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SECCIÓN INTERNACIONAL

 

 

 

ALEMANIA

 

Visita nº

desde el

02-02-05

patrocinada por Ana Hidalgo

 

 

   CUESTIONARIO:

  

1.- PERSONAS FÍSICAS: REPRESENTACIÓN LEGAL

 

          A) Casos principales.

a) Menores de edad:  la representación legal corresponde a quien ejerza la patria potestad. Esta corresponde normalmente a los padres del menor conjuntamente cuando están casados o divorciados o por común acuerdo, sino también es posible que corresponda a uno sólo de los padres, normalmente a la madre, en caso de que los padres no estén casados.

Los menores de edad no sometidos a patria potestad: en estos casos el Tribunal tutelar deberá nombrar un Tutor.

b) Para los mayores de edad incapacitados, los ausentes y los concebidos y no nacidos, la ley prevé que el Tribunal competente deberá nombrar un: Curador

El poder de representación del representante legal tiene su fundamento directo en las disposiciones legales.

c) "Representación por ejercicio de una función”:

Pero además de los casos de representación legal arriba señalados existe lo que en Alemania se denomina "Vertretung kraft Amtes"/ "Representación por ejercicio de una función" en los siguientes casos:

a) Administrador concursal (Insolvenzverwalter): éste no representa ni al deudor, ni a los acreedores ni tampoco a la masa, sino que su función consiste en llevar a buen fin el procedimiento concursal y su legitimación resulta directamente de la ley.

b) El albacea testamentario (Testamentsvollstrecker): no representa ni a los herederos ni al causante ni tampoco al caudal relicto, ejercita la función para la que ha sido designado en su propio nombre y bajo su responsabilidad.

c) Administrador de la herencia yacente (Nachlassverwalter): no representa ni a los herederos ni al causante ni tampoco al caudal relicto, sino que su función consiste en llevar a buen fin el procedimiento de adjudicación de herencia y su legitimación resulta directamente de la ley.

            B) Cómo se acredita.

Los representantes, ya sean legales o por el ejercicio de una función, son nombrados por el Juez competente en función de la materia, y en el documento de nombramiento figuran los datos personales de la persona designada y el cargo para el que ha sido nombrado.

Una vez finalizado el cargo, el nombrado deberá devolver al Juzgado el documento de su nombramiento.

            C) Qué actos más comunes, realizados por los representantes legales, precisan de autorización judicial u otros requisitos complementarios, y si ello ha de acreditarse de forma previa o posteriormente al acto o negocio.

a) Representantes legales de menores: los padres o el tutor podrán administrar libremente el patrimonio del menor, lo que deberán hacer siempre en su beneficio. Limites a la actuación:  las donaciones, los negocios jurídicos entre miembros de la familia y las disposiciones o gravámenes de bienes inmuebles. Estos actos precisan de la autorización del Juzgado de Familia.

b) Otros representantes legales: en cuanto a los actos dispositivos o gravámenes de bienes inmuebles del tutelado precisarán de la ratificación por el Juez competente (a posteriori) siendo práctica común que previamente se eleve una consulta al Juez y éste informa sí lo va a ratificar o no.

c) Los representantes en función de su cargo no precisan de autorización alguna y actúan bajo su propia responsabilidad, por lo que podrán realizar todo tipo de actos dispositivos o de gravamen sobre el patrimonio que les ha sido encomendado.

 

2.- PERSONAS FÍSICAS: REPRESENTACIÓN VOLUBTARIA:

           

            A) Forma documental que ha de tener.

En Alemania podemos afirmar con carácter general, que el poder otorgado a favor de un representante carece de exigencias formales, por lo que basta con el nombramiento de forma verbal, siendo no obstante habitual que el poder se otorgue por escrito. Al carecer de exigencias formales los poderes se suelen otorgar por escrito, incluso a mano, en documento privado y sin legalización de firma. Por tanto es práctica común en Alemania otorgar mediante un simple escrito un poder general a favor de otra persona, sin determinar facultades concretas, lo que faculta al apoderado para realizar todo tipo de negocios jurídicos, también disposiciones sobre bienes inmuebles o constitución de derechos reales sobre los mismos, sin necesidad de otros requisitos.

Así que conforme al BGB en general la forma que se dé al poder es facultativa y no está ligada a las exigencias formales exigidas al negocio jurídico para el que ésta se utilice. No obstante existen supuestos concretos en los que por disposición legal se establece expresamente que los poderes deberán adoptar una forma concreta.

 Otras singularidades del apoderamiento en Alemania:

 -          El hecho de que se pueden otorgar válidamente poderes con eficacia más allá de la muerte del poderdante (aunque puede ser revocada por el heredero).

-          También se pueden otorgar poderes irrevocables.

               B) Modo de acreditarla.

 En caso de tratarse de un apoderamiento verbal, habrá que acreditarlo bien mediante testigos o por ratificación del poderdantes, siendo habitual que los poderes consten por escrito en documento privado, haciendo éste por sí sólo prueba suficiente de la existencia del apoderamiento.

 

3.- RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

           

            A) Su régimen económico matrimonial supletorio es cercano al de:

 

 

comunidad universal

 

gananciales

X

participación de ganancias

 

separación de bienes.

           

            B) Breve explicación complementaria del mismo si es preciso.

 El régimen económico matrimonial vigente en Alemania es el de separación de bienes con participación en las ganancias. Esto viene a significar que cada uno de los esposos mantiene también durante el matrimonio su patrimonio individual, acrecentando todas las adquisiciones que haga vigente el matrimonio únicamente su patrimonio personal. La ganancia es la diferencia entre el patrimonio inicial existente en el momento de contraer el matrimonio y el patrimonio al finalizar el mismo. Aquí hay que señalar, que las donaciones con cargo a la herencia hechas a favor de un cónyuge o los bienes que reciba un cónyuge por herencia vigente el matrimonio, serán imputados a su patrimonio inicial.

Este régimen finaliza:

a)  Por causa de muerte:  En caso de sucesión legal le corresponde al cónyuge 1/4 por herencia y 1/4 por participación en las ganancias, esto presuponiendo que haya hijos (que heredan por partes iguales); sino, le corresponden al cónyuge supérstite la mitad por herencia y 1/4 por participación. En caso de ser nombrado heredero por disposición testamentaria, el cónyuge únicamente recibe lo que disponga el testamento, resultando a veces económicamente más favorable para el esposo supérstite renunciar a la herencia testada y ejercer sus derechos como heredero legal.

b) Por voluntad de las partes: bien por separación o divorcio, capitulaciones matrimoniales o anulación del matrimonio. En estos casos se procede al cálculo de las ganancias efectivamente obtenidas por cada uno de los esposos vigente el matrimonio (deduciendo las deudas contraídas).  La participación en las ganancias consiste en que aquel de los cónyuges que haya obtenido mayores ganancias deberá abonar al otro una suma de dinero correspondiente a la mitad de lo obtenido de más.

 Régimen supletorio:  El régimen económico matrimonial supletorio es el de separación de bienes.  En caso de que los esposos en las capitulaciones matrimoniales estipulen que su régimen matrimonial no será el legal, sin indicar otro sustitutivo, se entiende que el matrimonio se rige por el régimen supletorio de separación de bienes. En éste régimen cada esposo deviene único propietario de las adquisiciones hechas vigente el matrimonio, y cuando éste finaliza tampoco hay una participación en las ganancias obtenidas  durante el matrimonio.

            C) ¿En qué casos se necesita del consentimiento del otro cónyuge para realizar actos dispositivos sobre bienes o derechos de la exclusiva propiedad del otro?

 

 Dado que conforme al régimen legal de separación de bienes con participación en las ganancias  no existe patrimonio común al matrimonio, sino que cada uno deviene propietario de lo que vaya adquiriendo, es regla general que cada uno pueda disponer libremente de su patrimonio. Ahora bien, a ésta regla general existen ciertas limitaciones respecto del ajuar doméstico y de disposiciones sobre el total del patrimonio.

En cuanto al ajuar doméstico, y aunque los utensilios domésticos son efectivamente propiedad del que los adquiera, establece el Art. 1369 BGB, que un cónyuge únicamente puede disponer de los utensilios domésticos con la autorización del otro cónyuge. En caso de que deniegue sin razón su consentimiento o se encuentre ausente o enfermo, entonces es posible que el consentimiento sea otorgado por el Tribunal.

Igualmente cuando uno de los esposos pretenda disponer sobre el total del patrimonio, y al objeto de no desequilibrar el soporte económico de la familia, precisa aquel que pretenda disponer sobre la totalidad de su patrimonio del consentimiento del cónyuge. En caso de que deniegue sin razón su consentimiento o se encuentre ausente o enfermo entonces es posible que el consentimiento sea otorgado por el Tribunal.

Según la doctrina dominante, basta con que el acto dispositivo afecte a una parte esencial del patrimonio, así por ejemplo: la vivienda familiar, la venta de la empresa , tienda, despacho o consulta que sea el único modo de sustento de la familia. No suele ser el caso  de la venta de un inmuebles sitos en el extranjero.

            D) ¿Se puede capitular? ¿En cualquier momento? Requisitos formales.

 En Alemania las parejas pueden capitular en cualquier momento, incluso antes de celebrar el matrimonio, y determinar el régimen matrimonial por el que desean que se rija su matrimonio. Lo que no es posible es la remisión a un régimen matrimonial no vigente en Alemania, ni tampoco se podrá elegir la aplicación de un derecho extranjero. Esto último sólo es posible si, en el momento de contraer el matrimonio o en el de capitular, el matrimonio reside efectivamente en el extranjero: entonces sí pueden elegir la aplicación del régimen matrimonial vigente en ese país.

En cuanto a las exigencias formales, establece el Código Civil alemán que las Capitulaciones deberán firmarse por ambas partes contratantes ante Notario público. Además cualquiera de los esposos puede solicitar la inscripción de las capitulaciones en el Registro de capitulaciones matrimoniales que lleva cada Juzgado, siendo competente el del lugar de residencia del matrimonio. La inscripción no es prescriptiva sino facultativa.

            E) Parejas de hecho: Si se reconocen, acreditación y régimen económico.

Actualmente no existe una legislación que regule el régimen de las parejas de hecho en Alemania, quizás por el simple hecho de que estas parejas precisamente lo que no desean es someterse al régimen legal existente. Sí que existe la posibilidad de que estas parejas celebren  "contratos de parejas de hecho", en donde de común acuerdo regulan el régimen aplicable a su relación y las consecuencias en caso de separación . 

Parejas de hecho entre personas del mismo sexo (sea femenino o masculino): Aquí sí existe una Ley reguladora de estas parejas, de fecha 16.2.2001,  cuyas disposiciones se  asemejan en gran parte a la regulación del matrimonio. También el régimen económico de convivencia y el sucesorio es similar al de los matrimonios.

Ver artículo de Jorge López Navarro (octubre 2017).

 

 4.- RÉGIMEN SUCESORIO

 

       A) ¿Cuáles son los títulos sucesorios en su país? Formas requeridas.

1.- Certificado de Heredero: El titulo sucesorio común a la herencia, sea testada o ab intestato, es el Certificado de Herederos (ERBSCHEIN) expedido por el Juzgado sucesorio donde el fallecido tenía su último domicilio y sí éste estaba en el extranjero es competente el Juzgado Central de Berlín-Schöneberg. En el certificado se hará constar quienes son los herederos y las cuotas de participación que les correspondan en la herencia.

2.- En caso de existir un testamento hay que distinguir:

El testamento otorgado en documento público, junto con la notificación del Juzgado competente sobre la apertura de testamento, es título sucesorio suficiente, por lo que en ese caso no suele ser preciso solicitar del Juzgado la expedición del Certificado de sucesión.

El testamento ológrafo, junto con la notificación del Juzgado competente sobre la apertura de testamento, de la que se desprenda que ése era el último Testamento válido otorgado, es titulo sucesorio suficiente salvo para solicitar la inscripción en el Registro de la Propiedad alemán, ya que la Ley del Registro de la Propiedad en su Art. 35 exige para ello o el Certificado de heredero o testamento otorgado en documento público junto con la notificación del Juzgado competente sobre la apertura de testamento.

En cualquier caso, cualquier heredero puede solicitar que se expida un Certificado de Herederos, donde deberá constar quienes son los herederos y en qué partes y sí existen cláusulas especiales (sustitución vulgar o fiduciaria, nombramiento de albacea etc).

En cuanto a las disposiciones de última voluntad podemos distinguir distintas formas:

a) El testamento: Este  puede ser individual o común entre esposos. En cuanto a los requisitos formales, estos pueden ser en documento privado escrito a mano, exigiéndose en todo caso que en el mismo conste la fecha, lugar y la firma, o en documento público.

En cuanto a los testamentos comunes entre esposos, cuando son ológrafos, es suficiente que uno de ellos lo escriba y el otro únicamente lo ratifique con su firma.

En los testamento comunes entre esposos, estos pueden ser acordar la obligatoriedad recíproca del mismo lo que tiene consecuencias relevantes en cuanto a la posibilidad de otorgar posteriormente otro testamento. Así, la legislación distingue: no habiendo fallecido ninguno de los esposos, sólo podrá uno de ellos otorgar otro Testamento sí previamente ha revocado notarialmente (y notificado) el común. En caso de que haya fallecido uno de los esposos, sólo podrá sustraerse a la obligatoriedad sucesoria renunciando a la herencia o impugnando el testamento común.

b) El contrato sucesorio: El Código Civil alemán establece la posibilidad de que el testador suscriba un contrato de sucesión. Este siempre habrá de otorgarse en documento público. Respecto de la eficacia del contrato de sucesión, hay que señalar que con su firma quedan automáticamente revocados los testamentos otorgados con anterioridad en tanto que perjudiquen los derechos de la parte contratante beneficiaria. En igual sentido se establece que los testamentos otorgados con posterioridad al contrato de sucesión carecen de validez en tanto que perjudiquen los derechos de la parte contratante beneficiaria.

            B) Restricciones a la libertad de testar. ¿Existe el concepto de legítima?

Aparte de los dos casos arriba señalados, es decir que se haya otorgado un testamento común entre esposos con cláusula de obligatoriedad recíproca o el de existir un contrato sucesorio, la libertad de testar es absoluta. Así el testador puede excluir a su esposo e hijos de la sucesión legal, con la consecuencia de que únicamente se convierte en heredero la persona designada en el testamento o contrato de sucesión. Para este caso dispone el Código Civil alemán, que el esposo/a o descendiente excluido de la herencia tiene derecho a la legítima, que puede reclamar del heredero.

La legitima constituye la  mitad del valor de la hijuela legalmente establecida. De lo cual se deduce, que conforme al Derecho alemán la legítima no es un derecho sucesorio que crea automáticamente la participación en el caudal hereditario; sino que es, así también lo confirma la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán, sólo un derecho a una reclamación dineraria que puede ser ejercitado por el legitimario frente al heredero, pero cuyo ejercicio es voluntario y no imperativo. Este derecho de reclamación prescribe a los tres años a contar desde el fallecimiento del testador.

El derecho a la legítima le corresponde al esposo y a los descendientes. De no existir descendientes, también tendrán los padres un derecho de legítima. No lo tendrán en ningún caso los hermanos o parientes más lejanos.

            C) ¿Quién ha de intervenir en la partición de la herencia? De existir legítimas, ¿han de intervenir los legitimarios no herederos en la partición?

1.- En caso de existir una comunidad de herederos, corresponde a estos proceder de común acuerdo a la partición y adjudicación de la herencia, o en caso de no ponerse de acuerdo, podrá cualquiera de ellos  acudir a los tribunales e instar el procedimiento de partición y adjudicación de herencia.

2.- En caso de que se haya nombrado un albacea testamentario compete únicamente a éste realizar partición y adjudicación de los bienes relictos, cumpliendo así la voluntad del testador formulada en testamento y proceder efectivamente a realizar las adjudicaciones previstas en el mismo, sí las hubiere. Consecuentemente en Alemania al albacea le corresponden todos los derechos de partición, adjudicación, administración, pago de deudas, entrega de legados y disposición de los bienes relictos, mientras que los herederos no tienen absolutamente ninguna de esas facultades.

            D) Sucesión intestada: Orden.

a) Primer Orden: Los herederos legales en primero Orden son el cónyuge (1/4 por herencia y 1/4 por participación en ganancias), y la otra mitad de la herencia corresponde a los hijos por partes iguales (también los adoptados y los no matrimoniales). En caso de haber fallecido estos, sus descendientes, o de no existir éstos, acrece su parte a los demás coherederos.

b) Segundo Orden: de no existir descendientes, lo serán junto al cónyuge (1/2 por herencia y 1/4 por participación en ganancias), los padres del difunto o de haber fallecido alguno de ellos, sus descendientes, es decir los hermanos (o sobrinos) del difunto.

c) Tercer Orden: lo serán los abuelos del difunto por partes iguales, y de haber fallecido alguno de ellos, sus descendientes.

            E) ¿Hay registro de actos de última voluntad?

En Alemania no existe un Registro Central de Ultimas Voluntades sino que el sistema es algo más complicado.

En caso de que el testador lo desee podrá depositar su testamento en cualquier Juzgado que estime oportuno. Competentes son los Juzgados de 1ª Instancia, salvo en Baden-Württemberg, donde la competencia se ha delegado en los Notarios.

El Juzgado en cuanto reciba la solicitud de depósito la comunicará a:

-     cuando el testador ha nacido en Alemania, al Registro Civil del lugar de nacimiento

-     sino, al Juzgado Central de Testamentos de Berlín Schöneberg.

 El Registro Civil del lugar de nacimiento, en caso de fallecimiento, recibe automáticamente una notificación del Registro Civil del lugar de defunción, y lo comunicará al Juzgado competente.

El Juzgado donde se haya depositado el testamento es también el competente para su apertura y  notificación a los herederos. Existiendo además la obligación legal de que cualquier persona que tenga en su poder un testamento, en caso de defunción del testador, deberá hacer entrega del mismo al Juzgado.

             F) ¿Con qué medios cuenta su legislación para acreditar fehacientemente quiénes sean los herederos del causante? 

Competente para la determinación de herederos y, en caso de solicitud, expedición de Certificado de herederos es el Juzgado del último domicilio del difunto. Es decir que en caso de existir varios testamentos instituyendo herederos diferentes, los herederos deberán acudir al Juzgado del último domicilio, aportar el testamento pertinente y solicitar que el Juzgado expida el certificado de herederos.

 

5. PERSONAS JURÍDICAS

           

            A) Constitución. Requisitos formales. ¿La inscripción es constitutiva?

 La inscripción en el Registro Mercantil es condición necesaria para la constitución, y los requisitos formales o documentos necesarios que se habrán de aportar para que ésta tenga lugar son:

        1)  Contrato de constitución de la sociedad.

        2) Acuerdo por el que se nombra al órgano de administración.

        3) Lista donde consten los datos personales de los socios y las participaciones por estos suscritas, firmada por los administradores.

        4) Los administradores deberán aseverar que el capital social ha quedado plenamente desembolsado y a su disposición.

        5) Los administradores deberán aseverar que no existe impedimento legal a su actuación.

        6) Firma notarialmente legalizada de los administradores.

            B) Capacidad. ¿Está ceñida al objeto social o es ilimitada?

La capacidad de actuación es ilimitada y no queda ceñida al objeto social.

            C) Representación orgánica. Cómo se acredita quienes la tienen y requisitos complementarios.

La representación de la sociedad puede estar encomendada a un administrador único o a varios solidaria- o mancomunadamente o también a un órgano administrativo, debiendo determinarse cual de estas formas se adoptan bien en los estatutos o sino en la Junta de accionistas. Tanto la forma como las personas concretas nombradas deberán ser inscritas en el Registro Mercantil. Las personas que consten inscritas en el Registro son las que representan a la sociedad en todos sus negocios jurídicos, independientemente del objeto social y sin limitación posible (solo a nivel interno y no inscribible) frente a terceras personas.

El apoderamiento se acredita a través de copia autorizada de la inscripción registral expedida por el Registro Mercantil o a través de una certificación expedida por Notario, ya que los Notarios son competentes para expedir certificaciones sobre las facultades de representación, y sobre la existencia o la sede de una persona jurídica o sociedad mercantil, u otros fenómenos de relevancia jurídica, siempre que estas circunstancias resulten de la inscripción en el Registro Mercantil u otro Registro similar. Esta certificación notarial tiene la misma fuerza jurídica que una certificación expedida por el Registro competente, y únicamente las podrán expedir los Notarios sí previamente han adquirido certeza acerca de la inscripción, bien mediante la comprobación personal del Registro o a través de una copia autorizada de la inscripción.

Para mejor comprensión de éste sistema, conviene señalar aquí, que los Notarios alemanes, tienen acceso directo por ordenador a todos los Registros Públicos del país, por lo que es habitual expedir las certificaciones en virtud de la comprobación registral realizada el mismo día del otorgamiento.

             D) Representación voluntaria. Cómo se acredita y requisitos complementarios.

Es posible que el Administrador otorgue poderes concretos para negocios jurídicos determinados a terceras personas, no exigiendo la ley para ello requisitos formales. También es posible que la Junta nombre un "Prokurist" (apoderado general), cuya inscripción en el Registro es prescriptiva  y que tendrá prácticamente las mismas facultades de representación que el administrador. Este apoderamiento se acredita a través de copia autorizada del la inscripción registral expedida por el Registro Mercantil o a través de una certificación expedida por Notario.

 

   Páginas web de legislación:

    

·     www.jura.uni-sb.de/Gesetze

  www.ddb.de

·     www.bundesanzeiger.de

 www.online-recht.de

·     www.juris.de

www.germanlawjournal.de

    

Apuntes biográficos de la autora:

Realizado por:

Ana Hidalgo

Rechtsanwältin (Munich) y Abogada (Madrid)

Ainmillerstr. 27a

D-80801 Munich (Alemania)

Tel: 00 4989 38799602

Fax: 00 4989 38799605

www.kanzlei-hidalgo.de

    

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