FISCALIDAD DE LA MODIFICACIÓN Y PROTOCOLIZACIÖN

DEL VALOR DE TASACIÖN DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

La Consulta de la Agencia Tributaria de Cataluña, ATC, Nº 2014/01 de 4 de febrero de 2014 contemplaba el siguiente Asunto: si tributa por el ITP y AJD la protocolización de una instancia de distribución de la responsabilidad hipotecaria ya inscrita en el Registro de la Propiedad, y por tanto, presentada como no sujeta en la Oficina Liquidadora del Impuesto.

Se responde a la consulta efectuada en vía notarial, citando la Resolución del TEAC de 12 de mayo de 2009 Nº 00/7209/2008, en el sentido de que cabe considerar a la escritura de protocolización del documento privado por el que se `practica la distribución como no sujeta, toda vez que aquella ya ha producido los efectos jurídicos pretendidos, es decir, la inscripción de la distribución en el Registro de la Propiedad.

Una de las razones por las que se protocoliza dicha distribución estaría en la intención de cumplir con el al artículo 682 de la LEC, al exigir que el valor de tasación de la finca hipotecada, que igualmente se suele distribuir en el documento, privado conste en la correspondiente escritura pública. El tema lo estudiamos en nuestro trabajo  “La sujeción a AJD de la fijación del valor de tasación de las fincas hipotecadas”, publicado en  notariosyregistradores.com el pasado 13 de junio de 2011,  en el que escribimos que existían dos resoluciones judiciales provenientes de Audiencias Provinciales, que admitían la ejecución hipotecaria, aunque la tasación se hubiese efectuado en documento privado inscrito en el Registro de la Propiedad.  A lo anterior podemos añadir que el Auto 372/2012 de la sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 2012, Recurso 139/2011, hizo constar lo siguiente: “Para proceder a la distribución de la responsabilidad hipotecaria, los demandantes procedieron a enviar solicitud en este sentido al Registro, que fue atendida e inscrita por el Registrador, que es lo que exponen las certificaciones reportadas. Todo ello de conformidad con el Art. 216 del Reglamento Hipotecario.

El Art. 682.2 de la LEC requiere, para que proceda el procedimiento de ejecución hipotecaria, que en la escritura de constitución de la hipoteca se fije el precio en que los interesados tasen la finca, que sirve de tipo a la subasta, y se designe un domicilio por el deudor para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones.

La Sala, tras revisar las actuaciones, constata que efectivamente obra el valor de las fincas a efecto de subasta, en los documentos públicos reseñados integradas en el valor de la finca matriz de la que proceden, y que su distribución fue realizada tal y como se permite por el Art. 216 del Reglamento Hipotecario, mediante solicitud ante el Registrador que fue admitida y llevada a cabo.

El mencionado Art. 216 del Reglamento Hipotecario prescribe " No se inscribirá ninguna hipoteca sobre varias fincas, derechos reales o porciones ideales de unas y otros, afectos a una misma obligación, sin que por convenio entre las partes, o por mandato judicial, en su caso, se determine previamente la cantidad de que cada finca, porción o derecho deba responder. Los interesados podrán acordar la distribución en el mismo título inscribible o en otro documento público, o en solicitud dirigida al Registrador firmada o ratificada ante él, o cuyas firmas estén legitimadas”.

A tenor de este precepto obran en estas actuaciones dos certificaciones, en los folios 186 y 187 de las actuaciones, en las que el Registrador refleja que la distribución de la carga hipotecaria de las fincas NUM000 y NUM001 del Tomo NUM002, libro NUM003, Sección 2ª, del Registro de la Propiedad nº 2 de Getafe, fue realizada por instancia presentada el 27/10/05, constituida por la inscripción 2ª de fecha 17/11/2005. Constando en ambas certificaciones registrales el valor a efectos de subasta de ambas fincas.

La DGRN en resolución de fecha 07/01/2004, establece, " se debate en el presente recurso sobre si la distribución de la responsabilidad hipotecaria que recaía sobre la finca matriz entre las varias resultantes de su división, puede inscribirse en virtud de documento privado ratificado ante el Registrador; y al respecto ha de señalarse que dicha cuestión viene expresamente resuelta en sentido afirmativo en el Reglamento Hipotecario en su art. 216, y a tal pronunciamiento ha de estarse ahora”.

En este sentido la AP de VALENCIA Sección 7ª, en resolución de fecha 30/09/2004, resuelve que si un documento privado es título suficiente para inscribir en el Registro la distribución de la responsabilidad hipotecaria, ello implica que puede serlo, tanto para el caso de constitución de hipoteca sobre varias fincas sin distribuir la responsabilidad, como para hacer esta distribución entre una finca hipotecada y las resultantes de su división, sin que el art. 216 citado exija que esta distribución haya tenido lugar en el título constitutivo.

A la vista de tales normas y doctrina, esta Sala entiende que, la constitución inicial de la hipoteca sobre la finca matriz, y la posterior distribución de la asignada a las fincas resultantes de la división horizontal, tampoco se interpreta que suponga una modificación de hipoteca que, según la norma general del art. 3 de la LH, obligaría a otorgar escritura pública, si no sólo una extensión de la misma, que haría aplicables el repetido art. 216 del RH.

Por lo que debemos concluir, que si entendemos que la distribución de la responsabilidad hipotecaria, que recaía sobre la finca matriz entre las varias resultantes de su división, puede inscribirse en virtud de documento privado, que ha sido admitido e inscrito por el Registrador según las certificaciones reportadas, resulta manifiesto el cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador, para que sea viable el presente procedimiento. Sin que sea posible obviar, que la fuerza ejecutiva de los títulos hipotecarios derivan de su inscripción Registral, dada la fuerza constitutiva que establece el Art. 130 de la Ley Hipotecaria, por lo que el peso adveraticio de estas certificaciones emitidas por los Registradores, no puede ser discutida a efectos del valor de su contenido. En consecuencia, que cumplidos los requisitos exigidos legalmente, debe prosperar el recurso revocándose la resolución apelada, y admitiéndose la ejecución instada.”

El problema también ha sido estudiado recientemente por el Registrador de la Propiedad Manuel Parga López en un trabajo escrito en noviembre de 2013, titulado “La tasación para subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria” (Análisis de la Ley 1/2013). 2ª Parte, publicado en notariosyregistradores.com, en el que se plantea a propósito del valor de tasación las siguientes preguntas ¿Tiene que constar necesariamente en la escritura de constitución? ¿Puede constar en documento privado?  El autor responde lo siguiente: “Respecto a la primera cuestión no parece que deba darse un significado literal a la norma. Bien por vía de subsanación, bien por vía de complemento, lo lógico es admitir que en cualquier momento pueda completarse la escritura de hipoteca mediante otra en la que se establezca el valor de subasta, por supuesto con el consentimiento del titular si la finca ha pasado a manos de tercero. Si una hipoteca puede ser novada en cualquier momento, incluyendo la modificación del valor de subasta, si para el procedimiento ejecutivo ordinario se permite que las partes, antes o durante el procedimiento, pacten el valor de subasta, no parece adecuado hacer una interpretación literal restrictiva sino integradora y permitir que con posterioridad a la escritura de hipoteca pueda ésta subsanarse o complementarse con otra escritura en la que se establezca dicho valor.

Otra cosa distinta es si es necesario o no el documento publico. Este es un tema de gran importancia práctica derivada del posible costo notarial y fiscal de la operación. En principio la regla general que exige documentación pública para la inscripción, y la especial del artículo que comentamos, parece inclinarnos a exigir que, en todo caso, el valor de subasta conste en documento público.

Sin embargo nos encontramos con una práctica, sancionada por la DGRN, que permite transformar una hipoteca solidaria sobre varias fincas en una hipoteca ordinaria mediante un documento privado de distribución de responsabilidad. De mantener la postura de que la tasación tiene que estar en documento publico llegaríamos a una situación un poco absurda. Para distribuir la responsabilidad, negocio jurídico de gran trascendencia porque transforma la responsabilidad de la finca (cada finca, en perjuicio de tercero, respondía de la deuda íntegra y ahora pasa a responder solo de su concreta responsabilidad) basta el documento privado, y sin embargo para fijar la tasación se exige documento publico.

Pensemos que al inscribir los documentos privados de distribución de responsabilidad estamos admitiendo una forma privada para un negocio jurídico real, mientras que fijar el valor de subasta en definitiva es más un acto procesal que un negocio real. Pensemos que en un proceso ejecutivo ordinario el documento privado suscrito por las partes, bien con firma legitimada o ratificado ante el juez, será bastante para establecer el valor de tasación. Pensemos que para otros supuestos (descripción de finca y otros) la DGRN ha admitido la instancia con firma legitimada de las partes como documento complementario del título que se inscribe. Si tenemos en cuenta estos argumentos y el hecho de que, en el caso mas frecuente, el valor individual es consecuencia precisamente de esa distribución de responsabilidad, que normalmente va acompañada de una tasación pericial individualizada por finca, a cuyo valor suele remitirse el de subasta, en conclusión nos inclinamos por favorecer la opción del documento privado con firma legitimada.

En todo caso si prevalece la opción de exigir escritura pública creo que esta escritura no tributaria por AJD ya que en si misma no contiene un acto valuable económicamente con independencia de la hipoteca en si misma. No se altera ninguna de las circunstancias económicas de la hipoteca. Es simplemente un acto procesal.

Es verdad que, como veremos mas adelante, la fijación de valor para subasta requerirá además aportar el certificado pericial de tasación, pero no creo que por ello sea exigible documento público. Recordemos que el incorporar la tasación a la escritura no le otorga ningún plus, pues ni el notario legitima la firma del tasador, ni la existencia de la sociedad de tasación ni ninguna otra circunstancia que afecte a la veracidad del documento. Es exactamente igual que se testimonie en la escritura o que se acompañe al documento. Son las partes las que al acompañarlo le dan legitimidad. Si pretendemos exigir mayores garantías de veracidad a la tasación nos metemos en un camino muy complejo.”

La Dirección General de Tributos en la Consulta V2966-11 de 20/12/2011 parecía considerar como no sujeta a AJD la modificación del valor de tasación , al declarar que “ “la escritura pública en que se formalice la modificación de un préstamo hipotecario para incluir exclusivamente una cláusula o pacto denominado “Venta extrajudicial de los bienes hipotecados” –estableciendo, como es lógico, un valor de tasación- , consistente en pactar que en caso de incumplimiento de la obligación garantizada "la Entidad" podrá también reclamar el crédito y cuantos derechos del mismo a su favor dimanen, mediante la venta extrajudicial de los bienes hipotecados, no estará sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, por no tener por objeto cantidad o cosa valuable.” Sin embargo, esta orientación es rectificada por la Consulta V1221-14 de 07/05/2014 en la que declara que “la escritura pública que documente la modificación del valor de tasación del inmueble hipotecado estará sujeta a la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del ITPAJD, por concurrir en ella los cuatro requisitos exigidos por el artículo 31.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no siendo aplicable la exención establecida en el artículo 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.”

Ante la disparidad de la doctrina administrativa, examinamos a continuación la doctrina de los Tribunales. Recientemente hemos localizado dos Sentencias contrapuestas sobre el tema: En primer lugar, la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 11 de octubre de 2013, Recurso 509/2011, contempla un supuesto en el que  la distribución hipotecaria entre las fincas resultantes de la división horizontal se había efectuado mediante documento privado de la misma fecha que la escritura pública, pero “el correspondiente valor de tasación para cada  finca figura como documento unido a la mencionada escritura de 17 de Septiembre de 2007. Esa escritura es, pues, un documento notarial de contenido económico valuable, por lo que está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -documentos notariales-, en virtud de lo dispuesto en los arts 28 y 31 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de ese Impuesto.

En definitiva, consideramos que estamos ante un concepto encuadrable en el art 31.2 citado, en concreto de la cuota gradual de actos jurídicos documentados, por cuanto no se trata de liquidar el "documento privado" de distribución hipotecaria, sino la primera copia de una escritura notarial en la que se procede a la fijación del valor de tasación para subasta de los distintos inmuebles resultantes de la división en régimen de propiedad horizontal, siendo indudable desde esta perspectiva que tal escritura documenta un acto que tiene por objeto cantidad o cosa evaluable y prueba de ello es que se asigna a cada inmueble, debidamente individualizado, un valor concreto de subasta.”  Por el contrario, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 4 de abril de 2014, Recurso 1096/2011, en un supuesto en el que no se haya formalizado en escritura pública la distribución del préstamo hipotecario inicial, no constando protocolizado el documento referido de la previa distribución, “sino que lo único que se ha incorporado a la escritura pública es el cuadro donde constan los valores de cada vivienda a efectos de subasta, resultando acreditado que la distribución hipotecaria respecto el préstamo inicial se realizó mediante documento privado, sin que se haya formalizado en la citada escritura pública, siendo como ha señalado el TEAC, en resolución de fecha 12 de mayo de 2009, que el contenido económico de la operación está en la distribución hipotecaria,” declaró que  no constituye  “la tasación a efectos de subasta una convención que modifique los contenidos del negocio jurídico,” anulando la liquidación que la hacía tributar. Para dicha Resolución del TEAC la tasación a efectos de subasta carecía de carácter valuable, por lo que su protocolización no estaba sujeta a AJD.

Concluimos que la doctrina correcta, a nuestro juicio, es la que considera no sujeta a AJD la modificación del valor de tasación de las fincas hipotecadas en escritura pública, debido a su carencia de efectos reales, como apuntó nuestro compañero Carlos Ballugera en el Seminario de Derecho Registral de Bilbao, Sesión de 3 de marzo 2009, ratificando dicha idea Manuel Parga en el trabajo antes citado; aunque –como hemos visto- en la práctica procesal de las Audiencias dicha constancia del valor de tasación en escritura pública, estando inscrita la distribución del valor de tasación efectuada en virtud de  documento privado, no se exige.

Por último, advertimos que el TSJ de Castilla y León, Sede de Valladolid, considera sujeta a AJD la distribución de la responsabilidad hipotecaria que conste en documento privado cuando la escritura publica se remite a  dicho documento privado, aunque no se protocolice, por ser dicha escritura donde se presta el consentimiento para la distribución, debiendo considerarse como anexo, se haya incorporado o no materialmente a ella  Las dos últimas Sentencias de las que resulta lo anterior están fechadas el 22 de julio de 2013, Recurso 1023/2010, y el 30 de mayo de 2014, Recurso 705/2011.

ARTÍCULO PUBLICADO EL 18 DE AGOSTO DE 2014