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Poder Individual a favor de Administrador Mancomunado

Poder Individual a favor de Administrador Mancomunado

Admin, 29/05/2017

 

 PODER INDIVIDUAL A FAVOR DE ADMINISTRADOR MANCOMUNADO

¿REPRESENTACIÓN ORGÁNICA O VOLUNTARIA?

Poder, consentimiento y delegación.

 

 Antonio Botía Valverde, Notario de Callosa de Segura (Alicante)

 

Introducción.

 Podemos considerar consolidada la doctrina de la DGRN relativa a la posible concurrencia en una misma persona de la cualidad de administrador de una sociedad de capital y al mismo tiempo de apoderado de la misma.

 Recientemente la resolución de 18 de julio de 2012 lo vuelve a ratificar en base a la diferente naturaleza y eficacia de representación orgánica y voluntaria y a la ausencia en nuestro ordenamiento de una norma jurídica que lo prohíba. Esa misma resolución, además de reiterar esa doctrina tradicional, resume los supuestos en los que el propio Centro Directivo, por excepción, lo ha considerado no admisible como son los de poderes otorgados por el propio administrador único a su favor (RR de 24 de junio de 1993 y 27 de febrero de 2003) o a su favor y a favor de otras personas indistintamente (R de 24 de noviembre de 1998).

 Salvo los citados supuestos, por tanto, es posible que un mismo individuo sea al mismo tiempo administrador y apoderado de una sociedad de capital.

 

La cuestión debatida.

 Múltiples son las cuestiones que la representación orgánica y voluntaria en materia de sociedades de capital pueden plantear especialmente en relación con el registro mercantil (en adelante RM) siendo una de ellas la aplicación del principio de legitimación registral a la acreditación documental de la representación voluntaria ya que pese a no tener la escritura pública de apoderamiento carácter constitutivo siempre se ha considerado por la doctrina que en materia de representación voluntaria dos eran las cuestiones principales : la “ contemplatio domini “ por un lado y por el otro la acreditación de la representación invocada, siendo uno de los deberes fundamentales del tercero que contrata con el apoderado, como señaló DIEZ PICAZO, exigir dicha justificación documental que en materia de actos inscribibles en el R de la P o en el RM es la escritura pública. Sin embargo la DGRN por una parte en R de 7 de junio de 2000 ha aceptado que la inscripción del poder supla al documento público acreditativo de la representación y por ello que estando inscrito en el RM no sea necesario exhibir al fedatario la escritura pública y por otra parte en R de 9 de mayo de 2014 ha afirmado en un caso de poder mercantil no inscrito que “ la apariencia legitimadora del apoderado por la exhibición de la copia autorizada del poder representativo no es suficiente para acreditar la válida existencia de su representación “ y esto último como señala IÑIGO REVILLA FERNÁNDEZ no en base al principio de tracto sucesivo registral sino en base a lo que él llama acertadamente “ tracto sucesivo cautelar “, carente de apoyo legal.

 Pues bien, una de las cuestiones que surgen de esa posible coexistencia entre representación orgánica y voluntaria, y que vamos a tratar aquí, es la de determinar qué tipo de representante es el administrador mancomunado al que el otro, o los dos recíprocamente, confiere un llamémosle en principio “ poder “ para que uno de ellos, o los dos, puedan por sí solos realizar una serie de actos, o incluso todos los que pueden ser objeto de apoderamiento, cuestión que como señala GONZÁLEZ MENESES va íntimamente ligada a la necesidad de conjugar la rigidez del sistema de administración mancomunada con la flexibilidad de la actuación individual para ciertos actos y que se agrava por la imposibilidad de que los administradores sean nombrados por la Junta con el carácter de mancomunados para algunas actuaciones y solidarios respecto de otras conforme a los artículos 233 y 234 LSC.

 La cuestión fue ya tratada por la famosa R de 12 de septiembre de 1994 cuya doctrina ha sido reiterada por otras posteriores como la de 15 de marzo de 2011.

 Dicha R en sus fundamentos de derecho 2º y 3º realiza una breve y acertada diferenciación entre la representación orgánica y la voluntaria, destacando la “autoeficacia“ de la primera y la “heteroeficacia“ de la segunda, y especialmente la distinta “naturaleza, finalidad y efectos“ de ambas así como la antes citada posibilidad de concurrencia en una misma persona de la doble cualidad de representante voluntario y orgánico que por cierto la recientísima R de 16 de marzo de 2017 lleva al máximo al aceptar que se otorgue poder (representante voluntario) a quien en cada momento sea presidente del consejo de administración, y por tanto miembro del órgano de administración, de manera que tal nombramiento lleve implícito además ser “ apoderado “. NO es objeto de las presentes notas esta última posibilidad que antes la DG no aceptaba de manera tan rotunda (véase por ejemplo la R de 13 de mayo de 1976), pero dada la naturaleza estructural de dicho poder al ser dado al órgano (en este caso a un integrante del mismo que es el presidente del consejo de administración) y no a la persona, y dada la naturaleza y finalidad de la figura creemos que debería tener acomodo en la representación orgánica y no en la voluntaria.

 Volviendo al tema objeto de las presentes notas, la DG en la citada R de 1994, cuya doctrina ha reiterado posteriormente, después de diferenciar claramente entre representación orgánica y voluntaria sin embargo a continuación utiliza las siguientes expresiones difíciles de compatibilizar entre sí, aceptando finalmente la inscripción en el RM de una escritura pública de “poder“ a favor de administrador mancomunado:

 1). Habla de “poder” dado a dicho administrador mancomunado.

 2). Utiliza también la expresión “delegación“ de un administrador en otro.

 3). Finalmente, también habla de “consentimiento anticipado“ que uno da a la actuación del otro.

 

Poder, delegación, consentimiento.

 Centrada así la cuestión no sabemos si en un caso como éste nos encontramos con un poder, una delegación o un consentimiento, y las consecuencias prácticas no son las mismas en tanto que en nuestra opinión son TRES FIGURAS DIFERENTES que no pueden confundirse, con ámbitos, requisitos y efectos diferentes, siendo los órganos sociales los que determinarán la figura a utilizar pero sin posibilidad de mezclar notas de ellas como hace la DG en la R de 12 de septiembre de 1994 y en las posteriores que han seguido su estela :

    – De encontrarnos ante un poder el administrador mancomunado sería además de tal representante orgánico un representante voluntario de la sociedad cuya actuación se regularía por las normas bien de la comisión mercantil, bien del mandato civil según la materia sobre la que versara, considerando con DIEZ PICAZCO que la regulación civil y mercantil sobre el mandato constituye la normativa común a todo tipo de representación, incluso de no ser el contrato subyacente tal contrato. Conforme a dicha postura estaría plenamente justificada la postura del registrador en la R de 15 de marzo de 2011 al exigir para su revocación la actuación de los dos administradores mancomunados, posición que no sigue el Centro Directivo que revoca la nota registral afirmando tanto en dicha resolución como en la de 1994 que la peculiaridad del caso faculta al otro administrador por sí solo para revocar dicho “poder“.

 De tratarse ciertamente de poder, aunque revocable unilateralmente según dichas RR, obviamente ni la muerte del administrador no apoderado ni el transcurso del plazo de duración del cargo del mismo afectaría a la subsistencia del “poder“ salvo que tuviese expresamente eficacia temporal. Obviamente en la escritura de concesión del poder deben concurrir ambos administradores, aunque siguiendo la doctrina de la DG, que no compartimos, sería suficiente para su revocación la actuación individual del administrador no apoderado.

 Lo cierto es que hoy en día en el RM en casos como el aquí estudiado dichas escrituras aparecen inscritas como poderes.

    – De tratarse de delegación nos encontraríamos con un representante que participaría de la naturaleza jurídica del órgano delegante y por tanto sería un representante orgánico y, aunque sin constituir una entidad diferenciada del mismo, sí tendría existencia propia como sucede con el consejero delegado respecto del consejo de administración, y por ello conforme a la doctrina de la DG recogida en la R de 12 de mayo de 1999 sería un órgano subordinado que “ no puede existir si no es en presencia “ del órgano delegante.

 Así pues, en tal caso al no poder existir sin el delegante la muerte del administrador mancomunado que delega o la caducidad de su cargo afectaría a la subsistencia de esa “delegación“ que quedaría sin efecto. En el caso de revocación el delegante, o sea los dos administradores mancomunados, deberían actuar conjuntamente, aunque la DG como hemos visto acepta la revocación hecha por uno sólo de ellos, el que delegó. Al tratarse de una configuración orgánica, en tanto que el delegado tiene existencia propia, aunque no diferenciada de la delegante, sería imprescindible la aceptación del delegado, como así sucede con el consejero delegado (art 150 RRM), y la elevación a documento público debería ser otorgada por quien tuviera la facultad de elevar a documento público los acuerdos del órgano de administración conforme a las reglas generales del RRM (art 108 de dicho texto).

    – Finalmente, de tratarse de un consentimiento no nos encontraríamos ante un representante diferente del órgano de administración ya que es éste y no ningún “delegado” del mismo. A diferencia de la delegación “stricto sensu“ no sólo no tiene entidad diferenciada sino tan siquiera existencia propia. Sería el mismo órgano y no algo diferente a él. No llega ni a ser subordinado porque para eso se precisa cierta independencia respecto del delegante, como sucede con el consejero delegado, y aquí no hay estructura diferenciada de la propia del órgano de administración mancomunado.

 Obviamente la muerte del administrador que consintió o la caducidad de su cargo afectaría a la subsistencia del consentimiento, no pudiendo actuar desde ese momento el administrador a cuyo favor se otorgó, siendo sus actos nulos de pleno derecho. A esta idea no parece ajena la propia DG en las dos citadas RR de 1994 y 2011 al señalar que de revocarse unilateralmente por el otro administrador “el apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos administradores, ni por tanto la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada ………pues desde ese momento no representará la voluntad conjunta de los administradores mancomunados “.

 Por otra parte, parece suficiente para su concesión la concurrencia individual del administrador que consiente, dada su naturaleza de negocio unilateral, no siendo necesaria la comparecencia del otro administrador en tanto que no da lugar a la aparición de una nueva estructura orgánica. No se trata de ningún otro órgano de administración (tampoco lo es el consejero delegado), ni de ninguna alteración estructural del órgano de administración (que sí se da en el caso del consejero delegado).

 Nos encontraríamos simplemente ante un número o factor de una suma como dice la DG, ya que siendo preciso que concurran dos consentimientos para la validez de cualquier acto uno de los administradores lo da por anticipado para un acto o para varios.

  Desde un punto de vista teórico siendo tres las posibles construcciones (poder, consentimiento y delegación) parece difícil defender que nos encontremos ante una delegación en sentido estricto, similar a la del consejero delegado, en tanto que carece de estructura propia y carece de regulación legal o estatutaria, a diferencia de la del consejero delegado o comisión ejecutiva que tiene estructura propia y viene regulado en la LSC y además puede ser objeto de regulación en los estatutos sociales.

  Creo que en el caso aquí estudiado no surge nunca una estructura diferenciada y por ello difícilmente podemos hablar de delegación en sentido estricto que en nuestra opinión exige dicha independencia estructural a pesar de ser parte el delegado del mismo órgano delegante. Lo cierto es que la LSC no dice nada al respecto pero al mismo tiempo el art 28 LSC deja un amplio margen a la autonomía de la voluntad en los estatutos sociales y la DGRN parece admitir dicha autonomía reguladora en R de 4 de mayo de 2016 en materia de regulación interna del órgano de administración al permitir que en los estatutos se admita que dos de los tres administradores mancomunados puedan convocar juntas generales, lo que no pueden realizar a falta de norma estatutaria (RR de 28 octubre 2013 y 27 de julio de 2015 entre otras) ; pero incluso en tales casos no nos encontraríamos ante una delegación “ stricto sensu “

 Por ello opinamos que sí cabría la regulación estatutaria en esta materia (vgr estableciendo límites materiales o temporales) pero que en tales casos NO habría delegación en sentido estricto en tanto que NO surge una estructura diferenciada, y por ello que cuando la DG habla de delegación utiliza el vocablo en un sentido amplio que comprende todos los supuestos de atribución de facultades “ dentro del mismo órgano “ tanto en el caso en el que el delegado tenga estructura propia (vgr consejero delegado) como en los supuestos en los que carezca de ella (consentimiento de un administrador mancomunado a otro). No creo que cuando habla el Centro Directivo de delegación se refiera también a los poderes ya que en éstos propiamente no hay delegación en sentido jurídico, aunque sí vulgar. Es además la postura más coherente con el RRM que como luego veremos habla de “poderes generales y delegación de facultades“ (art 94,5º) como figuras diferenciadas.

 Centrados así en la disyuntiva entre poder y consentimiento creo que lo que procede es un replanteamiento de la cuestión y para ello debemos en primer lugar aceptar como dice acertadamente la DG que es posible que en una misma persona concurra la condición de representante voluntario y orgánico por todas las razones expuestas, y por ello es evidente que el poder dado a una persona que después es nombrado administrador único no pierde su eficacia salvo revocación o renuncia (así lo señaló expresamente la DGRN en R de 15 de octubre de 2007).

 Ahora bien, aceptada dicha compatibilidad en línea de principio otra cuestión será la de determinar qué requisitos deben exigirse para que el poder dado a un administrador sea válido.

 La DG ha afirmado que no es válido que un administrador único se confiera poderes a sí mismo, pero sin embargo en las RR citadas en las presentes notas ha aceptado la inscripción del poder conferido por los dos administradores mancomunados a favor de uno de ellos, o a favor de los dos recíprocamente, lo que autores como ANGEL ROJO han criticado por considerar que implica desvirtuar el sistema legal de representación y violar el art 233,2º c) LSC. Sin embargo, la DGRN lo ha aceptado, y en eso acierta, pero parece dar a entender que lo que se inscribe es un poder, y eso es erróneo.

 Como señaló en su día GONZÁLEZ ENRIQUEZ el poder es un negocio incompleto que tiene su causa en otro negocio precedente, causa entendida no como causa negocial o fin práctico perseguido por las partes sino como causa eficiente o raíz y fundamento del mismo.

 O sea, como dice DIEZ PICAZO hay que diferenciar entre “ la relación originante de la representación “ y la “relación representativa“, y esa relación causal entre ambas influye en la validez de esta última de manera que cualquier vicio de la primera afecta a la segunda ya que como señala dicho autor no puede afirmarse en ningún caso que el negocio de apoderamiento sea un “ negocio abstracto “ sin perjuicio de que el tercero de buena fe quede protegido en el caso de desconocer el vicio o anomalía de la primera relación, pero en esos casos como señaló dicho autor “ No hay, pues, verdadera abstracción del poder, sino únicamente un efecto reflejo de la protección de los terceros de buena fe.”

 Pues bien, en casos como el que nos ocupa realmente el negocio subyacente será o un mandato o un arrendamiento de servicios o un contrato laboral, contratos bilaterales en los que encontramos dos partes, la sociedad y el mandatario/arrendatario de servicios/trabajador y en ese contrato como tal existe un claro conflicto de intereses entre el administrador mancomunado al que se le confiere el poder y el órgano de administración mancomunado que lo da, conflicto que afecta a la validez del negocio subyacente y por ende al de apoderamiento y que sólo puede ser salvado por acuerdo de la junta general.

  Manifestaciones de esa idea las encontramos en el art 249,3º LSC al señalar que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado “o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título “dicho administrador no podrá votar en dicho acuerdo por el conflicto de intereses existentes. Es obvio que en tal caso no es preciso acudir al acuerdo de la junta general por existir el consejo de administración; sin embargo, en el caso de poder a favor administrador mancomunado el otro por sí sólo no puede decidir y por ello debe recurrir a la Junta. También sería manifestación de la misma idea el art 220 LSC que señala que en las sociedades limitadas el establecimiento o la modificación de cualquier relación de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios administradores requerirán acuerdo de la junta general, precepto que a su vez puede entrar en conflicto con el anterior (el art 249,3º LSC) en el caso no de administrador mancomunado sino de existir consejo de administración respecto del órgano competente para decidir, cuestión que excede de nuestro objetivo en estas líneas.

 Como antes he señalado, la concesión del poder a favor de un administrador mancomunado sería nula de pleno derecho, salvo acuerdo de la junta, y así parece apoyarlo el art 232 LSC tras la reforma de 2014 al señalar que en los casos de incumplimiento del deber de lealtad por el administrador el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el mismo “ no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrador por los administradores con violación de su deber de lealtad “.

 Por ello considero que es legal que a un administrador mancomunado se le confieran poderes para actuar individualmente y que sea “apoderado voluntario“ pero para la validez de dicha concesión será preciso el acuerdo de la junta general. Al otorgamiento de la escritura deberán comparecer los dos administradores mancomunados, que tienen de manera conjunta las facultades de representación, y además deberán justificar el acuerdo de la junta general al respecto. Las mismas reglas deberán observarse en la revocación, debiendo comparecer los dos administradores mancomunados con el acuerdo de la junta general, no siendo válida la actuación individual del administrador no apoderado ni aun cuando cuente con la autorización de la junta general. Ante la negativa del apoderado a ejecutar como administrador el acuerdo de la Junta lo que procederá será adoptar los remedios que la normativa vigente recoge (vgr exigencia de responsabilidad al apoderado). Obviamente en el caso de renuncia del apoderado no hace falta acuerdo de la junta general (ni tan siquiera ahora su notificación a la sociedad desde la R de la DGRN de 30 de julio de 2015).

 Conforme a dicha configuración sería incluso posible que el administrador único pudiera conferirse poderes a su mismo siempre y cuando contara con la autorización de la junta general, en contra de lo afirmado por la DGRN.

 Lo que sucede en nuestra opinión es que nuestro ordenamiento desde antaño deja una amplia libertad a la sociedad para organizar la representación en la forma que estime más conveniente y por ello es posible que sean varias las fórmulas que se utilicen, y una de ellas sea la de permitir que un administrador mancomunado sea, además, apoderado individual voluntario ostentando esa doble cualidad y sometido a un doble estatuto jurídico, y por lo que respecta al de representante voluntario sujeto al esquema de éste y por ello, por ejemplo, de caducar su cargo o fallecer el otro administrador su poder continuaría plenamente vigente mientras no concurra cualesquiera de las causas de extinción del contrato subyacente (mandato, arrendamiento de servicios, contrato laboral).

 Pero junto a esa fórmula la sociedad puede optar por la fórmula del consentimiento, a la que por cierto parecen apuntar claramente las resoluciones estudiadas, consentimiento que debería encuadrarse conforme a lo antes visto como un fenómeno que sigue operando dentro del ámbito de la representación orgánica, implicando simplemente como apunta la DG una no simultaneidad temporal en la concurrencia de voluntades, consentimiento que puede tener mayor o menor contenido según decida el que lo presta, salvo norma estatutaria que lo limite, y que se regulará por los preceptos de la representación orgánica, no siendo necesario la autorización de la junta general en tanto que es prestado por un administrador de manera unilateral a favor del otro, así como tampoco la aceptación por el destinatario.

  Encuadrado así el supuesto dentro del campo de la representación orgánica fallecido o caducado el cargo del administrador que ha consentido no podrá actuar el favorecido por el consentimiento ya que no reunirá la voluntad conjunta del órgano de administración y sus actos serán nulos de pleno derecho. En tales casos el tercero que contrata, aun siendo de buena fe, no podrá invocar la protección registral que deriva de la presunción de exactitud del registro (art 20 CCom y arts 7 y 8 RRM que consagran los principios de legitimación y fe pública registral) y ello porque en el caso de caducidad el propio RM publica esa caducidad y en el caso de fallecimiento del administrador que consintió es el Registro Civil el que publica dicho deceso. En tales casos la protección del tercero de buena fe vendría por la aplicación, vía analogía de Derecho, del principio del artículo 1738 CC en materia de representación voluntaria que creemos que realmente es un principio general aplicable a todo supuesto de representación.

 Ese consentimiento no puede confundirse con el apoderamiento por todas las razones expuestas, tanto por naturaleza como por su funcionamiento, contenido y extinción. Por ello la R de 12 de septiembre de 1994, después de una magnífica exposición sobre la diferencia entre representación orgánica y voluntaria acierta al aceptar la inscripción de la escritura pero luego mezcla afirmaciones rotundas, claras y correctas como cuando exige la necesidad del “ …..concurso de ambos para la plena validez de los actos ……..por lo que la falta de consentimiento de alguno de ellos impide una válida formación, pero sin que en todo caso sea precisa una simultánea comparecencia de ambos, bastando con que las respectivas declaraciones de voluntad se manifiesten con arreglo a cualquiera procedimiento eficaz en derecho ……..”, con otras menos acertadas como cuando señala que en el caso de retirar uno de los administradores “ el consentimiento “ el “ apoderado “ (sic) no reunirá ya la voluntad concorde de ambos administradores ; Y sobre todo igualmente induce a confusión la R al señalar que se trataría de un supuesto de concurrencia de representación orgánica y voluntaria que afectaría al “ desenvolvimiento “ de esta última aceptando la revocación por voluntad individual del otro administrador.

 

Inscripción del consentimiento en el registro mercantil.

 No se discute la inscripción en el RM de los poderes y de los supuestos de delegación como las del consejero delegado, estando ambas amparadas en la letra del art 94,5º RRM, precepto que habla de la inscripción de “los poderes generales y las delegaciones de facultades“, pero que no habla expresamente de consentimientos. Claro que el art 22,2º CCom tampoco habla expresamente de la inscripción de las delegaciones y sólo menciona la inscripción de los “poderes generales“ y los “nombramiento y cese de administradores“ y nadie ha discutido que esta última frase ampara la dicción reglamentaria que permite la inscripción de las delegaciones de facultades.

 La letra del art 2 a) del RRM que señala que serán objeto de inscripción los actos de los empresarios que se determinen en la Ley o en el citado Reglamento parece apuntar a la existencia de un “numerus clausus “de actos inscribibles y así lo ha afirmado la DGRN en RR de 7 de octubre de 2002 y 15 de noviembre de 2004. Por ello podría defenderse que al no estar previsto expresamente la inscripción de los consentimientos éstos, siendo válidos, serían no inscribibles.

 De seguirse la interpretación anterior el consentimiento seguiría su régimen propio y sería suficiente con presentar el mismo por el administrador al que se ha prestado, siendo perfectamente válido el acto o negocio celebrado por el administrador a cuyo favor se prestó en tanto que la escritura pública de consentimiento exhibida a la otra parte y al notario acreditaría la concurrencia de la voluntad del órgano de administración mancomunado.

 Nosotros sin embargo entendemos que a pesar del criterio cerrado del RRM sí son inscribibles en el RM y no ya sólo porque la R de 12 de septiembre de 1994 y otras posteriores ordenaran la inscripción en supuestos que realmente eran de consentimientos y no de poderes sino sobre todo porque opinamos que cuando el art 94,5º RRM habla de la inscripción de las delegaciones de facultades como contraposición a los poderes lo que quiere hacer constar es que todos los supuestos en sentido amplio de delegaciones en materia de representación orgánica son inscribibles, desde luego las delegaciones “ stricto sensu “ en las que surge una estructura diferenciada pero dependiente como es el caso del consejero delegado o de la comisión ejecutiva que tienen su propia regulación legal, pero también los casos en los que de esa delegación en sentido amplio no surge una estructura diferenciada como es el caso del consentimiento de un administrador mancomunado a favor de otro. Obviamente quedarían excluidos los supuestos de consentimientos para actos concretos en tanto que la finalidad del RM es dar publicidad a poderes y delegaciones (en sentido amplio) que tengan cierta vocación de generalidad y por ello al igual que no son inscribibles los poderes para actos concretos tampoco lo serían los consentimientos para actos concretos.

 

Conclusión.

 En nuestra opinión el criterio de libertad que tradicionalmente ha mantenido nuestro Derecho societario permite que una misma persona tenga al mismo tiempo la condición de representante orgánico y voluntario, correspondiendo a la sociedad a través de sus órganos competentes decidir si en tal caso el administrador mancomunado es además un apoderado voluntario sujeto al régimen propio de éste, lo que dado el conflicto de intereses requeriría en todo caso autorización de la junta general tanto para su concesión como para su revocación, debiendo ser otorgadas ambas escrituras, concesión y revocación, por los dos administradores mancomunados con acreditación de la autorización por parte de la junta general.

 Junto a la anterior posibilidad es totalmente válido que un administrador preste su consentimiento por anticipado a ciertos actos futuros del otro administrador mancomunado, con respeto en su caso a los posibles límites estatutarios que se pudieran haber establecido, siendo necesario sólo la comparecencia del que presta el consentimiento, no del otro, y no siendo necesario ni para prestarlo ni para retirarlo autorización de la junta general.

  Lo que no consideramos acertado es mezclar requisitos y realizar modalizaciones de ambas figuras en base a las “peculiaridades “de cada caso particular. Tanto el poder como el consentimiento pueden ser utilizadas por la sociedad, pero sujetos a los respectivos estatutos jurídicos y con los requisitos y efectos propios de cada uno.

  El menú es claro: dos son las posibilidades, poder o consentimiento, y ambas están claramente diferenciadas y no deben mezclarse. Corresponde por ello al notario autorizante de la escritura la importante misión de definir claramente la figura utilizada por la sociedad otorgante y todo ello dentro del amplio criterio de libertad que recoge nuestro ordenamiento societario pero al mismo tiempo respetando los límites que establece, entre ellos los derivados del deber de lealtad de los administradores que les obliga a abstenerse en el caso de conflicto de intereses, obligación que ha sido reforzado tras la reforma de 2014 y que tras la nueva redacción del artículo 232 LSC de manera más clara todavía puede dar lugar a la nulidad de los actos realizados con violación de dicho deber.

 Salvo en el caso de que se trate de consentimiento para un acto concreto de utilizarse la figura del consentimiento éste sería inscribible en el RM al deber considerarse comprendido en la expresión “delegación de facultades “del art 94,5º del RRM. En nuestra opinión el supuesto de la R de 12 de septiembre de 1994 era por ello un supuesto de consentimiento y no de poder y todos los supuestos de inscripciones practicadas en base al criterio de tal resolución y otras que lo han ratificado deben interpretarse como tales “consentimientos“ prestados por un administrador mancomunado a favor del otro, como por otra parte parecen apuntar los razonamientos de dichas resoluciones, y no como poderes, debiendo entenderse incluidos por ello dentro del ámbito de la representación orgánica y no de la voluntaria.

  A.B.V.

 

ENLACES: 

Resolución de 18 de julio de 2012

Resolución de 15 de marzo de 2011

Resolución de 16 de marzo de 2017

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