LINO RODRÍGUEZ OTERO, REGISTRADOR 

INTRODUCCIÓN

Como mi buen amigo JOSÉ ANTONIO GARCÍA VI­LA tuvo la gentileza de enviarme, con fecha 15 de noviembre de 2015, el trabajo que CE­LES­TINO RICARDO PAR­DO NÚÑEZ –en lo sucesivo PARDO NÚ­ÑEZ–, publicó en la Revista Crí­tica el 15 de noviem­bre de 2014, con el título “LA FUERZA DEL ASIENTO DE INSCRIP­CIÓN EN LA PRI­MERA LEY HIPOTE­CA­RIA”, lo he leído con mucha atención, consi­de­rando que se trata, en ge­ne­ral, de un trabajo muy bueno, por lo menos, en lo que se re­fie­re al análisis del Derecho positivo conte­ni­do en la citada Ley y su Re­­glamento. Sin em­bargo, en determinados pun­­tos tengo un cri­terio dis­tinto al del re­ferido au­­tor, como expondré al ha­­cer unos breves comentarios del mismo.

La verdad es que tales comentarios van a salir con mucho retraso, debi­do, en primera lugar, a que tuve que someterme a una operación de cata­ra­tas en el ojo derecho, y en segundo, a un encargo que tuve, que ahora ya es conocido, pues se trata de la 5ª edición de los “Elementos de Derecho Hi­po­tecario”.

En fin, que los repetidos comentarios los envío al portal de “Notarios y Registradores”, que me parece más aco­­gedor que la Revista Crítica, pues es más liberal que ésta, de la que me di de baja, sin que, contra­riamente a lo esperado, V. Lex, me resolviera nin­­­­guna cuestión.

Antes de nada, quiero decir que, seguramente, PARDO NÚÑEZ si­guió las enseñazas de su maestro ALFONSO OTERO VARELA –que también fue el mío en Historia del Derecho–, y yo me in­clino por el método de ÁL­VARO D’ORS, para quien la investigación debía ser remontante, y en este sentido nos po­nía un ejemplo: “Para explorar un río hay que em­pe­zar por la desembocadura, pues, en caso contrario, puede el investi­ga­dor confun­dirlo con uno de sus afluentes”.

Un ejemplo de ello lo tenemos en que se había considerado que los ríos más largos del mundo eran, en primer lugar, el Nilo y en segundo el Mis­sissip­­pi con el Missouri. Pues bien, actualmente se considera que lo es el Amazonas, pues no hace mucho que se descubrió su verdadera fuente.

Y ahora haré referencia a los apartados de PARDO NÚÑEZ:

 

Apartado I, MO­NISMO INVERSO

En él dice PARDO NÚ­ÑEZ:

«Desde hace unos años ha vuelto a cobrar interés doctrinal la tra­di­cio­nal polémica sobre el concepto de tercero hipotecario. Parte de culpa de esa resurrección cabe achacarla a la publicación de la obra de J. M. GAR­CÍA sobre “Derecho inmobiliario registral”. Este autor con la clari­dad que en él es habitual y argumentos de diferente peso, ha vuelto a de­fender la concepción “dualista” del tercero y por tanto la autonomía del artículo 32 frente al 34 de la Ley Hipotecaria.

Una posición por lo demás que solo con reparos puede calificarse de “dualista”. J. M. GARCÍA es más bien “monista” aunque ciertamente un “monista» atípico”…»  

Teniendo en cuenta que, tanto a CELESTINO PARDO como a JOSÉ MA­NUEL GARCÍA los considero como amigos, intentaré actuar en el presente caso con cierto ánimo de conciliador. Así:

Un tanto en contra de lo que dice Celestino, creo que García García pu­­­­do ser un monista atípico si solamente tenemos en cuenta la Ley Hipo­tecaria de 1861, pero no actualmente, en que la distinción entre monistas y dualistas ha causado estado, no sólo en la doctrina sino también en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Pero, si lo que queremos es buscar culpables, tenemos que destacar a los siguientes:

En primer lugar, a CÁRDENAS:

Cuando, en virtud de la reforma de 1869, se introduce el sistema de las no­ti­­­fi­caciones, desvirtuando el art. 34, Cárdenas dice que tal mo­difi­ca­ción «trans­­forma un sistema de publicidad germánica en uno francés mix­to de publicidad con efectos limitados y sin eficacia verdadera».

Este gran hipotecarista acierta en lo fundamental, pero emplea una pa­labra que no convence. No hay por qué ver una transformación del sis­tema, sino la co­exis­tencia de dos sistemas de protección. Al quedar prácti­ca­mente sin efecto el art. 34, desaparece el llamado sistema germánico de protec­ción, pero subsiste el del art. 23 –hoy 32–, que es similar al del sis­tema francés. Por tanto, más que de trans­for­mación había que hablar de una reducción de la protección. Ésta queda re­du­cida a la del sistema fran­cés. La E. de M. de la Ley de 1861 nos dice: «…la con­­dición más esencial de todo sistema hipotecario, cua­les­quiera que sean las ba­ses sobre las que descanse, es la fijeza, es la se­gu­ridad de la propiedad: si ésta no se re­gis­tra, si las mutaciones que ocu­rren en el dominio de los bienes in­mue­bles no se transcriben o no se ins­criben, desaparecen todas las garantías que pue­de te­ner el acreedor hi­po­tecario. La obra del legislador que no es­table­ciera este prin­­ci­pio no sería sub­sis­tente, porque caería abrumada por el pe­so de su des­cré­di­to… Que la inscripción pues o transcripción de la pro­piedad inmueble debe com­pren­derse en el proyecto está fuera de duda.»

Es­ta terminología, junto con la redacción del art. 23 –hoy 32– L.H. nos re­cuerda el sistema francés, lo cual con­firmará pos­te­rior­men­te el art. 1.473 C.c. –que coin­cidía con la normativa del Proyecto de 1851: «…Si fuere inmue­ble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la ins­criba en el Re­gis­tro…».

–Díaz Moreno: a principio del siglo XX,  entiende que es necesario ase­­­gu­rar el dominio y derechos reales por la inscripción para salvar los in­te­reses de los terceros, es decir, todo el interés social. Para evitar los da­ños que se producen en el caso contrario, se creó el Registro como medio de realizar una concepción cien­­­tífica y artística, hecha eficaz casi ínte­gramente con el art. 23. Por tanto ya no es dueño del inmueble el que an­tes lo adquiere o el que primero entra en po­sesión de él, sino quien ins­cribe su título.

–Alonso Fernández, Villares Pico, Del Ho­­­yo, etc.–defienden la eficacia ofensiva de la inscripción de inmatriculación, en la cual no juega para nada el art. 34 LH., y sí el actual 32.

En un supuesto concreto, Villares Pico –en 1947–, con gran claridad, nos pone el ejemplo de un caso que no está comprendido en el art. 34 y sí en el art. 32:

Sucede, y con frecuencia, que el transferente en una venta o permuta se pre­­senta con el adquirente en la Notaría con su título, pendiente de ins­cripción; ra­­zón por lo que no podrá el adquirente acogerse a la eficacia de la fe pública re­gistral pro­piamente dicha porque el transferente no figu­ra­ba en el Registro con fa­cultad de disponer en el momento de la per­fección del contrato, y, no obs­tante, pro­ceden a otorgar la escritura, y luego se lle­van las dos al Registro para inscribir a nombre del trans­fe­rente, y después a favor del adquirente. En este caso el ad­qui­rente no es tercero com­pren­dido en el art. 34, sino en el 32, quien puede opo­ner su título one­roso con­tra cualquier tercero que no hubiese inscrito, basándose en el principio de prioridad y en la fe del silencio del Registro, rela­tivo a cualquier título re­ferente a la finca o derecho del adquirente inscrito».

–Núñez Lagos, después de investigar en los archivos del Mi­nis­terio de Justicia, nos dice:

«Cubiertas ya dos etapas en la redacción de la Ley de 1861… un buen día apa­recen redactados los arts. 33 y 34. Tengo el indicio de que tal vez fue el agente provocador un discurso de Perrmanyer. El problema fue és­te: si se in­ter­preta con rigor el precepto de que los títulos sujetos a ins­crip­ción no ins­critos no perjudican a tercero inscrito ¿queda o no queda fue­ra de combate la acción rei­vin­dicatoria derivada de títulos no ins­critos? Si que­dan ineficaces las acciones con­fesoria e hipotecaria, ¿por qué no la rei­vin­dicatoria? Pero si el art. 23 (hoy 32) incluía en su ámbito y, por tan­to, ex­cluía a la reivindicación, re­sulta que la ins­cripción se hacía inata­cable por ti­tulos anteriores, no ins­critos, ni de posible ins­crip­ción por el art. 17. En la inmensa mayoría de los casos vendría a resultar que la ins­cripción con­va­lida títulos inválidos frente a acciones de nulidad deri­va­das de títulos an­te­riores no inscritos. El artículo 23 (hoy 32) vendría a sentar el principio de integridad de la inscripción en un Registro de títu­los: los tí­tulos no ins­critos no existen. Únicamente cuentan los títulos ins­critos pa­ra el tercero».

Al plantearse el problema ante la Comisión se dijo que había que acla­rarlo… Se acordó fijar un límite a la eficacia del art. 23 declarando que la inscripción no con­valida los actos y contratos nulos… La Comisión, sin em­­bargo, vió que la li­mi­ta­ción del art. 23 (hoy 32) podía dejar la pro­piedad sin garantías. Había que li­mi­tar la limitación…

Los autores de la Ley, por este camino, sin precedentes legales, pero con una in­­tuición maravillosa, formularon la doctrina en los siguientes términos: lnter par­­tes el problema del título, válido o inválido, no in­tere­sa al Registro: queda en el De­­­recho civil. Al tercero civil inscrito –ter­cero in­mediato– no le perjudica lo no inscrito (art. 23, hoy 32), pero siempre que no se trate de acciones de ineficacia, pues la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, y el tercero del art. 23 (hoy 32) si bien lo amparamos frente a gra­vá­me­nes, no es el ter­cero que protegemos frente a la nulidad. No obstante, si el tí­tu­­lo invá­lido e inscrito, o mejor dicho, si el asiento claudicante que encierra un ac­to o contrato nulo ha inducido a error a un adquirente posterior, respec­to de éste no se hace efectiva la nulidad o resolución del derecho de su cau­sante o trans­mitente.

Para Núñez Lagos es diferente el tercero del art. 32 del tercero del art. 34. Al primero le basta con inscribir. No son necesarias, ni la previa ins­cripción a fa­vor del transmitente, ni la onerosidad, ni la buena fe. Sin em­bargo, su pro­tec­ción es limitada: está protegido frente a una acción confe­soria o hipotecaria, pero no frente a una acción reivindicatoria.

Se puede observar que, para este autor, el tercero del art. 32 es el que inscribe.

La posición de Núñez Lagos fue seguida por otros autores, con diver­sas va­riantes. Así, por ej., Ballarín Marcial, discrepa de Núñez La­gos, funda­men­talmente, en que la protección del art. 32 no debe limitarse a las acciones con­fesorias e hipotecarias, sino que tiene vigencia general re­lativa a todo caso de pre­ferencia entre dos títulos, ya sean de consti­tu­ción de hipoteca o servidumbre o de transmisión de dominio, como ocu­rri­rá en el caso de la doble venta.

–Lacruz Ber­dejo: Cuando la concepción dualista estaba bastante con­solidada,  en una obra anterior a la más conocida de 1957, «Lecciones de De­re­cho Inmobiliario Registral», con una gran claridad –seguramente por motivos pe­da­­gógicos– distingue los efectos defensivos y ofensivos de la inscripción.

Entre los efensivos señala dos sistemas:

El latino que cristaliza en el artículo 32, y

El germánico, que cristaliza en el artículo 34, o mejor, en el artículo 40..

–AMORÓS GUARDIOLA (Registrador de la Propiedad y Catedrátco de De­recho civil), defendiendo la tesis dualista, ha llegado a señalar hasta ocho dife­rencias entre los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria.

Mas recientemente ha defendido la tesis dualista el Catedrático de De­re­­cho civil de Sevilla, el Padre ANTONIO GORDILLO CAÑAS, en dos traba­jos:

–¿Mo­nismo o dua­lismo hipotecario? Hablen los au­to­res del sistema.

–El principio de inoponibilidad: El dualismo moderado de nuestro sis­te­ma inmobiliario registral.

No hay que olvidar a RO­CA SASTRE, según el cual la principal pro­tección en nuestro sistema de­ri­va del artículo 34, del cual el actual 32 es un simple complemento, con lo cual se daba el absurdo de que el precepto complementario había pasado al Código civil –artículo 606– y no el pre­cepto principal.

Ni tampoco a SANZ FERNÁNDEZ, que fue uno de los autores de la re­forma de 1944, en la que se suprime el artículo 32 (anterior artículo 23), justificando tal supresión con el hecho de que ya constaba en el Código civil. Pero, en la que puede considerarse como Exposición de Motivos de la expresada reforma, se le ve el plumero, pues se dice:

«Las dudas que, motivadas en gran parte por una exagerada exégesis, con harta frecuencia se han suscitado sobre el valor conceptual del ter­ce­ro, han sido allanadas al precisar su concepto en el artículo 34. A los efectos de la fides publica, no se entenderá por tercero el poenitus extra­neus, sino únicamente el tercer adquirente; es decir, el causahabiente de un titular registral, por vía onerosa. Podría en verdad, haberse sustituido a palabra tercero por la de adquirente, pero se ha estimado mantener un término habitual en nuestro lenguaje legislativo.»

Como ya dije, la distinción entre monistas y dualistas ha causado esta­do in­­cluso en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En efecto:

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007. dice en el CONSIDERANDO SEGUNDO:

«7ª De lo antedicho se desprende que no hay ya una verdadera razón de peso para excluir del ámbito de aplicación del artículo 1.473 del C. c. las dos o más ventas de un mismo inmueble separadas por un consi­de­rable período de tiempo; dicho de otra forma, procede fijar la doctrina de esta Sala en el sentido de que la aplicación del artículo 1.473 del Código Civil no exige necesariamente el requisito de “una cierta coetaneidad cro­n­ológica” entre las dos o más ventas en conflicto. De un lado, porque el pro­pio precepto ya prevé que el primer comprador haya tomado posesión de la cosa antes que el segundo, consumándose por tanto la primera venta, desde la perspectiva de las obligaciones del vendedor, mediante la tradi­ción material (artículo 1.462 del C. c., párrafo primero), y sin embargo la propiedad acabe perteneciendo a quien compró luego la misma cosa me­diante un contrato intrínsecamente válido, plasmado en escritura pública (tradición instrumental, artículo 1462 del C. c, párrafo 2º), e inscribió su adquisición en el Registro. De otro, porque así se logra la concordancia del artículo 1.473 del C. c. tanto con los artículos 606 y 608 del propio Có­digo como con la Ley Hipotecaria: con su artículo 34, si la finca es­taba inscrita a nombre del doble vendedor y el primer comprador no ha inscri­to su adquisición; y con su artículo 32, si la finca no esta­ba ins­crita, el pri­mer comprador no inscribe su adquisición, el segun­do sí lo hace y, final­mente, acaba transcurriendo el plazo establecido en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, según se desprende de la sen­ten­cia de esta Sala de 6 di­ciembre 1962 anteriormente citada.»

Y dice el Excelentísimo Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN, que fue el po­nente de la misma:

«El debilitamiento del artículo 34 de la Ley Hipotecaria tenía mucho que ver con una coetánea interpretación jurisprudencial del artículo 1473 del Código Civil consistente en excluir de su ámbito de aplicación la lla­mada “venta de cosa ajena”…

En resumen, y por decirlo con toda claridad, eran bastantes las sen­ten­cias del Tribunal Supremo que favorecían al comprador que no inscri­bía su compra frente al que sí lo hacía…

Consciente la Sección de que el problema planteado por el recurso in­ter­puesto por la Agencia Tributaria… exigía una respuesta clara que des­va­­neciera hasta donde fuera posible el confusionismo reinante en la mate­ria, se propuso al Presidente de la Sala que la sentencia se dictara por to­dos sus magistrados en Pleno…

El resultado de este método minucioso y pensado hasta en sus más mí­nimos detalles es la sentencia de 5 de marzo de 2007…

Es más, en un curso de formación para jueces y magistrados orga­ni­za­do por el Consejo General del Poder Judicial para el siguiente mes de abril, dirigido por el Presidente de la Sala y titulado “Jurisprudencia ci­vil: análisis crítico”, al autor de estas líneas [es decir, al Excmo. Sr. D. Fran­­­­cisco Marín Castán] se le encargó la ponencia “Análisis crítico de la jurisprudencia sobre los artículos 34, 32 y 33 de la Ley Hipotecaria y 1473 del Código Civil” y sostuvo que la sentencia de 5 de marzo de 2007 “parece necesitar el complemento de una rectificación jurisprudencial con­sistente en no excluir del ámbito del artículo 1473 del Código Civil la llamada venta de cosa ajena”.

No iba a tardar mucho, empero, en presentarse la ocasión. El recurso de casación n.º 3150/00, turnado para votación y fallo a la misma Sección para el 12 de junio de 2007, se fundaba en infracción del artículo 1473 del Código Civil y presentaba el interés de que la sentencia de apelación ha­cía depender la adquisición de una finca, por parte de su primer com­para­dor, del pago más o menos íntegro del precio. Se repitió entonces el mis­mo proceso, se acordó que la sentencia se dictara por el pleno de los ma­gistrados de la Sala, se señaló para votación y fallo del recurso el 18 de julio siguiente y la sentencia se dictó el 7 de septiembre…

En definitiva, se supera la línea jurisprudencial que excluía del ámbito de dicho precepto la mayoría de los casos de la llamada “venta de cosa ajena” y se retorna a la jurisprudencia anterior a los años 90 que no ad­vertía inconveniente alguno en aplicar las soluciones del artículo 1473 del Código Civil al estricto problema del reconocimiento legal del dominio aun­que la venta no inscrita con entrega material de posesión hubiera pre­ce­dido en varios años a la venta inscrita de la misma finca.

Ni que decir tiene que la segunda sentencia es complementaria de la primera, hasta el punto de integrarse explícitamente con la misma en la consideración 6ª de la primera serie de consideraciones de su fun­da­mento jurídico segundo. Bien puede afirmarse que estas dos sentencias del pleno, conjuntamente consideradas, sientan la actual doctrina juris­pru­dencial civil que coordina preceptos del Código Civil y de la Ley Hi­po­tecaria tan esenciales como los artículos 606, 608, 609 y 1473 del pri­mero y 32, 33 y 34 de la segunda.

No es menos evidente que para sentar jurisprudencia tuvieron una im­portancia esencial las muy numerosas aportaciones de la doctrina cien­tí­fica, civilista e hipotecarista, con una especial atención a las tesis “mo­nistas” y “dualistas” que, contra todo lo que se diga, han venido enri­que­­­­­ciendo el panorama investigador hasta un grado probablemente inal­canzable de no haber mediado la pasión que a veces ha presidido la po­lé­mica entre los autores partidarios de una u otra tesis. Es justo, pues, que en estas líneas se rinda tributo a todos ellos pidiendo disculpas por omitir una lista de nombre ilustres que desbordaría los modestos límites de este trabajo…»

En cualquier caso, aunque hubiese otros autores precedentes, lo que re­sulta notorio es que J. M. GARCÍA fue el mayor y mejor defensor de la te­sis dua­lis­ta, no sólo en cuanto a claridad –como reconoce CELESTINO– si­no también en cuanto a brillantez.

Puede que en algún punto de su obra haya mostrado algo de pasión. Así, en su “Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario”, tomo II, al final de la página 82, puede leerse:

«La tesis monista del tercero hipotecario y algunos autores dualistas que traicionan su credo en este punto, explican la adquisición del tercero del artículo 32 como una adquisición a non domino, por entender que se trata de una adquisición derivada de quien había ya dejado de ser dueño por haber transmitido el inmueble a otra persona.»

Quizá el usar el verbo “traicionar” sea un tanto exagerado. Pero, en es­te punto, PARDO NÚÑEZ no deja de irle a la zaga. En efecto, en la nota 78 nos ha­bla de “los secuaces de la teoría monista” y hay que observar que, se­gún el Diccionario de la R.A.E., secuaz es el que sigue el partido, doc­trina u opinión de otro, con un sentido peyorativo, pues son sinónimos “es­birro”, “seguidor” (hoy en desuso), y “acólito” (también en desuso).

Como es sabido J. M. García defiende que en el artículo 32 de la Ley Hipotecaria y en el 1473.2 del Código civil hay una adquisición a do­mi­no, para lo cual se basa en diversos argumentos, que no voy a repetir aquí.

Pero sí diré que, en la discusión parlamentaria del Código civil, sesión del 10 de abril de 1889, contestando a AZ­CÁRATE, dijo GERMÁN GAMA­ZO –como de­fen­­sor del Código civil–, entre otras cosas:

El ar­ti­culo 1.473, define cuando debe considerarse trans­mi­tida la pro­piedad y a favor de quien, en el caso de distintas ena­je­na­cio­nes, por­­­­que la inscripción es la notificación más solemne y mas per­fecta.

Hace más de medio siglo, decía NÚÑEZ LAGOS que, conforme al ar­tí­cu­lo 1.473, “la propiedad pertenecerá al adquirente” que antes la haya ins­crito en el Registro. Es un precepto atributivo de la propiedad. La ins­crip­ción en este caso es modo de adquirir el dominio –“por la ley”, artículo 609– in loco traditione.

Y como dice J. M. GARCÍA –obra citada, página 81– “El texto del ar­tículo 1473 es lo suficientemente claro… pues dice tajantemente que la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Regis­tro. Luego, si pertenece a ese adquirente, es que no se trata de venta de co­sa ajena, pues sabido es que, si se vende una cosa ajena, no hay trans­ferencia de propiedad.

En el mismo sentido el Catedrático de Derecho civil LALAGUNA DO­MÍNGUEZ:

«En coherencia con el valor asignado a la tradición como determinante de una primera transmisión, se llegará por algunos autores a la conclusión de que, al haber perdido el vendedor la propiedad, la atribución del domi­nio al segundo comprador, que inscribe, será una adquisición a non domi­no. En este sentido, LACRUZ BERDEJO (se entiende que, como consecuen­cia de la tradición, el vendedor ha transmitido el dominio, y que, cuando ya no es propietario vuelve a vender, el segundo comprador que inscribe adquiere a non domino), AMORÓS GUARDIOLA (que, al referirse a las ven­tas sucesivas de un inmueble hechas a distintos compradores por quien aparece como dueño, aunque deje de serlo como consecuencia de la primera venta), y RUBIO GARRIDO.

El que se admita la posibilidad de que la propiedad se adquiera me­diante tradición por un primer comprador y que, por aplicación del artí­culo 1.473.2, la adquiera luego un segundo comprador que con buena fe inscriba su título en el Registro no puede, lógicamente, conducir a la con­clusión de que este segundo comprador adquiere a non domino. Para lle­gar a esta conclusión se utiliza la idea de tradición en el sentido de que su efecto típico “consiste en que la atribución del derecho al adquirente im­plica, correlativamente, la pérdida del mismo derecho en el trans­mi­tente. Sin este doble efecto correlativo, aunque medie entrega de la cosa, no hay propiamente hablando tradición. La entrega no significa tradición y, con­si­guientemente, el efecto de la entrega no puede ser el de la adqui­sición del derecho, sino simplemente de la posesión de la cosa” (GARCÍA-BER­NARDO LANDETA). Dice LALAGUNA que no se tiene en cuenta que, en la doble venta inmobiliaria, cuando el comprador entra en posesión de la fin­ca, pero no inscribe, no adquiere la propiedad, que según el Registro sigue correspondiendo al vendedor cuando procede a realizar la se­gunda venta. Esta segunda venta es la que pone fin al conflicto, que es la fina­lidad a que responde el artículo 1.473.2 del Código civil al decir que la pro­piedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Regis­tro.» Advierte a este respecto GARCÍA GARCÍA: «Luego, si pertenece a ese adquirente, es que no se trata de venta de cosa ajena, pues sabido es que, si se vende una cosa ajena, no hay transferencia de propiedad».

«La confusión entre el supuesto de doble venta y el de venta de cosa aje­­na se produce generalmente en casos de doble venta inmobiliaria, cuan­­do se da por supuesto que el comprador, por el sólo hecho de haber ad­quirido la posesión (que se entiende como equivalente de la tradición), ha adquirido la propiedad, cuando lo cierto es que el vendedor, que sigue figurando como titular inscrito en el Registro, sigue siendo propietario erga omnes. Por ello, la propiedad se transmitirá no al comprador que de buena fe ha sido el primero en tomar la posesión sino al comprador que de buena fe ha sido el primero en realizar la inscripción registral. En este caso, cuando el segundo comprador inscribe, el vendedor no ha dejado de ser propietario, aunque la posesión la tenga el primer comprador. Es ob­vio que resultaría inexacto decir que la propiedad del comprador preferido es consecuencia de la venta de una “cosa ajena”.

Cuando la jurisprudencia y un sector de la doctrina propone como pre­supuesto de aplicación del artículo 1.473 la premisa de que al celebrar la segunda venta no se haya consumado la primera, se entiende general-mente por venta consumada la que se produce mediante la tradición, a lo que se anuda como consecuencia que la posteriormente celebrada lo es de cosa ajena, que se deja fuera del ámbito del artículo 1.473.

El planteamiento con el que se trata de mantener en su integridad el valor traslativo de la tradición en la doble venta sucesiva, hasta que se produce la decadencia del título del adquirente cuando entre en conflicto con la adquisición del comprador que primero inscribe, resta claridad a la explicación del problema de la doble venta, que se resuelve con los mis­mos criterios de preferencia, tanto en un ordenamiento que adopta como sistema general de transmisión del dominio la adquisición mediante tradi­ción, como en un ordenamiento en que la tradición no existe y la transmi­sión del dominio se produce en virtud del solo consentimiento contrac­tual. Que la atribución de la propiedad por preferencia adquisitiva en vir­tud del artículo 1.473 del Código civil y la adquisición “por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”, conforme al artículo 609 del Código civil, son cuestiones diversas que se pueden apreciar en el hecho de que un idéntico régimen de doble venta pueda coexistir en el ámbito de sistemas de transmisión de la propiedad tan heterogéneos como el de nuestro Código civil y el Proyecto de 1851.»

Sin embargo, en contra, siempre puede decirse que el artículo 1.473 habla del “adquirente que antes la haya ins­crito”. Por consiguiente, dicho artículo no regula un conflicto entre com­pra­­dores sino entre “adqui­ren­tes”. No se trata, pues, de una doble venta si­­no de una doble disposición.

Por lo expuesto tampoco puedo darle la razón a PAU PEDRÓN cuando dice:

En su opinión, “el artículo 1.473-II, por su ubicación dentro del Libro IV del Código civil, relativo a las obligaciones y contratos, hace re­fe­ren­cia a supuestos de doble venta, pero no de doble disposición sobre una mis­­­­ma cosa originariamente propia (es decir, dobles o múltiples trans­mi­siones de posesión real o ficticia) subsumibles en el artículo 606 C.c. (ar­ti­culo 32 LH). En otras palabras, el art. 1473.2 C.c. hace referencia a su­puestos en los que un mismo vendedor realiza un segundo contrato de com­­praventa, cuando todavía no ha sido consumado el primero por la en­tre­ga de la cosa y en los que el comprador que devenga propietario, ad­qui­rirá el dominio. En este supuesto particular, entiende PAU, que la ins­crip­ción es constitutiva del dominio. El Código relega la tradición ins­tru­men­tal a favor del segundo o posterior comprador, como medio  para que éste ad­quiera el dominio frente al primer comprador y exige la ins­cripción en el Registro (bien de inmatriculación, bien de inscripción posterior). «En el caso de la doble venta, no es que se niegue a la escritura pública su efi­ca­cia traditoria –el art. 1.473-2 no deroga, siquiera cir­cunstancial­men­te, el art. 1.462–, sino que se niega su suficiencia para decidir a quien co­rres­pon­­de la propiedad en el caso de doble venta». Las formas des­ma­te­ria­li­za­das de tradición no son suficientes para despejar la incertidumbre de quien sea el propietario y el legislador exige una forma más eficaz de pu­blicidad: la inscripción en el Registro…”

Y sigue diciendo:

“Esa eficacia cons­ti­tu­tiva en el caso de la doble venta se produce tam­bién tratándose de in­ma­tri­cu­la­ción: no porque el comprador sea “ter­cero latino” del art. 32 de la Ley Hi­po­tecaria (este tercero tendría que reunir, en mi opinión, los mis­mos cua­tro requisitos del artículo 34 –me confieso ra­dicalmente monista–), sino por­que el comprador, en el caso de la doble venta no es tercero hi­po­te­ca­rio, sino que es segundo, es parte que contrata con un verus dominus –no se ha realizado una transmisión de dominio anterior, sino sólo un contrato de compraventa anterior–.

El comprador no realiza una adquisición a non domino –para cuya pro­tección será necesaria una previa situación registral concorde– sino que realiza una adquisición a vero domino, para cuya consolidación sólo exige la Ley –razonablemente– que se publique frente a todos, sea me­diante ins­cripción primera o mediante inscripción posterior…”

Resulta obvio que sí solamente hay una compraventa anterior –sin tra­di­ción–, al se­gundo comprador que desconozca esa compraventa e ins­cri­ba la suya, le pertenecerá la propiedad de la cosa ven­dida, conforme al prin­cipio “prior in traditione, potior in iure”, que no es más que una con­secuencia de la llamada “Ley Quotiens”, y que PAU no menciona. Sí, en cambio, se refiere al fundamento de que el artículo 1.473-II del Código civil esté situado en el Libro IV, dedicado a las obligaciones y contratos, lo cual no me parece convincente:

Porque, aparte de la simple mención que de la tradición hace el ar­tículo 609, ¿dónde se regula la tradición? Todos los autores coinciden en que se regula en los artículos 1.462 y siguientes, que figuran en el Libro IV del Código civil.

En la sesión parlamentaria del 10 de abril de 1889, contestando a AZ­CÁRATE, dijo GERMÁN GAMAZO –como defensor del Código civil–:

«La tradición no es la entrega (?); la tradición es y ha sido en todo el cur­so del Derecho el acto de poner a la disposición, de colocar bajo la dis­ponibilidad de una persona la cosa que se le quiere entregar; y porque S.S. confundía la tradición con la entrega, por eso hizo aquellos argumentos que en su clarísimo juicio no hubiera hecho en otro caso; por eso úni­ca­men­te pudo decir que era un galimatías el “TRATADO” (?) de la tradición desenvuelto en el libro 2º (?) y en el libro 4º al tratar de los contratos de compraventa; porque no se fijaba su señoría en que las distintas formas de tradición, incluso aquella del consentimiento de las partes que su señoría traducía equivocadamente, están todas comprendidas dentro de los ar­tí­culos del título que trata de la compraventa, y si bien no se llama tradición simbólica, ni tradición “brevi manu” o tradición “longa manu”, ni “cons­ti­tu­tum possessorium”, son todas ellas y no pueden ser otras, porque res­ponden a la idea del legislador de dar a entender que lo que se refiere es la demostración pública y solemne de que se ha puesto a disposición del adquirente la cosa que por el contrato de compraventa se había intentado transmitir. Y hecha esta aclaración, resultan perfectamente inteligibles to­dos aquellos artículos que a S.S. le parecían un verdadero embrollo, como decía ¿pues si hay inscripción, para que la tradición?

¡Ah, señor Azcárate! la inscripción es ya un acto de dominio, al cual pre­cede la tradición. Cuando aquella tiene lugar, ésta se ha realizado por el otorgamiento de la escritura pública y por la entrega de esta escritura (??); forma que no tiene nada de original, que era de nuestro derecho an­ti­guo, que era del derecho romano y de otros derechos, y de aquí la tra­di­ción simbólica que se hace de las cosas inmuebles y de aquellas que no se pueden poner materialmente a la disposición del adquirente; pero des­pués de la tradición viene la inscripción, que es el primer acto del ad­qui­rente para asegurar respecto a la propiedad inmueble la efectividad del contrato por el cual se le ha transmitido; y así se explica muy bien el ar­ti­culo siguiente, 1.473, que define cuando debe considerarse trans­mi­tida la propiedad y a favor de quien en el caso de distintas ena­je­na­cio­nes, porque la inscripción es la notificación mas solemne y mas per­fecta. Pero cuando no hay inscripción ¿dónde debe acudirse? Pues in­du­da­ble­men­te a la escritura más antigua, a la tradición simbólica de fe­cha más re­mota. Esto demuestra la perfecta conformidad en que se halla lo hecho en el Código con la base, con el derecho tradicional español y con el ver­da­de­ro derecho filosófico de todas las partes. Porque no me cansaré de re­pe­tir­lo: S.S. pretende que esto se ha tomado del Código ar­gen­tino, y no era me­nester; antes, al contrario, el Código argentino lo ha tomado de nuestras leyes de Partida y de la Instituta.»

También dice PARDO NÚÑEZ, en el mismo apartado:

«Al contrario de lo que pasaba en otros sistemas de corte ger­mánico (que NÚÑEZ LAGOS con envidiable precisión semántica llamó de «ins­crip­ción substantiva»), en el nuestro, los títulos, por inscritos que es­tén, si son nulos, no dejan de serlo. El artículo 33 [la inscripción no convalida los actos o contra­tos inscritos que sean nulos con arreglo a las leyes] in­tro­dujo así una excepción al 23: los títulos inscritos, por el hecho de estar­lo, no se transforman en válidos y, por tanto, perjudican a tercero.» (¿?)

Por una parte, no fue NÚÑEZ LAGOS el primero que habló de inscrip­ción sustan­tiva.

Decía BIENVENIDO OLIVER –Derecho inmobiliario, página 320–:

“La cuestión planteada por PERMANYER tenía un alcance y tras­cen­den­cia difícil de comprender a primera vista, pues lo que en el fondo deseaba sa­ber el sabio profesor y lo que preguntaba a la Comisión y al Gobierno era si la nueva Ley se redactaría conforme al sistema germánico, que atri­buye fe pública o eficacia sustantiva a los asientos del Registro, o con­for­me al sistema francés, que sólo concede a tales asientos el valor de una con­dición externa, una mera formalidad sin virtualidad alguna propia res­pecto de los derechos que constan en los mismos.”

La eficacia sustantiva de los asientos implica la sustantividad de los mismos.

Por otra parte, creo que PARDO NÚÑEZ tuvo un simple error, pues creo que lo que quiso decir es que “los títulos [nulos] inscritos, por el hecho de estarlo, no se transforman en válidos y, por tanto, NO perjudican a tercero.”

 

Apartado II DUALISMO EN LA LEY DE 1861

Casi nada que objetar a este apartado. Lo único discutible es que PAR­DO NÚÑEZ acepta el concepto de tercero del artículo 27 de la Ley, cuan­do, en realidad, se trata de uno de los preceptos más discutidos por la doc­trina.

La L.H. de 1861 definía al ter­cero, de ma­­nera poco afortunada, en su art. 27:

«Para los efectos de esta Ley se considera como tercero aquel que no hu­biera intervenido en el acto o contrato inscrito.»

La imprecisión de este artículo y la circunstancia de ser empleada la pa­labra tercero en la Ley con expresiones no muy concordantes entre si, pro­vocaron una gran desorientación en la doctrina y dieron lugar a que se crease alrededor de su concepto tal confusión y tales dificultades, que hicieron de él unas de las materias más obscuras de nuestro D.º inmobiliario.

El art. 27 presentaba varios motivos de crítica:

En primer lugar, se dijo que no debió pretender definir el tercero, pues no es mi­sión de las leyes dar definiciones. Estas corresponden a la doc­trina científica y no a las leyes.

En segundo lugar, aunque era un precepto breve, su redacción no era la ade­cuada:

– Decía «se considera tercero», por lo que parece que aludía a un tercero fic­ticio.

– Hablaba de «intervenir», con olvido de agregar el concepto de «par­te», ya que lo que ca­rac­te­riza al tercero es no intervenir como parte.

– Decía que es el que no haya intervenido en el «acto o contrato», cuando el ter­cero es un concepto que juega en una gran variedad de su­puestos.

– Se refería, por fin, al que no haya intervenido en el «acto o contrato inscrito». La última palabra «inscrito» constituía lo más confuso del pre­cepto. Se vio que, in­ter­pretando literalmente el art. 27, resultaba que los terceros del art. 23 (actual 32) no estaban comprendidos en la defi­nición del art. 27, pues los terceros del artículo 23 lo eran precisamente respecto al acto o contrato NO inscrito.

Se entendió que el tercero del art. 23 –actual 32– era el que había inscrito, pues, si no fuese así, el conflicto tendría lugar entre titulares no inscritos y se regiría por las normas del Derecho civil. En efecto, si el tercero, a que alude el actual art. 32, no ha inscrito, el otro titular, el del art. 27 –según la propia letra del precepto–, tampoco ha inscrito. De esto volveremos a ocuparnos en otro apartado.

Partiendo, pues, de esta base, de que el tercero del art. 23 es un titular que ha ins­crito, nos encontrábamos con que el art. 27 nos hablaba del tercero como el que no ha sido parte en el acto o contrato inscrito.

Un cierto sector doctrinal llegó a entender que en el art. 27 había una errata, pues en realidad quería decir que “tercero era el que no había in­tervenido en el acto o contrato no inscrito”.

Los criterios de la doctrina, para explicar un artículo tan misterioso, fueron muy diversos. Una gran mayoría de autores prescindió de él, es­ti­mando que era imposible formar un concepto único del tercero, o bien que era necesario construir diversos con­ceptos del tercero.

Sin embargo, Gómez de la Serna y Martínez Moreda la encontra­ban jus­ti­fi­cado.

Según Martínez Moreda el tercero de la Ley hipotecaria no es el de las leyes civiles, por ejemplo, el que no es otorgante de un contrato o no ha tomado parte en un acto. En la Ley hipotecaria es un supuesto ne­ce­sario que ese acto o contrato se halle inscrito; la inscripción es el fun­da­mento de donde adquiere vida y realidad el tercero que estudiamos; sin ella, el concepto pierde su valor técnico y especial, de suerte que si no hay inscripción no hay tercero a los efectos del régimen hipotecario. Ahora bien ¿a que acto o contrato inscrito se refiere el art. 27 para saber quién es el tercero?

«Creemos que a los que son origen o causa de la acción que a virtud de ellos puede ejercitarse, y en los cuales no ha intervenido el tercero. Por ejem­plo: dice el art. 36 (hoy 37) que las acciones rescisorias o resolutorias no se da­rán contra ter­cero que haya inscrito su título. En este caso, la per­sona que inscribió el título es tercero con relación al contrato que dio origen a esa ac­ción rescisoria o re­so­lu­toria, en el cual no intervino; pero no es tercero res­pecto al acto que produjo la inscripción, porque con rela­ción a este acto inscrito serán terceros todos los demás extraños a él.

Del examen de todos los artículos de la ley hipotecaria que hablan de terceros –que son muchos– se deduce que «son terceros los no otorgantes, esto es, los que no han sido parte en el acto o contrato inscrito, del cual se deriva el derecho que les perjudica o les favorece mediante su ins­cripción.

Los conceptos favorecer y perjudicar, referidos a los terceros, son recí­pro­cos».

Se puede observar que, según Martínez Moreda, el concepto de tercero, en la Ley Hipotecaria, es ambivalente, pues ésta se refiere unas veces al tercero fa­vo­­recido, y otras al tercero perjudicado.

Posteriormente Morell –que debía de ser algo pesimista, pues sólo ha­­bla de per­judicar– nos dice que la ley, «unas veces llama tercero al que ins­cribe, al que perjudica, como puede verse en los arts. 34 al 38, siendo evidente que en estos casos el tercero a que la ley se refiere, no es el ter­cero definido en el art. 27, y otras veces, llama tercero a aquel que ni in­ter­vino en el acto o contrato, ni inscribió; y cuyo ti­tulo precisamente por no hallarse inscrito, no puede per­judicar al que inscribió». En el fondo, se trata de la misma distinción de MartÍnez Moreda, porque el ter­cero que con su inscripción perjudica a otro, es el tercero favorecido. También re­sul­ta evi­dente que Morell considera que el que perjudica y el perju­di­cado son terceros, cada uno respecto al otro.

Con la reforma de 1944-46, al suprimirse el art. 27, pasa a un segundo pla­no esta cuestión, aunque no deja de interesar a determinados autores.

ROCA-SASTRE MUNCUNILL –Tomo II, 1995, página 300, hacia el final, y en la página siguiente– nos dice que «los autores de la Ley de 1861 no estaban muy seguros acerca de la pertinencia de la palabra inscrito empleada por el artículo 27, y lo demuestra el hecho de que en uno de los libros de actas de la Comisión de Códigos que formuló la primera Ley Hipotecaria, figuran al final de la redacción del mismo precepto las palabras “acto o contrato no inscrito”, y así se produce la Exposición de motivos de dicha Ley Hipotecaria de 1861, cuando al referirse a las antiguas leyes sobre Oficios de hipotecas expresa, con tono de sistema de transcripción, que “la falta de inscripción sólo puede alegarse por los perjudicados que no han sido parte en el contrato que dejó de inscribirse. Seguramente dicha vacilación obedeció a que, en cierta manera tan tercero en general, puede ser el que no ha sido parte en un contrato inscrito como en un contrato no inscrito…»

Al final de la página 300, en la nota 266, cita a DUALDE. Este dice que la censura más grave que podía dirigir contra la Ley Hipotecaria es que dada la de­­finición de tercero como un sujeto que no interviniera en un contrato ins­cri­to, o sea, que mora en un extrarradio registral, y que la Ley se había hecho pa­ra proteger al tercero. Evidentemente, nada más ajeno a la Ley Hipotecaria que proteger a quien camina fuera del sagrado ámbito creado por ella; pero así resultaba de la definición de tercero y de la enunciación del propósito. Dada aquella definición, lo único que podría decirse es que la ley se proponía per­judicar al tercero. Y ¿cómo el exclusivo o esencial funda­mento de una ley pue­de consistir en perjudicar a alguien?

 

Apartado III LAS PRIMERAS INSCRIPCIONES EN LA LEY DE 1861

Lo que puede admitirse, con algunas reservas, es que, como dice PAR­DO NÚÑEZ, «la dis­cusión entre “monistas” puros del 34 y “dualistas” pu­ros del 32, al final, se reduce casi exclusivamente a la eficacia que hay que reconocer al asiento de «inmatriculación» (es decir, al asiento de tí­tu­los sobre fincas que acceden por primera vez al Registro)…

Los asientos en los nuevos libros se sustentaron directa e inten­cio­na­da­mente en los de Contadurías, por lo que nunca pudo haber pasado por la cabeza del legislador dar a las primeras inscripciones (llamadas hoy co­múnmente de «inmatriculación») tratamiento distinto a las demás (pos­teriores). Mal, evidentemente, podría proteger el entonces 23 (hoy 32) a los «inmatriculantes» si no los había…»

Pues esto no me parece exacto:

Creo que aquí podría discutirse si es importante la “mens legislatoris”.

En este caso hay diversas razones para que la mente del legis­la­dor no sea tenida en cuenta, pues se basaba en criterios equivocados:

–En primer lugar, si el legislador pensaba que los nuevos libros se iban a sustentar en los de las Contadurías, es que desconocía completamente la rea­lidad, pues la inmensa mayoría de la propiedad permanecía ajena al sis­te­ma de las Contadurías.

Ya en la discusión parlamentaria entre PERMANYER y ORTIZ DE ZÁ­RA­TE, había dicho este último: «la mitad de los propietarios de España se encuentran en ese caso…» (es decir, que no tienen título escrito). Pero, creo que se puede decir que, aunque lo tuviesen, un porcentaje muy alto no lo inscribía.         

Esto pude comprobarlo en el Registro de la Pro­­­pie­­dad de Ponferrada –cuya extensión territorial era enorme–, en él que, estando yo, se hizo la entrega al Archivo Histórico Provincial de los libros de las Contadurías, que serían unos veinte. ¿Qué porcentaje de pro-piedad es­ta­ría inscrita en ellos? Creo que no llegaría al uno por ciento, y, en el mejor de los casos, no pasaría del cinco por ciento.

–En segundo lugar, el contenido de las Contadurías era desordenado y ca­ótico, puesto que en sus libros se copiaban literalmente todas las estipu­laciones de los documentos, sin que se ejerciese previa censura de carác­ter jurídico o se seleccionase su contenido.Es más, en las Contadurías se debieron de inscribir muchos actos y cotratos, que no tendrían acceso a los nuevos libros. Esto se deduce de varias Resoluciones, entre las que po­­­­demos citar:

Resolución de 23 de marzo de 1864.– Esta Dirección general ha dis­puesto aprobar en todas sus partes el acuerdo de V.E., fecha 19 de febrero último, dictado en méritos de la consulta del Registrador de Escalona de 29 de enero anterior.– Sr. Regente de la Audiencia de Madrid.

El Regente de la Audiencia; considerando: Que el arbolado es una ane­xi­dad del terreno en que radica, y que, por lo tanto, no es posible ins­cri­bir­lo, sin que se halle previamente inscrito el suelo…

Me imagino que al Registrador se le había presentado una escritura en la que solamente se transmitía el arbolado.

Resolución de 9 de septiembre de 1864.– En vista de una instancia de D. Joaquín Chinchón, Notario de Aranjuez, acerca de sí debían inscribirse en el Registro de la propiedad los cajones de madera de la plaza y mer­ca­­do de Aranjuez; la Dirección, de conformidad con lo dispuesto clara y ter­­mi­nantemente en el artículo 1º de la Ley Hipotecaria y en su Re­gla­mento, acordó: Que no deben inscribirse en el Registro de la propiedad dichos ca­jones de madera; aun cuando antes se registraban, y se paga de­re­cho a la Hacienda por el traspaso de los mismos.

Lo raro de esta Resolución es que la consulta la hace el Notario, y que pa­rece un tanto irrisoria. Lo que, en cierto modo, la salva es la confusión que hubo en los primeros tiempos de aplicación de la Ley. Cuestión dis­tinta es que hubiese una concesión administrativa respecto a los dichosos cajones.

–En tercer lugar, el legislador desconocía también la forma en que se llevaban las Contadurías, y esto nos lo relata muy bien PAU PEDRÓN en su “Historia del Colegio de Registradores de España” –página 15–:

«Cuando el 8 de febrero de 1862, los Registradores tenían que empe­zar a aplicar la Ley hipotecaria, no habían logrado deducir con precisión cua­les eran los derechos vigentes según los libros de las Con­ta­durías. Y no ha­­­bían logrado recomponer los índices con precisión. El go­bier­no consi­de­ró que debía aplazarse hasta agosto la entrada en vigor de la ley, pero antes de presentar el proyecto de ley consultó al Congreso; los diputados sugirieron un aplazamiento más largo: hasta enero de 1863.

Entre tanto, el 30 de eneero de 1862, el primer Director General, Fran­cisco de Cárdenas, renunció al cargo, considerando, probablemente, que la situación no tenía remedio.

Los Registradores advirtieron al gobierno que el nuevo plazo seguía sien­­do excesivamente breve. El gobierno consultó a la Comisión de Có­di­gos, y la Comisión sugirió que los Registradores hicieran anota­cio­nes pre­ventivas por imposibilidad. Efectivamente, la Comisión reconocía que la imposibilidad, con carácter transitorio, existía: no era tarea fácil extraer de los documentos heterogéneos de las Contadurías la situación exacta de los inmuebles, y por tanto no podía inscribirse con seguridad los nuevos títulos que se presentaban.

Pero el Ministro de Justicia, Santiago Fernández Negrete, no quiso pro­­­­­­poner un plazo mayor. Temía que si se aplazaba la entrada en vigor de la ley hipotecaria a un momento en que él, previsiblemente, no iba a ser mi­­nistro, todos los esfuerzos realizados podían resultar vanos: un nuevo go­­bierno podía acoger la legislación hipotecaria con indiferencia o in­clu­so con hostitlidad, y dejarla de lado.

Lo cierto es que la ley hipotecaria entró en vigor, pero a traves de cien­tos de anotaciones preventivas por imposibilidad del Registrador que lle­naron los primeros folios de los primeros libros…»

Finalmente, con arreglo al texto inicial de la Ley y su sistema de en­tra­da en vigor, si alguien adquiría el 1 de marzo de 1863 no podía inma­tri­cu­lar porque se lo impedía el artículo 20; necesitaba inscribir primero el tí­tu­lo de su transmitente. Pero cuando se decreta la prórroga del plazo de un año para inscribir los títulos anteriores a la entrada en vigor de la ley, nos encon­tramos con que el título de 1 de marzo de 1863 es un título ante­rior que puede causar por sí sólo una primera inscripción. Si el artículo 23 no había sido objeto de prórroga, ese (ahora sí) inmatriculante que ha­bía adquirido después de la entrada en vigor de la Ley podría ser un ter­cero latino.

En efecto. En la obra de La Ley Hipotecaria, parte segunda, en la pá­gi­na 608, nos presenta GÓMEZ DE LA SERNA el siguiente modelo de ins­crip­ción número 1, es decir, de inscripción primera:

«Finca número diez

Casa llamada del Abogado, sita en esta villa, calle de Labradores, nú­mero treinta y uno de la manzana diez. Linda por la izquierda con la de Francisco Rodríguez, número treinta y tres; por la derecha con otra de Do­ña Teresa Ruiz, número veintinueve; y por la espalda, con tierra de Doña María de los Dolores Rodríguez. Tiene de fachada y espalda treinta y tres pies y de fondo setenta, incluso el patio, que medidos geométri­ca­mente, componen un área plana de dos mil trescientos diez metros cu­adrados y además el grueso de paredes y medianerías, y se compone de planta baja y piso principal, con un granerito sobre parte del mismo. No resulta gravada con carga alguna.

1. Narciso Lara y Martínez, de treinta años, viudo, propietario, vecino de la Granja de Rocamora, adquirió dicha finca por herencia de su padre D. Eduardo Lara y Ochoa, y la vende a D. Hilario Gómez y Molina, de cuarenta años, casado, abogado y propietario, vecino de Madrid, por pre­cio de treinta y tres mil reales, que han sido pagados al contado en mo­nedas de oro, de cuya entrega da fe el Notario.

El expresado D. Hilario Gómez inscribe su dominio.

Todo lo referido consta de la escritura de venta otorgada en esta villa, a siete del mes actual, ante el Notario D. Pascual Alonso, la cual ha sido presentada en este Registro a las dos del día doce del mismo, según resulta del asiento número diez y siete, folio tres, tomo segundo del Diario.

Pagado por derecho de hipotecas seiscientos sesenta reales, según la carta de pago expedida en trece del mes actual, que queda en mi poder, señalada con el número veinte, en el legajo de su clase, número cinco.

Y siendo conforme todo lo dicho con los documentos a que me refiero, formo la presente en Dolores a quince de septiembre de mil ochocientos sesenta y cuatro.–José María Alonso.– Honorarios, tantos, con arreglo al número dos del arancel.»

A continuación de dicho asiento consta lo siguiente:

(Dos diferencias se advierten sobre los dos modelos que anteceden: la fecha de la carta de pago del impuesto hipotecario y el número del legajo donde queda archivada. En el modelo oficial no se hace mención de la fecha de dicho documento, y nosotros lo hemos hecho cumpliendo con lo dispuesto en la regla 10 del artículo 25 del Reglamento. Tampoco se ex­pre­sa en el primero el núm. del legajo, y nosotros lo hemos puesto porque así se ha verificado en el modelo oficial núm. 5º al citar el mandamiento judicial que se supone quedar enlegajado. Esa cita puede conducir a la claridad y la consideramos útil.)

En la página 610 de la misma obra, también nos encontramos con otra inscripción número 1, es decir, otra inscripción 1ª:

«Finca número catorce.

Casa sita en esta ciudad, calle de Santa Ana, número diez, manzana cua­renta. Linda por la izquierda con otra de D. Alberto Rubio y Cabello, número ocho; por la derecha, con otra de D. Facundo Mora y Santonja, número doce: y por la espalda con el descubierto de la de D. Alejandro Corvera y Aguado. Tiene de fachada y testero cincuenta y cinco pies, y de fondo setenta y dos, incluso el patio, y forma un área de tres mil novecientos sesenta pies cuadrados. Se compone de piso bajo, principal y segundo, y no está afecta a ninguna carga.

1. Isidoro Moriano y Roda, de treinta y tres años, casado, médico, ve­ci­no de esta ciudad, la adquirió por herencia de su padre Don Marcelino Moriano, y la vende a D. Blas Pardo y Moscoso, de cincuenta años, viu­do, cirujano, de la propia vecindad, por el precio de doscientos mil reales, de los cuales ha satisfecho cien mil en monedas de oro y plata, de cuya entrega da fe el Notario, y los otros cien mil se ha obligado el comprador a satisfacerlos en el término de un año, que vencerá en cinco de octubre del próximo venidero, sin devengar interés.
2. Blas Pardo inscribe su título de compra-venta.

Todo lo referido consta en la escritura otorgada en esta ciudad, a cinco del mes actual, ante el Notario D. Manuel Estrada, cuya copia ha sido pre­sentada en este registro el día de ayer, a las once de la mañana, según re­sul­ta del asiento número trescientos, folio treinta, tomo segundo, del Dia­rio.

Pagado por derecho de hipotecas cuatro mil reales, según la carta de pago expedida en este día, que obra en mi poder, señalada con el número ciento, en el legajo de su clase, número seis.

Y siendo conforme todo lo dicho con los documentos a que me refiero, firmo la presente en Cuenca, a doce de octubre de mil ochocientos sesenta y tres.– Carlos Romero.– Honorarios, tantos, con arreglo al número dos del arancel.»

A continuación, se dice:

(Cuando se pague la parte del precio aplazada, se pondrá una nota marginal semejante á la que puede verse en la página 76.)

Estos modelos suponen una aplicación de lo que después se denominó sistema de las fechas-tope, el cual usó el legislador español en diversas ocasiones, y que no tiene nada de extraño.

 

Apartado IV UNA LEY «DISTINTA E INDEPENDIENTE»

Es dudoso que pueda darse la razón a PARDO NÚÑEZ, en este punto, que cita el texto de varios pá­rrafos de la Expo­sición de Motivos:

«El legislador al hacer cambios, aunque sean tan profundos como los que propende el pro­yecto, debe ante todo respetar los derechos adquiridos … Para hacer ese tránsito sin violencia ha sido necesario descender a mu­chos porme­nores. Puede considerarse esa parte del proyecto como una ley distinta e inde­pendiente de la de hipotecas que lejos de tener como es­ta un carácter de perpetuidad, es pasajera porque se limita a salvar los de­rechos adquiridos a la sombra de la legislación que ahora concluye»

Los dos siguientes creo que son importantes:

«¿Podía adoptarse esta regla (irretroactividad de la ley) de un modo ab­soluto e incondicional –continuaba la Exposición– tanto respecto a los mis­­mos derechos creados como a la forma de su existencia? Responder afir­­­­mativamente a esa pregunta equivaldría a anular el proyecto, dejando el crédito territorial en sus actuales condiciones (…). ¿Habían de seguir per­­­petuamente como vivos derechos descono­cidos, cargas extin­gui­das, pe­­­ro que por la imperfecta organización de los archivos o por el des­cuido de los interesados o por su larga antigüedad aparecen aún como exis­ten­tes? La comisión no teme asegurar que a creerse esto, y decidirse así, se­rían escasos los bienes que producirían los nuevos registros (…). No es esto lo que el Gobierno se propone (…)».

«Respétense enhorabuena –continuaba la Exposición– los derechos: la comisión no puede proponer que uno solo sea violado. Pero no es viola­ción cambiar la forma de hacerlos efectivos que es lo más grave que se pro­pone en el Proyecto. No deben sacrificarse en verdad los derechos ci-viles invocando el nombre del interés público; pero tampoco es lícito a los particulares dejar de hacer cuanto salvando sus derechos exija la sociedad pa­ra conciliarlos con el bien general. Necesario es no confundir los dere­chos adquiridos con las formalidades que se establecen para conservarlos (…). Sujetar a ciertas formalidades la declaración y conservación de de­rechos preexistente, no es anularlos».

«De todos modos es claro –así concluía la Exposición de Motivos de la Ley de 1861– que la inscripción nueva que se haga no debe ser de me­­­jor condición que las hechas oportunamente en adelante y que no pue­de por lo tanto perjudicar a tercero sino desde el día de la inscripción».

Desechada la pena de nulidad, las primeras inscripciones de do­mi­nio –al contrario de lo que pasaba con las de posesión (que no «per­ju­di­caban al verdadero propietario» ni a quienes «acreditasen mejor dere­cho»)– perju­­dicaban por tanto a terceros civiles que descuidasen inscribir sus títulos en plazo. El propietario que incumplía la carga de inscribir y permitía que un extraño se adelantase, no podía quejarse. Debía imputarse a sí mismo, es decir, a su propia desidia, a su conducta negligente, ese re­sultado.

En mi opinión creo que la Ley era única, diga lo que diga su Exposi­ción de Motivos. Pero como había que resolver los problemas de Derecho transitorio, en vez de utilizar las “Disposiciones transitorias”, que hoy son el pan nuestro de cada día en todas o en casi todas las leyes, la única Ley de 1861, dedicó sus dos últimos títulos a esta materia: el XIV “De la ins­cripción de las obligaciones contraídas y no inscritas antes de la publi­ca­ción de la presente Ley” –artículos 389 a 410, ambos inclusive– y el XV “De los libros del Registro anteriores a esta Ley y su relación con los nue­vos” –artículos 411 a 416, también ambos inclusive–.

 

Apartado V DERECHO TRANSITORIO

Muy buena la exposición de PARDO NÚÑEZ.

Destaco el siguiente párrafo:

«… solo perjudican a terceros (es decir, a quienes no hu­biesen sido par­te en el primer acto o contrato) los títulos inscritos. Un re­sultado que con­cordaba con el conciso pero terminante mandato del que era precepto fun­damental de la primera Ley Hipotecaria, el 23, y con otro no menos fun­da­mental (34.2), de atormentada vida, que no admitían más que una ex­cep­ción (34.1), impuesta por el nuevo ángulo de visión que ha­bía im­puesto la introducción del 33: los títulos no inscritos vencen a los que lo están solo en caso de que, «en virtud» de aquellos, sean nulos estos últi­mos (art. 34.1).»

 

Apartado VI LUCHA ENTRE CONTRADICTORIOS VÁLIDOS

Puede decirse lo mismo que respecto al apartado anterior.

Recojo lo que dice y me parece más importante:

«Podían resultar así de los libros del nuevo registro cadenas de títulos con­­tradictorias (no inscritos en las Contadurías), válidos aparentemente, con origen más o menos lejano en el tiempo, a veces desconocido, gesta-das en el periodo fatídico del año (plazo luego ampliado mediante suce­sivas prórrogas).

Cadenas que, después de la publicación de la Ley, podían prolongarse indefinidamente mediante nuevas transmisiones y cuya preferencia deci­día no el socorrido artículo 34.1, sino el 391 (variante del 23), que se ate­nía a la fecha del primer asiento (retrotraída en su caso, por previsión ex­presa del legislador, como pasaba en las Contadurías, a la de la escri­tura que lo causó e incluso –si constare en esta el título del transmitente– a la de la fecha de este).

El 391 fue así el instrumento utilizado por el legislador para eliminar la incertidumbre que generaba el periodo transitorio en que, para proteger los derechos adquiridos, se había dejado abierta durante un año la posibi­li­­dad de que accedieran a los libros del registro títulos no inscritos en las Contadurías, aunque fuesen contradictorios entre sí. Títulos que podían dar origen a cadenas (cada uno la suya) separadas e independientes, es decir, que discurrían en paralelo y por tanto sin causante común conocido.

Solo, finalizado el año de suspensión, con la entrada en vigor del 392, variante del 23, se volvieron imposibles las «inscripciones con efecto re­troactivo» permitidas entre tanto aquel no hubiera transcurrido.»

 

Apartado VII. ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY

Con razón dice PARDO NÚÑEZ:

«Concluido el periodo de gracia y sus sucesivas prórrogas –frente a los que por descuido u otra razón no utilizaron la posibilidad que se les había brindado de inscribir sus títulos manteniendo así la fuerza que les conce­día el antiguo Derecho– pasaron a operar con toda su fuerza y vi­gor los prin­cipios de oponibilidad (art. 392) y cierre registral (art. 35 del Re­gla­mento)…

La primera inscripción (la que merecía consideración de tal según las reglas de Derecho transitorio recogidas en el 392 y 391) se limitaba a decidir cuál era de mejor derecho cuando competían títulos válidos con­tra­­dictorios, incluso inscritos en plazo, procedentes del mismo o distinto cau­sante. Y lo hacía, como dijo lapidariamente la Exposición de Motivos de la Ley, sobre la base de que el que descuida la inscripción de título anterior, contradictorio en todo o en parte, se «presume que renuncia a su derecho en concurrencia con tercero que inscribe.

Las primeras inscripciones, sin embargo, como sabemos, no convali­da­ban los vicios de los títulos que las causaron por lo que podían ser anu­la­dos «en virtud» de otros, que hubiesen sido inscritos en el citado plazo (en que no operaba el principio de cierre: artículo 35 del Regla­mento). La du­da estaba en si, transcurrido el año, seguía siendo eso posible en caso de que se hubieran dejado de inscribir. Es decir, en el supuesto de que el impugnante por nulidad, con fundamento en su propio título, hubiesen de­jado pasar el plazo del año sin inscribir el suyo (arts. 358 y sigs.)»

 

Apartado VIII. LA FRONTERA ENTRE EL 23 Y EL 34

Creo que lo esencial que dice PARDO NÚÑEZ es lo siguiente:

«Cuando disputaban entre sí títulos contradictorios válidos (es decir, sin vicios de formación ni los de ellos ni los de sus antecesores) de­cidía su mejor derecho la primera inscripción en función de la fecha que debía reconocérseles según las normas de Derecho transitorio establecidas (arts. 391 y 392).

Pero el verdadero problema radicaba en si esa primera inscripción, con­­cluido el periodo transitorio, también purgaría las acciones de anula­ción que derivasen de otros títulos no inscritos en el plazo del año y, de ser así, si lo haría desde la fecha del asiento, esto es, sin necesidad de es­perar a que, con arreglo al 34.1, el titular inscrito trasmita su derecho y el nuevo adquirente inscriba su título.»

 

Apartado IX. LA FUERZA DE LA PRIMERA INSCRIPCIÓN

Hay que darle la razón a PARDO NÚÑEZ. Solamente recojo parte de su exposición para que el lector se entere:

«Por tanto como defiende J. M. GARCÍA, una era, en la Ley de 1861, la eficacia de la primera inscripción (regulada por los arts. 391 y sigs., y concordantes del Reglamento), por cierto, mucho más fuerte, y otra la de las practicadas con posterioridad a la primera, o subsiguientes.

Los títulos protegidos por esa primera inscripción, pasado el año, si eran válidos, no solo vencían a los contradictorios anteriores no inscritos (392) sino también, aunque, por causa de estos, fuesen nulos (o lo fuese el de cualquiera de sus causantes) (art. 309 del Reglamento). En este caso las acciones anulatorias no se paralizaban solo frente al tercero posterior –que adquiere de titular inscrito que inscribe su derecho (34)– sino que mo­­­rían ya ante el primer título inscrito…

La pri­me­ra inscripción practicada en los libros del nuevo Registro sumaba así, frente a títulos anteriores no inscritos, la fuerza del 23 y del 34.2 de la Ley.»

 

Apartado X. ACCIONES RESOLUTORIAS O RESCISORIAS

Con acierto dice PARDO NÚÑEZ que “el problema está tratado en la Ley con todo detalle en los artículos 347 y siguientes. Las acciones resolutorias y rescisorias que, por no haberse cumplido la condición de que dependan, no fuesen exigibles en el plazo del año, y cuyos titulares tampoco pidiesen en ese plazo la conversión de sus derechos en hipotecas especiales, subsisten solo entre partes (esto es, frente al «obligado») y no alcanzan al tercer poseedor. Por tanto, el propietario queda liberado sin necesidad de que, como exigía el 34 (y exi­ge también ahora), inscriba su derecho, lo trasmita y el nuevo adquirente siente su título en los libros.”

En mi opinión es un supuesto en que la legislación hipotecaria resuelve un supuesto completamente extrarregistral, lo cual puede darse en alguna otra ocasión.

 

Apartado XI. EL CASO DE LA DOBLE VENTA

Muy acertados los comentarios de Celestino. A continuación, transcribo lo fundamental,

Un caso por lo demás que en la ley de 1861 nos permitirá apreciar nue­vos aspectos hasta ahora silenciados de importancia capital para va­lorar la eficacia del asiento.

Con remisión al 36 L.H., el 38.4 privó en caso de doble venta al pri­­mer comprador, según la explicación que nos da la Exposición de Mo­tivos, de la acción (rescisoria) que tenía según el Derecho civil frente al se­gundo, aunque este último hubiese llegado a tomar posesión.

La pregunta que, en consecuencia, llegados aquí se impone hacerse es de donde procede esta extraña acción rescisoria del primer comprador que no posee frente al segundo que sí lo hace. Dos son los datos de que parte el legislador: uno, que el primer comprador tiene acción rescisoria (se­gún el Derecho Civil entonces en vigor) frente al segundo, aunque este haya tomado posesión y el primero no. Y, dos, que esa acción rescisoria no perjudicará al segundo comprador, posea o no, si inscribe su compra y, por tanto, impide, por causa del «principio de cierre», que el primero ins­criba la suya (art. 17 de la Ley).

En caso de doble venta, en definitiva, prevalece la compra del segundo comprador que inscribe incluso aunque según Partidas fuese rescindible por el primero y este hubiese tomado posesión. Y vence porque, como el título no inscrito no perjudica al inscrito, solo el que inscribe es propie­tario. La reclamación del no inscrito (aunque posea y haya comprado pri­mero) no puede prosperar. En efecto, inscrita una venta, es imposible la ins­cripción de otra. Ahora bien, de poco serviría la atribución legal de pro­piedad al inscrito y la concesión de la reivindicatoria (principio), si pu­diese prosperar la rescisoria del no inscrito (corolario).

 

Apartado XII. EL REQUISITO DE LA BUENA FE Y GREGORIO LÓPEZ

Aquí hace, en mi opinión, un gran descubrimiento PARDO NÚÑEZ:

Dice que, «según el Derecho civil en vigor, en caso de do­ble venta, el que compraba primero, tenía una acción rescisoria contra el segundo aun­que este hubiese tomado posesión. Y, en segundo lugar, que esa rescisoria –y aquí está la importante innovación– decaía, según la Ley Hipotecaria, únicamente frente al que inscribe; con independencia de que haya tomado posesión…

En Derecho de Partidas solo procedía la acción rescisoria cuando el se­gundo comprador conocía la primera venta y, a pesar de todo, compra­ba. Es decir, cuando era de mala fe. Este era el argumento de GREGORIO LÓ­PEZ en su Comentario a la Partida 5ª, Titulo V, Ley 50.

La Ley Hipo­te­caria suprimió, en beneficio únicamente del titular ins­crito, esa acción res­cisoria y que, si lo hizo, fue evidentemente porque en ese caso nada im­portaba que el inscrito supiese de la existencia de una compra anterior y, por tanto, que actuase de mala fe. ¿Por qué?

Porque nada importaba en esos casos la mala fe ya que, por expreso mandato del 23 de la Ley, la inscripción es modo de adquirir como con­secuencia de que los títulos no inscritos no perjudican a tercero y, según el 25, solo los inscritos lo hacen. El titular inscrito por lo tanto no solo no es perjudicado por el no inscrito, sino que no es perjudicado aun­que sepa cuando compra que el vendedor ha cele­brado otra venta con an­terioridad. De otro modo los títulos no inscritos le perju­dicarían contra lo que decía el repetido 23…

La falta de buena fe del comprador que inscribe (porque conozca que la cosa ha sido transferida por su vendedor a otro comprador) no impide la plena adquisición ya que el 38.4 suprimió la rescisoria.»

Tengo que confesar que, sin el trabajo de PARDO NÚÑEZ yo no me hu­biese enterado nunca de esta cuestión, entre otras razones porque le edi­ción de Las Partidas, del BOE, que es la que trae los comentarios de GRE­GO­RIO LÓ­PEZ, se la di a una hija mía, pues yo utilizo un facsímil de la edición hecha en Sevilla en 1491, que es mucho más bonito que la edición con los comentarios.

Y resulta mayor el mérito de CELESTINO, teniendo en cuenta que el Señor LA SERNA, a pesar de que era un experto en Derecho romano y en nuestro Derecho histórico y de que comenta los artículos 36 y 38 de la Ley Hipotecaria, no toca, ni de lejos, esta cuestión. Al contrario, parece que llegaría a una solución distinta a la de PARDO NÚÑEZ, pues teniendo en cuenta que el concepto de mala fe no había ni ha cambiado, en sus Comentarios –página 634– dice:

«Que no hay un solo artículo en la Ley que favorezca al adquirente de mala fe…»

Probablemente, tratándose de una situación parecida, quizá mejor que LA SERNA, la explique PEÑA –aunque se refiera al Derecho actual– cuan­do dice:

¿Es de buena fe el comprador que, cuando adquiere el inmueble, cono­ce que la cosa había sido ya vendida, pero no entregada, a otro compra­dor? En rigor no hay inexactitud registral porque el mero derecho de cré­dito del comprador no es un dere­cho inscribible. Pero el adquirente no se comporta honestamente colaborando en la de­fraudación del derecho del pri­­mer comprador. Este comportamiento de mala fe de­be tener rele­van­cia, en primer lugar, por la regla impuesta en el art. 7-1º C.c. y por­que la con­dena de la mala fe integra un principio general y supremo –SS. 3 ABRIL 1968 y 4 FEBRERO 1972–. También por el deber de respeto general de los de­re­chos ajenos y, entre ellos, los dere­chos de crédito –art. 1.902 C.c.; re­presión del frau­de de acreedores–. Aprecia mala fe por cono­cer el dere­cho de crédito de un op­tante, la S. de 13 FEBRERO 1997. Para la S. de 24 OCTUBRE 1990, el cono­ci­miento de que el transferente tenía la obli­gación de transferir a otro impide que el ad­quirente pueda ampa­rarse en el art. 34 L.H.

Ahora bien, como el derecho violentado es un derecho de crédito, téc­ni­camente la so­lución debe ser que el adquirente, aunque conozca la com­pra anterior, adquiere efec­­­tivamente mientras el acreedor del dominio –el primer comprador– no haga valer la preferencia de su derecho. La ac­ción del primer comprador es siempre puramente per­­sonal, con la consi­guiente protección del subadquirente –el que adquiere del se­gun­­do com­prador–, y no rige el plazo para la prescripción de la acción real.

 

Apartado XIII. FERNÁNDEZ NEGRETE, MINISTRO DE JUSTI­CIA EN 1861

En este apartado nos habla PARDO NÚÑEZ de dicho personaje, para lo cual trae a colación el mag­nífico libro que son las Leyes hipotecarias edi­ta­do por el Colegio de Re­gis­­tra­dores. No pongo en duda esta cuestión, si bien en este libro la discusión parlamentaria –que creo que tiene un gran in­terés– está bastante coja. Más extensamente me referí a ella en el libro “La Ley hipotecaria de 1861”, aunque no me atreví a transcribirla íntegra, pues ello supondría, por lo menos, unas 300 páginas más.

PARDO NÚÑEZ recoge el pasaje en que el Sr. Ministro de entonces, en su turno de defensa del Proyecto en el Congreso, dice: «Los títulos no ins­critos en el Registro no podrán perju­dicar a tercero. Señores si se analiza bien esta ley, si se condensa todo lo que es condensable, si se saca el es­píritu de la ley; este artículo de la ley es la sola ley, el artículo 23 es él solo la Ley Hipotecaria; se pudiera decir sin exageración que esta ley no es fundamentalmente más que el artículo 23, es decir, que no tiene más que un solo artículo y una sola excepción el artículo 354 (hipotecas generales tácitas). ¡Qué de cuestiones se resuelven con este artículo!

[En realidad el Ministro de Justicia, SANTIAGO FERNÁNDEZ NE­GRE­TE, de­mos­­­­trando una gran habilidad, y poseedor de una gran rapidez men­tal, dijo esa frase porque no es­capaba a su perspicacia la reiterada ale­ga­ción de la extensión y pro­li­jidad, que se atribuía a la Ley: esto es mío]

Luego hay necesidad de la inscripción para perjudicar a tercero, (per­juicio que es el) origen de la inscripción, ¿y qué significa aquí inscrip­ción? (…). Este artículo es la consecuencia de la tradición latina, de la tradición romana y de la inscripción germánica. En Roma no había con­tra­to hasta la tradición de las cosas (…). En Alemania no se consu­ma­ba el contrato sin cumplimiento de ciertas formalidades materiales que ha­bla­ban a los sen­tidos. Había necesidad de coger un pedazo de tierra con cés­ped, una rama desgajada de un árbol (…) de tal manera que todo el pue­blo se apercibiese que aquel derecho pasaba del dominio de uno al de otro. La tradición en Roma, la inscripción en Alemania»

Para después de leer los artículos 24 y 25 de la Ley, concluir de modo contundente: «estos dos artículos, que son consecuencia del 23, principio generador de esta Ley, son sin embargo importantísimos…

El artículo 25 dice que el derecho nace desde la inscripción y es la diferencia que hay entre la legislación latina y la germánica. En la latina el derecho nacía del contrato, y como el contrato era oculto, todos los días podían crearse nuevos sin que el tercero lo supiese (…). Estos males gra­vísimos viene a subsanar (la ley) diciendo que el derecho nace desde la inscripción (…). La cuestión pues de la tradición, la cuestión de la época en que nace el derecho está decidida completamente por los artículos 23, 24, y 25. Es una base esencialísima de la Ley».

3. En resumen, según el Ministro, el derecho real erga omnes nace solo con la inscripción, no con la tradición. Antes de la inscripción hay úni­ca­mente «obligaciones».

Sin embargo, las palabras del Ministro tenían un precedente en lo que dijo GARCÍA GOYENA, al comentar el artículo 1.858 del Proyecto de Có­digo civil, a tenor del cual:

“Ninguno de los títulos sujetos a inscripción, según lo dispuesto en el capitulo II de este titulo, surte efecto contra tercero, sino desde el mo­men­to en que ha sido inscrito en el registro público.

Se considera hecha la inscripción desde que se ha tomado el asiento pres­­crito en el articulo 1882, mientras no se hay hecho la anotación pre­venida en el párrafo II del articulo 1884.”

Y dice GARCÍA GOYENA:

«Puede decirse que todo el espíritu de la Ley presente está contenido en el artículo 1858. El principio de que las hipotecas no surten efecto con­tra tercero sino en virtud de la inscripción, consignado en el título an­te­rior, se apli­ca por este articulo a todos los actos traslativos de la pro­pie­dad te­rri­to­rial o constitutivos de cualesquiera derechos reales. Dejo pro­ba­da no solo la conveniencia sino la necesidad de esta disposición, y su con­for­midad con casi todas las legislaciones europeas… Nuestro proyecto guar­da en esta parte consonancia con las reglas que ha consagrado en ma­te­ria de obli­gaciones, y no ha debido seguir las legislaciones en que con­ti­núa vi­­gen­te la indicada doctrina Romana; y en esta parte se ha con­for­mado con el Código Francés, que consagró las mismas reglas ge­ne­ra­les… La se­­­­­gun­da parte del artículo 1858 tiene por objeto evitar toda sor­presa o fraude por parte del que, teniendo un derecho posterior, se qui­sie­ra ade­lan­tar a otro que lo hubiese adquirido primero; de este modo no po­drán co­meterse abusos contra el hombre diligente; y en esto se fundan las leyes que nos han servido de guía en esta parte: tales como la de Ginebra, ar­tículo 245…»

 

Apartados XIV –EL GALIMATÍAS DEL ARTÍCULO 35: LA PRES­CRIPCIÓN– y XV –CONCEPTO DE TERCERO–

Lo que creo que es más importante, en estos dos apartados, es que PAR­­DO NÚÑEZ considera que el tercero del artículo 32 es un tercero civil, que puede haber inscrito o no –(cfr. nota 2 de su trabajo)–.

Resulta una casualidad (por el nombre) que CELESTINO CANO TELLO –Manual de Derecho hipotecario, 1992– sostenga una opinión, por lo me­nos similar, pues en las páginas 308 y comienzo de la 309, dice:

«El artículo 32 protege al tercero simple, al que no perjudica lo que no figura en el Registro si realmente no debe afectarle con arreglo al Derecho Civil, y esto, aunque no haya inscrito, pues sus relaciones se rigen por este Derecho…

En este punto, la eficacia del Registro es puramente negativa, ya que lo único que quiere decir el artículo 32 es que la relación de que se trata funciona al margen del mismo y nada más. Como consecuencia habrá que aplicar a la misma la legislación civil sin injerencia hipotecaria alguna.»

La verdad es que, aunque creo que este es un punto discutible, y que puede haber otros autores que defienden lo mismo, de momento no puedo estar de acuerdo con ellos, por lo que dije en el apartado II, al que ahora puedo añadir lo siguien­te:

Como sostuvo el Ministro de Justicia, FERNÁNDEZ NEGRETE, el ar­tí­cu­lo más importante de La Ley era el 23 –equi­va­lente al 32 de la re­for­ma de 1944-46–, el cual tenía una excepción no me­nos importante en el ar­tículo 33. Pero este último también tenía una ex­cepción en el 34.

Comentando el artículo 23, PANTOJA y LLORET, que figuran entre los primeros comentaristas de la Ley, en 1861 –LA LEY HIPO­TE­CARIA, To­mo I, página 224 y, por tanto, antes que GÓMEZ DE LA SERNA–, nos di­cen:

–En las Concordancias:

Concuerda este artículo con el 3º de la ley francesa de transcripciones de 23 de marzo de 1855.

–En los precedentes de la legislación española:

Artículos 1858 y 1859 del proyecto de Código civil.

–Y en el Comentario:

“El principio dominante de esta Ley, la base principal sobre que des-can­sa, es la publicidad del registro y la especialidad de las hipotecas. Pues bien, como una consecuencia natural de esto, y al mismo tiempo para que este principio sea una verdad, se establece en el presente artículo que los tí­­tu­los no inscritos no pueden perjudicar a tercero. La Ley, ya que ha su­primido la pena pecuniaria que se imponía, al que dejaba transcurrir el tér­­mino legal sin inscribir, y ya que deja al arbitrio de los particulares el que registren sus títulos cuando lo tengan por conveniente, ha establecido, como no podía menos, que los títulos no tendrán eficacia sino desde la fe­cha de su inscripción, no causando perjuicio a tercero sino desde la misma fecha, entendida de la manera que dice el artículo 28. De otro modo, la ba­se de la publicidad que la Ley adopta caería por tierra y el registro no sería una verdad legal.

 De aquí se deduce naturalmente, que el que tenga un derecho no ins­cri­to sobre una finca, no puede ejercitarle contra otro que lo tuviese ya ins­­­­crito, aunque sea posterior, sólo por la circunstancia de no haber cum­plido aquel con este requisito; de modo que, cuando una misma finca sea vendida a dos personas en diferentes actos, será del que primero inscriba su título, aunque sea posterior su contrato; porque según hemos visto en el artículo 17, inscrito cualquier título traslativo de dominio de inmuebles no podrá inscribirse ningún otro de fecha anterior por el que se transmita o gra­ve la propiedad del mismo inmueble; tal es, pues, el efecto, la auto­ri­dad que la Ley da a la inscripción…”

Luego se refieren a lo que dijo FERNÁNDEZ NEGRETE, lo cual veremos en otro apartado.

El artículo 27 decía: Para los efectos de esta ley se considera como tercero aquel que no haya intervenido en el acto o contrato ins­crito.

Pero veamos los ejemplos que ponían algunos autores antiguos:

PANTOJA y LLORET –Tomo I, páginas 227 y 228– decían:

“Ciñéndonos al espíritu de esta Ley, es sencillísima la explicación de lo que se entiende por tercero. Ha adoptado el principio de que los títulos no inscritos no perjudican a tercero, y al definir como tal considera que no interviene en los contratos, se refiere a aquellos que nada otorgan en ellos: de ninguna manera a los testigos ni al escribano, cuya intervención es meramente justificativa.

Partiendo de estas dos bases, se comprenderá bien lo que para los efec­tos de la Ley se reputa como tercero, poniendo un ejemplo, que será muy co­mún en la práctica. Uno hipoteca a otro una finca en seguridad del rein­tegro de cierta suma que éste le presta; llega el momento del pago, y no verificándose, acude el acreedor a los tribunales interponiendo demanda ejecutiva. Se sigue juicio, y en tiempo y forma se presenta otro acreedor re­clamando dominio o preferencia de crédito; este es el tercero de que ha­bla la Ley, el cual no intervino en el contrato, y sin embargo tiene un de­recho que tal vez será más valedero que el del otro acreedor, y de seguro lo es, si éste no inscribió su título y aquel sí.”

Pero, además, creo que casi nadie discute que el antiguo artículo 23 de la L.H. de 1861 estaba tomado de la ley francesa de 23 de marzo de 1855, que en su artículo 1º, párrafo 3º dispuso que los actos registrales no registrados no podían ser opuestos a terceros, que hubiesen registrado el suyo. Y lo mismo venía a expresar la Ley belga de 16 de diciembre de 1851, en su art. 1º, párrafo 1º. –Cfr. ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Tomo II, 1995, página 158, nota 9 al pie de la misma.

No es extraño que gran parte de la doctrina entendió que el tercero del ar­tículo 23 –actual 32– era el que había ins­crito, pues, si no fuese así, el conflicto tendría lugar entre titulares no ins­critos y se regiría por las nor­mas del Derecho civil, sin que interviniese para nada la Ley Hipoteca­ria.

Lo normal es que una Ley Hipotecaria, o del Registro de la propiedad, contemple el conflicto entre un título ins­crito y un título no inscrito, e in­clu­so entre dos títulos inscritos (como en el caso de la doble inma­tri­cula­ción). Pero que se ocupe de los conflictos entre títulos no inscritos, des­pués del período transitorio, me parece un absurdo, pues la solución en es­tos casos será siempre extra-hipotecaria.

Sin embargo, había un precepto en la Ley, que parecía darle la razón a PARDO NÚÑEZ. Tal era el artículo 396, que sentó la norma de inadmi­si­ón absoluta de los tí­tu­los re­­gistrables no registrados, a cuyo tenor:

“Desde la publicación de esta Ley, no se admitirá en los juzgados y tribunales ordinarios y especiales, en los Consejos y en las oficinas del Go­bierno, ningún documento o escritura de que no se haya tomado razón en el Registro, si por él se constituyeren, transmitieren, reconocieren, mo­dificaren o extinguieren derechos sujetos a inscripción, según la misma Ley”.

Pero este precepto, de alcance tan ge­ne­ral, no duró mucho tiempo.

La Ley hipotecaria de 1869 limitó la inadmisibilidad al supuesto de que «el título per­judicase a tercero», y como se entendía que el tercero aquí aludido era el que había inscrito su derecho y estaba protegido ya re­gistralmente, la nor­ma re­sul­taba una repetición de la regla de la «ino­ponibilidad del título no inscrito».

La Ley hipotecaria de 1909 siguió la misma línea.

La Ley hipotecaria de 1944 volvió a establecer, con carácter absoluto, el sistema de inadmisibilidad de los documentos inscribibles no inscritos, sin dis­tin­guir entre partes y terceros. Este precepto levantó una tempestad de crí­ticas y prác­ticamente quedó inaplicado.

El Texto refundido de 1946 atenuó el rigor del precepto, que sigue siendo objeto de du­ras críticas.

En su artículo 319 decía:

«Los Juzgados y Tribunales ordinarios y especiales, los Consejos y las Oficinas del Estado no admitirán ningún documento o escritura de que no se haya tomado razón en el Registro por los cuales se constituyan, re­co­­noz­can, transmitan, modifiquen o extingan derechos reales sujetos a ins­cripción, si el objeto de la presentación fuere hacer efectivo, en per­juicio de tercero, un derecho que debió ser inscrito. Si tales derechos hubieran tenido ya acceso al Registro, la inadmisión procederá, cual­quiera que sea la persona contra quien se pretenda hacerlos valer ante los Tribu­nales, Consejos y Oficinas expresados…»

Este precepto parece confirmar la opinión de PARDO NÚÑEZ, pues par­te de la doctrina –SANZ FERNÁNDEZ, ROCA, LACRUZ, CHICO OR­TIZ, etc.– consideró que, si la finca no está inmatriculada, la inadmisión pro­ce­de solamente cuan­­do la acción se dirija contra un tercero, enten­diendo por tal el tercero civil, que no ha inscrito su título, pues el precepto se refiere a fincas no in­matriculadas y no cabe pensar en un tercero hipo­tecario, es decir, el ter­ce­ro que ha inscrito.

Sin embargo, otros autores –TIRSO CARRETERO, PEÑA, GARCÍA GAR­CÍA–, con mucho fundamento, entendieron que el tercero del artículo 319 es un tercero que ha inscrito su título en el Registro.

El Tribunal Supremo, aunque la jurisprudencia es escasa, es favorable a la in­ter­pre­tación del tercero como titular inscrito.

Pero, aparte que los Jueces y Tribunales nunca le hi­cie­­­ron caso al indi­cado precepto, no puedo pensar que la Ley Hipotecaria se hubiese dicta­do, aparte de otros supuestos, para proteger los derechos de los terceros civiles no inscritos…

 

Apartado XVI FUERZA REAL DEL ASIENTO

PARDO NÚÑEZ, medio copiando y al mismo tiempo comentando parte de la Exposición de Motivos, dice lo siguiente

El sistema de la Comisión. «No corresponde a la comisión apreciar es­te principio –es decir, el principio llamado de consentimiento de origen francés– cuando se limita a los contrayentes (…) –en que por tanto a contrario la Comisión redactora tolera– lo que cae de lleno ba­jo su domi­nio es desecharlo cuando se trata del inte­rés de terceros –inscritos o no– que no han sido parte en el contrato (…).

Según el sistema de la Comisión, resultará de hecho que para los efec­tos de la seguridad de un tercero, el dominio y los demás derechos rea­les en tanto se consideran constituidos o traspasados, en cuanto conste su ins­cripción –por tanto, no hay transmisión perfecta, es decir, con efectos reales (plenos) en perjuicio de terceros civiles mientras no se asiente el acto o contrato traslativo– quedando entre los contrayentes cuando no se haga la inscripción el derecho anti­guo» –por tanto, queda subsistente nada más que entre los contrayentes; contra terceros civiles solo hay acción real con la inscripción de la transmisión–.

Repito lo que dije en el apartado II y en el precedente.

 

Apartado XVII, ¿GERMANISMO?

Dice PARDO NÚÑEZ que la Ley Hipotecaria de 1861 no implicaba in­no­vación alguna, verdadero cam­bio, respecto al Derecho tradicional. Muy al contrario, como decía la pro­pia Exposición, solo suponía una vuelta al sistema antiguo de don Carlos y doña Juana, de Felipe V y Carlos III, y ci­ta determinadas frases de la Exposición de motivos, de Gómez de la Ser­­na –el comentarista más conocido– y del Ministro de Gracia y Jus­ti­cia, Fernández Ne­grete.

Menos mal que dice el comentarista más conocido, y no el mejor co­mentarista, pues esto no podría decirse, entre otras razones, porque su co­mentario a los artículos 18 y 19 de la Ley –y concordantes del Regla­mento– es un tanto esperpéntico. Resulta indudable que, en aquella época, fue un gran romanista, pero, respecto al Derecho hipotecario lo superaba FRAN­CISCO DE CÁRDENAS Y ESPEJO, que, al decir de JOSÉ LUIS DE LOS MO­ZOS, fue prin­cipal artífice de la Ley, y esto es lo que yo tuve en cuenta en el citado libro “La Ley Hipotecaria de 1861”, cuando en el sub­título puse “Referencia a una posible injusticia histórica”.

Pero vayamos a la cuestión del germanismo.

Para la confección del Proyecto de Código civil de 1851, existían unas bases, que, en principio, estaban fundadas en el sistema germánico, ya que en ellas se adoptaba la inscripción constitutiva.

Cuando se estaba pre­pa­rando el proyecto de Código civil, en la se­sión de 21 de octubre de 1948, se discutió la cuestión importantísima sobre sí el domi­nio de las co­sas se trans­­fiere por la entrega de ellas o des­de la per­fección del contrato. En es­te punto se en­fren­taron dos tesis: la de GARCÍA GO­YE­­­NA y la de LUZURIAGA.

GOYENA manifestó “que el dominio de la cosa vendida pasa, respecto de los contrayentes, por su voluntad o consentimiento, pero no respecto de tercero”.

¿Y cuando y cómo pasaba respecto a tercero el dominio de la cosa ven­dida?

Acerca de este extremo guardó un silencio absoluto el defensor del sis­te­­ma francés.

Pero es de presumir que, siguiendo a su modelo, sostendría que el do­mi­nio pasaba, en cuanto a tercero, mediante y desde la entrega.

LUZURIAGA, que se había adelantado a muchas legislaciones moder­nas que han adop­­­­­tado el principio trascendental de hacer depender la ad­qui­si­ción de la propiedad de una formalidad exterior o pública, es decir, la ins­cripción en el Re­gis­tro de todos los actos traslativos de inmuebles o cons­titutivos de al­gún derecho real, en tal ocasión, sostuvo, de acuerdo con el sis­tema inmo­biliario alemán, que la base acordada por la Comisión res­pecto al Registro de Hipotecas, ha­ce ineficaz la traslación del dominio de los inmuebles hasta que éstos se­an registrados, y que habría con­tra­dicción con esta base si se decidiese aquí (en el caso particular de la ena­je­nación por título de compra) que pa­sa­­se el dominio por el con­senti­mien­to de los contratantes.

Añadió en seguida que, en su concepto, la traslación del dominio se rea­­­­­liza por la inscripción en el Registro de Hipotecas y por la entrega.

Lo cierto es que la segunda parte de la tesis defendida por LUZURIAGA fue victoriosamente derrotada por BRAVO MURILLO, quien se limitó a de­cir con gran claridad de entendimiento “que no debía hacerse depender la transmisión del dominio de diversos acontecimientos”, gran verdad que hoy es reconocida por la mayoría de los primeros jurisconsultos de Eu­ro­pa. Se  tomó, por fin, el acuerdo de que la transmisión verificada por títu­lo de venta no debía depender de la ins­­crip­ción en el Registro público. Se es­ta­bleció que la trans­mi­sión se efectuaba entre los contratantes en vir­tud del simple consen­ti­mien­to; pero en cuanto a terceros, era requisito ne­ce­­sa­rio para la trans­misión, la inscripción. La antigua base 52, que esta­ble­cía la inscripción cons­ti­tutiva para la transmisión de inmuebles, quedó sus­­ti­tuida por un precepto en los siguientes términos: «Para que pro­duz­can efec­to en cuanto a ter­cero los títulos constitutivos y tras­la­tivos de do­­­mi­nio, tanto universales co­mo particulares, ha de ser precisa la toma de ra­zón de bienes raíces en el Registro Público.»

Había caído el sistema alemán puro y triunfó el sistema ecléctico.

LUZURIAGA siguió dicha orien­tación, y buscando una fórmula eclécti­ca –tan del gusto de la época– re­dactó el proyecto de articulado, en dos tí­tu­los, para el nuevo Código: Uno, sobre “Las Hipo­te­cas”, y otro, sobre el “Registro Público”, cuyo trabajo por Real Orden de 25 de septiembre de 1848, fue sometido a informe del Tribunal Su­premo y Audiencias Te­rrito­riales.

Esta posición ecléctica se manifestó a través de las siguientes ideas:

1. Respecto al Derecho civil: la adquisición del dominio y demás de­re­chos reales se debe regir exclusivamente por éste. Esta regla es absoluta en las relaciones inter partes; pero es objeto de limitaciones en las re­la­ciones respecto de tercero.
2. La inscripción solamente es necesaria para que el derecho real surta efectos en cuanto a terceros, es decir, erga omnes.
3. Los títulos no inscritos pueden surtir efectos, incluso de carácter re­al; pero quedan sin efecto cuando entran en colisión con títulos con­tra­dic­­to­­rios inscritos. Así se establecieron por el Anteproyecto de 1846 dos re­glas fun­damentales de nuestro sistema:

1ª. Los títulos no inscritos no surten efectos respecto de tercero ins­cri­to.

2ª. En caso de doble venta de una cosa, adquiere el dominio de la mis­ma el que inscribió su título en el Registro.

De lo expuesto resulta que la idea de la protección del tercero no fue de GÓMEZ DE LA SER­NA, como sostuvo el profesor DE CASTRO –De­re­cho Ci­vil de España”, Tomo I, página 192– sino que la sugirió LUZU­RIA­GA –cuando se es­taba pre­pa­ran­do el proyecto de Código civil de 1851–, quien buscó una fór­mu­la ecléctica, según hemos visto.

En la discusión parlamentaria de la Ley de 1861, el Ministro de Justi­cia, FERNÁNDEZ NEGRETE, nos habla del sistema germánico:

«A la caída del imperio romano las leyes suyas, si no desaparecieron, se pue­de decir que se intimidaron por el estridor de las armas, y huyeron del mun­do y se acogieron al hogar doméstico del latino vencido; aquellas le­yes de­saparecieron completamente por algún tiempo. Pero las tribus nó­madas de Germania se extendieron a los países ricos y feraces al Oc­ci­den­te del imperio; como eran pueblos sin industria ni comercio, dieron una gran­de importancia a la tierra, que era el único elemento político de aque­lla nueva sociedad; y como hubiese un principio en aquel pueblo, a saber: que no había tierra sin señor, y como el señor tiene vasallos, y como los va­sallos se transmitían con la tierra co­mo un árbol plantado allí, natu­ral­men­te esa sociedad dio gran importancia a la transmisión de la propiedad, como que era su única riqueza.

No habiendo tierra sin señor, había dos propiedades, una que per­te­ne­cía al señor y otra que pertenecía al vasallo. Estas eran las condiciones del feudalismo. El feudalismo, que establecía las relaciones entre el dueño de la tierra y el vasallaje, que establecía las relaciones entre el señor y el va­sallo. El vasallo tenía la parte de esa posesión que le concedía el feudo, es­­to es, el dominio útil. El dominio del feudo estaba dividido entre el se­ñor y el vasallo. El señor conservaba el dominio directo, y el vasallo úni­ca­­­mente el dominio útil. Cuando se quería transmitir a otro este dominio, co­mo que sólo el señor podía disponer de esa propiedad, tenía que acudir el vendedor con el comprador ante el señor de la jurisdicción señorial, y es­te señor que tenía gran interés en que no se hiciese ninguna transmisión de su feudo sin su consentimiento, porque además del interés que tenía en co­nocer cual había de ser su vasallo, puesto que con el vasallo se trans­mi­tía la tierra, tenía un impuesto, tenía un tributo en el tránsito de la pro­pie­dad de un vasallo a otro vasallo, y era de grande interés para el señor pre­senciar todas las transmisiones de dominio. Para dar a estas trans­mi­sio­nes toda la solemnidad que debía de tener en un pueblo cuya base ex­clu­siva era la propiedad, se buscaron una porción de solemnidades mís­ti­cas de gran importancia que hablasen a los sentidos para que todo el mun­do su­pie­se claramente que el dominio útil pasaba de un vasallo a otro va­sa­llo.

No se hacía la transmisión de esa propiedad sin escribirla en un libro que más adelante se llamó con mucha razón, el Libro del país, y en él es­ta­ban consignados todos los dueños de la tierra.

En este libro se inscribían todas las circunstancias que tenía el feudo o fin­ca que se iba a transmitir, el nombre del vasallo que la transmitía, el nom­­­bre del vasallo que la recibía, la extensión de la finca, la naturaleza y la clase de ésta y todas las circunstancias que constituían la especialidad de este feudo o de esta finca. Este libro se custodiaba en el tribunal feudal, en que había una sala encargada exclusivamente de las transmisiones de la propiedad. Nadie compraba sin consultar este libro; y nadie consul­tán­do­le podía ser engañado, porque lo que en el libro aparecía, aquello era la verdad legal; pues el que compraba una finca inscrita en el Registro de la sa­la de hipotecas feudal, aunque no perteneciera la finca al individuo a cu­­­­yo favor estaba inscrita, compraba bien; y el que compraba una finca no inscrita, aunque comprada a su verdadero propietario, compraba mal, por­que al día siguiente podía presentarse cualquiera con la inscripción y arran­­­carla al mismo propietario. Tal era la importancia de aquella ins­ti­tu­ción.

El sistema germánico estriba sobre la completa publicidad en un Re­gis­tro, y este Registro, para dar razón del estado civil y legal de la pro­pie­dad, marcaba con minuciosidad todas las circunstancias de la finca, su na­turaleza, su extensión, sus linderos, etc…»

También en la discusión parlamentaria, el mismo FERNÁNDEZ NE­GRE­TE dijo “Hay aquí mucho del sistema alemán; aca­so con el tiem­po ha­ya más to­da­vía…”

En la Exposición de Motivos podemos leer:

«La Comisión de Codificación, tiene la honra de elevar a manos de
V. E. el adjunto proyecto de Ley de Hipotecas. Al cumplir con este deber, cree que está en el caso de manifestar los fundamentos cardinales del pro­yecto y de las disposiciones más importantes que contiene.

No necesita la comisión examinar los vicios de nuestro actual sistema hi­­­potecario. El digno antecesor de V. E. que aconsejó a S. M. el Real de­cre­­­­­to de 8 de agosto de 1855, expuso su insuficiencia y la necesidad apre­­­­­­­­­miante de la reforma. Con sobrado motivo decía que nuestras leyes hi­po­tecaria están condenadas por la ciencia y por la razón, por que ni ga­rantizan suficientemente la propiedad, ni ejercen saludable influencia en la prosperidad pública, ni asientan sobre sólidas bases el crédito te­rri­to­­rial, ni dan actividad a la circulación de la riqueza, ni moderan el interés del dinero, ni facilitan su adquisición a los dueños de la pro­pie­dad in­mue­ble, ni aseguran debidamente a los que sobre esta garantía pres­tan sus ca­pi­tales. En esta situación, añadía el Gobierno que la re­forma era urgente e indispensable para la creación de bancos de crédito territorial, para dar cer­tidumbre al dominio y a los demás derechos en la cosa, para poner lí­mi­tes a la mala fe, y para libertar al propietario del yu­go de usureros des­pia­­dados. Nada añade la comisión por su parte: bás­tale decir que en sentir del Gobierno está definitivamente juzgada nuestra actual legislación hi­po­tecaria, y que exige reformas radicales para que pueda satisfacer las con­di­ciones que echa de menos en ella la sociedad activa de nuestros días.»

Y en otros lugares de la misma, se dice:

«La legislación hipotecaria, como sistema, es hoy objeto de grandes con­­­­­­­troversias: la última palabra de la ciencia respecto de las bases sobre que debe descansar, no ha sido pronunciada todavía. Las naciones de Eu­­ro­­­pa están divididas en el modo de resolver las grandes cuestiones a que da lugar tan interesante parte de la legislación civil: dispútanse el te­rreno dos sistemas puestos frente a frente: el que introdujo el Código ci­vil fran­cés, imitado por otros muchos pueblos, y el que, nacido en Pru­sia, ha lle­gado a obtener en sus reglas capitales tantos partidarios y do­minado en tan­tos países.»

«Mas la comisión, que por regla general propende en todos sus actos a lo histórico, a lo tradicional, y que no cree que deben las leyes cambiar las bases del derecho antiguo, sino cuando la conveniencia de hacerlo así se halla plenamente justificada y que reconoce de buen grado que el le­gis­la­dor debe progresar conservando cuando no es notoria y urgente la ne­ce­si­dad de echar a tierra la obra de las generaciones que pasaron para le­van­tar otra más adecuada a las exigencias de la época, se ve obligada a pre­sen­tarse como innovadora, a pedir que nuestro sistema hipotecario se asien­te sobre nuevas bases, y que para ello se modifiquen todas las leyes que se refieren a las hipotecas. Profundo debe ser el con­ven­ci­mien­to de la comisión, cuando a pesar de su religioso respeto al derecho na­cio­nal, pro­pone que esencial y radicalmente sea reformado.»

El Ministro de Gracia y Justicia, que había aprovechado la suspen­sión le­gislativa para estudiar la Ley con un entusiasmo que le honra, contes­tando al Sr. Camaleño, le re­cor­dó que la Comisión de có­di­gos, don­de se ha formado la ley, abriga en su seno a lo más eminente del fo­­ro español, y rechazando el sistema seguido sobre este punto en Francia de discutirla en el Consejo de Estado. Igualmente defendió a la Comisión porque había to­­mado algo de las legislaciones extranjeras, citando varios ejemplos que acreditan que nosotros no somos solos, ni aun en este único asunto, los imitadores; y, por último, se ocupó de los sistemas hipotecarios con la generalidad que creyó oportuna:

«Hay aquí –asegura– mucho del sistema alemán; acaso con el tiem­po haya más to­da­vía; hay del sistema francés, y el sistema francés puede de­cirse que no es sistema.» Subraya el carácter de ley de terceros que tie­ne el Proyecto hipotecario y da otro toque al problema de la Codificación, hija de la Revolución. «Señores, los códigos no se han hecho más que una sola vez en el mundo: es verdad que lo que ha hecho la Francia no se co­no­­ce en ninguna nación del mundo desde que hay historia: es difícil que vuelva a haber otra cosa igual.»

«¿Cuál es el origen de esta Ley? ¿Es francés? No: esto no tiene nada de francés. La Francia acepta prin­cipios que esta Ley combate. ¿Es ale­mán? ¿Cuál es la ley alemana? En Ale­­­­­­­­mania hay veintiuna Leyes Hi­po­tecarias, si no estoy equivocado, fun­dadas sobre la turquesa, sobre el mo­delo de la Ordenanza de Federico II, de 1783. Yo reto a S.S. a que me di­ga: ¿qué ley alemana es la copiada? Ninguna. Naturalmente, la nuestra se ha parecido algo a ella, pero nada mas que parecerse…».

Creo que cuando el Ministro dice “esto no tiene nada de francés” esta di­ciendo algo que no es cierto. Más que de creencia, hay aquí mucho de ha­bi­li­dad parlamentaria.

El origen latino del artículo 23 de la Ley resulta no sólo de los Co­mentarios de Pantoja y Lloret –que fueron los primeros que lo dijeron–sino también de los propios de Gómez de la Serna, pues con relación a dicho artículo, en lo referente a la legislación extrajera –según la redac­ción de Telesforo Gó­mez Rodríguez, al parecer bajo la dirección del mis­mo Gómez de la Ser­na–, se compara el precepto, entre otros, con los si­guientes textos:

Bélgica.– Ley de hipotecas de 16 de diciembre de 1851.– Artículo 1.°: Los títulos que sujetos al registro no hayan sido inscritos, no podrán opo­nerse a tercero que hubiere contratado sin fraude.

Bolivia.– Código civil.– Artículo 2190. Todos los actos que estando so­­me­ti­­­dos a la inscripción no hayan llenado esta formalidad, conservarán su ca­­rácter hipotecario, pe­­ro no podrán perjudicar a tercero.

Francia.– Ley sobre la transcripción de 23 de marzo de 1855:

Artículo 3.º Los derechos que provengan de los actos y sentencias su­jetos a ins­crip­ción, no pueden oponerse, mientras no sean transcritos, a un ter­ce­ro que ten­ga derecho sobre el inmueble, conformándose con las le­yes.

Como dice ANTONIO GORDILLO CAÑAS el artículo 23 –hoy 32– es co­mo esos hijos que por sus rasgos revelan su progenitura. Para negar­la es preciso cerrar los ojos a la evidencia y buscar apoyo en confusas con­jeturas y forzados pretextos.

Respecto a los sistemas germánicos, parece seguro que los redactores de la Ley no conocían de un modo directo tales sistemas, pero si indirec­ta­­mente, a través de obras escritas en francés, cuyo idioma era más as­e­qui­­ble para ellos que el alemán.

Parece seguro que el mismo LUZURIAGA tuvo en sus manos el tratado del profesor de Ginebra, Pierre Odier, publicado en 1840, con el título “Des Sistemes Hipotecaires”. Debió de conocer también las obras de Gön­­ner, Puchta y Mit­termaier.

También tuvieron que conocer la obra de ANTHOINE DE SAINT JOSEPH “Concordace entre les lois hipothecaires étran­geres et francaises”, im­presa en París a principios de 1847. En esta obra se daban a conocer las le­gislaciones eclécticas, principalmente las de Prusia, Ba­viera y Wur­tem­berg y, sobre todo, al proyecto de ley presentado en Gi­nebra en 1827.

En definitiva, como ya hace bastante tiempo dijo JORDÁN DE URRIES, nues­­­tra Ley Hipotecaria es radicalmente innovadora, obe­dece a prin­ci­pios emanados de la razón legislativa y no es simple concreción u or­de­nación de una conciencia jurídica tradicional. Y la razón de ello es que, en aquellos tiempos, una idolátrica fe en la razón había im­pues­to su do­minio en todos los campos, no ya en la pura investigación filosófica, sino en el arte, en la política, en las costumbres…

Pero como, según BIENVENIDO OLIVER, la Comisión Codificadora no trató en la Exposición de Motivos con la misma extensión y profundidad las doc­trinas relativas al régimen de aseguración de la Propiedad, que las peculiares del régimen de Hipotecas. Y eso que la primera, «por lo mismo que se traía de pueblos bastante distintos y diferentes del nuestro, era la más necesitada de justificación».

Y añade JORDÁN DE URRIES:

«Si la Comisión hubiera conocido antes de redactar la Ley, co­mo co­noció después de plantearla y confesó con noble franqueza en do­cu­mentos oficiales (CÁRDENAS, Memoria histórica de los trabajos de la Co­misión de Codificación, 1872) el verdadero estado de la propiedad territorial en va­rias de nuestras provincias…, la carencia de títulos…, el abandono de los Re­gistros de las Antiguas Contadurías…, abrigo la con­vicción de que hu­bie­ran adoptado otro sistema más sencillo, más práctico y… más en ar­mo­nía con nuestras tradiciones y con nuestras costumbres y con nuestro mo­do de ser. Lo que no comprendo es que, resuelto por la Comisión…, sin gran­des vaci­la­cio­nes, el sistema más perfecto de aseguración de la pro­pie­dad territorial que se conoce en Europa y que todavía consideran como una aspiración… Francia, Bélgica e Italia, dudase la misma Comisión cuál era el sistema hi­po­tecario que convenía adoptar… Lo prueba el que la Co­misión prescinde de explicar doc­­trinalmente el principio de publicidad se­gún el sistema alemán, a pesar de que la Ley Hipotecaria ESTÁ BA­SA­DA EN ÉL, limitándose a exponer el significado de esa palabra según el sistema francés. Por esta razón –termina– trata la Ley con cierta indeci­sión, va­guedad y hasta contradicción lo relativo a naturaleza y efectos de la ins­cripción, en forma más bien enumerativa que sintética y se­guidos o pre­cedidos los de carácter fundamental o de principios de otros de me­ra or­­ga­nización o regla­men­ta­ción.»

Pero si queremos alumbrar más reacciones contemporáneas ante la Ley a través de la mentalidad de juristas y políticos, entonces todos o casi to­dos los juristas, ya se tratara de profesores en cátedra o simples abogados en ejer­ci­cio, estaban a la vez comprometidos en la lucha política, como te­nían, ade­más, con raras excepciones, sus puntas y ribetes de literatos y aun de poetas, que el romanticismo fue una verdadera epidemia y no ha­bía anti­bió­ticos con­tra tan tierno mal; si pretendemos, repito, evocar el sen­tido y significado que tuvo la Ley Hipotecaria en 1861 para las enten­dederas de un con­tem­po­ráneo, nada mejor y definitivo que volver a aso­marnos en el Senado y en el Congreso de los Diputados a las solemnes se­siones en que se discutió el Pro­yecto de Ley de autorización al Go­bierno para plantear aquélla. Era el coro­namiento de un largo proceso, que no es cosa de recordar aquí y que pro­piamente se inició con el R. D. de 8 de agosto de 1855, con el encargo hecho a la misma Comisión nom­brada pa­ra revisar el Proyecto de Código civil de que se dedicase con pre­ferencia y brevedad a formular un proyecto de Ley de Hipotecas o de Asegura­mien­to de la Propiedad territorial. Fue esta Comi­sión luego reor­ganizada por Real Decreto de 1 de octubre de 1856, bajo la pre­sidencia de don Ma­nuel Cortina y Arenzana, que ya había perte­necido a la «gran Co­misión de Codificación de 1843», que aprobó las Bases L, LI y LII para el Có­digo civil, con don Manuel García Gallardo, y los nue­vos vocales don Pe­dro Gómez de la Serna, don Pascual Bayarri, don Juan González Aze­vedo, don José Ibarra y don Francisco de Cárdenas. Este úl­timo, cuya in­ter­vención en la elaboración de la Ley fue tantas veces decisiva y el en­cargado siempre de dar el último toque o retoque, había ya demostrado en varios trabajos de divulgación, en una serie de artículos en El Derecho Mo­derno, revista por él fundada en 1847, su simpatía por el sistema. Es­tos ar­tículos (14) y los trabajos legislativos anteriores, a partir de 1836, pre­pa­raron a la opinión y a los Cuerpos legislativos, sus representantes, para recibir favorablemente una Ley TAN INNOVADORA Y DIFÍCIL.

Había, en efecto, un convencimiento unánime de que, como decía el Real Decreto de 1855, mencionado en la Exposición dirigida a la Reina, «no debe di­latarse lo que requiere urgente remedio y que es indispensable para dar cer­tidumbre al dominio y a los demás derechos en la cosa, para poner límites a la mala fe y para libertar al propietario del yugo de usu­re­ros despiadados…

El 3 de julio de 1860, el Gobierno llamado de la Unión liberal, pre­si­di­do por O’Donnell, había sometido el Proyecto hipotecario a las Cortes con una Exposición. «Acontecimiento fue éste –comenta OLIVER– que tu­vo gran resonancia en toda la Nación. La lectura de aquellos docu­men­tos pro­­du­jo extrañeza en muchos, exagerado optimismo en otros, asombro y admi­ra­ción en todos. En la juventud aficionada a los estudios jurídicos, cau­­­só ver­da­dero entusiasmo la publicación de una OBRA LEGIS­LATI­VA ORIGI­NAL, PRO­FUN­DA­MEN­TE INNOVADORA, inspirada en prin­cipios y doctrinas que, si bien eran des­conocidas para la generalidad, obtuvieron desde lue­go calurosa acogida, aun­que procedían de pueblos a quienes empezaba a considerárseles como los portaestandartes de la mo­derna esencia del Dere­cho.»

De lo dicho en este apartado se puede deducir que no es muy acertado el enfoque de PARDO NÚÑEZ y, lo que es peor, que hay otra contradicción en la Exposición de Motivos.

 

Apartado XVIII. NUEVO INTENTO

De este apartado solamente nos interesan los últimos párrafos:

«Ciertamente la sanción de nulidad por falta de inscripción que algu­nos intentan retrotraer a Carlos III estaba expresa en el artículo 40 del R. D. de 23 de mayo de 1845 que, con la evidente intención de pro­­mover el pago del impuesto denominado «derecho de hipotecas», crea­­do por De­cre­to de 31 de diciembre de 1829, había castigado con nu­lidad la falta de inscripción en plazo de estas. Según los datos que aporta OLIVER, sin em­bargo, antes de 1861, aunque la Comisión la dé por vi­gente, había sido de­jada sin efecto.

Desechada la sanción de nulidad, en marcado desuso la legislación de contadurías, la práctica se atuvo al sistema civil de Partidas cuyos pre­cep­tos (que acogían, en términos generales, la doctrina de origen romano del título y el modo) da por vigentes la Comisión en su Exposición.

La Ley Hipotecaria para remover esta situación que entiende inde­sea­ble, al tiempo que niega valor frente a tercero a la posesión no inscrita, vuelve a recuperar los principios tradicionales y, con arreglo a ellos, niega también al título no inscrito valor frente a terceros –hayan estos inscrito o no sus títulos (art. 23)– y solo la concede al asiento: solo los títulos inscri­tos son eficaces frente a terceros, estén sus títulos inscritos o no (art. 25).

En efecto, no porque sí –sino porque sabía bien de que hablaba– había dicho en el Congreso con la vehemencia que le caracterizaba el entonces Ministro de Justicia Sr. FERNÁNDEZ NEGRETE: la «cuestión de la tradi­ción, la cuestión de la época en que nace el derecho está decidida comple­ta­mente por los artículos 23, 24, y 25. Es una base esencialísima de la Ley».

No estoy plenamente de acuerdo con CELESTINO cuando dice “La Ley Hi­potecaria… niega también al título no inscrito valor frente a terceros –hayan estos inscrito o no sus títulos–”.

Además de lo dicho en apartados anteriores, resulta lógico pensar que, tratándose de derechos no inscritos, regirían las normas del Derecho civil, y repito que no creo que la Ley Hipotecaria se haya dictado para proteger de­r­echos no inscritos, dejan a salvo el período de transitorio.

 

Apartado XIX. LA PROPIEDAD RELATIVA

En él hace PARDO NÚÑEZ unas consideraciones, que se apartan un tan­to de las que, clá­si­camente, se refieren a la propiedad relativa.

La fundamental disposición aparece en el ar­ti­cu­lo 1.583 del Có­di­go ci­vil francés, que decía (respecto a la compraventa) y si­gue di­cien­do:

“Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dés qu’on est convenu de la cho­se et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé.”

“Ella es perfecta entre las partes, y la propiedad es adquirida de de­re­cho por el comprador respecto al vendedor, desde que se ha conve­nido sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido todavía entre­gada ni el precio pagado.”

Un atisbo de que este sistema era incompleto, lo encontramos en la obra de PANTOJA y LLORET, Tomo I, página 21:

“Se olvidó en ese título del Código de Napoleón un principio que, se­gún la frase de un eminente jurisconsulto (Monsieur Troplong) fue omi­ti­do, más que por mala inteligencia, por una especie de escamoteo, puesto que pasó desapercibido al Consejo de Estado. Nos referimos a la trans­crip­­ción de los títulos traslaticios del dominio; para remediar este vacío se dispuso en el artículo 281 del Código de procedimientos civiles, como de paso, que la transcripción no produjese el efecto de detener el curso de las ins­cripciones sobre la cosa vendida, estableciendo que el acreedor que omi­­­tió la inscripción de su hipoteca antes de haberse llenado aquella for­ma­lidad, podía verificarla dentro de los quince días siguientes; de modo que era posible hipotecar una finca después de haberla vendido.”

Pero, con toda seguridad, el primero que se dio cuenta, al menos entre nosotros, con toda cla­ri­dad, de la omisión del artículo 1.583 del Código civil francés, fue BIEN­VE­NIDO OLI­­­­VER, que en su obra Derecho In­mo­bi­lia­rio Español –Tomo I, páginas 192 a 197– nos dice:

 “Ahora bien, si conforme al texto de este artículo, por la venta ad­quie­re la propiedad el comprador respecto del vendedor, es evidente que no la adquiere respecto de las demás personas, o sea de los terceros, es decir, del público en general. Luego para adquirir la propiedad de un modo ab­so­luto respecto de todos, del vendedor y de todos los demás (erga omnes), es preciso algún otro requisito que el legislador tenía presente en su en­ten­­­dimiento y que debía formar parte del mismo Código.

Pero es lo cierto que, por causas desconocidas o poco sabidas, no apa­re­­­ce consignado ese requisito para la adquisición absoluta de la propiedad de los bienes inmuebles.

Mediante esta omisión involuntaria o maliciosa obtuvieron los par­ti­da­rios de las escuelas tradicionalistas o romanistas un gran triunfo, pues lo­graron que, a partir de la publicación del nuevo Código, volviera a que­dar sometida la propiedad territorial al funesto régimen de la clan­des­ti­ni­dad que había estado vigente hasta la publicación de la Ley Hipotecaria de 1798; triunfo que quedó sancionado de un modo irrevocable al quedar de­rogada esta Ley por haberse llevado al Título XVIII, Libro III del Có­­digo casi todas las disposiciones que fueron objeto de la misma, a ex­cep­ción de la que hacía obligatoria la transcripción de los contratos de venta para que surtiesen efecto contra tercero…

Y aunque es cierto que adoptaron las principales disposiciones de la Ley de 1798 sobre el derecho de hipoteca, también es verdad que in­tro­du­jeron en ella modificaciones importantes, inspiradas en la antipatía que la mayoría de los autores del Código profesaba a los principios de pu­bli­ci­dad y especialidad…

La tendencia retrógrada que llegó a predominar en la redacción del Có­digo civil con la abolición casi absoluta del principio de publicidad, como base y fundamento del régimen inmobiliario e hipotecario, produjo ge­ne­ral disgusto entre los juristas más ilustrados, por lo gravísimos daños que ha­­bía de acarrear a la propiedad territorial y a la riqueza pública. Y si ese disgusto no se manifestó desde luego de una manera ostensible y enér­gi­ca, fue por temor a la extremada susceptibilidad del soberbio autor del Có­digo, cuyo despótico Gobierno no hubiera tolerada la más ligera cen­su­ra a la obra codificadora que bajo su nombre se había publicado.”

[No obstante, se cuenta que en Francia, al saber Napoleón que Mon­sieur Maleville había co­mentado su Código civil, exclamó lleno de amar­gu­ra: “mon code est perdu” = “mi código está perdido”. Tanta era la pa­sión que aquel gran hombre te­nía contra los abogados, y tanto su temor de que, entregada su obra al aná­lisis interesado y a las disputas de los cu­ria­les, se falseara su espíritu y se torciera el sentido de sus dispo­si­cio­nes.]

“Pero a poco de haber desaparecido el gobierno de Napoleón, y a me­di­­­­­da que se iba alejando la probabilidad de su restauración inmediata, co­men­zaron a ver la luz pública una serie de escritos redactados por ilustres ju­risconsultos franceses para combatir con denuedo el régimen in­mo­bi­lia­rio e hipotecario del Código civil francés.

Vanas y estériles fueron las disposiciones adoptadas por el Ministerio de Hacienda para corregir la obra del Código civil, restableciendo, por ley de 28 de abril de 1816, con un interés fiscal, la publicidad de los actos tras­lativos de bienes inmuebles y derechos reales al exigir sobre cada trans­­misión un impuesto del uno y medio  por ciento con independencia del requisito de la transcripción; pues, aunque por este medio, se pre­ten­día estimular el cumplimiento de semejante formalidad, la verdad es que aquellas disposiciones no dieron otro resultado que aumentar los ren­di­mien­tos del Tesoro. Los adquirentes presentaban sus títulos al liquidador recaudador del impuesto con el único fin de satisfacer la cuota que le co­rres­pondía, pero no solicitaban del mismo, en concepto de Conservador de hipotecas, la transcripción de dicho título, por la sencilla razón de ca­re­cer de eficacia civil.

El Código de Napoleón había despojado a la transcripción de la ca­te­go­ría elevada de institución de Derecho civil y contra este atentado pro­testaron los juristas más notables.

El primero que combatió el sistema hipotecario de dicho Código fue JOUR­DAN, uno de los directores de la célebre Revista titulada Themis ou Bi­­bliothèque du jurisconsulte (París, 1820), en un notable artículo que en ella publicó.

Pocos años después CASIMIRO PERIER, el ilustre hombre de Estado, abrió un concurso para premiar al mejor trabajo que pusiese de manifiesto los vicios del régimen hipotecario francés, y los medios más oportunos pa­­ra remediarlos.

A consecuencia de este concurso se publicaron, en 1829, dos obras no­tables: una por GASTALDI, titulada Recherches sur le crédit foncier (París 1829), y otra por el célebre abogado de París, DECOURDEMANCHE, el cual también redactó un proyecto de Ley Hipotecaria publicado en noviembre de 1832.

También combatieron el sistema del Código civil juristas tan emi­nen­tes como GRENIER, en su Traité des hipoteques; TROPLONG y MON­GAL­BY…”

Pero, en definitiva, tuvieron que pasar unos cincuenta y un años (once más que los de la bíblica travesía del desierto) desde la publicación del Có­­­­digo civil francés, hasta que se promulgase la Ley sobre la trancripción de 23 de marzo de 1855, que en su artículo 3º tími­damente disponía:

«Los derechos que provengan de los actos y sentencias sujetos a ins­crip­­ción, no pueden oponerse mientras no sean transcritos, a un ter­ce­ro que tenga derecho sobre el inmueble, conformándose con las leyes.»

En la Exposición de Mo­tivos de la Ley Hipotecaria de 1861, encon­tra­mos un párrafo (muy conocido) en él que parece que late la idea de la re­la­tividad, a saber:

«Según el sistema de la comisión, resultará de hecho que para que los efectos de la seguridad, el dominio y los demás derechos reales en tanto se consideran constituidos o traspasados, en cuanto conste su inscripción en el Registro, quedando entre los contrayentes, cuando no se haga la ins­cripción, subsistente el derecho antiguo. Así, una venta que no se ins­criba ni se consume por la tradición, no traspasa al comprador el do­mi­nio en ningún caso; sí se inscribe, ya se los traspasa respecto a todos; si no se inscribe, aunque obtenga la posesión será dueño con relación al ven­de­­dor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido con el re­quisito de la inscripción.»

El referido párrafo llamó mucho la atención de casi todos los autores que se ocuparon de la materia hipotecaria. No obstante, GÓMEZ DE LA SERNA, en los Prolegómenos de sus Co­men­­tarios (página 212, en la cual hace una cita de Monsieur Troplong), se limita a citar la frase de la Expo­sición de motivos, pero sin hacer comentario alguno. Pero el mis­mo y JUAN MA­NUEL MONTALBÁN –Elementos de Derecho civil y penal de España, Tomo I, página 558–, al tratar de la tradición, nos dicen –en el apartado 153–:

     «Necesario es advertir al terminar esta materia, que, si bien por el acto de la tradición se traspasa el dominio de las cosas, es además requisito in­dispensable el que se inscriba el título en el registro de hipotecas; pues si no se inscribe, por ejemplo, una escritura de venta, el comprador será due­ño con relación al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido con el mencionado requisito (3)».

     La llamada que hace, (3), sólo dice: “Artículo 23 de la Ley hipo­te­ca­ria”.

GUMERSINDO DE AZCÁRATE –en su “Historia de la propiedad”, III, página 68–, presupone un concepto claro de la propiedad relativa cuando se refiere al “dualismo admitido por algunos, que tiene el inconveniente de dejar la propiedad en un estado flotante e indeciso, puesto que el ena­jenante, mientras no hay inscripción, sigue siendo propietario para el tercero, mientras que no lo es para el comprador, como sucede en Fran­cia tan pronto como se celebra el contrato, o en España desde que se en­tre­ga la cosa”.

–BIENVENIDO OLIVER, en unos párrafos, que constan en unas páginas inéditas, destinadas a formar parte de los sucesivos tomos de su Derecho In­mobiliario (legajo V, carpeta VII), nos dice:

«Los actos jurídicos relativos a la propiedad inmueble sólo producen efecto, derechos y obligaciones, en una palabra, sólo existen entre las per­so­­nas que han intervenido en ellos y sus herederos y sucesores a título uni­­versal.

Para las demás personas que no han intervenido, a quienes la ley llama terceros, los actos no existen legalmente, no producen efectos mientras no se inscriban o se promulguen.

La adquisición de una finca o derecho real, que no se ha inscrito, pro­cura sólo al adquirente una propiedad relativa, el cual posee tan sólo una pro­piedad relativa. En efecto, sólo es propietario respecto del que se la transmitió y de sus herederos: respecto de éstos posee “tanquam rem suam”. Mas para el público, para los terceros, la posee “tanquam rem alie­­­nam”, porque para ellos, mientras conserva su título en secreto, deja la co­sa, por su libre gusto, en poder del anterior adquirente. No se coloca res­pecto a éstos como verdadero propietario. Para los terceros los actos no existen legalmente mientras no se inscriben.»

LEÓN GALINDO y RAFAEL DE LA ESCOSURA, en sus “Comentarios a la Legislación hipotecaria”, 1890, –Tomo II, final de página 395 y página 396–, al tratar del artículo 23 de la Ley (equivalente al actual 32), decían:

«Detenidamente se ocuparon los autores del Proyecto, de la extensión que debía darse a los efectos de la falta de inscripción en el Registro, an­tes de decidirse a declarar en el artículo 23 que se reducían a no perjudicar a tercero.

 En la Exposición de motivos hallarán nuestros lectores los que pesaron en el ánimo de la Comisión para no extender aquellos efectos a los mis­mos contrayentes, y verán también como este artículo introdujo un gran cam­bio en los principios generales del derecho civil. Según éste no había acción real para reivindicar la propiedad y los derechos reales, si no me­diaba tradición, o lo que es lo mismo, la posesión de las cosas inmuebles; y aunque este principio sigue subsistente para los otorgantes, a cuyo ar­bi­trio queda inscribir o no el contrato, no así para los efectos de la seguridad de un tercero, que sólo considerará como señor de la cosa raíz al que ten­ga inscrito el dominio y derechos reales (Ver sentencias de 3 octubre 1882, 30 mayo 1883 y 4 abril 1884).

Con arreglo a esta doctrina, aceptada en el artículo 1.473 del Código ci­­­vil, cuando se otorga una escritura de venta y no se inscribe, pero se en­trega la cosa al comprador, este es dueño; mas sólo con relación al ven­de­dor, nunca con relación a otros adquirentes que cuidaron de inscribir su derecho; si se inscribe, será dueño con relación a todos, aunque no ha­ya mediado tradición; y si no se inscribe y no media tradición, no se en­tien­de en ningún caso traspasado el dominio al comprador, ni con refe­ren­cia al que vende ni al tercero. En este sentido se modificó la Ley L, tí­tulo V, Partida V (Sentencia de 26 febrero 1883).»

URSICINO ÁLVAREZ SUÁREZ, a pesar de ser un insigne romanista y no un civilista, también puede considerarse como un autor que está conforme con la idea de la propiedad relativa. En su trabajo “El problema de la cau­sa en la tradición”, páginas 130 y 131, nos dice:

“En efecto, nuestra Ley Hipotecaria no hace sino atender a los inte­re­ses del tercero, que, como antes advertimos, ha visto disminuidas sus ga­­­­­­­­­­­rantías de realizar una adquisición legítima a consecuencia de la es­pi­­­­ritualización de la entrega. En este sentido pudo haber adoptado la pos­tura radical de no reconocer validez a la transmisión sin inscripción; en lu­gar de ello, optó por determinar que sin ésta no tendrá validez la trans­­­­­­fe­rencia frente a terceros, pero si la tendrá entre las partes si la tradición se ha realizado. Tal fue la postura de la Ley Hipotecaria del 61, con­fir­mada por el artículo 1.473 del Código civil para el caso de doble venta su­ce­si­va”.

En esta cuestión podía citar a muchos más autores posteriores, lo cual haría muy extenso el presente trabajo.

En definitiva, puedo concluir diciendo que la propiedad no es un dere­cho absoluto, pero tampoco relativo. Sin embargo, cuando se trata de su trans­misión y adquisición, no cabe duda de que se presentan ciertos as­pec­tos de su rela­ti­vi­dad.

Y felicitando a PARDO NÚÑEZ por su descubrimiento, doy por termi­na­do este trabajo.

Pontevedra, 27 de julio de 2016.

 EL ARTÍCULO DE CELESTINO PARDO EN VLEX

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