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RESPUESTA AL IV DICTAMEN

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

VER DICTAMEN

 

Nota de la autora.-  La respuesta al presente dictamen es una invitación colectiva a la reflexión; no se pretende por parte de la autora algo diferente.

El tiempo de la reflexión es una economía de tiempo.- Publio Siro

 

 

PRIMER PELDAÑO- (Ver planteamiento)

 

        

          Analizando una institución nuestra y contemplando el derecho extranjero.-

 

          El 44 del Codi de Familia, Ley 9/98 de 15 de julio decía: “1. Los cónyuges que, en régimen económico de separación, compren bienes conjuntamente y por mitad pueden pactar en el mismo título de adquisición que, cuando se produzca el fallecimiento de cualquiera de ellos, el sobreviviente resulte único titular de la totalidad”.

 Actualmente, regulan los artículos 231-15 a 231-18 (Ley 25/2010 de  29 de julio,  Libro II  del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y familia) el régimen jurídico de las adquisiciones con pacto de supervivencia dentro del Titulo III, LA FAMILIA, Capítulo I Alcance de la institución familiar, Sección II relaciones económicas entre los cónyuges, subsección II Adquisiciones onerosas con pacto de supervivencia. El artículo 231-15 dispone: “Régimen de los bienes adquiridos con pacto de supervivencia.1. Los cónyuges o futuros contrayentes que adquieran bienes conjuntamente a título oneroso pueden pactar en el mismo título de adquisición que, cuando cualquiera de ellos muera, el superviviente devenga titular único de la totalidad”.

¿Naturaleza familiar, sucesoria o mixta?- En múltiples ocasiones hemos señalado que las distintas ramas del Derecho (persona, familia, sucesiones, contratos, derechos reales....) no son compartimentos estancos; las instituciones que conforman determinado Ordenamiento Jurídico inciden de un modo u otro en sus distintas partes aunque participen de determinada naturaleza jurídica. En Cataluña, la institución de las adquisiciones a título oneroso con pacto de sobrevivencia, tal como resulta de su actual regulación, es institución de Derecho de familia, aunque incida su régimen jurídico en el derecho de sucesiones y en los derechos reales.

De ser así, y al margen de la amplitud que permita el juego de la autonomía de la voluntad, artículo 1255 del CC, tienen la posibilidad de celebrar este pacto tal como esta tipificado en la Ley catalana, los cónyuges (o pareja de hecho asimilada al matrimonio, si tenemos en cuenta la STSJC número 3/2003) o futuros contrayentes cuyos efectos patrimoniales- de su matrimonio- se rijan por la Ley de Cataluña, esto es, si el artículo 9.2 del CC nos conduce a la Ley de Cataluña, el pacto es posible tal como está regulado en la misma y la Ley sucesoria, sea la catalana u otra, determinará la incidencia que dicho pacto o convención tiene en la sucesión, fundamentalmente para el cálculo de las legítimas. La institución se encuadra en la sección destinada a regir las relaciones económicas entre cónyuges.

El carácter familiar de la institución en Cataluña ha sido corroborado por Resoluciones (Resolución JUS/2755/2011 de 3 de octubre, entre otras) y por la Jurisprudencia, STSJC  número 3/2003 de 13 de febrero de 2003. La citada resolución señala: “Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia, previó en el artículo 44.3 que la adquisición por esta causa se debe computar en la herencia, a los efectos de cálculo de la legítima, y esta precisión tiene su efecto en el ámbito tributario y en el de la fijación del valor de la legítima, pero no le hace perder su sentido de institución de derecho de familia, ligada al régimen tradicional de separación de bienes, como también la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha señalado en numerosas sentencias, aunque en régimen de obiter dicta”.

 

Surgen las preguntas: ¿por qué el pacto en el mismo titulo de adquisición y no después? ¿Qué naturaleza jurídica tiene la comunidad que se forma entre los cónyuges?  Es una institución familiar en Cataluña pero ¿cabe formalizar una convención similar en otros supuestos? ¿Es nítidamente familiar? ¿Estamos ante un pacto sucesorio?

 

¿Por qué el pacto en el mismo titulo de adquisición? Quizá porque  en nuestro Código la propiedad y demás derechos sobre los bienes se adquieren por......consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, artículo 609 del CC.

Con base en el citado artículo se arguye que la comunidad tiene su origen en las causas de adquisición del dominio y demás derechos reales, es decir, puede tener su origen en un contrato pero no encaminado necesariamente a crear la Comunidad pues ésta surge como consecuencia de la pluralidad de adquirentes. No obstante, en materia de aportación a la sociedad de gananciales, la DGRN habla de contrato de comunicación de bienes y existen comunidades de origen convencional, Ley 377 del Fuero Nuevo.

¿Qué naturaleza jurídica tiene la comunidad que se forma entre los cónyuges? Si la regulación de la institución en los artículos 44 a 47 del Codi de Familia, Ley 9/98 de 15 de julio, podría suscitar dudas acerca de la naturaleza jurídica de la comunidad formada por los cónyuges adquirentes, en su regulación actual encontramos notas- no suelen existir comunidades puras de uno u otro signo- que Doctrina y Jurisprudencia atribuyen a la denominada comunidad germánica o en mano común:

Vínculo y cohesión personal entre los partícipes.

Disfrute y gestión conjuntos.

Participación en la comunidad inalienable cuya amplitud y contenido no se expresa en cuotas, las cuales solo tienen trascendencia en el momento de su disolución.

Cada cónyuge tiene un derecho de propiedad completo pero limitado porque el otro tiene igual derecho a la totalidad.

Responde dicha comunidad a una finalidad de colaboración y solidaridad familiar.

Existe acrecimiento de la participación del “comunero” que permanece y es la Comunidad indivisible, salvo pacto unánime.

La participación de uno de los cónyuges en el bien, tras su fallecimiento, no se integra en el caudal relicto; el fallecimiento de un cónyuge determina que el sobreviviente consolide su total adquisición, existe acrecimiento. Si el pacto de sobrevivencia deviene ineficaz por causa sobrevenida (viviendo ambos) esta comunidad en mano común se extingue y se crea una ordinaria- romana o por cuotas.

 ¿Es un pacto sucesorio? 

Los contornos son difusos, pero, en mi opinión NO estamos ante un pacto sucesorio.

La ley catalana no atribuye al sobreviviente el carácter de sucesor a título particular del premuerto, aunque tal pacto incida en el derecho de sucesiones.

Nada se estipula en relación con llamamientos hereditarios o con el conjunto patrimonial que una persona deje al morir.

No hay donación mortis-causa, al menos como se entiende tradicionalmente. No existe una revocabilidad ad nutum. La muerte del primer propietario sólo significa la actualización en el sobreviviente de las potencialidades de un derecho ya transmitido, todo el bien es de ambos y la muerte de uno de ellos produce en el otro la consolidación dominical del derecho de propiedad.

Así las cosas, caben dos direcciones:

1º.- Consideramos al igual que la doctrina francesa que la cláusula de acrecimiento es cláusula en virtud de la cual los adquirentes de un mismo bien convienen en que la adquisición será reputada hecha por cuenta tan solo del sobreviviente de ellos, desde el día de la adquisición, con exclusión del premuerto, que es retroactivamente considerado como si nunca hubiera sido propietario. Contrato a titulo oneroso acompañado de un elemento aleatorio para cada comprador por el juego combinado de la doble condición, suspensiva y resolutoria. Es oneroso y aleatorio, cada cónyuge asume el riesgo de premorir al otro. No existe transmisión al sobreviviente sino “ensanchamiento” de su titularidad.

En Cataluña, dada la incidencia que tiene en el derecho de sucesiones no parece que se considere de esta manera, artículos 231-15 y 16.

2º.- Independizamos al vendedor del pacto entre los compradores- que  solo a ellos incumbe- y consideramos que existe una cesión actual aleatoria y recíproca entre los adquirentes que lleva consigo la irrevocabilidad de los derechos constituidos (R de 19 mayo de 1917), su causa puede ser múltiple: gratuita o de previsión familiar; la Ley catalana considera que, en todo caso, debe tenerse en cuenta para el calculo de la legítima.

Sea una disposición con causa gratuita o de previsión familiar, es disposición inter vivos, media un desplazamiento actual de propiedad entre los adquirentes, aunque tenga efectos post mortem. El parágrafo 2301.2 del BGB alemán distingue con nitidez las donaciones inter vivos con efectos post mortem de las donaciones mortis-causa.

 

La Resolución de la DGRN de 19 de mayo de 1917 y SAP de Girona Sección,  2ª, Sentencia de 16 de mayo de 1994, lo avalan , “la constitución de un derecho real sobre bienes determinados, en consideración a la supervivencia, es convenio entre vivos cuyo desarrollo propio se encuentra en el derecho de contratación y en el de cosas, sin que la entrega del objeto o el goce de una facultad post mortem  sea más que una mera modalidad del Convenio, nunca bastante para desnaturalizar el carácter de los actos entre vivos”.

Añade la citada resolución: “En la reciproca cesión otorgada por los compradores, de igual manera que en la constitución de rentas vitalicias, alimentos, seguros, retiros, usufructos o combinaciones tontinas para auxilios a la vejez, se establecen pactos aleatorios que sin comprender la herencia futura ni estar inspirados en un concepto técnico o vulgar de sucesión hereditaria,  ni asumir el carácter odioso del pacto corvino, se refieren a la muerte como punto de arranque de derechos y obligaciones o de la adquisición de derechos reales.”

En la SAP de Girona del año 1994, antes citada, el convenio se estableció entre abuela y nieta.

Tienen razón los que han estudiado la posibilidad de cláusulas de acrecimiento o “tontinas” dentro del régimen de separación de bienes para admitirlas dentro del marco que la autonomía de la voluntad deja a los cónyuges; dichas cláusulas atemperan el régimen de adquisiciones a título oneroso dentro del régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes. Mitigan los desequilibrios que puede producir dicho régimen y realizan una función similar a la que en sede de gananciales cumplen los artículos 1406 y 1407.

Cabe plantearse su expansión fuera de las relaciones matrimoniales siempre y cuando la causa del negocio quede patente; al margen de consideraciones fiscales- Consulta vinculante de la DGT de 16 de enero  2009-, estos pactos suelen tener como causa, fundamento y finalidad la solidaridad y colaboración conyugal, pueden ser pactos de previsión familiar, empresarial y de auxilio a la tercera y cuarta edad, no necesariamente el sobreviviente es el único beneficiario, a través de un convenio de estas características entre cónyuges se fortalece la posición del sobreviviente y de forma indirecta se puede beneficiar la familia (hijos menores o discapacitados) al igual que acontece con otras instituciones, por ejemplo, con el usufructo universal  gerencial. 

 

 

SEGUNDO PELDAÑO (Ver planteamiento)

 

     CALIFICACION.- Todo se discute, todo puede ser discutible.

 

Los conceptos empleados como supuestos de hecho (validez de pactos y capitulaciones, sucesión mortis-causa) por las normas de conflicto son conceptos autónomos, propios de Derecho Internacional Privado y amplios; de esta manera, cuando el artículo 9.3 del cc determina la Ley reguladora de la validez de pactos y capitulaciones contempla todo acuerdo regulador de la economía (patrimonio) familiar y de los cónyuges; su ámbito de aplicación comprende la propia posibilidad de otorgar el pacto, el espacio de autonomía material que se permite a los cónyuges, la interpretación; así mismo, cuando el artículo 9.8 del CC habla de sucesión mortis causa abarca cualquier forma de transmisión de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte, ya derive de una transmisión voluntaria en virtud de una disposición mortis causa, ya de una transmisión abintestato.

¿En presencia de qué situación estamos? ¿Cuestión de régimen económico matrimonial, artículos  9.2 y 3 del código civil? ¿Sucesoria, artículo  9.8 del  código civil?

Los artículos 9.2, 9.3 y 16.3 del CC  se refieren a la incidencia que el matrimonio tiene sobre el patrimonio y el régimen económico matrimonial

El artículo 9.8 del CC regula la sucesión por causa de muerte (1)

ANALIZANDO LOS HECHOS: estamos ante un matrimonio que regula en capítulos matrimoniales la liquidación de su régimen económico matrimonial legal para el supuesto de disolución de su matrimonio por fallecimiento, alterando las reglas sobre el reparto de los bienes comunes, lo hacen en plano de igualdad y solo sobre los bienes que integran el patrimonio común.

Dos posibilidades:

A.- Consideramos que la norma de conflicto aplicable es el artículo  9.3 del cc, es un acuerdo relativo a la ordenación del patrimonio común después de la disolución del matrimonio; artículo 9.3 del CC que conduce a la Ley belga, a la que remite, igualmente, el artículo 9.2 del CC y que posibilita y da cobertura legal a la modificación capitular: la misma es  conforme a la ley que regula los efectos del matrimonio- ley belga- ley que, además, es la de la nacionalidad y residencia de los cónyuges.

B.- Consideramos que es un pacto sucesorio entre cónyuges y en capítulos, pues se atribuye al cónyuge supérstite- tras el fallecimiento del consorte- un conjunto de bienes, los comunes, presentes y futuros, pues comprende los que adquieran a título oneroso después del pacto capitular.  Existen Ordenamientos, dentro de nuestro Estado, que regulan pactos sucesorios en capítulos o que pueden otorgarse en capítulos, artículos 826, 827 y 1341.2 del código civil, heredamientos catalanes, donaciones propter nuptias en Navarra etc.  En este supuesto, el artículo 9.8 del cc, conduce a ley nacional del causante, en principio, ley belga.

 

La solución en el supuesto planteado es sencilla, con independencia de la calificación, los artículos 9.8 y 9.3  del CC conducen a la misma Ley: ley belga.

 

Imaginemos un matrimonio de nacionalidad mixta, española-castellana y belga, residentes en Bélgica, casados bajo el régimen económico matrimonial legal de comunidad de derecho belga y que formalizan ante notario capítulos matrimoniales con idéntico contenido al examinado.

Fallecido el cónyuge de nacionalidad española no es lo mismo que encajemos el supuesto de hecho en el artículo 9.3 del CC o que lo hagamos en el artículo 9.8 del CC.

    * Si consideramos que el caso concreto encaja en el supuesto de hecho del artículo 9.3 del CC, régimen económico matrimonial, ¿cabe, si la Ley rectora de la sucesión es la española, hablar de computar, imputar y en su caso, reintegrar la mitad del valor de los bienes comunes asignados al supérstite a fin de determinar las cuotas sucesorias? Digo esto porque situados dentro de la Ley belga, a la que remite el artículo 9.3 del CC, hay que aplicarla tal como es; si acreditado el Derecho belga, probado su contenido, vigencia y, en su caso, su común interpretación jurisprudencial en el país de origen se llega a la conclusión de que no hay donación ni liberalidad entre cónyuges sino convención matrimonial y entre asociados, nos encontramos sin liberalidad que computar a efectos de determinar las cuotas sucesorias.

 El manual Notarial de disposiciones sucesorias de Europa elaborado por la U.I.N.L y C.A.E.M  señala que dicho pacto de atribución al cónyuge sobreviviente, en pleno dominio, de todos los bienes que sean comunes del matrimonio lo es sin perjuicio y además de los derechos sucesorios que correspondan a aquel y aun cuando hubiera descendientes.

           * Si estimamos que el caso planteado encaja en el supuesto de hecho sucesión mortis-causa del artículo 9.8 del CC, pacto sucesorio en capítulos, la ley aplicable sería la española, código civil, ley de la nacionalidad del causante y el código civil nos dirá en que medida se computa, imputa y reintegra en su caso, la mitad del valor de los bienes comunes con el objeto de determinar las cuotas sucesorias. Aquí podríamos encontrarnos con la duda de si se admitiría tal pacto por estimar que tiene naturaleza sucesoria y ser aplicable el código civil común-artículo 1271 del CC- dada la vecindad civil del causante en la fecha de otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales y en la fecha de su fallecimiento.

      Nuestro Código prohíbe los pactos sobre herencia futura, no el contrato sucesorio con objeto determinado, entre otras, STS de 22 julio de 1997.

  La R de 14 de junio de 2012 (BOE de 25 de julio) señala que la Jurisprudencia ha afirmado reiteradamente que el artículo 1271 del CC al aludir a la prohibición de celebrar contratos sobre herencia futura, se refiere única y exclusivamente a los pactos sobre la universalidad de una herencia que, según el artículo 659 del CC, se instaura a la muerte del causante, integrándola todos los bienes, derechos y obligaciones subsistentes, pero no cuando el pacto haga referencia exclusivamente a bienes conocidos y determinados existentes, al tiempo del otorgamiento del compromiso, en el dominio del causante. En este supuesto, se sabe que se atribuirán un conjunto de bienes identificables, los comunes, pero no todos están al tiempo del compromiso en el dominio del causante.

 

¿Cómo incide el Reglamento europeo en estas convenciones? El Reglamento Europeo de sucesiones excluye de su ámbito de aplicación material las cuestiones relativas a los regímenes económicos matrimoniales- artículo 1.2 letra b).

El considerando 12 aclara: “el presente Reglamento no debe aplicarse a las cuestiones relativas a los regímenes económicos matrimoniales, incluidos los acuerdos matrimoniales tal como se conocen en algunos sistemas jurídicos en la medida en que no aborden asuntos sucesorios, ni a regímenes patrimoniales de relaciones que se considera que tienen efectos similares al matrimonio. No obstante, las autoridades que sustancien una sucesión con arreglo al presente Reglamento deben tener en cuenta, en función de la situación, la liquidación del régimen económico matrimonial o de un régimen patrimonial similar del causante para determinar la herencia de este y las cuotas hereditarias de los beneficiarios”.

El considerando 12 in fine está pensando en supuestos de incidencia del régimen económico matrimonial en la cuota sucesoria (por ejemplo, el incremento de la cuota sucesoria del viudo cuando un cónyuge fallece intestado siendo la ley rectora de la sucesión la alemana y su régimen económico matrimonial el legal alemán de separación de bienes con participación en ganancias) pero no aclara el Reglamento contornos difusos de calificación; ¿Están abordando en estas capitulaciones los cónyuges belgas asuntos sucesorios?. El Reglamento ofrece su propio concepto de «pacto sucesorio»: todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo.

Con el Reglamento europeo, la calificación debe ser autónoma, la visión particular de cada Estado-miembro sobre determinadas cuestiones con trascendencia jurídica no puede imponerse. (2)

Concluyendo: Los contornos son difusos. Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges obedecen, en muchas ocasiones, a causas de previsión familiar y colaboración conyugal que escapan de la disyuntiva causa onerosa/gratuita; analizando nuestro Ordenamiento, observamos:

1º.- Entre cónyuges se producen desplazamientos patrimoniales que no tienen lugar entre extraños. Vid, R. 8 de mayo de 2000 (BOE de 13 de junio).

2º.- El patrimonio ganancial es patrimonio destinado al levantamiento de las cargas del matrimonio.

3º.- Cabe pactar una Comunidad universal (al estilo de Tortosa o Navarra) y cabe que uno de los cónyuges durante la vigencia del régimen reciba más bienes a titulo lucrativo que otro; la reforma operada por la Ley 11/1981 en el Código civil suprimió del artículo 1317 la prohibición de pactar de manera general la sumisión a algún régimen foral. El artículo 1315 reconoce a los cónyuges una amplia libertad para estipular en capitulaciones el régimen económico del matrimonio sin otra restricción que las limitaciones a las que alude el artículo 1328 del CC.

4º.- La RDGRN 9ª de 15 de julio de 2011- La ley 296855/2011-  en el expediente sobre inscripción en el Registro Civil de capitulaciones matrimoniales pactando un régimen de comunidad universal por un matrimonio de nacionalidad mixta, alemana y española de vecindad civil común, señala que el artículo 1315 permite a los cónyuges optar por cualquiera de los regímenes previstos en el derecho civil común y en el foral, combinar entre sí cualquiera de ellos o diseñar un régimen nuevo, como expresión del principio de autonomía de la voluntad que también ha de regir las capitulaciones matrimoniales. 

5º.- En sede de régimen de participación Lacruz (3) analizando el artículo 1429 del CC entiende que no habiendo descendientes de uno solo de los cónyuges valdría, incluso, una cláusula que asignase la totalidad de las ganancias de ambos cónyuges al sobreviviente, por cuanto puede serlo cualquiera de ellos: lo prohibido es asignar de antemano los beneficios sin reciprocidad.

6º.- No olvidemos las posibilidades que brinda el artículo 1355 del CC.

7º.- Es factible que en nuestro Ordenamiento confluya un régimen matrimonial de comunicación foral vizcaína con el sistema legitimario del CC.

La calificación (encajar una situación en el supuesto de hecho de una norma de conflicto) no es tema baladí. Tiene gran trascendencia práctica y veremos qué sucede con la aplicación del Reglamento Europeo de Sucesiones.

  

TERCER PELDAÑO (Ver planteamiento)

 

 Testamento por Comisario.-

 

 El Testamento por comisario es modo de ordenar la sucesión que se desdobla en dos momentos, 1º) El nombramiento de fiduciario por el causante y tras la muerte de éste,  2º) La ejecución de las facultades por el comisario

 El mero nombramiento de comisario no basta para completar de  forma definitiva el iter sucesorio, necesita de un elemento integrativo, la ejecución de la fiducia por el comisario-fiduciario.

  

 Leyes concurrentes.-

 

La posibilidad de otorgar fiducia y capacidad requerida para ello, viene determinada por la Ley de la vecindad civil del disponente en el momento del otorgamiento- ley gallega.

La Ley que suple las facultades de previsión del testador, “sus silencios”, la interpretación del testamento (Ley gallega), 

El régimen jurídico del testamento por comisario- Ley del título sucesorio-ley gallega.

Las únicas limitaciones: El respeto a las legítimas del derecho civil común- intangibilidad- tal como se desprende del artículo 9.8 del CC (… si bien las legítimas se ajustará a ésta última).

La norma que complementa la voluntad expresada de forma insuficiente por el testador es la norma que regula el título sucesorio. Se aplica el régimen jurídico del testamento por comisario regulado en la Ley de derecho civil de Galicia (artículos 196 a 202) régimen jurídico que no se puede transformar en el del artículo 831 del CC.

Aragón, Islas Baleares, Cataluña, Galicia regulan la fiducia de un modo u otro al igual que se regula en los Fueros  vascos y en el Fuero de Navarra.

Si el causante-comitente fallece bajo vecindad civil distinta aunque el artículo 9.8 del CC no se refiere expresamente al testamento por comisario “la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. (El nombramiento de comisario puede constar en testamento pero también en capítulos y en algún Ordenamiento en escritura distinta del testamento), la solución es la misma: las facultades, la ordenación encomendada, se mantiene y el comisario, fiduciario habrá de respetar las legítimas impuestas por la Ley de la vecindad civil del causante al tiempo del fallecimiento.

Así lo entendió la SAP Vizcaya, Sección 4ª, S de 18 Mar. 2011

 

      Por tanto, en mi opinión, el viudo dispone de toda su vida para ejercitar la delegación y puede hacerlo por actos inter vivos o mortis-causa y si el viudo ejercita la delegación por actos mortis-causa, en su propio testamento, es posible que proceda a distribuir en el mismo los bienes gananciales y los bienes privativos, suyos y los de su consorte premuerto.                  Aunque el Reglamento Europeo de sucesiones NO es aplicable a los conflictos de leyes interregionales, artículo 38, como criterio que nos sirve de orientación señalar que incluye dentro del ámbito de la validez material de la disposición mortis-causa, la interpretación de la misma, artículo 26.      

 

Forma.-  

 

Testamento de madrileña otorgado en Navarra

 

Es aplicable el Convenio de la Haya de 5 de octubre 1961, sobre Los Conflictos de Leyes en materia de Forma de Disposiciones testamentarias que buena parte de la doctrina considera  aplicable a los conflictos interregionales.- Los Tratados Internacionales desde la óptica del Derecho interno están subordinados a la Constitución, pilar de nuestro Estado de Derecho (Artículo 95 de la Constitución y 27.2 de la LOTC);  salvo la subordinación constitucional, artículo 96 de la Constitución, un Tratado Internacional no puede ser derogado por una ley interna.

Si a este hecho añadimos que el artículo 16 del Código Civil nos indica que hemos de resolver, con ciertas particularidades, los conflictos de leyes Internos según las normas contenidas en el capítulo IV del Título Preliminar (las mismas normas aplicables a los conflictos internacionales) parece que, a priori, la norma (artículo 11 del Código Civil) del Título Preliminar quedaría desplazada por la normativa del citado Convenio también para resolver los conflictos interregionales o internos.

 El testamento de madrileña otorgado en Navarra puede tener como testigos los empleados del notario; es cuestión de forma las prescripciones relativas a las circunstancias que deben poseer los testigos requeridos para la validez formal  de un testamento.

También el artículo 11 del CC- de considerar que el Convenio no es aplicable a los conflictos internos- lo consideraría valido al ajustarse el testamento a la ley del lugar del otorgamiento.

Se persigue favorecer la validez formal de las disposiciones testamentarias.

 

Cambio de estado civil.

 

LA RDGRN de 26 de noviembre de 1998 (BOE de 29 de diciembre),  aplica la vecindad civil del causante al tiempo del fallecimiento, pero en dicha resolución no queda claro si el de cuius tuvo en algún momento vecindad civil catalana.

 La norma catalana aplicable a nuestro supuesto, Ley  25/2010 de 29 de julio, señala:

Artículo 422-13. Ineficacia sobrevenida por crisis matrimonial o de convivencia.

1. La institución de heredero, los legados y las demás disposiciones que se hayan ordenado a favor del cónyuge del causante devienen ineficaces si, después de haber sido otorgados, los cónyuges se separan de hecho o judicialmente, o se divorcian, o el matrimonio es declarado nulo, así como si en el momento de la muerte está pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo reconciliación.

 2. ***

 3. Las disposiciones a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable mantienen la eficacia si del contexto del testamento, el codicilo o la memoria testamentaria resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos regulados por los apartados 1 y 2.

 

En mi opinión la Ley del título sucesorio es determinante como norma de interpretación de la voluntad del testador, aunque reconozco que a veces será difícil por lo limitado de la actividad probatoria; en este sentido, es interesante la Resolución de 1 de febrero de 2006 (BOE de 20 de febrero) Resolución JUS/309/2006 de 1 de febrero, por la que se da publicidad a la Resolución 28 de noviembre de 2005 de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.

 

 

CUARTO PELDAÑO. REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES. (Ver planteamiento)

 

Si analizamos los testamentos mancomunados, cabe:

 

·   Un testamento mancomunado en el que no haya ninguna disposición recíproca o correspectiva. Nos encontramos ante dos voluntades individuales en un mismo instrumento. Los otorgantes, simplemente, se valen de la posibilidad de usar la forma. Es una reunión de dos o más testamentos en un solo documento, testamentum mere simultaneum. En los testamentos meramente mancomunados o conjuntos hay un problema de forma. 

·  Un testamento mancomunado en que existan disposiciones correspectivas, esto es, cuando ha de entenderse que la disposición de uno no se habría adoptado sin la disposición del otro.

      Además, existen testamentos mancomunados con atribuciones recíprocas, por ejemplo, los otorgantes se instituyen mutuamente herederos.

En el supuesto de testamentos con disposiciones correspectivas y aun con atribuciones recíprocas existe además un problema de fondo y parece que el Reglamento europeo de Sucesiones se decanta hacia esta postura en la definición autónoma que proporciona de “pacto sucesorio” al incluir dentro de la misma todo acuerdo, “incluido el resultante de testamentos recíprocos” quizá por su naturaleza sucesoria “parcialmente” paccionada, aunque, evidentemente, testamento mancomunado y pacto sucesorio son instituciones jurídicas distintas. En vida, el pacto sucesorio vincula, tiene como efecto inmediato crear un vínculo jurídico entre las partes; el testamento mancomunado no genera una vinculación análoga a la que se deriva de un pacto sucesorio. El testamento mancomunado no vincula en vida y aunque contenga disposiciones correspectivas se admite- aunque con limitaciones- la revocación de las mismas.

 

Para contestar a las preguntas del cuarto peldaño son relevantes los artículos  22, 23, 25, 27  y 75  del Reglamento Europeo de Sucesiones

 

Un matrimonio de nacionalidad mixta, alemana y castellana residente en Galicia. ¿Pueden otorgar un contrato sucesorio o un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas y recíprocas?

 Si, si las partes eligen la Ley alemana artículo 25.3 del Reglamento como ley aplicable al pacto, ley que una de las personas de cuya sucesión se trata hubiera podido elegir  (pacto de lege utenda); el número 3 del artículo 25 habla de admisibilidad y es una excepción al número 2; La ley alemana- ley de la nacionalidad de una de las personas de cuya sucesión se trata- regulará la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes.

Las legítimas, artículo 23.2 h) e i), se regirán por la Ley sucesoria de cada uno de los cónyuges. En el supuesto de la castellana por el código civil común, salvo que adquiera la vecindad civil gallega por residencia u opte por ella voluntariamente tras dos años de residencia o se traslade a vivir a Alemania. En el supuesto del cónyuge alemán se regirán por la Ley gallega como ley de su residencia habitual salvo que opte por la ley alemana- ley de su nacionalidad- como rectora de su sucesión, professio iuris, del artículo 22.

Un matrimonio de nacionalidad mixta, alemana y gallega residentes en Galicia ¿Pueden otorgar un pacto de mejora con arreglo a la Ley de Derecho Civil de Galicia a favor de sus descendientes?, ¿pueden otorgar un testamento berlinés?, ¿un contrato sucesorio con arreglo a Ley alemana en el que se instituyan recíprocamente herederos? Los artículos 21, 22 y 25.3 brindan todas estas posibilidades.

El causante alemán residente en Galicia puede otorgar un pacto de mejora a favor de un descendiente de conformidad con la Ley de Derecho Civil de Galicia como ley que sería aplicable a su sucesión- residencia habitual- si hubiera fallecido en el momento del otorgamiento del pacto, artículo 25.1.

Pueden otorgar los cónyuges un testamento berlinés, optando por la Ley alemana, ley de la nacionalidad de una de las personas de cuya sucesión se trata, artículo 25.3, dada la definición autónoma que el Reglamento ofrece de “pactos sucesorios” al igual que pueden formalizar un contrato sucesorio con arreglo a Ley alemana en el que se instituyan recíprocamente herederos. La ley alemana regirá la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes. Las Legítimas se regirían para el causante gallego por la Ley gallega como ley de su vecindad civil y para el causante alemán por la ley gallega como ley de su residencia habitual, artículo 21, salvo que optase por la alemana como aplicable no solo al pacto sucesorio sino como reguladora, además, de toda su sucesión, artículo 22.

 

Reproduzco el artículo 25 números 2 y 3:

 2. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto.

Un pacto sucesorio que sea admisible en virtud del párrafo primero se regirá en cuanto a su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por aquella de las leyes referidas en dicho párrafo con la que presente una vinculación más estrecha.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece. (la negrilla es mía)

 

Para concluir señalar que el artículo 25.2 a mi juicio, salvo que medie un pacto de lege utenda, de elección de ley aplicable al pacto, presenta un problema: la tipicidad de la regulación de los pactos en la mayor parte de los Ordenamientos jurídicos ya que al disponer que un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto, puede plantear la duda de si lo que tienen que admitir ambas leyes es el pacto concreto que se concluye o la sucesión contractual como tal.  

 

 

Inmaculada Espiñeira. Notario de Santiago de Compostela.

 

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(1) Queda excluido del artículo 9.8 párrafo final los derechos sucesorios del cónyuge viudo, regulados por la ley nacional del causante (artículo 9.8 del Código Civil) y, sin embargo, se regulan por el artículo 9.2 por la remisión que hace al mismo el artículo 9.8 in fine, aquellos derechos que se atribuyen al cónyuge supérstite y que están vinculados por ley a los efectos del matrimonio; por ejemplo, en nuestro código civil, la legitima del cónyuge supérstite consistente en el usufructo del tercio de mejora cuando concurre con descendientes, está supeditada a la vecindad civil común del cónyuge premuerto (artículo 9.8 del CC) por el contrario, la viudedad aragonesa en su doble vertiente, de derecho expectante y conversión en usufructo viudal, está vinculada a la celebración del matrimonio; esto es, a que los efectos del mismo se rijan por el derecho aragonés (9.8 in fine y 9.2); vid. artículo 89 de la Ley 2/2003 de 12 de febrero, del Régimen matrimonial y viudedad de Aragón y vid, la RDGRN de 11 de marzo de 2003, BOE de 26 de abril.

(2) El Reglamento Europeo de sucesiones proporciona un concepto autónomo de pacto sucesorio; el considerando 50 y el artículo 23 2. i), señalan que es la Ley Sucesoria y no la Ley del Título sucesorio, en caso de diferir, la reguladora de las legítimas. Por otra parte, con la aplicación del Reglamento de sucesiones la validez de los pactos sucesorios se acrecienta- quizá no todo lo que el operador jurídico hubiese deseado- cuando afectan a más de una sucesión por vía del pacto de lege utenda, artículo 25.3

(3)  LACRUZ BERDEJO, José Luis y SÁNCHEZ REBULLIDA, Francisco de Asís.- Elementos de Derecho Civil, IV. Derecho de Familia. Editorial BOSCH 1984. Capítulo 37. Regímenes convencionales: el de participación, página 514.

  

 

PLANTEAMIENTO

DEL DICTAMEN

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