13 no es inconstitucional.

 

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

1.º Declarar inconstitucionales y nulos los arts. 31.4, 188 y 195.1 b), párrafos primero y segundo, así como el inciso «o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso» del art. 183.5, todos de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía, en la redacción dada por el art. 28 de la Ley 13/2005, de 17 de noviembre, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de medidas para la vivienda protegida y suelo.

2.º Declarar que el 74.2 de la Ley 7/2002, en la redacción dada por el art. 24.11 de la Ley 13/2005, no es inconstitucional interpretado en los términos del fundamento jurídico 7 e).

3.º Desestimar el recurso de inconstitucionalidad en todo lo demás.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a nueve de julio de dos mil quince. quince.–Francisco Pérez de los Cobos Orihuel.–Adela Asua Batarrita.–Encarnación Roca Trías.–Andrés Ollero Tassara.–Fernando Valdés Dal-Ré.–Juan José González Rivas.–Santiago Martínez-Vares García.–Juan Antonio Xiol Ríos.–Pedro José González-Trevijano Sánchez.–Ricardo Enríquez Sancho.–Antonio Narváez Rodríguez.–Firmado y rubricado.

 

ANEXO Nº 2. RESUMEN DE LA STSJ ANDALUCÍA (Sede De Málaga) 12/05/2008. 

Recientemente hemos conocido la esperada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Málaga, de 12 de mayo de 2008, recurso contencioso administrativo nº 1.498/2006, aún no publicada en la página web poderjudicial.es. En dicha Sentencia se desestima el recurso interpuesto contra las disposiciones transitorias del Decreto del Consejo de Gobierno andaluz 149/2006, de 25 de julio, que desarrolla la Ley 13/2005, de 11 de noviembre de medidas en materia de Vivienda y Suelo. El contenido de la Sentencia se puede resumir en los tres puntos siguientes:

1.- La prohibición de transmitir inter vivos o ceder el uso por ningún título, durante el plazo mínimo de diez años desde la fecha de formalización de la adquisición de la vivienda protegida no puede aplicarse a la viviendas calificadas con anterioridad a la  entrada en vigor de la citada Ley 13/2005, que, en este aspecto concreto, se regiría por la legislación aplicable cuando nacieron los respectivos programas de actuación. La Sentencia reconoce en este punto que la disposición impugnada salva los plazos de prohibición anteriores de menor duración, “por lo que difícilmente se puede deducir la efectividad práctica del efecto retroactivo establecido, salvo que hubiera un programa de actuación sin prohibición de disposición intervivos, cuya existencia la parte actora no expresa, por lo que la declaración de irretroactividad de esta clase de norma reglamentaria no tendría más valor que el puramente virtual”.

2.- Los derechos de tanteo y retracto son auténticas limitaciones del derecho de propiedad “por cuanto condicionan una de sus facultades como es el derecho de disposición”. En el III Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 1999-2002, al igual que en el Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2003-2007, ya estaban previstos los derechos de tanteo y retracto. En relación con la transmisión de viviendas protegidas que hayan sido calificadas al amparo del I Plan Andaluz de Vivienda 1992-1995 y del II Plan de Vivienda 1196-1999, sólo se ejercitaría el derecho de retracto, a tenor de las disposiciones transitorias del Decreto 149/2006, cuando se incumpliesen los requisitos de la transmisión. Esta limitación no afecta al contenido esencial de la propiedad –facultades de goce, de disposición de la cosa y de obtener su equivalente económico, aparte de reivindicarla-, puesto que solo condiciona la transmisión pero no la impide, no afectando a derecho adquirido alguno.

La irretroactividad tiene su fundamento y límite en el respeto de los derechos adquiridos, pudiéndose regir por la nueva ley las facultades legales y las simples expectativas, no vulnerando la llamada retroactividad mínima el artículo 9.3 de la Constitución. “Esta retroactividad de carácter mínimo es aceptada pacíficamente en la jurisprudencia, en particular, cuando lo que pretende la nueva norma es establecer una regulación uniforme para un sector tan sensible y tan propicio a abusos, como ha demostrado la experiencia, de las viviendas de protección oficial”.

“Los requisitos o condiciones básicas de destino, adquirente, precio y régimen de comunicaciones de la segundas o posteriores transmisiones, no afectan en lo esencial al derecho de propiedad y, por tanto, no puede haber inconveniente en que ese régimen reglamentario se extienda  a las viviendas calificadas con anterioridad”.

3.- La exigencia de que haya transcurrido diez años desde la calificación definitiva de las viviendas o el plazo establecido para que proceda la descalificación, fijado en el programa al que estuviera acogida la vivienda, si éste fuera inferior a diez años, atiende a la función social de la vivienda. Lo anterior no afecta a la esencia del derecho de propiedad, “y teniendo en cuenta su carácter estatutario… no están afectadas con una reserva de Ley y puede tener el efecto retroactivo de carácter mínimo que ya se recoge en la disposición transitoria primera del Código Civil”.

En conclusión, las disposiciones transitorias contenidas en el Decreto que desarrolla la Ley se aplican a las viviendas protegidas calificadas como tales con anterioridad a su entrada en vigor. La retroactividad mínima no vulnera el artículo 9.3 de la Constitución y dicha retroactividad viene exigida cuando se trata de disposiciones de interés social que establecen un régimen uniforme y que procuran evitar el fraude. Esta es la teoría clásica que ya sostuvo hace cincuenta años el jurista sevillano Don Federico de Castro en su obra “Derecho Civil de España”.

Joaquín Zejalbo Martín.

 

Texto literal de la Sentencia

 

La Letrada de la Junta de Andalucía Carmen Carretero Espinosa de los Monteros en  la revista Reflexiones: Revista de Obras Públicas, Transporte y Ordenación Territorial, Nº 6-II/08, publicó un estudio crítico de dicha Sentencia titulado “Primera Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sobre el Decreto 149/2006, de 25 de julio, por el que se aprueba el reglamento de viviendas protegidas de la Comunidad Autónoma y otras sentencias de interés,” páginas 127 a 133.

Nota.- En Nuestro escrito titulado “La retroactividad y la aplicación inmediata de la Ley Andaluza de Vivienda Protegida”, fechado en marzo de 2006 escribimos al final de la conclusión cuarta lo siguiente: “La prohibición de disponer durante diez años solo es aplicable a las viviendas calificadas con posterioridad a la nueva Ley, sería una aplicación retroactiva máxima prohibida, no recogida en la Ley Andaluza, modificar al titular anterior de la facultad de disponer de los mismos derechos que tenía cuando adquirió su propiedad, no apreciándose ninguna función social en su aplicación a la transmisión de viviendas calificadas con anterioridad a la vigencia de la Ley Andaluza.”

 

ANEXO Nº 3. ENLACES Y PUBLICACIONES

El Nº 38 de la revista “Escritura Pública”, editada por el Consejo General del Notariado, marzo-abril de 2006, contenía unas páginas, 9 a 19, del Foro Escritura Pública, dedicado a la Reforma de la Ley de Ordenación Urbanística, en el que se contenían diversas opiniones sobre la nueva Ley y su ámbito de aplicación.

El trabajo titulado “Derechos de tanteo y Retracto en la reciente Ley Andaluza de la vivienda protegida”, publicado inicialmente el 9 de diciembre de 2005.

El trabajo titulado “La retroactividad y la aplicación inmediata de la ley andaluza de vivienda protegida”, fue publicado en notariosyregistardores.com el 14 de enero de 2006.

Una ampliación del anterior trabajo titulado “LA DOCTRINA SOBRE LA RETROACTIVIDAD Y LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY A PROPÓSITO DE LA LEY ANDALUZA SOBRE VIVIENDA PROTEGIDA Y CUESTIONES PRACTICAS”, fue publicado en notariosyregistradores.com  el 14 de marzo de 2006.

Con el título de “La retroactividad y la aplicación inmediata de la Ley Andaluza de la Ley Andaluza de Vivienda de Vivienda Protegida”, se publicó una versión de los anteriores trabajos en el Boletín de Información del Ilustre Colegio Notarial de Granada. Nº 284, 2005, páginas 2845 a 2868. –En la conclusión sexta escribimos lo siguiente acerca de la antinomia detectada: “La pretendida nulidad proclamada por el artículo 13.4 de la Ley Andaluza: “Serán nulas de pleno derecho las transmisiones en que las partes no hayan efectuado, en las formas y plazos previstos, las comunicaciones previstas en el artículo 12 en relación con los derechos de tanteo y retracto”, es desmentida por el propio legislador cuando en el apartado 4 del artículo anterior faculta a la Administración para ejercitar el derecho de retracto cuando no se le haya comunicado la transmisión para el ejercicio del derecho de tanteo, señal inequívoca de que la transmisión del dominio ha tenido lugar y es eficaz, en otro caso la Administración nunca podría subrogarse.

Estamos ante una antinomia. El profesor de Filosofía del Derecho Prieto Sanchís en su trabajo titulado “Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación”, publicado en “Cuadernos de Derecho Público”, nº 11, 2000, nos dice que “suele decirse que existe antinomia o contradicción normativa cuando dentro del mismo sistema jurídico se imputan consecuencias jurídicos incompatibles a los mismas condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o situación de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden observarse simultáneamente”.

Según el profesor de Filosofía del Derecho Martínez Zorrilla, “Base del Conocimiento Jurídico”, Iustel, la antinomia es de segundo grado cuando las normas han sido dictadas “por el mismo órgano, de la misma jerarquía, promulgadas al mismo tiempo y sin que exista entre ellos una relación de especialidad”. Aquí ya no se puede aplicar los criterios tradicionales de resolución de las antinomias. Ante ello la doctrina acude a varios criterios que aplicados a nuestro supuesto de hecho suponen una conclusión coincidente. En primer lugar, siguiendo al profesor de Filosofía del Derecho Ruiz Sanz en su libro “Sistemas jurídicos y conflictos normativos”, Madrid 2002, está el criterio de aplicar la Ley permisiva más favorable antes que la Ley negativa  u odiosa, lo que es seguido por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 34/1983, de 6 de mayo, en materia de interpretación de los derechos fundamentales. En segundo lugar, está el criterio de recurrir, siguiendo a la doctrina francesa, a los principios generales del Derecho o del sector particular del ordenamiento en que se produce la antinomia. Aquí podemos invocar, sin lugar a dudas, el principio general del Derecho Privado y del Derecho del Trabajo de conservación del negocio jurídico reconocido por reiterada jurisprudencia civil y laboral, pudiendo citar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de octubre de 1992, y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 16 de marzo de 1990. Conforme a las soluciones expuestas prevalece el artículo 12.4 sobre el artículo 13.4 de la Ley Andaluza, no siendo aplicable la nulidad declarada por el último precepto.”-

En el Boletín de Información del Ilustre Colegio Notarial de Granada, Nº 285, 2006  publiqué en trabajo titulado “Interpretación gramatical del artículo 2.1 de la Ley Andaluza 13/2005, de 11 de noviembre”, páginas 169 a 175. -En dicho trabajo estudiamos con arreglo a criterios filológicos el alcance temporal del presente de subjuntivo, cuestión que, curiosamente, la llegado a los tribunales, existiendo ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial, que confirma, como no podía ser menos, las conclusiones de los filólogos, que citamos en nuestro trabajo, de que el presente de subjuntivo vale para expresar indistintamente tanto presente como futuro.-

La Profesora de Derecho Administrativo María del Mar Caraza  Cristín publicó en la Revista Andaluza de la Administración Pública, Nº 63, 2006, un trabajo titulado “Los derechos de tanteo y retracto legal sobre la vivienda protegida en Andalucía”, páginas 317 a 344, reflejando la polémica existente sobre el tema y con enlaces a la página de notariosyregistradores.com.

El trabajo titulado  “CONSECUENCIAS  DEL SOBREPRECIO EN VIVIENDA PROTEGIDA”, fue publicado en notariosyregistradores.com  el 15 de septiembre de 2008.

Por último, el 3 de noviembre de 2008 se publicó en notariosyregistardores.com el trabajo titulado “EL DERECHO EL RETRACTO EN VIVIENDA PROTEGIDA COMO PENALIDAD CIVIL (COMENTARIOS A LA S.T.S. JUSTICIA DE MADRID DE 26 DE JUNIO DE 2008),”

También podemos citar nuestro trabajo «Valor y precio en VPO«, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 29 de noviembre de 2009, en el que citamos jurisprudencia del TS relativa a la imposibilidad de  distinguir dos regímenes distintos de arrendamientos de vivienda protegida, según fuese su fecha  anterior o posterior a la nueva Ley e hicimos referencia a la aplicación inmediata de los nuevas regulaciones estatutarias.

 

 ANEXO Nº 4: SEIS SENTENCIAS.

Sentencia del TS de 15 de enero de 2003, Recurso 2816/1997. Infracción por construcción de segunda planta en vivienda: orden de demolición. Obligaciones inherentes al régimen VPO: mantener las condiciones estructurales existentes en el momento de la obtención de la clasificación definitiva: necesaria autorización para mejoras o modificaciones: aplicación arts. 6, 118, 153.B.11 y 155 del Rgto de 14/07/1968.

«El régimen de viviendas de protección oficial se constituye como un sistema autónomo dirigido a facilitar a los sectores más necesitados el acceso a las viviendas en condiciones ventajosas.

Este sistema se traduce en la concesión de una serie de beneficios tanto para los promotores como para los adquirentes, que tiene como contrapartida la sujeción a determinadas obligaciones que exceden de las normales que son propias de cualquier propietario no sujeto a este régimen.

Entre estas obligaciones se encuentra la de mantener la vivienda en las mismas condiciones estructurales que tenía en el momento de obtener la calificación definitiva. Esto posee una especial trascendencia, puesto que cualquier modificación puede alterar la clasificación de la vivienda en función de su mayor o menor superficie, y con ello repercutir en los beneficios que se otorgan según su categoría, conforme a lo establecido en el artículo 6 del Reglamento de 24 de julio de 1968. De aquí que el artículo 118 disponga que el titular de la vivienda que desee realizar en ella obras de modificación, mejora o reforma deberá obtener la previa autorización de la autoridad competente en la materia y que se castigue como infracción grave en el artículo 153.B).11 «la ejecución de obras sin la previa autorización del Instituto Nacional de la Vivienda, que modifiquen el proyecto aprobado, aunque se ajusten a las ordenanzas técnicas y normas constructivas que sean aplicables»; facultándose a la Administración en el artículo 155 para imponer a los infractores la realización de las obras necesarias para acomodar la edificación al proyecto aprobado, entre las que hay que incluir la demolición de lo construido indebidamente. Dentro de estas facultades ha actuado la Administración en el presente caso, y así se recoge en la sentencia recurrida, cuyos fundamentos han de ser aceptados por esta Sala, y frente a ello hay que rechazar los motivos de casación invocados.

En efecto:

a) No cabe aducir infracción de la normativa urbanística, pues aunque las obras fueren conformes con el correspondiente instrumento de planeamiento, y estuvieran respaldadas con licencia municipal, ello no libera de obtener la autorización de la autoridad con competencia en la materia de viviendas de protección oficial, que será la que habrá de supervisar si es posible la modificación introducida en función de los beneficios obtenidos y de la calificación definitiva, es decir, con unos criterios de apreciación distintos a los meramente urbanísticos, como se infiere claramente del artículo 153.b).11 del Reglamento, que tipifica la falta aunque las obras se ajusten a dichas normas constructivas;

b) habida cuenta de que la demolición se impone por razón del incumplimiento de obligaciones dimanantes del régimen especial de estas viviendas, en nada empece que la modificación introducida en ella pueda ser legalizada conforme al Plan vigente en la zona, pues una cosa es la licencia urbanística, y otra la autorización administrativa para modificar la vivienda de protección oficial, que podría ser denegada si no se dan los presupuestos para ello pese a aquel ajuste sobrevenido entre el plan y la obra;

c) como muy bien señala la sentencia recurrida, la circunstancia de que se hayan edificado en la misma urbanización obras similares a la que es objeto del presente recurso, no legitima la actuación infractora, pues en la ilegalidad no cabe la igualdad;

d) ello no priva a la autoridad urbanística a variar el plan para ajustar las situaciones de hecho ilegales existentes, pero esto es independiente de que los titulares de viviendas de protección oficial deban cumplir, en cuanto tales, sus obligaciones legales;

f) la jurisprudencia que cita en relación con la no procedencia de la demolición cuando en virtud del nuevo plan las obras ya serían legalizables, no es aplicable al caso actual en el que de lo que se trata es de la ejecución de una obra en contra de lo previsto en materia de viviendas de protección oficial, pues el mero cambio de plan no prejuzga que la autoridad competente haya de otorgar la autorización que, como ya se dijo, se ha de basar en criterios distintos a los urbanísticos para su otorgamiento o denegación.»

 

Sentencia del TS de 20 de mayo de 2008, Sala Primera, Recurso 4208/2001. Derecho de tanteo ejercitado por la Administración por transmisión de vivienda de protección oficial a título oneroso. Carácter vinculante de la notificación de la venta aunque se desista de ella.

«Se formula demanda por «Viviendas y suelo de Euskadi S. A.» en ejercicio del derecho de tanteo, interesando el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de aquélla sobre el piso de protección oficial referido. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Bilbao desestimó la demanda por entender que el derecho de adquisición preferente se frustra si desaparece la venta que da lugar al tanteo.

La mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao revocó la del Juzgado de Primera Instancia al considerar que la Administración tanteante tiene un plazo para ejercitar su derecho, sin que se prevea ninguna excepción; que no puede quedar el ejercicio de este derecho al arbitrio del transmitente; que una vez notificada la transmisión nace un plazo y un derecho que sólo puede caducar por no ejercitarse en dicho plazo; y que los propietarios no alegan interés legítimo alguno para sostener su oposición. Por ello, estimó la demanda. Contra cuya sentencia, los demandados personados, propietarios del piso de protección oficial sobre el que ha recaído el pretendido tanteo, han formulado el presente recurso de casación, en cinco motivos, todos ellos formulados al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que giran, esencialmente, sobre la cuestión jurídica, de naturaleza puramente de Derecho civil, que se planteó en la instancia y que debe resolverse en casación. La cuestión es si el derecho de adquisición preferente no existe si la compraventa en la que se funda desaparece; en el caso presente: si el derecho de tanteo se mantiene o si desaparece cuando la anunciada compraventa no se llega a perfeccionar; en otras palabras, si la notificación al tanteante es una oferta vinculante que se mantiene durante todo el plazo para el ejercicio del derecho de tanteo, o bien es sólo la notificación de la prevista compraventa que, si no se celebra, no nace el derecho de tanteo.

Esta Sala ha resuelto esta cuestión en jurisprudencia consolidada. La sentencia de 19 de diciembre de 1991 que cita las anteriores de 2 de julio de 1951 y 19 de enero de 1952, afirma categóricamente (prescindiendo de que en el caso concreto se vertieron otras cuestiones): El tanteo se presenta como una oferta legal de venta, que no aflora por la decisión del propietario, sino sólo cuando pretende enajenar el bien dado en arriendo, ya que el precepto citado se lo impone como carga y obligación de notificar fehacientemente al inquilino su propósito de vender o de ceder solutoriamente, con indicación del precio ofrecido, designación e identificación de los compradores y relación de las condiciones esenciales de la trasmisión, dando lugar a una efectiva vinculación en cuanto el arrendador no puede desistir de su decisión, ni puede quedar sin efecto la misma, en el caso de que abdicaran de la compra los designados como posibles adquirentes .»

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2014, Recurso 2103/2011. Nulidad de la Orden andaluza de 20 de enero de 2006 en materia de derechos de tanteo y retracto de vivienda  protegida.

«La Ley 13/05, de medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, en su disposición final cuarta establece: «Se faculta al Consejo de Gobierno para dictar las disposiciones necesarias para la aplicación y desarrollo de la presente Ley «.

Con posterioridad a dicha ley se dictó la Orden 20 de enero de 2006 relativa al ejercicio de los derechos de tanteo y retracto legal en las segundas o posteriores transmisiones de viviendas calificadas como protegidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2005. La misma según su artículo 1.1 «tiene por objeto establecer las reglas de aplicación para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto legal previstos en el artículo 12 de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, en relación con las segundas o posteriores transmisiones inter vivos de la titularidad del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real de uso y disfrute que tengan lugar a partir del día 12 de diciembre de 2005 sobre las viviendas protegidas». Resulta pues, en contra de lo indicado en la contestación a la demanda, que la citada disposición fue dictada para desarrollar el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto regulados en la ley y determinar el alcance temporal inicial de su ejercicio. La Consejería de Obra Públicas y Transportes, carecía de competencia para el dictado de la Orden de desarrollo de la Ley, competencia que estaba atribuida por la Disposición Final cuarta al Consejo de Gobierno, por lo que la misma es nula de pleno derecho, en aplicación del art. 62 de la Ley 30/92 .

Siendo nula la Orden en virtud de la cual se dicta el acto impugnado ha de estimarse el recurso.”

 

Sentencia del TSJ de Andalucía de 1 de julio de 2013, Recurso 1236/2009.  La Administración no resulta perjudicada por la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad de un derecho de adquisición preferente de origen legal.

«Atendido el tenor de las alegaciones que sostienen el recurso de apelación, ha de analizarse en primer lugar la referida a los efectos de la no constancia registral y en la escritura de compraventa del derecho de tanteo a favor de la administración promotora. La sentencia de instancia, con pleno acierto, considera que no puede prevalecer un pacto entre particulares sobre el derecho de por ministerio de la ley confiere a la administración promotora de la vivienda de protección oficial la legislación reguladora de la materia, principalmente la Ley 13/1995, y el Reglamento de desarrollo, aprobado por Decreto 149/2006.

Estos derechos existen por ministerio de la ley, como consecuencia de la calificación definitiva como vivienda protegida, no siendo por tanto son meros derechos convencionales que nazcan del pacto, de manera de su no constancia registral no podrá perjudicar a la administración titular del derecho. La no expresión en la escritura pública celebrada entre el promotor privado y el adquirente del derecho de tanteo reconocido a la administración en la ley, y en consecuencia, su no constancia registral, no priva de este derecho a la titular del mismo en virtud de una previsión legal.»

 

Sentencia de la AP de Granada de 11 de noviembre de 2011/Recurso 438/2011. La comunicación previa está prevista sólo a efectos del tanteo o retracto. En consecuencia, si la vivienda protegida cae fuera del ámbito de delimitación de tales derechos, no será necesaria la previa comunicación, sin perjuicio de la comunicación posterior, confirmándose el criterio sentado por la Resolución de la DGRN de 17 de noviembre de 2011.

«En segundo lugar, se invoca la infracción por errónea interpretación de la Ley 13/2.005, de 11 de noviembre. Y es lo cierto que este motivo sí que ha de merecer favorable acogida, al producirse la infracción denunciada. En efecto, la citada Ley y el D. de la Junta de Andalucía 149/06, de 25 de Julio, y en concreto, el artº 12 de la Ley 13/05 , lo que está regulando no es nada más que una comunicación previa a los efectos -solo eso- del derecho de tanteo o retracto de la Administración, señalando el artº 28 del D. 149/06, que las segundas o posteriores transmisiones de viviendas protegidas estarán sujetas con carácter previo, al régimen de comunicaciones previsto en el artº 12 de la Ley 13/05, debiendo los titulares de viviendas protegidas comunicar a la Delegación Provincial correspondiente la decisión de transmitir aportando documentación expresiva del precio de la transmisión y su forma de pago, y condiciones de la transmisión, y la adquirente deberá comunicar en el mes siguiente a la transmisión, las condiciones en que se ha producido la misma y copia de la escritura o documento en que se haya formalizado.»

 

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 21 de octubre de 2013, Recurso 26/2010. Aplicación retroactiva del Decreto 149/2006, que aprobó el Reglamento de Vivienda Protegida de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de descalificación.

«En relación con la aplicación retroactiva del citado Decreto, debe decirse que el mismo debe aplicarse a situaciones que aún constituidas antes de su entrada en vigor, sigan produciendo efectos a la referida entrada en vigor de la misma, como es el caso, y ello porque se trata de una retroactividad de grado mínimo cuya legalidad debe admitirse. En cuanto a la falta de motivación, reconociendo que la misma es escueta, sin embargo en cuanto que se limita a recoger que no ha transcurrido el plazo mínimo legal, aunque no explique otras circunstancias, no genera indefensión, pues debe entenderse que ese es el único requisito que falta y dado que la vivienda del actor no estaba sujeta a otro programa que fijara un plazo inferior al de 10 años, no es necesaria otra fundamentación distinta. Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.»

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

 

RESUMEN DE LA LEY ANDALUZA

RETROACTIVIDAD Y LEY ANDALUZA DE VIVIENDA PROTEGIDA.

R. 5 DE OCTUBRE DE 2005

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