SOBRE LA FUNCIÓN NOTARIAL y LA LABOR DEL FARERO

(la protección del tráfico jurídico internacional por el Notario)
  
 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santa Cruz de Tenerife
 

A todos los que profesionalmente proporcionan amparo.

A medida que profundizo en el análisis de la documentación extranjera que se presenta en un despacho notarial y en la propia función que el Notario debe desempeñar, más me convenzo de que los Notarios somos a modo de fareros de un útil faro, el documento público; el notario como farero está obligado a dotar al mismo de todos los elementos necesarios para que brille con luz propia. Como las aguas (tráfico jurídico) en las que el faro descansa son cada vez mas turbias y los barcos (autonomía de la voluntad) que por ellas navegan, tienen cada vez más prisa en llegar a su destino y están, dado el estado de la mar, cada vez más necesitados de guía y consejo, el farero debe valerse de su pericia técnica y de medios tecnológicos cada día más sofisticados para que la Luz del faro (documento público) ilumine con igual intensidad a como iluminaba en épocas pasadas.  El personal especializado en el rescate de náufragos (art. 34 de la LH y el control del Registro y nuestros Jueces) está alerta, pero nadie quiere naufragar.

¿Cuántas interrogantes se le plantean a un farero? Las mismas que se le plantean a toda persona que se encarga de la vigilancia y cuidado de “algo” que tiene valor. En nuestro caso, velar por la autonomía de la voluntad, guiarla e iluminarla utilizando una herramienta: el documento público notarial.

Me permitirán exponer diversos problemas que otros compañeros, me han expuesto a lo largo de escaso tiempo,  problemas de interés en el tráfico jurídico internacional y que reflejan la complejidad del mismo.

PRIMER PROBLEMA ¿Ha pasado el Barco foráneo, los controles necesarios para navegar en nuestras aguas? A nadie se le escapa la importancia que cobra el tema de la circulación internacional de documentos.

SUPUESTO A.-      Doña **, al igual que Don*** notarios se plantean algo de suma importancia en nuestros despachos: La distinción entre validez formal y eficacia extraterritorial (reconocimiento) de los documentos, en este supuesto, de un testamento inglés.

A dichos notarios les fue exhibido un testamento mecanografiado firmado aparentemente por el testador ante dos testigos, testamento depositado en el despacho de un abogado; se acompaña un certificado de un notary public-solicitor en el que se certifica que el mismo es válido formalmente conforme a derecho inglés

 Según establece el régimen sucesorio británico, para ser válido en Inglaterra un Testamento tiene que cumplir, básicamente, con las siguientes formalidades:

a) Tiene que ser por escrito;

b) Tiene que ser firmado por el testador y la firma tiene que ser puesta por el Testador en presencia de dos testigos que tienen que estar presentes al mismo tiempo, y cada testigo tiene que atestiguar y firmar el Testamento en presencia del Testador.

Recordar a los lectores que España ha ratificado el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, sobre Conflicto de Leyes en materia de Forma de las disposiciones testamentarias y que dicho Convenio constituye, hoy, para todo testador fallecido con posterioridad a junio de 1988 y con independencia de la fecha de otorgamiento de la disposición mortis causa, nuestra norma de conflicto en esta materia.

Y aquí nos detenemos; efectivamente, si el testamento exhibido a dichos notarios cumple con las prescripciones del Derecho inglés,  dicho testamento será válido formalmente en tanto “documento” pues se ajusta en cuanto a forma a derecho inglés, ley que es la del lugar de otorgamiento y que puede ser además la del lugar de la nacionalidad, domicilio o residencia de nuestro otorgante.

 El Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961, sobre los conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, Instrumento de ratificación de 16 de Marzo de 1988, BOE número 197 de 17 de Agosto de 1988, trata de robustecer el principio encaminado a favorecer la validez formal del testamento; ahora bien, hemos de diferenciar:

1. -  La validez formal del testamento como documento; así, por ejemplo, tratándose de testamento ológrafo, con arreglo a nuestra legislación, ha de ser completamente autógrafo, escrito de puño y letra por el testador, tiene que estar fechado,  el testador ha de ser sea mayor de edad,

2. - Del cumplimiento de requisitos formales adicionales- generalmente, cuasi- procesales, que pueden ser necesarios para dotar de eficacia al mismo.

En el sistema denominado anglosajón, entre el causante y sus favorecidos se interpone un administrador o ejecutor, fuertemente controlado por la Autoridad del foro, que tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y atribuir el saldo activo a los beneficiarios. Si lo nombra el testador, el juez advera el testamento (son muchos los testamentos “privados”) y por así decirlo, ratifica su nombramiento y de faltar la designación testamentaria de dicho ejecutor, el órgano judicial procede a suplir tal falta, nombrándolo.

Fallecido el testador, el albacea tiene que presentar el Testamento en el Registro de Adveraciones del Alto Tribunal de Justicia (Probate Registry, High Court of Justice) más cercano al domicilio del difunto, objetivo: el Testamento debe ser probado mediante la  publicación de un  Auto de Adveración (Grant of Probate). Se otorgan Cartas de Administración, Letters of Administration, en el caso de un intestado.

Una vez obtenido dicho Auto de Adveración, el albacea puede proceder a la distribución de la herencia entre los herederos y para ello goza de plenas facultades para administrar la  herencia,  hasta haber liquidado y distribuido la misma, otorgando para tal fin todos los documentos de cualquier clase que sean necesarios.

Tengo en mi poder certificados de vigencia de Leyes que hablan de la imposibilidad de obtener auto de nombramiento de Albacea Dativo (Grant of Probate) ante la inexistencia de bienes en Inglaterra y Gales. Acontece en despachos notariales que exhiben los herederos de causante británico el testamento “privado del causante” hecho según formas inglesas, sin haber obtenido “Probate” y resultando, asimismo, complicada su adveración en España.

Recordemos: De conformidad con las normas de conflicto de las Leyes inglesas vigentes (establecidas en el Derecho que dimana de la jurisprudencia inglesa o “common Law” inglés) la sucesión de los bienes muebles de la herencia de un causante se rige por la ley del lugar donde el causante estuviese domiciliado legalmente (concepto de derecho inglés de “domicile” distinto a la residencia habitual) en el momento de su fallecimiento; y la sucesión de los bienes inmuebles de un causante se rige por la ley del lugar donde dichos bienes inmuebles estuviesen situados.

Pero… aun nos queda el domicile…, de la misma manera que una persona con vecindad civil catalana puede residir en Galicia y carecer de bienes en Cataluña y no por ello deja de ser catalana, puede acontecer que un británico con todos sus bienes muebles e inmuebles en nuestro territorio, conserve el domicile- su cuasi-nacionalidad, vecindad- en Inglaterra y su sucesión por tanto, se rija por derecho inglés (en España no se admite la fragmentación sucesoria) y sin embargo, de no tener bienes en la Jurisdicción de Inglaterra y Gales y de conformidad con los certificados obrantes, no podrá obtener el Auto de adveración,  de nombramiento de Albacea Dativo (Grant of Probate). Si nuestro cliente expresó su voluntad en testamento “privado” mecanografiado, firmado por él ante testigos, de no ser competentes las autoridades británicas, sus herederos se pueden tropezar con los siguientes obstáculos ¿quién lo probará, qué Autoridad pública lo autentificará? ¿Se puede diferenciar el procedimiento encaminado a hacer valer el testamento del que tiene por objeto nombrar albacea?  De ahí la importancia de manifestar la voluntad en soporte documental autentico “per se”; es, sin dudarlo, el mejor comienzo.

    Concluyendo:

  El Reconocimiento de un documento extranjero debe implicar, en principio, la extensión de sus efectos jurídicos: se procura que en el Estado de recepción un documento jurídico valga lo mismo que en el Estado de origen; puede valer menos, por razones de seguridad jurídica,  de salvaguarda de intereses sociales dignos de protección, pero, difícilmente puede valer más y tener mayores efectos jurídicos que los que tiene en el Estado donde se ha gestado.

  Si en el Reino Unido, el testamento exhibido pese a ser válido formalmente ha de ser probado- adverado para ser eficaz, no puede tener más efectos en España que los que tiene en su país de origen. Tal como se ha presentado no puede ser “titulo sucesorio”, “base” para la formalización de operaciones sucesorias. Y además... una regla general, no hay testamento “privado” no autenticado que podamos admitir sin aditamento de Autoridad pública.

El notario latino-germánico es luciérnaga de la voluntad privada; pero como Autoridad receptora, el soporte documental a través del cual la Voluntad se hace valer no es cuestión baladí; se debe potenciar la autorización de testamentos abiertos ante Notario español, por extranjeros con intereses en España máxime si los otorgantes son británicos enraizados en nuestro territorio ya que: 1º.- Ellos expresan, generalmente,  su voluntad de forma “privada” ante testigos, aunque tales testamentos se depositen, la mayor parte de las veces, ante abogado. 2ª.- No siempre son competentes sus Autoridades para probar y adverar el testamento “privado”; nuestro cliente, por las certificaciones obrantes en mi poder, ha de tener bienes en la Jurisdicción de Inglaterra y Gales, aunque el “domicile” lo conserve allí, para poder obtener Auto de nombramiento de Albacea Dativo (Grant of Probate) y 3ª.- Si nuestros Tribunales no hallan procedimiento adecuado para adverar en España el testamento privado hecho bajo forma documental valida en Reino Unido o por no ser completamente autógrafo no llegan a la convicción de su identidad, no habrá documento auténtico susceptible de ser reconocido por Notario, salvo acuerdo de todos los posibles interesados en la sucesión.

SUPUESTO B.-  Sobre la pregunta del inquieto profesor al notario, igualmente, inquieto. Teniendo en cuenta la corriente doctrinal imperante acerca de la interpretación que debe darse al artículo 9.3 del CC en conexión con el artículo 11.2 del mismo cuerpo legal ¿admitiría Sr. Notario unas capitulaciones, convenciones matrimoniales en documento “privado legitimado” si son formalmente validas con arreglo a la Ley rectora de su contenido?.

Tomando como base la Resolución de 23 de noviembre de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra acuerdo dictado por la Juez Encargada del Registro Civil Central, en el expediente sobre inscripción de capitulaciones matrimoniales, documento pakistaní, explicaremos tal corriente doctrinal.

Se deniega la indicación al margen de la inscripción de matrimonio de unas capitulaciones matrimoniales por incumplimiento de la exigencia de forma. Se trata de un documento otorgado en Pakistán que incorpora un acuerdo prenupcial entre los contrayentes, él de nacionalidad pakistaní y ella de nacionalidad española. Se rechaza por no reunir los requisitos básicos que caracterizan al documento público español, carece por completo del juicio de capacidad de los otorgantes y, el juicio de identidad, que podría inducirse del hecho de la intervención notarial, no queda exteriorizado de forma expresa y autónoma.

No existe equivalencia entre la intervención del notario pakistaní y la del notario español a los efectos de certificar de forma fehaciente el consentimiento prestado por los cónyuges al contenido de las capitulaciones y de probar la capacidad de los mismos.

 La Resolución explica la corriente doctrinal a la que antes nos referimos al formular la pregunta.

 Las capitulaciones matrimoniales son un contrato accesorio del matrimonio que tiene por fin fijar un régimen económico del consorcio conyugal distinto del legal.

En nuestro Ordenamiento jurídico, el artículo 11 del Código civil favorece la validez formal de las capitulaciones matrimoniales adoptando un sistema de puntos de conexión alternativos, de manera que la falta de reconocimiento de validez formal del acto o negocio jurídico no se dará sino cuando dicha validez sea rechazada conjuntamente por todos las leyes llamadas por los citados puntos de conexión alternativos, esto es, la ley del lugar en que se otorguen, la ley aplicable al contenido, la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Basta que una sola de estas leyes admita la validez formal del acto o contrato para que tal validez sea reconocida a los efectos de nuestro Ordenamiento jurídico.

No obstante, cuando la Ley aplicable al fondo de las capitulaciones, determinada con arreglo a lo dispuesto por el artículo 9 n.º 3 del Código civil, exige una forma jurídica «ad solemnitatem», como sucede con el Derecho español que exige para tales pactos capitulares escritura pública bajo sanción de nulidad (cfr. arts. 1327 y 1280 n.º 3 del Código civil), tal forma ha de ser observada por exigencias del párrafo segundo del artículo 11 del Código, de manera que en tales casos la llamada «lex causae» impone una unidad de régimen entre el fondo y la forma, como ha destacado nuestra más autorizada doctrina internacionalista (vid. también Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1977). El planteamiento anterior conduce a la necesidad de despejar como cuestión previa la de determinar cuál ha de ser la ley aplicable a la regulación del contenido o fondo del acto o contrato, pues en función de que sea una u otra, podrá quedar predeterminada la aplicación de la «lex causae» también a la validez formal de aquellos conforme al párrafo segundo del citado artículo 11 del Código civil.

Pues bien, el singular planteamiento de la cuestión respecto de las capitulaciones matrimoniales hecha por el artículo 9 nº 3 del Código civil, que señala las distintas leyes que pueden ser empleadas como parámetros de validez de las capitulaciones, supone que, a los efectos del artículo 11 nº 2, pueden ser varias las leyes que reconozcan dicha validez de fondo, cuyo régimen sobre imposición o no de determinadas formalidades puede divergir.

La doctrina más autorizada apunta como guía de solución el criterio «favor validitatis» que impregna el artículo 11 del Código civil en materia de forma de los actos y contratos, lo que inclinaría a acoger como principio de solución del tema el de entender que la ley rectora del fondo de las capitulaciones ha de ser la menos exigente en cuanto a las formalidades extrínsecas de las capitulaciones, en este caso la menos formalista entre la ley española y la pakistaní.

Imaginemos que unos cónyuges suscriben un pacto capitular en documento privado legitimado por Autoridad, documento que no reúne los presupuestos mínimos que se exigen al documento público en España, en el que fijan separación de bienes, pacto valido en cuanto al fondo con arreglo a una de las Leyes a que alude el art.9.3 del CC e imaginemos que dicha Ley no es formalista y admite el documento privado tal como se ha realizado.

¿Puede el notario español admitir tal pacto, exhibido por uno solo de los cónyuges, como base para formalizar la compraventa de un bien a nombre, exclusivamente, de uno de ellos?  No.

Tal admisión es contraria al ámbito de la protección del tráfico jurídico externo que se encomienda al notario.

No se discute si el pacto es o no es válido desde el punto de vista formal, que puede serlo con arreglo al art.9.3 de nuestro código en conexión con el art.11.2 del mismo cuerpo legal. La doctrina antes expuesta es correcta, autorizada y estoy plenamente conforme con ella, pero no es tema de ley aplicable. El tema vuelve a ser de reconocimiento extraterritorial de documentos, de ahí que el actual art.159 del Reglamento Notarial establezca: “Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica…”

Como señala Sentencia del TJCE de 17 de junio de 1999- asunto UNIBANK- y el Reglamento de la CE 804/2004, artículo 4.3; la autenticidad  de un documento descansa en su origen “Oficcier Public” y en su contenido y no solo en las firmas; por ello, goza de presunción de exactitud y certeza.

 Con independencia de cuestiones de validez formal, el documento que se presente al Notario ha de revestir forma autentica y a tenor de la doctrina de equivalencia de formas, el documento auténtico ha de reunir los requisitos de juicio de capacidad de los otorgantes, de juicio de identidad y ha de existir equivalencia entre la intervención de la autoridad extranjera y la del notario español a los efectos de certificar de forma fehaciente el consentimiento prestado por los cónyuges al contenido de las capitulaciones. Por otra parte, son muchos los Estados que exigen escritura pública como requisito de forma ad solemnitatem o imponen la observancia de otras formalidades con igual carácter, por lo que los problemas se minimizan.

 Concluyendo:

  El Reconocimiento de un documento extranjero debe implicar, en principio, la extensión de sus efectos jurídicos: pero no se debe otorgar a un documento extranjero más efectos en el Estado de destino que los que tendría en él un documento nacional de la misma clase.  En el caso que nos ocupa, de admitir el notario tal pacto como base para formalizar una compraventa a nombre de uno solo de los cónyuges, además de contravenir el artículo 159 del RN, dotaríamos en España a un documento privado extranjero de más efectos que los que tiene en España un documento privado español.

No olvidemos que para equiparar, a efectos probatorios, un documento público con otro privado (para probar fehacientemente el consentimiento) éste ha de ser reconocido legalmente.  La sentencia del TS de 12 de septiembre de 2006 nos dice:  “La S 3 de marzo de 1990, a la que se remite la de 15 de octubre de 2001, dice que "el art. 1225 del Código Civil…. se limita a declarar que el documento privado reconocido legalmente tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubieran suscrito y sus causahabientes, por tanto, su mandato no es otro que el de equiparar los efectos probatorios del documento privado reconocido legalmente con los propios de la escritura pública (párrafo 2° del art. 1218).

Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto el documento privado de tal mediación carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A. C./564-1988) marca muy bien esta "fundamental diferencia".

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria.

Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227.

Si el documento privado no ha sido reconocido, no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros.

 Sin embargo, es criterio jurisprudencial que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

  En el régimen de la LEC 1/2000 EDL 2000/77463, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326,1). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

 Es decir, perdura la doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento (SS. de 27 de enero de 1987 EDJ 1987/602 y 25 de marzo de 1988 EDJ 1988/2541). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (S. 12 de junio de 1986).

Expuesta brevemente la corriente jurisprudencial, dada la distinta Función entre Órganos jurisdiccionales y Notario, un Notario solo puede admitir el documento (pacto matrimonial “privado”) si la otra parte lo reconoce,  asume su contenido ante él, en cuyo caso, debe formalizarlo públicamente al efecto de que pueda hacer prueba frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento (la luz del Faro). Un notario no dirime un litigio dando la razón a una parte y quitándosela a otra. Los previene o pone fin a ellos, mediante transacción extrajudicial.

SEGUNDO PROBLEMA.  ¿Puede realizar un Notario español un requerimiento notarial a un país extranjero, por ejemplo, a Alemania?

 Veamos los dos tipos de actas con las que contamos:

Actas de remisión de documentos por correo.  Art. 201 del RN. Mediante acta, podrá hacerse constar el simple hecho del envío de cartas u otros documentos por correo ordinario, procedimiento telemático, telefax o cualquier otro medio idóneo,  que acreditará el contenido de la carta o documento, y según el medio utilizado la fecha de su entrega, o su remisión por procedimiento técnico adecuado y, en su caso, la expedición del correspondiente resguardo de imposición como certificado, entrega o remisión, así como la recepción por el notario del aviso de recibo, o del documento o comunicación de recepción. En la carta o documentos remitidos quedará siempre constancia de la intervención notarial. Las sucesivas actuaciones notariales se harán constar por diligencias. No confieren derecho a contestar en la misma acta

No se pueden admitir requerimientos para envío de sobres cerrados cuyo contenido no aparezca reproducido en el acta.

En ellas el notario da fe del simple hecho del envío, básicamente y según el procedimiento más utilizado de la entrega en la oficina postal o al funcionario de correos; tiene que constar en el acta el contenido de la carta o documento, generalmente por fotocopia; en la carta o documentos remitidos quedará constancia de la intervención notarial. El acta según el medio utilizado acredita, además, la fecha de su entrega o su remisión por procedimiento técnico adecuado y, en su caso, la expedición del correspondiente resguardo de imposición como certificado, entrega o remisión, así como la recepción por el notario del aviso de recibo, o del documento o comunicación de recepción.

Por tanto, no hay problemas de competencia territorial siempre que la Oficina de correos esté dentro del espacio territorial de la competencia del Notario; pueden “dirigirse a cualquier destino”; a cualquier punto de España o del Extranjero.

Ahora bien, estas actas tienen unos efectos limitados, no se  produce con su práctica una verdadera notificación o requerimiento notariales.

2.- El medio más adecuado dentro de los países con Notariado latino–germánico será el requerimiento de Notario a Notario o exhorto notarial; ello implica que deberemos identificar a un notario territorialmente competente en el lugar de destino, habremos de solicitar información sobre la técnica notarial en materia de actas en dicho país y posiblemente habremos de hacer una labor integradora para adaptar nomenclatura- terminología y forma sin obviar nuestras formalidades a las que nos debemos como Autoridad pública extrajudicial que somos y, por supuesto, aun queda la apostilla y/o legalización y traducción oficial al idioma del lugar donde se ha de practicar la notificación; pero, a mi juicio, su práctica es  posible.

Es más, hay que abogar por este medio de notificaciones extrajudiciales favoreciendo e impulsando su otorgamiento y celeridad, mediante una regulación uniforme en Europa; celeridad, a veces, crucial, pensemos en la notificación de la escritura de revocación de un poder.

Quiero traer a colección la siguiente SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 25 de junio de 2009. Fuente: página oficial de la Unión europea;  http//:europa.eu

   La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 16 del Reglamento (CE)  número 1348/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (DO L 160, p. 37) .

      El segundo considerando de dicho Reglamento expone:

 «El buen funcionamiento del mercado interior exige mejorar y acelerar la transmisión entre los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil a efectos de su notificación o traslado.»

  A tenor de su sexto considerando:

 «La eficacia y la rapidez de los procedimientos judiciales en el ámbito civil requieren que la transmisión de los documentos judiciales y extrajudiciales se efectúe directamente y por medios rápidos entre los organismos locales designados por los Estados miembros. [...]»

El artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 1348/2000 establece que «cada  Estado miembro designará a los funcionarios públicos, autoridades u otras personas, en lo sucesivo denominados “organismos transmisores”, competentes para transmitir los documentos judiciales o extrajudiciales que deban ser notificados o trasladados en otro Estado miembro». Según el artículo 23, apartado 1, del mismo Reglamento, los Estados miembros comunicarán dicha información a la Comisión de las Comunidades Europeas, la cual la publicará en el Diario Oficial.

De las comunicaciones efectuadas por el Reino de España con arreglo al citado artículo 23 se desprende que, en España, los organismos transmisores son los secretarios judiciales de los distintos juzgados y tribunales.

El artículo 16 del Reglamento nº 1348/2000, que figura en el capítulo III de éste, rubricado «Documentos Extrajudiciales», dispone:

«Los documentos extrajudiciales podrán transmitirse a efectos de notificación o traslado en otro Estado miembro de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento.»

El artículo 17, letra b), del mismo Reglamento prevé la elaboración de un léxico de los documentos que podrán trasladarse y notificarse en virtud de ese Reglamento.

Dicho léxico constituye el anexo II de la Decisión 2001/781/CE de la Comisión, de 25 de septiembre de 2001, por la que se aprueba un manual de organismos receptores y un léxico de los documentos transmisibles o notificables... En relación con España se señala, en particular, que, «en cuanto a los actos extrajudiciales susceptibles de ser notificados, serán los documentos no judiciales que emanen de autoridad pública con competencia según la ley española para realizar notificaciones».

El Reglamento nº 1348/2000 ha sido sustituido por el Reglamento (CE) nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil («notificación y traslado de documentos») y por el que se deroga el Reglamento nº 1348/2000 (DO L 324, p. 79), resultando aplicable en cuanto a todas sus disposiciones a partir del 13 de noviembre de 2008. Se aplica entre todos los Estados miembros de la UE incluida Dinamarca. En su Capítulo III. Bajo el título Documentos Extrajudiciales su único Artículo 16 señala: “Transmisión. Los documentos extrajudiciales podrán transmitirse a efectos de notificación o traslado en otro Estado miembro de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento”.

 Litigio principal y cuestiones prejudiciales

El 2 de noviembre de 2007, Una sociedad española R. G solicitó al Secretario del órgano judicial remitente que trasladase, en virtud del Reglamento nº 1348/2000, a los organismos receptores competentes del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y de Irlanda dieciséis cartas dirigidas a sendos destinatarios establecidos en dichos Estados miembros. Las cartas tenían por objeto la resolución unilateral de contratos de compraventa de inmuebles celebrados entre la entidad y los citados destinatarios. Su contenido no tenía conexión con ningún procedimiento judicial en curso.

Tal y como se desprende del expediente facilitado al Tribunal de Justicia, se otorgó ante un notario un acta de notificación y requerimiento, en la que se requería a dicho notario para que notificase el acta a través del secretario judicial, autoridad competente según la comunicación efectuada por el Reino de España con arreglo al artículo 23 del Reglamento nº 1348/2000.

El secretario del órgano judicial remitente denegó el traslado del acta controvertida en el litigio principal, señalando que su notificación no traía causa de un procedimiento judicial y que, por lo tanto, no estaba incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1348/2000.

La sociedad española recurrió dicha resolución ante el juez remitente. Alegó entre otros extremos que, con arreglo al Reglamento nº 1348/2000, los documentos extrajudiciales pueden notificarse al margen de un procedimiento judicial.

En estas circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de San Javier decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)   ¿Está dentro del ámbito de aplicación del Reglamento 1348/2000 […] el traslado de documentos extrajudiciales exclusivamente y entre personas privadas utilizando los medios materiales y personales de los Juzgados y Tribunales de la Unión Europea y su normativa europea sin iniciar ningún procedimiento judicial? O por el contrario

2 ¿El ámbito del Reglamento 1348/2000 se aplica exclusivamente dentro de la cooperación judicial entre Estados miembros y dentro de un procedimiento judicial en curso ([artículos 61 CE, letra c), 67 CE, apartado 1, y 65 CE y sexto considerando del Reglamento nº 1348/2000])?»

 El Tribunal de Justicia llega a la CONCLUSIÓN de que el concepto de «documento extrajudicial», en el sentido del Reglamento relativo a la notificación y al traslado, debe considerarse un concepto de Derecho comunitario y no un concepto de Derecho nacional.

El Tribunal de Justicia considera que el Reglamento tiene por objeto establecer un sistema de notificación y traslado intracomunitarios cuya finalidad es el buen funcionamiento del mercado interior. Habida cuenta de esa finalidad, el Tribunal de Justicia señala que la cooperación judicial a que se refiere dicho Reglamento puede manifestarse tanto en el marco de un procedimiento judicial como al margen de tal procedimiento, en la medida en que dicha cooperación tenga incidencia transfronteriza y sea necesaria para el buen funcionamiento del mercado interior.

El Tribunal de Justicia observa que el documento controvertido, se otorgó ante notario y constituye, como tal, un documento extrajudicial en el sentido del Reglamento relativo a la notificación y al traslado.

Finalmente,  el Tribunal de Justicia señala que las obligaciones en materia de notificación y traslado derivadas del Reglamento relativo a la notificación y al traslado no han de recaer necesariamente en los órganos judiciales nacionales, y que los Estados miembros tienen libertad para designar a estos efectos a entidades distintas de los órganos judiciales nacionales. Por otro lado, el Tribunal de Justicia indica que la notificación o traslado por intermediación de los organismos transmisores y receptores no es el único canal de notificación o traslado previsto en dicho Reglamento.

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declara que la notificación y el traslado, al margen de un procedimiento judicial, de un acta notarial como la controvertida en el litigio principal están incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento relativo a la notificación y al traslado.

En definitiva, podríamos ser nombrados órganos transmisores a efectos del Reglamento (CE) núm. 1393/2007 para notificar documentos extrajudiciales y ello no excluiría el exhorto notarial entre notarios incardinados en el sistema Latino-germánico, muchos de los cuales pertenecen a Estados no miembros de la UE; sin olvidar que el artículo 16 utiliza la locución “podrán”.    

Si me preguntan por dónde, a mi juicio, se debería comenzar a poner en práctica de forma efectiva, mediante regulación uniforme, la circulación de documentos notariales, yo comenzaría, sin dudarlo, por las Actas notariales y las notificaciones que conlleva el otorgamiento de determinadas escrituras e intuyo que nuestros otorgantes estarán de acuerdo conmigo; hablemos de apoderamientos, la persona que ha depositado su confianza en otra, otorgando a su favor un poder y luego ve frustrada la confianza debe contar con los mecanismos necesarios para detener de forma contundente la marejada que supone que el apoderado en quien ya no confía cuente con su autorización para realizar múltiples actos de su vida; está en ciernes un archivo europeo de Registro de disposiciones mortis-causa, de extraordinaria utilidad pero de igual modo, es necesaria una circulación ágil y efectiva de notificaciones complementada ¿por qué no? con un Archivo de revocación de poderes europeo; nuestros faros deben apoyar con su luz a otros faros foráneos a lo largo de la travesía del tráfico jurídico porque seguimos siendo fareros, seguimos velando porque la Autonomía de la voluntad no quede en el olvido de la noche sino que tenga su luz.  

Inmaculada Espiñeira Soto. Santa Cruz de Tenerife a treinta de noviembre de dos mil diez.

Visita nº desde el 16 de diciembre de 2008