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COMENTARIO DE URGENCIA A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE SUPRIME DETERMINADOS PRECEPTOS DE LA REFORMA DEL REGLAMENTO NOTARIAL

Antonio Ripoll Soler RIPOLL SOLER[1], Notario de Torrevieja (Alicante)

 

  

Qüis custodiet ipsos custodes?

 

  

Hemos tenido conocimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo por la que se anulan determinados preceptos de la reforma del Reglamento Notarial a través de www.notariosyregistradores.com; el texto conocido no contiene la fundamentación de la misma, por lo que lo que en este trabajo se expone deberá ser leido sin perjuicio de la misma, además, se trata de unas notas urgentes, escritas a vuela pluma por lo que ruego que el lector sea indulgente con el comentarista.

 

En la redacción del comentario he transcrito los preceptos anulados y luego he introducido el comentario, en algunos casos se ha puesto en cursiva lo suprimido para facilitar la comprensión del comentario.

 

La supresión puede analizarse desde una perspectiva dual. Por un lado, hay extremos de la sentencia que caerían dentro del marco de la concepción de la actuación notarial; por otro lado, hay normas que afectan a aspectos de la concreta prestación de la función.

 

Entre las primeras, sin duda, lo más importante son los extremos que afectan a la actuación del Notario como controlador de legalidad y la posibilidad de negar el ministerio; el Tribunal Supremo ha suprimido todas a uno y otro extremo, sin embargo, tras una estresante primera lectura, NO DEBEMOS OLVIDAR EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 17 BIS DE LA LEY DEL NOTARIADO, con lo que creo que la esencia de nuestra función como ha sido entendida tradicionalmente sigue intacta. Tal afirmación es sustentable no solo desde la perspectiva de la referida Ley, sino desde la de todas aquellas que nos imponen un control de legalidad y nos prohiben autorizar documentos ante la falta de determinados requisitos, normas tales como la Ley del Suelo, la Ley de Ordenación de la Edificación y otras muchas, tanto autonómicas como estatales. Por otro lado, la responsabilidad del Notario no puede entenderse sin la posibilidad de negar la autorización. El Tribunal Supremo olvida que el valor añadido de la actuación notarial descansa en su responsabilidad, pieza angular de nuestro sistema de transmisión dominicial, pues, como sabemos, en España no existe un seguro de títulos.

 

Entre las segundas debe destacarse: 1) La necesidad de comparecencia de los representantes de las entidades de crédito en la intervención de las pólizas, sin que baste el juicio de legitimidad de firmas; y, 2) La expulsión del reglamento –que no supresión- del Archivo de Poderes Revocados.

 

Se me va a permitir anticipar a este momento las conclusiones de este trabajo:

1)                      La sentencia del Tribunal Supremo supone un claro ataque a la línea de flotación de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva.

2)                      A posteriori –donde siempre resulta muy fácil hablar- se observa que se ha cometido el mismo error que en su día acabó con la reforma del Reglamento Hipotecario.

3)                      Es imprescindible, impulsar, con carácter previo a la reforma del Reglamento, la cual se hace necesaria nuevamente, la correspondiente reforma legislativa.

4)                      La futura Ley de jurisdicción voluntaria es el punto de partida y la meta de dicha reforma.

5)                      Los últimos acontecimientos ponen de relieve que es necesaria la cohesión entre Notarios y Registradores, una función no se entiende sin la otra, los derroteros de las últimas reformas legislativas deberían bastar para entenderlo, la sentencia es un hito más, que no el último, del deterioro de nuestras funciones.

 

A continuación se comentan los preceptos suprimidos.

  

ARTICULO 145

 

Dicha autorización e intervención tiene carácter obligatorio para el notario con competencia territorial a quien se sometan las partes o corresponda en virtud de los preceptos de la legislación notarial, una vez que los interesados le hayan proporcionado los antecedentes, datos, documentos, certificaciones, autorizaciones y títulos necesarios para ello.

 

 La redacción del precepto tenía toda su lógica pues:

 

1) El precepto se ajustaba al principio de rogación, son los interesados los que deben aportar los antecedentes, ¿ahora tiene el Notario que realizar una actuación investigadora? –lo cual, por desgracia, parece ser la tónica general de muchos de los ruegos de la Administración.

 

2) Sin los antecedentes, datos, documentos y título no se puede redactar el documento; la supresión parece que va en la línea de muchos operadores jurídicos que pretenden la “firma instantánea”, se aparece por la Notaría y por la sola voluntad del compareciente ya es posible firmar la escritura que mágicamente debe de estar preparada.

 

3) La alusión a certificaciones y autorizaciones estaba totalmente justificada, en efecto, no son pocas las legislaciones autonómicas que imponen responsabilidad al Notario si se autoriza una escritura sin pedir la correspondiente autorización adminsitrativa; consiguientemente, POR MUCHO QUE SE ANULE EL PRECEPTO EL NOTARIO DEBERÁ SEGUIR EXCUSANDO LA PRESTACIÓN DE LA FUNCIÓN EN ESOS CASOS, pues la norma legal está por encima de la reglamentaria. La redacción del reglamento, entiendo, pretendía expulsar de la práctica esas escrituras “blancas” que se otorgan ineficaces por falta de cumplimiento de requisitos imprescindibles, no se trata de un juicio de cumplimiento de la legalidad o no sino de la existencia objetiva o no de un presupuesto del otorgamiento.

 

Como se anticipaba, la función podrá seguir excusándose en aquellos casos en los que se vulnere el artículo 17 bis L.n., y todo ello conforme al art. 2 L.N.

 

Esto no obstante, el notario, en su función de control de la legalidad, no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio:

1.º La autorización o intervención notarial suponga la infracción de una norma legal, o no se hubiere acreditado al notario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos.

 

Debe diferenciarse entre lo que sería un acto contrario al ordenamiento jurídico de aquellos supuestos en los que el acto es ineficaz como consecuencia de falta de requisitos, por ejemplo, un contrato de compraventa sin precio, que ahora por lo que se ve debemos autorizar advirtiendo de que falta el precio, de aquellos supuestos en los que el acto proyectado es, como vulgarmente se diría, ilegal, en tales casos me parecía lógica la prescripción reglamentaria, no implicaba una intromisión en la esfera judicial, antes al contrario, estaba dentro de nuestro SISTEMA DE SEGURIDAD JURIDICA PREVENTIVA, sistema que no se ha querido cambiar legislativamente en treinta años de funcionamiento postconstitucional y que, sin embargo, por la puerta de atrás, el Tribunal Supremo pretende revisar.

 

Entonces, ¿con la nueva regulación dejamos de tener responsabilidad en los casos en los que haya blanqueo de capitales o alzamiento de bienes, por ejemplo? Tal vez deba tomar nota el Tribunal Supremo para cuando esté en esos supuestos, pues esta interpretación rompe amarras para un viaje que nadie, ningún operador jurídico-legislativo, parecía querer.

 

No debemos olvidar que en todo caso se deberá excusar –y sin perjuicio de los supuestos apuntados- la prestación de la función en aquellos casos en los que el otorgamiento pueda conllevar responsabilidad penal para el Notario (y por supuesto también en los casos de responsabilidad civil).

 

2.º Todos o alguno de los otorgantes carezcan de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretendan.

 

La supresión del texto reglamentario transcrito es de lo más simpática, tras ella se introduce una crisis en el sistema. Al parecer, a partir de ahora, cuando se pretenda el otorgamiento de la escritura por un incapaz de hecho[2] el Notario DEBERA AUTORIZARLA haciendo constar que A SU JUICIO NO SE TIENE CAPACIDAD, bien, se tratará de un acto sujeto a arancel que llegará al Registro y, como el lógico, NO SE INSCRIBIRA, si el Notario queda al margen, más el Registrador; judicialmente se deberá apreciar si el sujeto en el momento del otorgamiento tenía o no capacidad, pues lógicamente los requirentes de la actuación notarial deberán  acudir a esa vía, pues el artículo 145, en su inciso inicial recuerda que se debe emitir el juicio de capacidad, pero la anulación del inciso comentado no permite oponerse a la autorización. Lo absurdo de la línea abierta por la sentencia es evidente, se pospone a un momento en el que el otorgante puede, incluso, haber fallecido el juicio sobre su capacidad, todo ello va a llevar a un aumento considerable de la ya penosa situación de la Justicia.

 

Sin embargo, lo anterior debe enmendarse con el propio tenor literal del artículo 17 bis de la Ley del Notariado, sin capacidad no se cumplen los presupuestos del otorgamiento. Por otro lado, ¿cómo se entiende si no que se nos imponga la obligación de comunicar la posible causa de incapacitación al Ministerio Fiscal?

 

3.º La representación del que comparezca en nombre de tercera persona natural o jurídica no esté suficientemente acreditada, o no le corresponda por las leyes. No obstante, si el acto documentado fuera susceptible de posterior ratificación o sanación el notario podrá autorizar el instrumento haciendo la advertencia pertinente conforme artículo 164.3 de este Reglamento, siempre que se den las dos circunstancias siguientes:

a) Que la falta de acreditación sea expresamente asumida por la parte a la que pueda perjudicar.

b) Que todos los comparecientes lo soliciten.

 

La supresión de este precepto, bien redactado con arreglo a la lógica del status quo anterior a la Sentencia, tal vez sea menos perjudicial, el Notario seguirá informando y las partes que decidan; por suerte, el juicio de suficiencia de los poderes está regulado legalmente y el Tribunal Supremo no ha podido lucirse. El supuesto del que partía el número tercero era residual  pues, en general, siempre se podía acreditar la representación a posteriori o ratificar.

 

4.º En los contratos de obras, servicios, adquisición y transmisión de bienes del Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia o el Municipio, las resoluciones o expedientes bases del contrato no se hayan dictado o tramitado con arreglo a las leyes, reglamentos u ordenanzas.

 

En la práctica este número del Reglamento se interpretaba restrictivamente, pues nos ponía a los Notarios en una tesitura difícil; por un lado existe una resolución administrativa en la que habían intervenido los técnicos correspondientes de la Adminsitración, en ocasiones también sus fedatarios, por ejemplo, los Secretarios de Ayuntamiento; por otro lado un control notarial que, en ocasiones podría suponer una revisión del acto administrativo; por eso en la práctica se autorizaba y el Notario advertía lo que considerase oportuno, en el fondo, al suprimir el inciso no se altera el régimen de funcionamiento habitual; sin embargo, nótese la diferente redacción que tenía este inciso y el relativo a los procedimientos judiciales sobre el que nos ocuparemos posteriormente.

 

5.º El acto o el contrato en todo o en parte sean contrarios a las leyes o al orden público o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para su plena validez o para su eficacia.

 

La supresión de este inciso queda comentada con lo dicho al inicial el comentario del artículo 145.

 

6.º Las partes pretendan formalizar un acto o contrato bajo una forma documental que no se corresponda con su contenido conforme a lo dispuesto en el artículo 144 de este Reglamento.

 

La intervención sobre este precepto por parte de nuestro Tribunal Supremo no acaba de entenderse, ni siquiera los Notarios podemos entrar en lo que es evidentemente notarial. En efecto, el precepto a lo mejor estaba mal planteado, por innecesario, pues normalmente, el rogante de la actuación notarial lo que quiere es esa actuación y le da igual el envase que se le ponga. Cuando alguien comparece en la Notaría y pretende un tipo documental erroneo –ahora, si el Tribunal Supremo me lo permite soy comentarista, no Notario, pues esto dicho en mi despacho, al parecer, sería ilegal-, las más de las veces es por ignorancia; en tales supuestos el Notario le advierte de que en lugar de una póliza se va a firmar una escritura, por ejemplo, no suelen plantearse problemas, por lo que difícilmente se llegaba a negar una autorización.

 

El único problema, realmente, era arancelario, pues las pólizas tienen un tratamiento distinto de las escrituras. Y, en tales casos, por razones de prudencia, si el acto era posible incardinarlo, aún forzando la interpretación, en ambos tipos documentales, con independencia del que se adoptase se hacía sin perjuicio económico para el requirente.

 

La interpretación jurisprudencial que se nos propone abre la puerta a la póliza hipotecaria, a la venta de participaciones mediante póliza y ¿¿¿¿a la póliza de compraventa???? ¿Qué pasa entonces con las normas que imponen una determinada forma –sic. 633 C.c.-?

 

Estos problemas, a lo mejor se deberían haber afrontado de otro modo por el redactor del Reglamento; pero lo que no cabe duda es que tal vez, de lege ferenda no se si con ocasión de la ansiada Ley de Jurisdicción voluntaria, lo que deba procederse a hacer es una reforma y modernización de los tipos documentales notariales; tal vez, hoy en día la diferenciación no se justifique más que por motivos históricos y arancelarios (siempre se opta por el documento más barato arancelariamente), por ello, parece que ya es inaplazable, junto con esa unificación de tipos documentales, la correspondiente reforma arancelaria.

 

Cuando por consecuencia de resoluciones o expedientes de la Administración central, autonómica, provincial o local, deba extenderse instrumento público, el notario requerido para autorizarlo o intervenirlo tendrá derecho a examinar, sin entrar en el fondo de ella, si la resolución se ha dictado y el expediente se ha tramitado con arreglo a las leyes, reglamentos u ordenanzas que rijan en la materia, y que la persona que intervenga en nombre de la Administración es aquella a quien las leyes atribuyen la representación de la misma.

En el caso de resoluciones judiciales que den lugar al otorgamiento ante Notario de un instrumento público, de apreciarse la falta de competencia, procedimiento, documentación o trámites necesarios para el mismo, el Notario se dirigirá con carácter previo al Juzgado o Tribunal poniendo de manifiesto dicha circunstancia. Una vez recibida la resolución del órgano jurisdiccional, el Notario procederá al otorgamiento en los términos indicados por el Juzgado o Tribunal, sin perjuicio de formular en el momento del otorgamiento las salvedades que correspondan, a fin de excluir su responsabilidad.

 

El primer párrafo de los arriba transcritos queda comentado con lo dicho en relación a la negativa a autorizar escrituras causadas por la Administración, apuntar, no obstante, únicamente, que,  a lo mejor, no se entendía el diferente trato reglamentario entre las resoluciones judiciales y las administrativas.

 

El párrafo de las resoluciones judiciales, sin embargo, era respetuoso, en todo caso con las mismas; sin embargo, al parecer, el Tribunal Supremo se sentía atacado por él. Las resoluciones judiciales que implicaban otorgamiento de escritura desembocan en el mismo, sin embargo, en ocasiones, en la resolución y sus antecedentes faltan elementos imprescindibles para la inscripción, por ejemplo, supongo que en estos casos el Tribunal Supremo explicará al demandante vencedor por qué no se ha podido hacer directamente la escritura bien. En otras ocasiones EXISTEN ERRORES JUDICIALES MANIFIESTOS, por ejemplo la falta de notificaciones a interesados, el precepto imponía al Notario COMO COLABORADOR DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA la posibilidad de comunicarlos para que se tuvieran en consideración, pero nunca, privaba a la autoridad judicial del poder de decisión. Sin embargo el Tribunal Supremo parte de una premisa falaz LOS JUECES NUNCA SE EQUIVOCAN.

  

La negativa de los notarios a intervenir o autorizar un instrumento público podrá ser revocada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en virtud de recurso de cualesquiera de los interesados, la cual, previo informe del notario y de la Junta Directiva del Colegio Notarial respectivo, dictará en cada caso la resolución que proceda. Si ésta ordenara la redacción y autorización del instrumento público, el notario podrá consignar al principio del mismo que lo efectúa como consecuencia de la resolución de la Dirección General a fin de salvar su responsabilidad.

 

La posibilidad de recurso era inherente a la lógica del sistema, a fin de no dejar desprotegido al rogante de la actuación notarial a quien, sin embargo, le quedaba el socorrido remedio previo de acudir a otro Notario. Cuestión distinta es que la lentitud del recurso –DE LA CUAL NO ESTÁ EXENTA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA- lo hiciese inoperante.

 

Como ha quedado apuntado, pese a la supresión, el Notario puede negarse a la prestación de la función y tal negativa será recurrible ante su superior jerárquico que, como sabemos, es la Dirección General de los Registros y del Notariado.

 

 

Artículo 147

  

“Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado.”

“siempre que su contenido no vulnere el ordenamiento jurídico”

 

Los dos incisos que se suprimen llevan a las siguientes reflexiones:

 

1)                      El primero de ellos era inocuo en el caso de los documentos privados, a los redactores de los mismos, normalmente Abogados, les parece estupendo que los Notarios les asesoren y que les ayuden a suplir requisitos que puedan haberse obviado.

 

2)                      En el caso de los documentos realizados según minuta, me hace pensar en la legislación de consumidores y usuarios y en las minutas hipotecarias de los Bancos, así, por ejemplo, con ocasión de la Ley 41/2007 se ha puesto de manifiesto en nuestros despachos con su entrada en vigor instantánea la proliferación de comisiones ilegales que, los Bancos y sus Asesorías –ni siquiera, pues, los grandes operadores- no han tenido reparo en seguir el consejo notarial; ahora esto se devalúa.

  

3)                      El segundo inciso tenía perfecto amparo en la legislación de consumidores y usuarios; sin embargo, el consumidor defraudado y no protegido por el Notario podrá acudir siempre a la RAPIDA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

 

 

Artículo 157

 

Las circunstancias identificativas de los otorgantes o comparecientes se harán constar por lo que resulte de los documentos de identidad aportados y en su caso de sus manifestaciones.

 

La supresión del inciso y en su caso de sus manifestaciones está justificada parcialmente.

 

Si bien es cierto que las manifestaciones introducen dudas en la certeza que se supone al instrumento público, sin embargo, hay casos en las que son imprescindibles, por ejemplo en el caso del segundo inciso del 157 que, sin embargo, permanece intacto ¿qué documentos se aportan para justificar que una persona es conocida por un segundo nombre? Lo cual, además, es frecuente en muchos pueblos. Por otro lado ¿no valen las manifestaciones para aclarar determinados callejones sin salida que pueden resultar del cambio de apellidos en caso de otorgantes extranjeros cuando la situación es evidente por la propia comparecencia en la escritura de todos los interesados.?

 

 

En el Artículo 159 se suprime (solo la cursiva):

 

Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es.

En las escrituras de capitulaciones matrimoniales el notario hará constar que las modificaciones del régimen económico matrimonial realizadas durante el matrimonio no perjudicarán en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros.

 

La primera supresión -“a todos los efectos legales”-  no debe tener más que un valor meramente interpretativo, es cierto que podría suponerse demasiado amplia, sin embargo debe partirse de que la actuación notarial no da más de lo que el artículo 143 R.n.establece: “Los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley”; con lo que, a lo mejor se extralimitaba, sin embargo, la presunción transcrita, que no ha sido suprimida, sigue siendo plenamente eficaz con lo que, en el fondo, entiendo, no debe afectar a los efectos habituales que el documento público notarial tiene en el tráfico jurídico.

 

La segunda supresión -“brevemente”- es cierto que la expresión no era muy técnica, entiendo que trataba de evitar un testimonio extenso y un encarecimiento del documento; sin embargo no debe olvidarse que aunque se suprima el término “brevemente”, la técnica de los testimonios sigue estando plenamente vigente, con lo que cabrán testimonios parciales con expresión de que en lo no transcrito no hay nada que amplíe, restrinja o modifique…

 

El último inciso suprimido, debe estar muy fundamentado en los antecedentes de la sentencia, sin embargo, no era más que una advertencia, conveniente, plasmación de artículos tales como 1317 C.c. y equivalentes en las legislaciones forales; quid aquellas capitulaciones en las que se inserte tal salvedad ¿está actuando el notario antirreglamentariamente?, ¿tiene responsabilidad por haber invadido no se sabe bien qué esfera?

 

 

Artículo 161 (se suprime la cursiva)

  

Respecto de españoles la nacionalidad y su identidad se acreditarán por el pasaporte o el documento nacional de identidad y la vecindad por el lugar de otorgamiento (sic. Nacimiento arg. Art. 15.6 C.c.), salvo que manifieste el interesado otra cosa.

 

Por mucho que se suprima la mención, debe permitirse al interesado documentar otra cosa más aún cuando sólo a él afecta y, especialmente, si se sigue la línea de la Sentencia de potenciar al máximo la competencia judicial ¿no puede una persona en un testamento manifestar la vencindad que considere sin perjuicio de que los eventuales legitimarios impugnen judicialmente cuando se abra la sucesión? La pregunta se responde por sí sola.

 

 

Artículo 164

  

[…] Si el otorgante actúa en representación voluntaria de otra persona física o jurídica, el notario, antes de la autorización del acto o negocio jurídico de que se trate consultará el Archivo de Revocación de Poderes o el que le sustituya del Consejo General del Notariado, a los efectos de comprobar que no consta la revocación salvo que, bajo su responsabilidad, no estime necesario realizar la consulta.

 

Si bien es cierto que el Archivo de Revocación de Poderes no está regulado por una disposición de rango legal es indudable su utilidad. La labor del Notario es más compleja y conlleva una mayor carga de trabajo; la consulta, en ocasiones, no es fácil. Sin embargo, la seguridad que aporta es evidente.

 

Tras la sentencia, indudablemente, su consulta no está prohibida, tampoco es obligatoria, con lo que EL NOTARIO NO SERÁ RESPONSABLE SI NO LO CONSULTA, a lo mejor habrá que recordárselo a aquellos jueces que con buen criterio se han planteado la responsabilidad del Notario que no lo consultó.

Por otro lado, el archivo se forma con comunicaciones que los Notarios hacen bajo su FEREN, con lo que tiene un alto grado de fiabilidad.

 

La supresión está en la línea de la supresión de los incisos comentados del art. 145, sin embargo, ante una consulta -que es LEGAL-  de dicho archivo ¿otorgará la escritura la parte a la que se le invoque una representación que conste como revocada en el Archivo?

 

Debe recordarse que la tenencia de la copia autorizada del poder legitima al que la posee, el Archivo enerva su buena fe con lo que la supresión de la consulta obligatoria, esté o no amparada por Ley resta calidad al tráfico jurídico y al documento notarial.

 

 

Artículo 168

 

[…] Cuando en la redacción de alguna escritura el notario tenga que calificar la legalidad de documentos otorgados en territorio extranjero, podrá exigir a su satisfacción que se le acredite la capacidad legal de los otorgantes y la observancia de las formas y solemnidades establecidas en el país de que se trate. En otro caso, el notario deberá denegar su función conforme al artículo 145 de este Reglamento.

 

La supresión de este precepto no debe afectar a la exigencia de apostilla o legalización. El documento se deberá autorizar, sin perjuicio de poner las salvedades que procedan. Surgen problemas en materia de poderes, donde el juicio de suficiencia está amparado legalmente, en tales casos se autorizará con juicio de insuficiencia y el Juez que decida. Lo que está claro es que el Registrador no inscribirá y, por otro lado ¿va a querer realmente el otorgante la escritura sin el correspondiente juicio de suficiencia?¿y cuando el Notario diga que el documento que se le presenta para emitir el juicio de conocimiento no es suficiente?

 

Al igual que respecto de los españoles, también a los extranjeros se les aplica el art. 17 bis L.n., por lo que a lo dicho nos remitimos.

 

 

Artículo 171

  

En la descripción de los inmuebles, los notarios rectificarán los datos equivocados de acuerdo con lo que resulte de la certificación catastral descriptiva y gráfica que refleje su realidad material.

Al realizar la rectificación se consignarán con los datos nuevos los que aparezcan en el título para la debida identificación de la finca con los asientos del Registro; y en los documentos posteriores sólo será preciso consignar la descripción actualizada, rectificándola de nuevo si fuere preciso.

 

La supresión de la nueva redacción conlleva la aplicación del viejo art. 171, con arreglo al cual “En la descripción de los inmuebles, los Notarios procurarán rectificar los datos que estuvieren equivocados o que hubieren sufrido variación por el transcurso del tiempo, aceptando las afirmaciones de los otorgantes o lo que resulte de los documentos facilitados por los mismos.       

Al realizar la rectificación se consignarán con los datos nuevos los que aparezcan en el título para la debida identificación de la finca con los asientos del Registro; y en los documentos posteriores sólo será preciso consignar la descripción ya rectificada, rectificándola de nuevo si fuere preciso” .

 

La nueva redacción cometía el exceso de constreñir los medios modificativos de la descripción de la finca, sin embargo, qué duda cabe de que las manifestaciones de los otorgantes parecen demasiado poco serias como para modificar fincas coordinadas entre Registro y Catastro. Surgían problemas en aquellos supuestos en los que el Catastro no estaba actualizado, sin embargo, si de lo que se trata es de dar seguridad, sorprende que lo que no valga para los sujetos –manifestaciones- sí valga para los objetos.

 

Relativo a la renuncia de información continuada, el inciso del art. 175 […] siempre que, además, haga constar la urgencia de la formalización del acto en la escritura que autorice y todo ello sin perjuicio de que el notario podrá denegar su actuación si no considera suficientemente justificada la urgencia alegada o si alberga dudas sobre la exactitud de la información que posee el adquirente.

 

La supresión no es desacertada, más que por el argumento de que con la línea de la Sentencia la escritura se otorga siempre, por el argumento de que las partes ya son suficientes para autotutelarse, sin embargo, tampoco cambia tanto el sistema con la supresión, pues normalmente si se renuncia a la información se firma igualmente la escritura si se insiste en el otorgamiento; el Notario lo único que suele hacer es advertir.

 

 

Artículo 178 (en cursiva lo anulado)

 

Se hará constar al final o al margen de la escritura matriz, por medio de nota, que deberá ser transcrita en cuantas copias de cualquier clase sean libradas en lo sucesivo:

1.º La escritura o escrituras por las cuales se cancelen, rescindan, modifiquen, revoquen, anulen o queden sin efecto otras anteriores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.219 del Código Civil.

2.º Las de cesión de derechos o subrogación de obligaciones.

Tratándose de una escritura de revocación de poder el notario autorizante de la revocación comunicará telemáticamente la misma mediante el sistema de información Central del Consejo General del Notariado al Archivo de Revocación de Poderes del Consejo General del Notariado. Dicha comunicación deberá efectuarse en el mismo día o hábil siguiente al de autorización de dicha escritura. Asimismo, el notario comunicará telemáticamente y a través del mismo sistema de información al Consejo General y para dicho Archivo cualquier supuesto de extinción de poderes que le conste fehacientemente.

 

La supresión de los incisos primero y segundo no acaba de entenderse, su redacción  es exactamente igual a la preexistente, supongo que estará debidamente fundamentada; en relación a la misma debemos plantearnos si renace la vigencia de los mismos como consecuencia de la anulación; a diferencia de lo que sucede en el artículo 171, donde todo el precepto se anula y es fácilmente defendible esa vuelta a la redacción anterior, en los preceptos que se anulan parcialmente, la cuestión puede ser más vidriosa.

 

Por otro lado, la supresión de la comunicación al Archivo de Revocación es coherente con el resto de la sentencia, pues el propio Registro desaparece o, mejor dicho, se desreglamenta, como consecuencia de la supresión de la disposición final primera; consiguientemente, volvemos a la situación anterior a la modificación del Reglamento, el Registro, entiendo, debe seguir existiendo; su supresión, supongo, habrá obedecido a la falta de cobertura legal y a los posibles problemas que puede llevar su incardinación en la legislación sobre protección de datos; sin embargo, su subsistencia no solo es defendible sino posible, a tal fin, debe advertirse en las revocaciones de la posibilidad de “colgar” la revocación, a lo que pocos otorgantes se negarán, será algo así como lo que sucedía con el sistema “vigía”, donde la comunicación requería la previa advertencia y consentimiento del invitante. Consiguientemente, podemos seguir consultándolo, será una mera “consulta noticia”, que sin duda será valiosa para los otorgantes.

  

 

Artículo 179

 

No se admitirán en ningún Registro u oficina dichas particiones si no aparecen otorgadas precisamente en escritura pública, y en ésta no consta el cumplimiento de lo dispuesto anteriormente.

 

La supresión de este inciso está bien motivada, no es el Reglamento Notarial la sede adecuada –y más si falta la correspondiente cobertura legal- la sede adecuada para regular los requisitos de la inscripción. Ahora bien, tal supresión, no cambia el sistema de titulación pública para acceder al Registro.

 

Por otro lado, la supresión carece de transcendencia, pues, existe la suspensión de la fe pública en las adquisiciones hereditarias, conforme al artículo 28 L.h. y, además, el acta de notificación que se regulta en el 179 R.n., subsiste.

  

 

Artículo 197

  

En lo relativo a la consulta al Archivo de Revocación de Poderes se estará a lo dispuesto en el artículo 164 del presente Reglamento.

 

La supresión de este inciso es coherente con lo dicho en relación al Archivo de Poderes Revocados, con lo que debe entenderse aquí reproducido.

 

 

Artículo 197 bis.

 

No obstante, en los contratos realizados por representantes de entidades financieras, en lo que atañe exclusivamente a los otorgamientos por dichas entidades de operaciones propias de su tráfico ordinario referidas en el párrafo tercero del ar-tículo 144 de este Reglamento, bastará con que el notario, si no concurren personalmente, se asegure, previamente a la intervención, de la legitimidad de las firmas, y de la suficiencia de los poderes de tales representantes, dejando constancia en la póliza de estas circunstancias.

 

El régimen jurídico de la póliza presenta muchas especificidades en relación a la escritura. En la práctica se ha observado el distinto tratamiento entre ambos tipos documentales, lo cual, sin embargo, carecía de justificación. Así, se observa una mayor flexibilidad en la intervención de la póliza frente a la autorización de la escritura. La anulación del inciso supone una llamada de atención a la actuación notarial en general. No se entiende bien como un negocio jurídico de idéntico contenido y valor económico recibe una prestación de la función distinta si se documenta en escritura frente al caso de la póliza.

 

El nuevo reglamento confirmó las prácticas legales bajo el imperio del sistema anterior, sin embargo, esas prácticas no pueden ampararse ya ni con el texto actual –suprimido- ni con el primitivo, pues las disposiciones derogatorias de la regulación anterior no se han visto afectadas por la Sentencia.

 

Consiguientemente, a partir de que se publique la sentencia, no se podrá dispensar a las entidades de crédito de la comparecencia presencial en la intervención de la póliza; lo cual plantea las siguientes reflexiones:

 

1)                      Se resta flexibilidad al sistema, lo cual está justificado por la coherencia del mismo.

2)                      Se revalorizan los préstamos e-notario, donde se dispensa de comparecencia por la propia ratio del sistema.

3)                      Debe revisarse el arancel de pólizas; pues las de cuantía mínima son inviables económicamente.

4)                      Es indudable que en los primeros momentos de funcionamiento del status quo posterior a la sentencia las situaciones que se van a generar serán caóticas.

 

 

Artículo 197 ter.

  

Entre la fecha del primer otorgamiento y la del último, no podrá mediar nunca un plazo superior a dos meses. Transcurrido dicho plazo sin concurrir las circunstancias precisas para formalizar e intervenir la operación, no podrá el notario intervenirla, debiendo en su caso, volverse a otorgar y firmar por los interesados un nuevo documento.

 

La supresión de este párrafo parece lógica, se trata de una norma que carece de cobertura legal, por lo que el Reglamento se extralimita. Por otro lado, la ratio del mismo obedecía a la situación de indefinición que se producía ante una póliza no ratificada, sin embargo la necesidad de firmar una póliza nueva duplicaba los costes injustificada e innecesariamente.

 

 

Artículo 197 quater.

  

“el control de legalidad por el notario”; “Será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 164 de este Reglamento”; “o juicio de legitimidad de la misma tratándose de representantes de entidades financieras, cuando legalmente se halle permitido. Si fuera requerida la actuación de un notario y éste se negara motivadamente a intervenir, los interesados si consideran injustificada la negativa, podrán ponerlo en conocimiento de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la cual, oído el notario, resolverá en el plazo de quince días. La resolución será susceptible de recurso de alzada ante el Ministro de Justicia”.

 

La supresión de la referencia al control de legalidad va en la línea del resto de la sentencia y ya ha sido aludida al principio, al comentar el artículo 145 R.n..

 

Ya han sido comentados anteriormente los temas relativos al artículo 164 (Archivo de Poderes Revocados) y la firma no presencial de los representantes de las entidades de crédito.

 

Por último, el tema de la negativa a la actuación del Notario se comentó en sede de escrituras y no hace más que trasladar la lógica del sistema que defende el Tribunal Supremo a materia de pólizas.

 

 

Artículo 198

 

“a los efectos de su control de legalidad” y “6.º En todo caso y cualquiera que sea el tipo de acta, el notario deberá comprobar que el contenido de la misma y de los documentos a que haga referencia, con independencia del soporte utilizado, no es contrario a la ley o al orden público”.

 

Cabe reproducir aquí idénticas consideraciones a las que se han hecho en materia de escrituras y pólizas.

 

 

Artículo 203 (lo subrayado se anula)

 

Cuando el interesado, su representante o persona con quien se haya entendido la diligencia se negare a recoger la cédula o prestase resistencia activa o pasiva a su recepción, se hará constar así, y se tendrá por realizada la notificación. Igualmente se hará constar cualquier circunstancia que haga imposible al notario la entrega de la cédula; en este caso se procederá en la forma prevista en el párrafo sexto del artículo 202.

 

Es lógico que los derechos del interesado no puedan ser determinados por la actuación de un tercero; sin emabargo, yo siempre he entendido que la imposibilidad de notificar (da igual que lo sea por negativa del tercero o por inexistencia del mismo) también produce sus efectos; piénsese que si el interesado designó un domicilio contractual  debe ser responsable de sus actuaciones que frustren la posibilidad de notificar, de lo contrario quedaría a su arbitrio la validez y el cumplimiento de los contratos, lo que se prohibe por el artículo 1256 C.c.; defender lo contrario haría al requirente reiterar requerimientos innecesariamente.

 

La posición que se defiende en nada obstáculiza la actuación judicial, en esa sede podrá revisarse todo, pero el requirente habrá sido diligente con la notificación notarial. Nótese que hay leyes que exigen tales notificaciones como presupuesto procesal.

 

 

Artículo 204

 

A estos efectos no se considerarán días laborables los sábados.

 

El artículo 204 regula el derecho a contestar; la reforma reglamentaria, con buen criterio, introdujo el inciso ahora suprimido.

 

La situación anterior era absurda pues la mayoría de los notarios dejaban de notificar en jueves o viernes, ante el vacío legal respecto de cómo se computaba el plazo de los dos días hábiles. Cabía también la posibilidad de autorizar una prórroga expresa de dicho plazo excluyendo el sábado; la prórroga no perjudicaba a nadie, el Notario aceptaba, con lo que no se devengarían más derechos arancelarios y el requirente también aceptaba, con lo que no podría tachar la contestación extemporánea, lo cual, además, era posible por medio de otra acta.

 

Admitir la contestación en sábado conlleva el problema consiguiente de organización de la oficina notarial, las mayorías están cerradas los sábados; nótese que, además, aunque el Notario sea funcionario público, sus empleados no lo son y, en ocasiones, difícilmente se podrá prestar tal función en sábado.

 

Supongo que el precepto se anula por no tener cobertura legal, sin embargo ¿hacía falta?, ¿dónde mejor que en el Reglamento Notarial se podría regular la cuestión?; además, si no me equivoco, disposición de igual rango reguló los días inhábiles a los efectos del protesto ¿lo que vale para la letra no vale para los notarios?

 

 

Artículo 209

  

Por acta de notoriedad podrán legitimarse hechos y situaciones de todo orden, cuya justificación, sin oposición de parte interesada, pueda realizarse por medio de cualquier otro procedimiento no litigioso. La declaración que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior. El requerimiento a que se refiere el requisito primero se formalizará mediante

  

Era cuestión pacífica la eficacia de las actas de notoriedad, difícilmente se puede hacer resurgir el texto anterior, de idéntico contenido, pues no se ha anulado íntegramente el precepto que nos ocupa.

 

En cualquier caso, lo que está claro es que las actas de notoriedad de declaración de herederos son inapelables pues ni siquiera existe competencia judicial; con lo que en nada cambia la situación de las mismas ni la apertura del Registro a ellas como título sucesorio (arts. 979 Lec y 14 L.h.).

 

 

Artículo 210

  

En la tramitación de las actas de notoriedad complementarias del título público conforme a los artículos 205 de la Ley Hipotecaria y 298 de su Reglamento se observarán los siguientes requisitos:

1.º Con carácter previo, el notario requerido deberá obtener del Colegio Notarial o Consejo General del Notariado documento acreditativo de haberse autorizado o no otra acta de notoriedad complementaria de título público de adquisición, relativa a la misma finca. Dicho documento podrá obtenerse en soporte papel o electrónica mediante la correspondiente aplicación telemática. En caso de ser positiva la información, el notario deberá abstenerse de aceptar él, haciendo saber al interesado la causa de la denegación.

2.º El acta tendrá por objeto comprobar y declarar la notoriedad de que el transmitente o causante de las fincas que se pretenden inmatricular es tenido como dueño de ellas en el término municipal donde radiquen las mismas.

3.º Será notario hábil para cumplimentarla cualquiera que sea competente para actuar en la población en cuyo término municipal se halle la finca objeto de inmatriculación, y en caso de pertenecer a más de uno, a cualquiera de los Notarios con competencia en alguno de ellos, indistintamente.

4.º El requerimiento para la instrucción del acta será hecho al notario por persona que demuestre interés legítimo en acreditar los hechos que constituyen su objeto.

5.º El notario practicará, para comprobación de la notoriedad pretendida, cuantas pruebas estime necesarias, sean o no propuestas por el requirente, y especialmente las siguientes:

a) Documental. El interesado deberá presentar al notario:

1.º El título público de adquisición que el acta ha de complementar.

2.º Los documentos que posea relativos a la titularidad de la finca por el transmitente o causante, tales como certificaciones catastrales, recibos, acreditación del pago del impuesto de bienes inmuebles, documentos privados, y otros, de cualquier naturaleza.

3.º Cuando fuere exigible, la certificación catastral descriptiva y gráfica de las fincas, en términos totalmente coincidentes con la descripción de éstas en el título público que ha de complementarse, y de las que resulte además que la finca está catastrada a favor del transmitente o adquirente.

4.º Certificación o nota simple informativa del Registro de la Propiedad acreditativa de que la finca cuya inmatriculación se pretende no se halla inscrita en el Registro de la Propiedad.

b) Testifical. Asimismo, en el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos, vecinos del lugar, que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les consta que el transmitente o causante es tenido como dueño en el término municipal en que radica la finca.

c) Edictos. Se publicarán edictos comunicando la tramitación del acta, su objeto y la finca o fincas a que la misma se refiere, con el fin de que cualquier interesado en el plazo de veinte días naturales pueda alegar lo que estime oportuno en defensa de sus derechos, debiendo el notario interrumpir la instrucción del acta, cuando así proceda, por aplicación del número quinto del artículo 209 del Reglamento Notarial.

Los edictos se fijarán en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de la población a que corresponda la finca.

6.º El notario autorizante del acta de notoriedad a que se refiere el presente artículo deberá poner en conocimiento del respectivo Colegio Notarial o Consejo General del Notariado, en el mismo día en que hubiese admitido el requerimiento, la iniciación de la tramitación del acta, mediante comunicación, en soporte papel o electrónico, en el que se indicará:

a) Fecha del requerimiento.

b) Datos personales del transmitente o causante que supuestamente es tenido como dueño.

c) Descripción de la finca a que se refiere el acta.

Asimismo y del mismo modo, deberá el notario autorizante comunicar al Colegio Notarial o al Consejo General del Notariado la conclusión del acta, con expresión de su resultado.

En los Colegios Notariales o en el Consejo General del Notariado, se llevará un fichero o archivo informatizado de las actas de notoriedad complementarias de título público de adquisición, integrado por las comunicaciones remitidas por los notarios.

 

Será interesante conocer la fundamentación de la anulación de este precepto. La nueva redacción colmaba lagunas como consecuencia de las lagunas de la versión anterior del Reglamento, al tiempo que daba carta de naturaleza a los acuerdos anteriores del Consejo que se ocupaban de la materia.

 

La supresión nos lleva a la recuperación de vigencia del viejo artículo 210.

 

 

Artículo 220 regulaba las actas de subasta y se suprime en su totalidad.

 

No acaba de entenderse la supresión, será interesante ver la fundamentación, sin embargo, la subasta notarial está contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Civil; volvemos a la situación anterior al nuevo reglamento ¿somos o no somos competentes? Ante la falta de reglamentación quien se atreve a dirigir una aunque según lo que parece entender el Tribunal Supremo de nuestra función ¿podemos negarnos a autorizarla?

 

 

Artículo 224

  

3. Igualmente darán lectura del contenido de documentos de su Protocolo a quienes demuestren, a su juicio, interés legítimo.

4. […]

Las copias autorizadas electrónicas una vez expedidas tendrán un plazo de validez de sesenta días a contar desde la fecha de su expedición. Transcurrido este plazo podrá expedirse nueva copia electrónica con igual finalidad que la caducada. La expedición de esta nueva copia autorizada electrónica con idéntico destinatario y finalidad no devengará arancel alguno.

(Relativo a los traslados no notariales) Al pie del traslado a papel, dichos funcionarios deberán indicar su nombre y apellidos, cargo, fecha del traslado, número de folios que lo integran y su limitado efecto a la citada incorporación al expediente o archivo.

 

La supresión del inciso tercero puede estar motivada por los mismos argumentos que fundamentaron la supresión de la exhibición de los libros del Registro, sin embargo, se trata de una opción de política legislativa –creo- por lo que a falta de conocer la fundamentación de la sentencia poco más se puede añadir.

 

En relación al número cuatro, si no me equivoco la regulación de la copia electrónica ya contenía la mención del plazo; podría criticarse la norma sobre dispensa arancelaria pues los aranceles notariales se regulan por Ley.

 

En cuanto a los traslados no notariales, entiendo que no corresponde al Reglamento Notarial regular ámbitos distintos al Notarial –lástima que no se aplique lo mismo a las variopintas leyes que contienen amalgama de reformas de distintos textos normativos-.

 

 

Artículo 262

  

Para realizar testimonios o legitimaciones el notario deberá apreciar en los solicitantes interés legítimo en su pretensión. Igualmente deberá conocer el contenido de los documentos testimoniados a efectos de apreciar el interés legítimo y que dicho contenido no es contrario a las Leyes o al orden público. En caso contrario, o si no apreciare el interés legítimo, denegará fundadamente lo solicitado, resultando de aplicación lo previsto en el último párrafo del artículo 145 de este Reglamento.

 

La supresión de este párrafo debe ser analizada desde distintas perspectivas:

1)                     La necesidad de apreciar interés legítimo se deriva del artículo 2 L.N.; con lo que por mucho que se suprima el párrafo no se altera la función.

2)                     La necesidad de conocer el contenido del documento, sigue siendo aplicable si no por la vía de este párrafo por la del 252, que no ha sido suprimido; como sabamos, el Notario no puede testimoniar documentos en lengua no oficial si no conoce su contenido. A idéntica conclusión se llega desde la perspectiva fiscal –rango de Ley- en aquellas normas que impiden la legitimación de documentos no liquidados.

3)                     La negativa a la prestación de la función es posible con arreglo al artículo 2 L.N., nos remitimos a lo dicho anteriormente. Habrá que ver la fundamentación de la sentencia en estos extremos.

  

La derogación de la disposición adicional única y la disposición final primera, relativas al Archivo de Revocación  de Poderes.

  

Ya se han tratado anteriormente, por lo que nos remitimos a las consideraciones expuestas.

 

Antonio Ripoll Soler

Notario de Torrevieja,

Alicante, 1 de junio de 2008


 


[1] Dedico este trabajo a mi padre, Antonio Ripoll Jaen, de forma exclusiva, a aquellos tiempos notariales, aún en mi recuerdo, de Torreperogil y de Alcalá la Real y a la esencia que de ellos todavía conserva.

[2] El problema no se plantea con el incapacitado judicialmente, como ha habido control judicial nadie se planteará como dudosa la intervención notarial que se niegue a autorizar escritura con incapacitado judicialmente, pues ya ha habido el mágico control judicial exclusivo, aunque dentro de la línea que abre la sentencia tampoco está tan claro, parece que ahora el Notario –sin responsabilidad- debe autorizar todo y luego que se dilucide por el Juez.

 

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