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SOBRE LA MIGRACIÓN DE LAS EMPRESAS EN EUROPA    

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santa Cruz de Tenerife
 

 

 

El futuro es espacio. El Derecho Internacional Privado es Derecho de conflictos en “el espacio”; por ello, es menester disponer de salas amplias- Marco legislativo europeo- en las que “exista aire”.

 

Sobre la “libertad de regulación que se tolera” al Estado de salida - conforme al cual la Sociedad se ha constituido-, y sobre “la generosidad que se exige” al Estado de acogida, en Europa

 

Se preguntarán ustedes el por qué de este subtítulo, me explicaré a través de cinco casos, de cinco historias y reflexionaremos juntos.

 

A los europeos no nos gusta el fraude, tampoco, el abuso; nos “entristecen” los matrimonios de complacencia, porque en ellos, ¿dónde quedan el amor, las promesas y votos verdaderos?; nos desagradan las naves que enarbolan pabellones de conveniencia. Reprobamos, desde luego, a los que se sirven de Instituciones jurídicas para blanquear dinero.

No queremos que se falte a la verdad. El viejo Continente, detesta la mentira.

 

¿Qué es o qué se persigue con la libertad de establecimiento de una empresa- sociedad dentro de Europa? ¿Productividad? ¿Una competencia leal y como tal, necesaria, loable?, ¿existe riesgo de turismo societario, dentro de Europa?

 

Una pincelada…. A la procura del sano equilibrio.

 

I.-   Introducción.-  Un consumidor se pregunta…

II.-  CINCO SUPUESTOS, CINCO HISTORIAS.

III.- REFLEXIONANDO JUNTOS.

 

I.-A modo de INTRODUCCION transcribo dos artículos del TFUE, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Artículos 49 y 54

Artículo 49.

(Antiguo artículo 43 TCE)

“En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro.

Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.

La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 54 en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales”.

Artículo 54.

(Antiguo artículo 48 TCE)

“Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros.

Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo”.

 

Un consumidor se pregunta…. ¿Quién es la persona jurídica- Sociedad- con la que contrato? ¿Cómo responde de sus compromisos? ¿Quién puede “actuar y hablar” por ella? ¿Cómo responden sus gestores?, y ¿sus socios? Y ante esta “red” de  preguntas e inquietudes  ¿a quién acudo para ser asesorado?

De nuevo, la necesidad de asesoramiento informado e imparcial antes de contratar.  Cuanto menos fiable sea el Estado o la legislación del Estado regulador de la persona jurídica, más garantías solicitará la parte que contrata con la entidad. Es difícil saber cuál es la legislación más adecuada, de forma global.

Por ejemplo, se ha hablado “largo y tendido” sobre la necesidad de un capital mínimo en las Sociedades de capital, pero lo que demanda el consumidor es que sea cuál sea la cifra de capital mínimo exigible, éste responda a los principios de realidad, veracidad o efectiva suscripción.

En Alemania el capital mínimo exigible para una Sociedad de responsabilidad limitada (GmbH) es de  25.000 Euros.  No se inscribirá en el Registro Mercantil antes del desembolso de una cuarta parte de las participaciones suscritas, siempre y cuando se alcance la mitad del capital mínimo exigible (12.500 Euros).

El capital social mínimo de una GmbH en la modalidad nueva de UG (de acuerdo con las siglas alemanas) es de 1 euro desembolsado. Esta sociedad, UG, no está obligada a disponer de un mayor capital, pero en el caso de que obtenga ganancias, la sociedad estará obligada a depositar en un fondo de reserva el 25% de las mismas. En el caso de que este fondo de reserva alcance el importe de 25.000 euros, los socios podrán convertir la UG en una GmbH

Una vez esté informado y asesorado nuestro cliente acerca de cómo funciona determinada entidad, decidirá si contrata con ella y qué garantías exige, en su caso, en la contratación. De ahí la importancia de la información,  información que ha de ser dada en la dosis justa, al igual que la sal en una vianda.

    Ustedes, ¿cómo se sentirían más seguros, comprando un inmueble a una Sociedad radicante en la República de Panamá o a una Sociedad limitada alemana? La respuesta es clara.  

 

 

II.- CINCO  supuestos, CINCO  historias.

 

Sobre la lectura de las Sentencias del TJCE-  Casos  DAILY MAIL de 27 de septiembre de 1988, CENTROS de 9 de marzo de 1999, ÜBERSEERING de 5 de noviembre de 2002, INSPIRE ART de 30 septiembre 2003, CARTESIO de 16 de diciembre de 2008.

 

¿Hay continuidad en ellas? ¿Son divergentes porque se refieren a supuestos distintos? ¿Se pueden extraer conclusiones generales y prácticas?

  

Sobre “la libertad de regulación que se tolera al Estado de salida”. Casos DAILY MAIL Y CARTESIO.

  

A.-  El asunto DAILY MAIL and General Trust, trata de las relaciones entre una sociedad y el Estado miembro (Reino Unido) conforme a cuya legislación se ha constituido. Daily Mail sociedad constituida con arreglo al Derecho del Reino Unido y con sede social en dicho país, solicitó trasladar su domicilio social a Holanda con una finalidad fiscal: dejar de tributar en el Reino Unido por las plusvalías que se generarían por la venta de unas acciones. La Legislación británica no impedía dicho traslado. Tampoco impedía que dicho traslado se realizara sin que la Sociedad perdiera su personalidad jurídica. Solo exigía que, antes de dicho traslado, obtuviese una autorización de la Hacienda Pública Británica. 

 

B.-  El asunto CARTESIO  se refiere a una sociedad constituida de conformidad con el Derecho húngaro y con domicilio social en dicho Estado. Dicha Sociedad trasladó su domicilio social a Italia y manifestó que deseaba conservar su condición de “Sociedad de derecho húngaro”, sometida a la Ley húngara.

 

¿Cómo resolvió el TJCE?

 

En ambos supuestos, el TJCE permite y tolera que el Estado de salida de la sociedad ice un paso a nivel con letrero que diga: “Permito que dejes mi casa, es más, de conformidad con los principios que rigen la UE,  debo dejarte marchar y a ser posible, sin que te extingas aunque cambies de ley aplicable pero, antes de irte, deja hechos los deberes”

 

PRINCIPIOS GENERALES QUE SE EXTRAEN DE ESTAS SENTENCIAS:

          

       1.- A diferencia de lo que sucede con  las personas físicas, las Sociedades son entidades creadas en virtud de un Ordenamiento Jurídico concreto y en el estado actual del Derecho comunitario sólo tienen existencia a través de las diferentes legislaciones nacionales que regulan su constitución y su funcionamiento. 

Las Legislaciones de los Estados miembros difieren, ampliamente, en lo que atañe tanto al vínculo de conexión exigido con el territorio nacional con vistas a la constitución de una sociedad, como a la posibilidad de que una sociedad constituida de conformidad con tal legislación modifique posteriormente ese vínculo de conexión.

(Ejemplo: En Reino Unido, las normas de derecho internacional privado,  señalan que las Sociedades se rigen por la Ley del Estado con arreglo a cuya legislación se constituyen.  No importa donde tenga el lugar de su explotación principal. En Alemania, por el contrario, se sigue la teoría de la sede de dirección, la Sociedad se rige por la ley del Estado donde tiene su sede de dirección o su sede de administración esto es, el lugar desde donde se dirigen las actividades de la persona jurídica, en palabras del profesor Calvo Caravaca, si bien la Legislación  alemana ha sido objeto de una reforma en el año 2008, art 4 a de la GmbH, se suprimió la letra b y se modificó la letra a).

 

     2.-  El Estado de «origen» de la sociedad conserva un amplio margen de control, tiene el derecho a decidir si una sociedad constituida de conformidad con su legislación que traslada su sede de dirección efectiva o domicilio estatutario a otro Estado, sigue considerándose como una sociedad regida por su Ordenamiento.

 

         3.-  La sentencia Daily Mail and General Trust  consagra, en consecuencia, el derecho que tiene el Estado miembro de constitución de una sociedad para fijar las normas en materia de constitución y existencia jurídica de las sociedades de conformidad con las normas de su Derecho internacional privado. Pero  no resuelve la cuestión de si una sociedad constituida en virtud del Derecho de un Estado miembro debe ser reconocida por otro Estado miembro

 

Acerca de “la generosidad exigida” al Estado de acogida, en el ámbito europeo. El RECONOCIMIENTO. CASOS CENTROS, ÜBERSEERING, E INSPIRE ART.

Aquellos Estados miembros que apliquen la teoría de la sede de dirección o sede real (Bélgica, Alemania, aunque hoy dicho concepto ha sido modificado por la reforma de 2008 influida por pronunciamientos jurisprudenciales) están obligados a reconocer jurídicamente a las sociedades válidamente constituidas en otros Estados miembros (por ejemplo, Inglaterra) aun cuando el Ordenamiento de origen (Inglaterra) siga la teoría de la constitución o incorporación y permita que la sociedad siga rigiéndose por su normativa-inglesa- a pesar de que la actividad principal o la sede de dirección de la Sociedad se sitúe en un Estado miembro que sigue la teoría de la Sede real.

 

A.- El asunto Centros  se refería al establecimiento en Dinamarca, Estado miembro de acogida, de una sociedad, Centros Ltd, constituida válidamente en el Reino Unido, en cuyo territorio se encontraba su domicilio social estatutario sin que ejerciera en él actividad económica ninguna. Centros Ltd deseaba crear una sucursal en Dinamarca para ejercer en dicho Estado sus principales actividades económicas. Las autoridades danesas no cuestionaban la existencia de dicha sociedad inglesa, sino que le denegaban el derecho a ejercer su libertad de establecimiento en Dinamarca mediante la constitución de una sucursal en dicho país, porque constaba que dicha forma secundaria de establecimiento tenía por objeto eludir la aplicación de las normas danesas sobre la constitución de sociedades, en especial las relativas al desembolso de un capital mínimo (la sociedad estaba formada por un matrimonio danés residente en Dinamarca que decide realizar actividades en Dinamarca operando como una Sociedad inglesa con el objeto de  evitar la aplicación de las normas sobre capital mínimo del derecho danés).

 B.-  El asunto  Überseering,  se refiere a una sociedad válidamente constituida en los Países Bajos y con domicilio social estatutario en dicho Estado. Con posterioridad a la constitución de dicha sociedad, todo su capital fue adquirido por nacionales alemanes residentes en Alemania, circunstancia que no le hizo perder la personalidad jurídica de que disfrutaba con arreglo al Ordenamiento jurídico neerlandés. Las Autoridades Alemanas le negaron la personalidad jurídica y por tanto, la capacidad procesal y exigieron la reconstitución de la Sociedad en Alemania al entender que la Sociedad había trasladado su domicilio social efectivo a territorio alemán a raíz de la adquisición de todas las participaciones sociales por nacionales de alemanes, con la consecuencia de que la sociedad no podía, en el Estado miembro de acogida, acudir ante los tribunales para defender sus derechos derivados de un contrato, salvo si se constituye de nuevo con arreglo al Derecho de dicho Estado de acogida.

C.- El asunto INSPIRE ART, se refiere a una sociedad británica que abre sucursal en los Países Bajos y allí le exigen el cumplimiento de una serie de requisitos. En los Países Bajos se sigue la teoría de la Constitución o incorporación al igual que en Gran Bretaña. Las Sociedades están sujetas al Derecho del Estado de Constitución y, en principio, es irrelevante que la sociedad ejerza en éste una actividad. Este régimen particularmente abierto dio lugar en la práctica a una utilización creciente de sociedades extranjeras con fines que el legislador neerlandés no había querido y ni siquiera previsto. Cada vez con mayor frecuencia, sociedades que ejercían sus actividades principalmente o incluso, exclusivamente, en el marcado neerlandés eran constituidas en el extranjero a fin de eludir las obligaciones imperativas del derecho neerlandés de Sociedades. Frente a esta evolución el artículo 6 de la Ley sobre las normas de conflicto estableció una excepción limitada a este régimen liberal, al disponer que la “presente ley se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en la WFBV”.

El TJCE llega a la conclusión que el artículo 2 de la Undécima Directiva- Directiva 89/666, Undécima Directiva relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado,- se opone a una normativa nacional como la WFBV que impone obligaciones de publicidad no previstas en dicha Directiva a la sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación dentro Estado miembro ya que varias disposiciones de la WFBV no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Undécima Directiva.

 Se trata de normas relativas al capital mínimo exigido, tanto en el momento de la inscripción como durante la vida de la sociedad formalmente extranjera, así como las relativas a la sanción en caso de incumplimiento de las obligaciones impuestas por la WFBV, es decir, la responsabilidad solidaria de los administradores, junto con la Sociedad (artículo 4, apartados 1 y 2, de la WFBV).

 

Consecuencias que se extraen de estas Sentencias:

 

1.- UN ESTADO MIEMBRO ESTA OBLIGADO A RECONOCER a una sociedad válidamente constituida conforme a otro Estado miembro

 

2.- Los artículos 43 CE y 48 CE (actuales 49 y 54 del TFUE) se oponen a una normativa nacional que supedita el ejercicio de la libertad de establecimiento con carácter secundario en dicho Estado, por parte de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro, a determinados requisitos establecidos en el Derecho interno para la constitución de sociedades, relativos al capital mínimo y a la responsabilidad de los administradores.

 

3.- Las razones por las que se haya constituido la sociedad en el primer Estado miembro y el hecho de que ejerza sus actividades exclusivamente, o casi exclusivamente, en el Estado de establecimiento, no la privan del derecho a invocar la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado CE, salvo que se demuestre la existencia de abuso en el caso concreto.

 

4.- Las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento tienen como finalidad precisamente permitir que las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad, ejerzan por medio de una agencia, sucursal o filial actividades en el territorio de otros Estados miembros.

 

5.- El hecho de que una sociedad no ejerza ninguna actividad en el Estado miembro en el que tiene su domicilio (sede)  social y desarrolle sus actividades exclusiva o principalmente en el Estado miembro de su sucursal  no es suficiente para demostrar la existencia de un comportamiento abusivo y fraudulento que permita a este último Estado miembro denegar a dicha sociedad la aplicación de las disposiciones comunitarias relativas al derecho de establecimiento.

 

 

III.- REFLEXIONANDO JUNTOS:

  

¿Cómo afecta todo lo expuesto a la práctica notarial?

 

De la forma siguiente:

 

  PRIMERA REFLEXIÓN.-  Nuestro artículo 9.11 del Código Civil señala: “La Ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción “

        El artículo 28 del CC añade: “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código”.

      “Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales”.

         El art. 8 de la Ley de Sociedades de Capital dice: “Nacionalidad: Serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido” y el art. 9   “Domicilio. 1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. 2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España”.

          Por tanto, el lugar (España u otro) en el que se constituye la Sociedad no importa a estos efectos; es el Ordenamiento Jurídico con arreglo al cual se constituye, lo que importa. A pesar de la dicción literal del artículo 8 de la Ley de Sociedades de Capital, son muchos los autores que sostienen que la nacionalidad española de la sociedad es un dato previo a su domiciliación en España; es un “prius” sobre el que se asienta la obligación de tener su domicilio en España y ¿Dónde se ubica éste? dentro del territorio español, en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. El dato determinante: la constitución de la Sociedad de acuerdo con el Derecho español y como corolario de esa conformidad con el Ordenamiento español, la sociedad ha de tener su domicilio en España.

       El art. 9.2 operaría como freno frente a sociedades ficticias, sobre todo extracomunitarias. Habría una nacionalidad potencial española: constitución con arreglo a Derecho español que devendría en nacionalidad española efectiva con la fijación del domicilio en España.  

      

SEGUNDA REFLEXIÓN.-   El notario cuando se halle ante una sociedad válidamente constituida y existente con arreglo a la legislación de un Estado miembro, cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión (no necesariamente coincidentes) está obligado a reconocer su personalidad jurídica; en otros términos, queda desplazado el art. 8 de la Ley de Sociedades de capital y el 9 sobre todo, su apartado 2.

       Aún cuando consideremos, con otro sector de la doctrina, que España sigue la teoría de la sede real, no podemos, dentro de la UE, argumentar: como la sociedad inglesa X, válidamente constituida con arreglo a derecho inglés y existente con arreglo a ese Ordenamiento, ejerce su principal actividad (explotación) en España a través de una sucursal, debe tener su domicilio en España y por tanto, regirse por Ley española y como consecuencia de ello… hasta que no se reconstituya con arreglo a ella, no puede comprar un inmueble… por tanto,  yo notario, niego la autorización.

       El notario controla la legalidad, debe controlar el Ordenamiento jurídico que la Sociedad que se persona en nuestros despachos invoca como rector de su constitución y funcionamiento (como regulador de su existencia) y si la entidad es válida y existente conforme a un Ordenamiento Europeo y tiene su sede social, administración central o centro de actividad principal dentro de la Unión, el notario procederá a su reconocimiento.

       La Ley de Sociedades de capital, en su artículo 9 aboga por la existencia de un vínculo efectivo entre las sociedades mercantiles- de capital- y la Ley que las regula; postura lógica que debe ser interpretada en sus justos términos, como freno a sociedades ficticias, y por tanto de interpretación restrictiva y como excepción.

       Es cierto que la Teoría de la Sede Real, a primera vista, es atractiva al estrechar el vínculo entre Sociedad y Ley que la regula pero es poco funcional para el operador jurídico y para los sujetos implicados y, a la postre, poco segura desde el punto de vista de la localización de la norma jurídica aplicable, localización de la norma que si es clara- “Ordenamiento con arreglo al cual la sociedad se ha constituido”- conlleva certeza, previsibilidad y seguridad jurídica, aunque tengamos que aplicar correctivos a la misma.

      

TERCERA REFLEXIÓN.-  La actuación notarial, “una jornada de trabajo”:

    a.-  El Notario, dejando a salvo, cuestiones de identificación fiscal, de inversiones extranjeras y de colaboración con las Administraciones públicas  en materia de prevención del fraude fiscal y blanqueo de capitales, atiende, fundamentalmente, a obtener respuestas a las preguntas que se plantea el consumidor. El Ordenamiento jurídico conforme al cual la Sociedad se ha constituido, determina la nacionalidad de la Sociedad y marca al notario el punto de inicio de su labor investigadora.

    b.-  Al notario le preocupa la existencia jurídica de la sociedad extranjera, que va a actuar en nuestro territorio, constituyendo como socio una sociedad de capitales española u otra persona jurídica, abriendo una sucursal, adquiriendo acciones o participaciones de una empresa ya constituida o adquiriendo inmuebles de forma directa.

             c.- La existencia de la Sociedad se acredita a través de documento público/autentico de su constitución y de certificaciones expedidas por funcionario público competente del Estado que rige la constitución y existencia de la entidad (generalmente, fedatarios públicos o funcionarios de los diferentes registros de empresas), que nos proporcionarán datos actualizados de la misma; en no pocas ocasiones, el notario complementa el certificado con otro, procedente de fedatario, generalmente, notario de tipo latino-germánico, en el que se explican determinados detalles del funcionamiento de la entidad extranjera que el notario español necesita para dar forma pública al negocio con certeza (vigencia de cargos, facultades, reglas de funcionamiento de los representantes, formalidades de los apoderamientos..).

  d.- El notario en su labor extrajudicial no se plantea algo semejante a lo acontecido en la Sentencia Überseering, dudar acerca de si una persona jurídica, sociedad extranjera de capital, ha perdido su personalidad jurídica ante la posibilidad de que pueda tener en España su principal explotación y por tanto, deba domiciliarse aquí y reconstituirse con arreglo a Ley española. Nuestra práctica, es europeísta. Una vez nos han acreditado a través de documentación pública, la valida constitución y existencia de una sociedad con arreglo a determinado Ordenamiento Jurídico, salvo razones de orden público, de interpretación restrictiva, procedemos a su reconocimiento. No olvidemos que las legislaciones que siguen la teoría de la constitución o incorporación sitúan la sede social- estatutaria, el domicilio a efectos civiles, en el territorio cuya legislación rige su existencia y funcionamiento aunque la sede de dirección o el lugar de la principal explotación, esté situado en otro lugar. 

   

CUARTA REFLEXIÓN.- La teoría de la constitución o incorporación es más acorde con la Autonomía de la voluntad de los socios y favorece  la localización de la norma jurídica aplicable a una sociedad de capital, en nuestro mundo globalizado; hoy, se puede controlar una empresa desde diversos puntos de nuestro planeta, empresa que, además, puede tener varios principales establecimientos; pero esta teoría ¿puede provocar un turismo societario? Viajar, irnos todos a constituir sociedades limitadas a Gran Bretaña donde no se exige capital mínimo y luego, abrir establecimientos secundarios, sucursales, aquí y allá, a lo largo de diversos países de la UE. Pudiera ser. Pero, mejor la libertad con correctivos frente a abusos en casos concretos, que caer en la incertidumbre en la localización de la norma jurídica aplicable, incertidumbre provocada por un exceso de celo en el logro de la seguridad jurídica.

     El particular, ciudadano europeo, desea estar informado antes de emitir su consentimiento; si obtiene asesoramiento informado e imparcial sobre la persona jurídica extranjera con la que desea  entablar relaciones jurídicas y se le contestan, adecuadamente, las preguntas al principio planteadas y otras más, decidirá, con libertad, si contrata o no contrata y, de contratar, de qué forma lo hace.

      

QUINTA REFLEXIÓN.- Y  ¿fuera de la UE?  Imaginemos una sociedad mercantil constituida con arreglo a la legislación de determinado paraíso fiscal, con sede social- estatutaria en el mismo pero vinculada solamente, únicamente a España sin que ejerza actividad comercial en ningún otro sitio. Aquí, si podemos hablar del “síndrome Delaware”, de “sociedades ficticias”, y aquí, sí jugaría el correctivo de los artículos 8 y 9 de la Ley de Sociedades de Capital. Pero el campo de actuación del notario en la esfera extrajudicial es relativo en esta materia, no hay conflicto actual, ni periodo probatorio; por tanto, es difícil por no decir imposible que conste al Notario de forma fehaciente y rotunda la vinculación única de la Sociedad con nuestro Estado; no obstante, nuestra labor es de “centinelas”; el Notario tiene importantes labores de colaboración con la Administración que cumplimentar: información fiscal, de prevención de blanqueo de capitales y funciones derivadas de la normativa de inversión extranjera, por lo que va quitando-nieves y dejando huellas, allanando obstáculos y favoreciendo la labor de otros funcionarios que pueden conocer de litigios futuros.

    

SEXTA REFLEXIÓN.- ¡Ojo a los intrépidos navegantes!, el concepto “establecimiento secundario”, “sucursal” es mercantil, jurídico; el concepto “establecimiento permanente”,  fiscal, artículo  4º.1. b) y 7º a) de la Ley del Impuesto de Sociedades.

   

SEPTIMA REFLEXIÓN.- ¿Cómo compatibilizar o armonizar esta postura con la normativa de la SE, de la AEIE o de la SCE?  Efectivamente, el Reglamento número 213/85 relativo a la Constitución de una Agrupación Europea de Interés Económico, el Reglamento número 2157/2001 por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea y el Reglamento número 1435/2003, relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea adoptados sobre la base del artículo 308 de la CE, establecen que domicilio estatutario y domicilio real deben situarse en el mismo Estado miembro, pero tal regulación es material, no conflictual.

    

OCTAVA REFLEXIÓN.-  Puntos esenciales a grabar con fuego:

      I.- Una norma nacional no puede exigir que una empresa mantenga su administración central y su sede social en el mismo Estado miembro; letra G) de la Resolución del Parlamento Europeo de 10 de marzo de 2009, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el traslado transfronterizo de la sede social de una empresa.

      II.- El traslado transfronterizo de la sede social de una empresa - domicilio del contrato social, estatutario- no debe dar lugar a la disolución ni a la pérdida de su personalidad jurídica, aunque cambie la Ley aplicable, ya que puede haber relaciones jurídicas, fiscales y sociales pendientes.

         El Reglamento número 213/85 relativo a la Constitución de una Agrupación Europea de Interés Económico, el Reglamento número 2157/2001 por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea y el Reglamento número 1435/2003, relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea, prevén un mecanismo para trasladar su domicilio social y por ende, igualmente, su domicilio real dado que ambos deben estar situados en el mismo Estado miembro, a otro Estado miembro sin disolución y sin pérdida de la personalidad jurídica pero con cambio de la Ley aplicable.       

      III.- En dicho traslado hay que proteger los derechos de accionistas, sobre todo los minoritarios, trabajadores y acreedores.      

      IV.- Al margen del traslado de la sede social, con cambio de Ley aplicable, existe la posibilidad de abrir establecimientos secundarios,  sucursales, agencias y oficinas de representación… En tales supuestos, se exige generosidad al Estado de acogida, aunque la Sociedad realice su actividad principalmente o exclusivamente en el Estado donde se ubica el establecimiento secundario; La UE nos dice: reconozcámosla como sociedad extranjera de un Estado miembro con establecimiento secundario en el nuestro, salvo abuso en el caso concreto. No es suficiente para demostrar la existencia de un comportamiento abusivo y fraudulento- añade- el hecho de que su actividad principal radique en el lugar del establecimiento secundario.  

  

NOVENA REFLEXIÓN.- Sobre la constitución telemática de Sociedades en España; reflejo de la competencia entre los Ordenamientos jurídicos europeos  legislando en materia societaria.

    Aquí estamos, notarios y registradores mercantiles españoles, constituyendo telemáticamente sociedades, siendo competitivos, ahorrando trámites burocráticos, abaratando considerablemente el coste a los ciudadanos, comenzando por el coste de nuestros propios servicios.

 Son más, los inversores extranjeros que utilizan el procedimiento telemático que los emprendedores españoles, al menos, en mi despacho; hablamos de competir, al igual que lo ha hecho Alemania creando la nueva Unternehmergesellschaft-haftungsbeschränkt, siglas UG y modificando su concepto de sede social y garantizando la veracidad del capital; se trata en definitiva, de legislar favoreciendo las inversiones extranjeras y reduciendo trámites, burocracia y costes, sin olvidar la Seguridad Jurídica; posteriormente, dichas Sociedades podrán abrir una sucursal, un brazo carente de personalidad jurídica y atado a su Sociedad en otros lugares de Europa y aún de fuera de Europa, pero la sociedad de la que la sucursal es un brazo se rige por el  Estado con arreglo al cual se constituye y en el que tiene su sede, Estado al que se tolera libertad de control (asuntos: Daily Mail y Cartesio) y Estado que debe informar de las vicisitudes de la Sociedad matriz a través de mecanismos adecuados, actualizados e interconectados (intercambio de información entre Notarios e interconexión de registros mercantiles) porque, en definitiva, todas las legislaciones tienen sus más y sus menos pero el asesoramiento informado debe ser la pieza sustancial del sistema ¿De qué me sirve una legislación que exija una cifra mayor de capital mínimo que la mía para constituir una sociedad si éste no responde a los principios de realidad y efectiva suscripción y ¿si dicha legislación no procura el equilibrio entre patrimonio social y capital? ¿Quid si la responsabilidad de los gestores no es rigurosa? Y qué decir si contrato con una sucursal en España de una sociedad extranjera y ésta ha devenido inoperante, inactiva o está incursa en insolvencia y yo no he sido informado por no estar actualizados  sus datos. No olvidemos que la sucursal carece de personalidad jurídica propia.

    No me pareció extraña, ajena la última Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de mayo de 2011, sobre constitución de sociedades mercantiles y convocatoria de Junta General, en aplicación del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 diciembre; al leerla, orienté la vista hacia un tema que trasciende más allá de una mera cuestión doméstica, me dije: “He aquí un reflejo necesario de la competencia legislativa dentro de la UE, en materia societaria”; competencia legislativa que puede redundar en beneficio de las empresas, beneficio que será mayor si las legislaciones europeas se van armonizando materialmente en unas reglas de mínimos; no necesariamente la legislación menos segura es la más competitiva; de hecho, la nuestra es muy competitiva y notarios y registradores somos piezas fundamentales de ella.

 Si añadimos a una legislación competitiva una armonización  material-fiscal a nivel europeo de mínimos, las empresas competirán bajo un “mismo rasero” o dicho de otra forma, tendrán “justas posiciones en la salida de la carrera”.

 

Inmaculada Espiñeira, Santa Cruz de Tenerife a 6 de junio de 2011

 

 

 

TRATADO FUNCIONAMIENTO UNIÓN EUROPEA

TRATADOS

SECCIÓN INTERNACIONAL

DERECHO COMUNITAIO

AULA SOCIAL

ESTATUTO SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA

              

Visita nº desde el 15 de junio de 2011

 

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