¿CONTRADICTIO IN TERMINIS?

Joaquín Osuna Costa

Agente de Cambio y Bolsa

Notario

Ius utendi et fruendi alienis rebus salva rerum substancia es la definición clásica del usufructo que nuestro Código tradujo al pie de la letra en su artículo 467. Consiste, pues, el usufructo en la posibilidad y el derecho de poder usar y disfrutar de una cosa que pertenece a otra persona distinta, que se ve privada de esos contenidos tan básicos e inherentes a la propiedad. La posibilidad de ejercer los derechos dominicales del propietario que soporta un usufructo sobre sus bienes, es tan reducida que se le denomina nudo propietario porque su derecho está desnudo de contenido, es un simple cascarón que se rellenará en el momento en que se extinga el usufructo. Desnudo de contenido, pero no de gastos, fundamentalmente fiscales, por ejemplo el IBI. La situación castiga duramente al nudo propietario, incapaz, por definición, de utilizar los frutos de esos bienes para el pago de aquellos gastos.

En la práctica la inmensa mayoría de las constituciones de usufructos tienen su origen en el derecho sucesorio, tanto en sucesiones testadas como intestadas. El reparto sucesorio más común, en sucesión testada, atribuye al viudo la propiedad de las mitad de los bienes, por liquidación de gananciales, constituyéndose a su favor el usufructo sobre la otra mitad y sobre la totalidad de los bienes privativos del causante, mientras que, en caso de sucesión no testamentaria, ese usufructo se ve limitado a una tercera parte de la masa hereditaria, el tercio de mejora.

Todo parece muy claro así, una persona es usufructuaria y otra u otras son nudo propietarios, todo muy normal, aunque luego veremos que tampoco deja de plantear problemas de lógica. Pero la vida es más complicada que todo eso, la gente no siempre fallece por orden de escalafón y, cuando un hijo premuere a su padre viudo, se originan situaciones que, a primera vista repugnan a la razón.

En efecto, supongamos que fallece Ambrosia, casada en gananciales con Eusebio, con dos hijos, Anselmo y Eduvigis, admitamos que toda su fortuna se concreta en una casa, adquirida con carácter ganancial, y presumamos que fallece con testamento vigente en el que lega a Eusebio el usufructo universal de sus bienes, instituyendo herederos por mitad a sus dos hijos con atribución a los mismos de la nuda propiedad.

Tras la oportuna aceptación de la herencia, la casa pasará a ser propiedad de Eusebio en un 50% del pleno dominio, por liquidación de gananciales, gozando el mismo Eusebio de usufructo del otro 50%, cuya nuda propiedad corresponderá a Anselmo y Eduvigis, un 25% cada uno de ellos.

Anselmo, casado en gananciales con Petronila y con dos hijas,  Romualda y Sebastiana, fallece posteriormente, viviendo aún su padre, habiendo otorgado testamento en el que lega a Petronila el usufructo universal de sus bienes, instituyendo herederas por mitad a sus dos hijas con atribución a las mismas de la nuda propiedad. Anselmo sólo tenía algunas cuentas corrientes, con carácter ganancial, y, con carácter privativo, la nuda propiedad del 25% de la casa heredada de sus padres.

Y aquí comienzan las complicaciones conceptuales porque, obedeciendo al testamento de Anselmo, Petronila tendrá el usufructo sobre la nuda propiedad del 25% de la casa y cada una de sus hijas la nuda propiedad de la nuda propiedad del 12,5%.

Efectivamente hablar del usufructo de una nuda propiedad es una contradictio in terminis, ya que el contenido del usufructo versa sobre aspectos dominicales de los que carece la nuda propiedad, malamente podrá el usufructuario gozar del uso y disfrute si recae sobre una situación dominical que carece de la posibilidad de obtenerlos.

Y esa contradicción conceptual hace que se deniegue la inscripción de ese segundo usufructo por parte de muchos Registradores de la Propiedad y que también varios Notarios hagan juegos malabares en la distribución de las herencias correspondientes y en la redacción de las escrituras por las que se autorizan, para evitar ese aparente sinsentido.

La Dirección General se enfrentó con el problema en resolución de 24 de noviembre de 2004, en la que afirmó que deben aplicarse

«…las reglas pertinentes que en el Código Civil regulan la interpretación de los contratos, y, en este sentido no cabe duda de que, cuando se adjudica el usufructo de una finca que se tiene solo en nuda propiedad, inventariándose solamente tal nuda propiedad, lo que se esta adjudicando es un usufructo distinto, que nacerá cuando se extinga el actual, es decir, cuando se consolide en la nuda propiedad el usufructo actualmente existente a favor de un tercero; por ello, el actual usufructo no se ve afectado en absoluto, ni, por ello, existe una contravención del principio de tracto sucesivo. Lo contrario supondría, injustificadamente, demorar la inscripción del usufructo que ahora se adjudica, hasta el momento en que se produzca la expresada consolidación.»

Brillante argumento que, desgraciadamente sigue sin ser entendido ni compartido por muchos juristas, tanto letrados como notaros o registradores que siguen manifestando que es un absoluto absurdo establecer un usufructo sobre la nuda propiedad, ni siquiera como usufructo expectante que crea la DGRN en su resolución.

La verdad es que, cuando, en mi vida profesional como Notario, y perdón por la autocita, me encontré por primera vez con el problema, ni siquiera pensé que era tal y me sorprendió la reacción del Registrador que, en principio, se negaba a inscribirlo, reacción que ha sido bastante frecuente luego, si bien siempre se ha conseguido la inscripción sin más trámites que una enriquecedora y breve discusión.

Seguramente aquella sorpresa por mi parte se deba a que soy Notario  ope legis, tras muchos años de servicio, de lo que me honro, en las Bolsas de Comercio de Bilbao y Madrid y eso quizás me haya marcado con una concepción del Derecho digamos más económica.

A la Hacienda Pública desde luego no se le plantea ningún problema, liquida el impuesto correspondiente tras aplicar las normas de valoración del usufructo; el segundo usufructuario no puede alegar que su derecho aún no existe y por tanto aplazar el pago del impuesto correspondiente hasta el momento en que, por fallecimiento del primer usufructuario, nazca su derecho en todo su esplendor.

Por una vez y sin que sirva de precedente sigamos el criterio de Hacienda, porque el Derecho es para la vida y no la vida para el Derecho y, por ello, seamos conscientes de que cualquier situación patrimonial legítimamente adquirida es acreedora de recibir la más completa protección que el Ordenamiento Jurídico pueda dispensar. Bajo este punto de vista,  negar la inscripción en el Registro de ese segundo usufructo es, fundamentalmente, una injusticia.

Injusticia que puede también acarrear graves consecuencias que pueden ser incluso de imposible solución, porque, si no está inscrito en el Registro ese usufructo expectante, podría transmitirse la finca sin intervención ni consentimiento de ese expectante usufructuario, y, si el comprador de buena fe inscribe su compra será un perfecto tercero hipotecario inatacable en su propiedad. En ese caso ¿a quién debe reclamar el segundo usufructuario? Probablemente al Registrador que no inscribió su derecho.

No inscribir el segundo usufructo en su momento es, pues, fuente de inseguridad jurídica y condena a la indefensión al segundo usufructuario, que puede no intervenir para nada en la negociación de la venta ni recibir compensación alguna por ella y, caso de recibirla, sería como una especie de limosna pagada por sus hijos con cargo al valor de su nuda propiedad, que sí está inscrita como si no tuviera ningún usufructo que la gravase. Eso puede generar problemas fiscales para el viudo perceptor porque si recibiere algo del precio de una compraventa en la que no había sido parte ni figurado como tal en la escritura de venta ¿cómo podríamos calificar fiscalmente esa «limosna«? ¿Cómo donación?

Tengamos en cuenta que, además, el viudo puede tardar mucho tiempo en enterarse de que fue privado de su derecho, puede tener noticia de que se ha vendido la finca muchos años después, cuando fallezca su suegro y vea que su usufructo se ha esfumado.

Pero hay más. Aquella contradictio in terminis o no lo es o es universal. En efecto, yo creo que son igual de absurdos el usufructo de Eusebio que el de Petronila, lo que pasa que el de Eusebio es más frecuente y su explicación no parece, a primera vista, sólo a primera vista a mi juicio, repugnar a la lógica.

Cuando decimos que Eusebio es titular del pleno dominio de la mitad de la casa y tiene el usufructo de la otra mitad, cuya nuda propiedad pertenece a Anselmo y Eduvigis, situación muy frecuente y que nunca plantea problemas ni de otorgamiento de escritura ni de inscripción en el Registro, en realidad estamos construyendo un trampantojo para engañar a nuestra mente, como si la plena propiedad se extendiera sólo a la mitad de la finca, cortándola idealmente en dos partes para, a partir de ahí, crear un usufructo de esa segunda mitad, cuya nuda propiedad también dividimos idealmente en dos mitades.

Pero eso no es así, no es Eusebio titular de la entrada, cocina y salón y usufructuario de los dos dormitorios y baños, cuya nuda propiedad pertenece, uno a Anselmo y otro a Eduvigis, Eusebio es titular del pleno dominio del 50% de todas y cada una de las moléculas que componen la finca, usufructuario de la otra mitad de todas ellas y los nudo propietarios lo son en un 25% cada uno también de cada elemento.

Los que consideran  absurdo e indigno de tutela registral el hecho de que exista un usufructo sobre la nuda propiedad de un bien, deberían plantearse por qué siguen aceptando la existencia de una plena propiedad coexistiendo con el usufructo, los dos con el  mismo  titular y sobre el mismo bien, acompañados de una nuda propiedad, sobre ese mismo bien también,  de la que son titulares otras personas.

Joaquín Osuna Costa

Diciembre 2015

R. 21 DE DICIEMBRE DE 2011

R. 24 DE NOVIEMBRE DE 2004

R. 12 DE SEPTIEMBRE DE 2001

SECCIÓN DOCTRINA

ENDEUDAMIENTO Y SOBERANÍA

QUI PRODEST?

Leganés. Graffiti. Por Zarateman