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 El Notario ante las parejas de hecho con elemento internacional. Incidencia de la legislación autonómica.

ESPECIAL REFERENCIA A LOS EFECTOS PATRIMONIALES.

Ecuador, un punto de partida para una exposición práctica.

 

Inmaculada Espiñeira Soto. Notario.

 

 

Nota de la autora: La parte teórica ha sido objeto de publicación en esta página y el trabajo completo puede consultarse en la Revista La Notaria- número 42- en una edición especial sobre Derecho e inmigración.

 

B.- PARTE PRÁCTICA DEL TRABAJO:   

 

SURGEN LAS PREGUNTAS:

Problemas que pueden plantear las uniones estables de hecho con elemento internacional al entrar en conexión con nuestro Ordenamiento.

1.- Problema de calificación. 2.- Orden público.-  3- Ausencia de una norma de conflicto específica para esta situación. Efectos patrimoniales-directos de las uniones de hecho y otros efectos indirectos. Eficacia frente a terceros. 4.- Posición del Notario. 5.- CONCLUSIONES.       

 

INTRODUCION A LA PARTE PRÁCTICA.

     Cuando se aborda la problemática de las “parejas de hecho” desde un punto de vista, eminentemente práctico, lo primero que nos preguntamos es por qué “reglamentar jurídicamente” una “situación de hecho” buscada, generalmente, de forma voluntaria; por qué encorsetar en leyes una relación que se quiere al margen y lejos de formalismos. No obstante, tras esta primera reflexión, surge otra, los hechos, por ejemplo, la mera situación fáctica de tenencia de una cosa, la posesión de estado, producen efectos jurídicos; y, si la familia lo es, con independencia de su origen matrimonial o no matrimonial e incluso, con independencia de la existencia o no de descendencia; algo, sea mucho o poco de estas parejas, merece ser regulado y tutelado jurídicamente, máxime, cuando proliferan pronunciamientos judiciales para solventar litigios que acaecen en supuestos de ruptura aunque la posible reglamentación futura se limite a contemplar obligaciones y deberes básicos e incluso el respetable derecho del individuo unido a otro por una relación estable, a “no vincularse tanto”.

   Nosotros carecemos de una regulación estatal unitaria.

   Amparadas en la existencia de una realidad social y en el silencio estatal, las Comunidades Autónomas han legislado sobre esta materia; muchas de ellas, además, lo han hecho con anterioridad a la admisión en nuestro Ordenamiento Jurídico del matrimonio entre contrayentes del mismo sexo. Quizá de haber legislado después, algunas Comunidades Autónomas lo hubiesen hecho de otro modo. Sorprende, sin embargo, la diversidad de leyes autonómicas, no en el sentido de que nuestras Comunidades hayan legislado una tras otra en esta materia sino que lo hayan realizado de forma tan distinta.

     Son distintos los requisitos que ha de cumplir una pareja para ser considerada “unión estable” en una Comunidad Autónoma qué en otra; difiere, así mismo, la forma en que se “legalizan”. Esta disparidad legislativa, que se extiende también a los países de nuestro entorno, incide de forma notable en el tema de la “calificación” y en el “del reconocimiento”, ambos de importancia para el logro de la armonía entre los distintos Ordenamientos jurídicos.

 Ante una situación problemática con elemento internacional, no solo hemos de coordinar las distintas regulaciones existentes dentro de nuestro Estado sino las extranjeras con cada una de las nuestras y al carecer de una norma de conflicto específica para las uniones estables, los principios generales del Derecho y las bases sobre las que descansa nuestro Ordenamiento nos pueden servir de ayuda cuando hemos de atribuir derechos o determinar la ley aplicable.

1.- Problema de calificación.

     Cuando se trata de dar respuesta a una situación y/o relación con trascendencia jurídica y elemento internacional, los Ordenamientos de los Estados formulan en sus normas de conflicto categorías jurídicas amplias: “tutela y demás instituciones de protección del incapaz, sucesión mortis-causa, efectos del matrimonio, pactos o capitulaciones”.

Como existe diversidad de regulación material sobre las uniones estables, autores entienden que es mejor realizar la calificación  con arreglo a la lex causae - calificación lege causae- y  no adulterar el derecho extranjero. De esta forma dicen: para saber si estamos ante una situación que merezca ser calificada como unión estable mejor preguntar a la ley que la regula. Pero en esta materia, carecemos de una norma de conflicto específica que nos diga que ley o leyes han de regir una pareja estable con elemento internacional y/o interregional y, además, aún cuando contásemos con la citada norma, la calificación con arreglo a la lex causae presenta un circulo vicioso porque si ante una relación económica pactada entre dos personas que habitan de forma estable concluyo que no es un mero contrato sino un efecto patrimonial de una unión estable es porque previamente he realizado una labor de aislamiento del tipo legal y no puedo preguntar al derecho ecuatoriano, por ejemplo, por la naturaleza de la relación económica entre las dos personas ya que si pregunto a este Derecho por entenderlo aplicable es porque previamente he calificado tal relación como unión estable y la norma de conflicto referente a los efectos patrimoniales de dichas uniones- carecemos de ella- me ha conducido a ese Ordenamiento extranjero.

     Creo que el problema no es tanto de calificación como de armonización entre los distintos Ordenamientos.

  Al existir diversidad de modelos en nuestro marco territorial plurilegislativo sobre lo que debe entenderse como pareja de hecho o unión estable, nuestra mente jurídica al realizar una “previa” calificación debe ser amplia; o, en otros términos, la categoría jurídica “unión estable” no debe ser rígida si bien, a mi entender, se han de cumplir los requisitos que el Tribunal Supremo entiende como básicos: constitución voluntaria (en el sentido de ser libre y querida la convivencia), estabilidad, permanencia en el tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial, no existencia de vinculo con otra persona (exclusividad).

      Una vez realizada una previa calificación de tipo amplio si el Ordenamiento Jurídico que la norma de conflicto designa como materialmente aplicable exige algún requisito adicional habrá que estar a dicha legislación. Pero la autonomía conflictual, esto es, la posibilidad de que los miembros de la pareja determinen la ley que les será aplicable se dará con frecuencia, de forma expresa o implícita.

Comienza la singladura:

    Don Cesar V. inmigrante ecuatoriano, ha adquirido la nacionalidad española por residencia; habita en un pueblo castellano; lleva muchos años conviviendo con Doña Maria J., ecuatoriana; tienen descendencia, en común; con su esfuerzo, ha podido hacerse con una vivienda en España, la cual figura exclusivamente a su nombre. Ha fallecido en trágico accidente y no otorgó testamento: su nacionalidad es española y su vecindad civil común (artículo 15 del Código Civil).

 Al notario acude, desconsolada, la “viuda”; tiene que tramitar la declaración de herederos; el notario de la villa de Castilla está relajado: un español y de esta vecindad; en principio, Código Civil,… le solicita varios documentos que son necesarios, entre ellos, el certificado  de matrimonio, pero ella le exhibe escritura notarial ecuatoriana solemnizando la unión de hecho. En Ecuador la conviviente supérstite tiene derecho a la “porción conyugal” igual que una viuda.

    El Código Civil ecuatoriano nos dice, suplemento RO Nº 46 de 24 de Junio de 2005, artículo 1717, que el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha. Y como el notario ecuatoriano es notario que forma parte del sistema del notariado latino- germánico, nadie duda de que los comparecientes han sido identificados, de que han sido asesorados, de que la voluntad ha sido expresada de forma libre y de que es conforme a Derecho ecuatoriano.

           Nuestro notario sabe que carecemos de una norma de conflicto específica que regule los efectos de las uniones estables con elemento internacional y/o interregional; sabe, asimismo, que la sucesión tiene su propia norma de conflicto autónoma, el artículo 9.8 del Código civil y no encuentra razón alguna para no tomarlo en consideración, en todo su contenido. Busca armonizar Ordenamientos Jurídicos.       

        Conoce la dicción y la interpretación que la Resolución 11 de Marzo de 2003 (BOE 26 de abril de 2003) ha dado al último inciso del artículo 9.8 del Código Civil, que dice: “Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma Ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”. Ha indagado acerca de la posición que el conviviente en Ecuador ocupa en la familia, status similar al cónyuge, no puede estar incurso en impedimento de ligamen y parentesco para formar una unión y la convivencia ha de ser notoria y pública. En Ecuador, el conviviente supérstite tiene derechos sucesorios en la herencia del premuerto. Nos referimos a efectos sucesorios legales, en defecto de o como freno a la voluntad manifestada en acto de disposición mortis- causa. El notario reflexiona: “si pudiéndose casar no lo han hecho, por qué atribuir derechos sucesorios- porción conyugal- al conviviente supérstite”; pero no es algo extraño a nuestras legislaciones autonómicas, la ley Navarra, la ley Balear y, en principio, la disposición adicional tercera de la Ley de Derecho civil de Galicia, así lo disponen.

         Por tanto, ante la escritura pública notarial ecuatoriana solemnizando la unión de hecho y no constando nada en contra sobre la disolución o extinción de la misma, nuestro notario con el artículo 9.8 del código civil en la mano, se plantea la posibilidad de que los derechos sucesorios del conviviente supérstite tengan carácter familiar en Ecuador.

       Conforme a esta legislación, tiene derecho el/la conviviente supérstite, a “la porción conyugal”; dicha porción tiene algo de “familiar” en la medida en que se imputará a la misma todo lo que el cónyuge sobreviviente tuviere derecho a percibir por cualquier otro título en la sucesión del difunto, incluida su mitad de gananciales, si no la renunciare.

         En Ecuador, Colombia, Honduras y Nicaragua, además, la porción conyugal depende de la necesidad económica, es decir, de si la viuda "no tiene lo necesario para su subsistencia razonable", según lo determine una Autoridad

 Es, a priori, la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, en todos los órdenes de sucesión.     

Sí la convivencia (o matrimonio) no es la razón y causa de la atribución patrimonial, sino la “contemplatio mortis”, acontecerá que el conviviente supérstite no ostentará derecho alguno en  la sucesión del premuerto. (Artículo 9.8 del Código Civil, porque en derecho civil común no hay norma que atribuya derechos legitimarios al conviviente supérstite).

   Hasta el momento, el problema de la “calificación”, esto es, de determinar si la situación que el notario tiene ante sí, es o no es una “unión de hecho” no se ha producido de forma expresa; a nuestro notario le han exhibido la escritura de formalización de tal unión y en ella no ha encontrado nada que contradiga lo que debe entenderse por pareja de hecho y ello con independencia de que reconozcamos todos sus efectos, no los reconozcamos o los reconozcamos parcialmente; son tantos los modelos jurídicos que dentro de nuestro marco territorial plurilegislativo existen sobre lo que debe entenderse como pareja de hecho o unión estable que nuestra mente jurídica debe ser amplia al respecto.

    Pero el notario se plantea si puede coordinar  el Ordenamiento Jurídico que regula la pareja, existencia y efectos personales y patrimoniales, con el aplicable a la sucesión porque no es el mismo Ordenamiento jurídico el regulador de una y otra cuestión.

La relación de pareja estable entre Cesar y María, está “calificada”; nos ha exhibido su “viuda” documento público en el que han solemnizado su relación ante Autoridad ecuatoriana; los convivientes son en el momento de tal formalidad, de nacionalidad común y lo han otorgado sometiéndose a la Ley ecuatoriana. Parece, pues, que apliquemos el criterio que apliquemos sobre la calificación, (con arreglo a la lex fori o causae o con arreglo a posiciones eclécticas) y, sea cuál sea, el punto de conexión que estimemos acorde o correcto (autonomía de la voluntad, ley de la Autoridad que formaliza la relación, ley del lugar del inicio de la convivencia, ley de la nacionalidad común), los efectos de tal relación directos, personales y patrimoniales se regirán por la ley ecuatoriana. No obstante, algo ha cambiado al cambiar la nacionalidad de Don Cesar V., el conviviente supérstite, Doña María J., de aplicar el artículo 9.8 del C.c en la interpretación dada al mismo por las Resoluciones del año 2003, carece de derechos sucesorios (salvo que la porción conyugal tenga carácter matrimonial).

 Podríamos plantearnos, por qué no aplicar las normas sucesorias del cónyuge sobreviviente del código civil, al conviviente supérstite ya que matrimonio y unión de hecho son dos realidades semejantes en la legislación Ecuatoriana y de esta forma atribuir al conviviente sobreviviente el usufructo del tercio destinado a mejora; ya expusimos en la parte teórica como las uniones estables tal como las define el Ordenamiento Jurídico ecuatoriano tienen los mismos derechos y obligaciones que las familias constituidas mediante matrimonio en aspectos tan trascendentes como la presunción legal de paternidad, efectos patrimoniales y derechos sucesorios del sobreviviente (legitimarios e intestados).

   De entrada, no es un planteamiento extraño; la legislación estatal española no regula de forma unitaria las uniones estables pero tampoco las desconoce y son muchas las Comunidades Autónomas que han legislado sobre ellas o hacen referencia a ellas en su normativa civil especial y, algunas, responden a un modelo similar al ecuatoriano basado en la atribución de derechos por el mero de hecho de la convivencia, al “margen” de la decisión negocial de sus componentes (Cataluña). Por tanto, no es un tema de orden público. Además, no se trataría de inscribir aquí tal unión como matrimonio ni tan siquiera de calificarla “de matrimonio” ni de subsumir tal relación, globalmente, en la naturaleza jurídica del matrimonio- que no es posible- sino de atribuirle alguno de sus efectos jurídicos, nada más. 

    No me parece acertado tal criterio, salvo que la ley reguladora de la sucesión lo señale expresamente, y con ello no digo que la equiparación de alguno de los efectos no pueda ser posible e incluso positiva, sobre todo en materia administrativa o asistencial pero en el marco de las relaciones jurídico- privadas, podemos encontrarnos con que a fuerza de atribuir en el Estado de recepción, de forma analógica, algunos de los efectos jurídicos a una institución (unión de hecho) pertenecientes a otra (matrimonio) se pueden acabar transformando y desnaturalizando las instituciones y relaciones jurídico-privadas por el mero hecho de que las personas ligadas por ellas atraviesen las fronteras de los Estados y este planteamiento, “de equiparación de efectos jurídicos entre ambas instituciones”, de generalizarse o extenderse a múltiples efectos, sin respaldo legal, sería contrario a la postura mantenida por  nuestro Tribunal Supremo,  examinada en la parte teórica de este trabajo.

     ¿Qué ocurriría si Don Cesar V., al adquirir la nacionalidad española hubiese adquirido la vecindad civil gallega por residir en dicha Comunidad (Artículo 15 del Código Civil) o la vecindad Navarra o Balear?.   La respuesta,  ¿puede ser otra?

     El artículo 9.8 del Código Civil en conexión con los artículos 15 y 16 del mismo cuerpo legal determinan la aplicación de la ley de la vecindad civil del causante.

    Si don Cesar V. tiene vecindad civil gallega nos encontramos con que esta legislación atribuye al conviviente supérstite los mismos derechos y obligaciones que la ley reconoce a los cónyuges, atribución supeditada a que los miembros de la unión quieran equiparar su relación al matrimonio y lo manifiesten expresamente; por consiguiente, si esa voluntad de equiparar los efectos de la unión al matrimonio existe, en Galicia se atribuirá al conviviente supérstite que concurre con descendencia el usufructo vitalicio de la cuarta parte del haber hereditario. ¿Cuál debe ser la posición del notario gallego ante la Declaración de herederos de Don Cesar V.?

    Don Cesar y Doña María, tienen una relación de pareja estable sometida a la ley ecuatoriana pero si la sucesión se rige por la Ley nacional del Causante al tiempo de su fallecimiento, en este caso, ley de Derecho Civil de Galicia por ser de vecindad civil gallega el causante  y dicha ley atribuye al conviviente determinados derechos ¿Puede el notario atribuírselos a Doña Maria? O dicho de otra manera, necesariamente el conviviente ¿Ha de serlo conforme a la  misma  ley que rige la sucesión o basta que sea “pareja estable” con arreglo a otra ley? y, en este último caso, ¿vale cualquier regulación?

 El notario tendrá, a mi entender, que indagar si la concreta pareja de hecho con elemento internacional ante la que se encuentra puede ser asimilada a una pareja de hecho constituida con arreglo a la ley gallega, en el sentido de que se pueda subsumir en los pilares en los que descansa su regulación porque concurran los requisitos básicos para ello.

               La ley gallega subordina la equiparación de una unión de hecho al matrimonio para poder atribuirle sus efectos, a la concurrencia de dos requisitos que recuerda su exposición de motivos; de un lado, que los miembros de la unión expresen su voluntad de equiparación al matrimonio, y, de otro, que acrediten un tiempo mínimo de convivencia estable. Curiosamente la disposición adicional no señala plazo mínimo y habla de convivencia con intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal.

             Si releemos la escritura notarial ecuatoriana, sin duda alguna, los miembros integrantes de la unión han manifestado clara y expresamente su voluntad de equiparar su relación a la conyugal y su convivencia es estable, conviven en una relación de afectividad análoga a la matrimonial. Recordemos su dicción: “manifiestan en forma expresa, por la presente escritura pública, que es su voluntad el de constituir formalmente la unión de hecho que vienen manteniendo desde hace aproximadamente tres años, en forma estable y monogámica habiendo de esta forma formado de hecho un hogar, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, dando origen a una sociedad de bienes sujeta al régimen de  la sociedad conyugal, por lo que declaran reconocerse mutuamente los derechos y obligaciones, similares a los que genera el matrimonio”.

Por consiguiente, esta relación concreta tal como se presenta a la Autoridad del Estado de recepción se puede subsumir en los principios que inspiran la regulación gallega: voluntad de equiparar sus efectos al matrimonio y convivencia con vocación de permanencia; además, ambos Ordenamientos reconocen derechos sucesorios al conviviente supérstite todo ello suponiendo que la porción conyugal no tenga carácter familiar en Ecuador; de lo contrario parece aplicable el artículo 9.8 in fine.

     No debe suponer un obstáculo el que tal pareja no esté  inscrita en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia ya que no se trata de esclarecer si esta unión se rige por la ley gallega; de lo que se trata es de determinar si esta relación jurídica es conforme a los principios en los que descansa la legislación gallega para atribuir derechos al conviviente cuando el causante fallece bajo la vecindad civil gallega. Por otra parte, un registro meramente administrativo no puede desvirtuar un planteamiento estrictamente jurídico civil.

 Actualmente el supuesto es de laboratorio; El notario español que se enfrente a una declaración de herederos con estas características se puede “incluso” plantear si su función alcanza todo lo aquí expuesto, aunque no hemos de olvidar que es un acto de jurisdicción voluntaria en el que se acreditan hechos y atribuyen derechos; por otra parte, la competencia del notario ecuatoriano en este campo, formalización de relaciones maritales, es reciente pero, teóricamente, a mi entender, otra repuesta se daría a este problema de determinación de ley aplicable y atribución de derechos de haber exhibido el conviviente sobreviviente en lugar de escritura pública, Sentencia Judicial ecuatoriana reconociendo la existencia de la unión ya que el reconocimiento judicial podría haberse producido al margen de la voluntad expresa de uno de los convivientes.

  Y ¿si  don Cesar V. es navarro?  La ley Foral 6/2000 de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables ha añadido un segundo párrafo a la ley 253 con la siguiente redacción: “Se considera equiparada a estos efectos a la situación del cónyuge viudo el miembro sobreviviente en caso de fallecimiento del otro miembro de una pareja estable reconocida  por la ley”.

 La ley no utiliza el vocablo “regulada” o “reglamentada”; la ley habla de pareja estable reconocida y el reconocimiento implica toma en consideración, aceptación, recepción y no existe, en principio, motivo alguno que impida el no reconocer tal relación a estos efectos, es una unión pública y voluntaria de dos personas libres de vínculo matrimonial.

El tema es complejo Pero hemos de reconocer que de haberse personado Don Cesar V. a otorgar testamento teniendo ya vecindad civil navarra, cualquier notario desaconsejaría su intención de nombrar al conviviente contador partidor para no incurrir en la prohibición de la Ley 341 del Fuero Nuevo.

        Si Don Cesar V. adquiere vecindad civil en las Islas Baleares la ley 18/2001 de 19 de diciembre de Parejas Estables de Baleares en el artículo 13 equipara el conviviente al cónyuge viudo en materia sucesoria, testada e intestada, pero el artículo 2.2 exige para poder acogerse a la citada ley que exista una sumisión expresa de ambos miembros de la pareja al régimen establecido por la misma y, en nuestro ejemplo, tal sumisión no existe. La subsunción, en este caso, no resulta lógica.

    Parece, pues, que en función de la vecindad civil que adquiera Don Cesar al adquirir la nacionalidad española, el conviviente supérstite “puede o no puede” tener derechos sucesorios.

   Por ello, buena parte de la doctrina internacionalista es partidaria de que las instituciones con elemento internacional conserven su naturaleza jurídica y extiendan sus efectos en el país de recepción, proyectándose tal cual, fueron concebidas y regladas; a mi entender, esta postura es teóricamente idónea y lo es, desde todos los puntos de vista, si en esa concepción la voluntad del individuo tuvo protagonismo. El Estado receptor podrá reconocer todos los efectos jurídicos, no reconocerlos o reconocerlos de forma parcial dependiendo de múltiples razones, Orden público, Seguridad del tráfico inmobiliario… pero se evita desnaturalizar y  transformar una institución jurídica en algo distinto de lo que es realmente y de lo que ha sido querido por los que le han dado vida jurídica.

          Quizá, en este caso, sería conveniente otra interpretación del artículo 9.8 “in fine” y, aunque reconozco que la unidad de la sucesión es sustancialmente mejor que la fragmentación jurídica de la misma, no es menos cierto que el artículo 9.8 admite fisuras a la unidad sucesoria para respetar y fortalecer la voluntad del testador (…Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión…); y de la misma manera que debe justificarse el reenvío cuando es funcional y materialmente orientado (esto es, con su aplicación se robustece la voluntad o se potencia la validez de un negocio o se favorece la de una institución jurídica) debe también justificarse que una situación actualmente novedosa, como es la unión estable, proyecte sus efectos en el país de recepción tal como fue concebida y creada por sus miembros si esa concepción respeta las bases y principios de los Estados occidentales, actuales, no quebranta la seguridad jurídica y tiene como cimiento la voluntad adecuada a Derecho de sus componentes. 

 2.- Orden público.-

    En modo alguno,  con la excepción de alguna regulación extranjera puntual, se puede sostener que sea contrario al Orden Publico español el reconocimiento que en nuestro territorio se haga de parejas de hecho con elemento internacional; muchas de nuestras Comunidades Autónomas han legislado sobre esta materia reconociendo derechos de distinto orden al conviviente y son varias las leyes estatales que hacen referencia a ellas. Matrimonio y unión de hecho son realidades diferentes. Nuestra Constitución no las prevé pero, como señala el TS en Sentencia 4 de junio de 1998, tampoco las rechaza explícitamente y añade la Sentencia: “así se desprende del artículo 32 en relación con el artículo 39, que se proyecta a la protección de la familia en forma genérica, como núcleo creado tanto por el matrimonio como por la unión de hecho”.

¿Son contrarias al Orden público español legislaciones como la ecuatoriana que, a espaldas de la libre voluntad de los miembros que componen la unión estable, anudan a ella efectos tan contundentes como el nacimiento legal, tras el cumplimiento de los requisitos fácticos que determinan la existencia de la unión, de un régimen económico similar al matrimonial de sociedad de gananciales?

       Prácticamente se ha abandonado el argumento de la inaplicación de los regímenes matrimoniales a las parejas de hecho basándose, exclusivamente, en la defensa de la institución matrimonial; la inaplicabilidad atiende a otras razones como son el respeto a las decisiones personales y libres de unirse prescindiendo del vínculo legal del matrimonio y, en este sentido, estas legislaciones no son respetuosas con estas decisiones voluntarias. Aunque no hemos de olvidar que responden a un sustrato y a una realidad social diferente.

Ocasionan, sin duda, quebranto a la Seguridad jurídica; cierto es, que la sociedad de gananciales como todo régimen “comunitario” matrimonial, tiene su raíz última en la convivencia pero aparece íntimamente ligada no sólo a la constitución formal del vínculo sino también a la formalidad de su relajación o disolución. Nace en nuestro Estado, salvo pacto capitular en contrario, en los territorios en los que constituye régimen legal tras la celebración del matrimonio, acto formal e inscribible en el Registro Civil y concluye, formalmente, ya que formales son también las causas por las que se extingue la sociedad de gananciales en nuestro Estado, artículos 1392 y 1393 del código civil.  De esta forma, se despeja toda duda sobre su nacimiento y extinción. Es verdad que, inter- partes, podría predicarse la retroactividad de los efectos de la disolución del régimen a la fecha de cese de la convivencia o, cuando menos, a la fecha de la interposición de la demanda pero nunca tal retroactividad puede perjudicar a terceros.

       Por tanto, se aviene mal, a todas luces, por las razones apuntadas, la Sociedad de Gananciales o régimen similar con la situación de “unión de hecho” que surge de la mera convivencia tras un lapso de tiempo y al margen de la voluntad de sus miembros y se aviene, no muy bien, con los pactos de los convivientes queriendo someterse voluntariamente a su régimen puesto que, en el estadio normativo actual y pese a la voluntad manifestada, este pacto puede no tener la eficacia deseada.

Pero ello no quiere decir que sea contraria la reglamentación, como tal, al Orden público sino que algunos de sus efectos pueden no tener trascendencia frente a terceros; o dicho de otro modo, en el Estado de recepción, el reconocimiento no será pleno.

3.- Ausencia de una norma de conflicto específica para esta situación. Efectos patrimoniales de las uniones de hecho y otros efectos indirectos. Eficacia frente a terceros.

             Recordemos el artículo 149 de nuestra Constitución: 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

        8. Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.

      Este tema si es de crucial importancia ya que no existe en nuestro Ordenamiento Jurídico una norma de conflicto que nos diga: las parejas de hecho (existencia y efectos personales y patrimoniales) se rigen por esta u otra ley y no necesariamente hemos de aplicar analógicamente la norma de conflicto prevista para los efectos del matrimonio- artículo 9.2 del Código Civil- y además no parece ser ésta la orientación europea.

      La Comisión de las Comunidades Europeas COM (2006) 400 Final, a la que nos hemos referido en el apartado IV nos recuerda que: “En general, las normas de conflicto de leyes aplicables a los regímenes matrimoniales no han sido transpuestas a las otras formas de unión existentes. Cabría, pues, buscar criterios diferentes para los efectos patrimoniales que se derivan de las parejas registradas”.

   Pongamos un ejemplo, una pareja de ecuatorianos libres de vínculo matrimonial anterior se conocen en Madrid donde inician y mantienen una convivencia estable de más de dos años y allí se empadronan. A priori, cumplen los requisitos para ser pareja estable conforme a la Ley ecuatoriana pero nada impide que esta pareja decida voluntariamente someterse a la ley de Uniones de hecho de la Comunidad de Madrid (Ley 11/2001 de 19 de diciembre) mediante la inscripción de la unión en el Registro de Uniones de Hecho de la citada Comunidad (registro meramente administrativo). Artículos 1 y 3 de la citada Ley.

     Por consiguiente, tenemos dos ecuatorianos, pareja estable, sometidos a la ley de la Comunidad de Madrid, de forma voluntaria; por ello, en el Libro Verde sobre el conflicto de leyes en materia de régimen matrimonial se plantea la posible aplicación a los efectos patrimoniales de las parejas registradas de la ley del lugar en el que se han registrado estas relaciones; quizá porque la “toma de razón” en un Registro responde a un acto voluntario de los miembros que componen la pareja e implicará indirectamente, en no pocas ocasiones, la opción por la aplicación de una ley, precisamente la que rige en el lugar del Registro o la ley del foro- Autoridad que formaliza la unión; ley que, por otra parte, puede atribuir a los miembros de la pareja libertad para establecer los pactos que consideren convenientes para regular su convivencia personal y relaciones económicas; ley que, presumiblemente, guardará vínculos estrechos con la pareja ya que, lógicamente, casi todas las legislaciones exigen para poder ser aplicadas que la pareja guarde conexión con el territorio en que la ley resulta aplicable, por ejemplo, poseer vecindad civil o administrativa o residir habitualmente en el lugar donde tiene lugar la aplicación de la citada ley y se ubica el Registro, de esta forma se evita lo que la doctrina denomina “turismo matrimonial”.

  Pero en nuestro Estado tenemos un problema: los Registros son meramente administrativos y en muchas Comunidades la titulación base de lo “publicado” es endeble. La Seguridad jurídica que podría resultar de un punto de conexión como el planteado por Europa: “ley del lugar en que se han registrado estas relaciones” en nuestro territorio no alcanza, en el estadio normativo actual, la efectividad deseada.  Las partes, por ejemplo, en el País Vasco, artículo 5 de la ley 2/2003 de 7 de mayo,  pueden regular las relaciones patrimoniales derivadas de su unión en documento privado; y esto puede originar que se discuta en su día la autenticidad del documento, la capacidad de los firmantes, y ante la falta de un asesoramiento informado, el conocimiento o no de lo que se hacía, los vicios de voluntad.  

    La “toma de razón en tales registros” es una prueba más y tendrá repercusión o efectos administrativos pero no tiene trascendencia jurídico-civil. ¿Cuál es, entonces, el punto de conexión adecuado?

          El criterio europeo, “a priori”, agrada porque el Registro es rogado y  responde a un acto voluntario e implica el sometimiento libremente querido a un marco legislativo que puede dejar, además, “espacio y cancha” a la autonomía de la voluntad; lo deseable, a mi entender, sería seguir la orientación europea y configurar un Registro centralizado coordinado con los registros autonómicos, con eficacia sustantiva, que acreditase la existencia y las convenciones de los miembros de la unión estable y que tuviese como base documentación pública y que impida la posibilidad de dos registros simultáneos.

          La documentación pública ofrece garantías inestimables; el propio Código de Familia catalán encuadra, por ejemplo, los acuerdos prematrimoniales o pactos reguladores de las consecuencias de una ruptura matrimonial en el ámbito de los capítulos y aboga por la exigencia de escritura pública, artículo 15 en conexión con el artículo 17.

      Y no parece que exista razón para diferenciar, formalmente, la regulación que de las consecuencias y efectos de su ruptura haga una pareja que va a casarse de la que pueda hacer una pareja que forma una unión estable; muchas, además, son “matrimonios a prueba”; como tampoco parece existan razones para diferenciar, formalmente, la regulación de la convivencia de unas y otras; pero, además, si a la postre se impone el punto de conexión, ley del lugar del Registro o ley de la Autoridad de la formalización de la unión, - pensemos en el RD 240/2007 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo- aboguemos por un Registro con eficacia sustantiva y que tenga por cimiento una documentación sólida.   

¿Cuál o cuáles sería y/o serían el punto de conexión y/o puntos de conexión,  idóneo o idóneos, aplicable o aplicables a la existencia, efectos y disolución de la pareja de hecho? 

    Algunos autores aplican de forma analógica las normas de conflicto relativas al matrimonio y por consiguiente dicen: capacidad e impedimentos, artículo 9.1; efectos, artículo 9.2 y disolución, artículo 107, todos del Código Civil.

       A mi entender, no son situaciones equiparables a estos efectos.

       Antes de contestar a la pregunta planteada, quiero detenerme para plantear una cuestión de importancia; tradicionalmente, la ley nacional rige tanto la capacidad en general de la persona como su capacidad especial para la realización de determinados actos jurídicos, por ejemplo, la capacidad para contraer matrimonio. La capacidad matrimonial está estrechamente ligada a la inexistencia de impedimentos; los impedimentos unilaterales como la edad se rigen por la ley nacional de cada cónyuge y los impedimentos bilaterales como el de parentesco se rigen por ambas leyes, esto es, por la nacional de cada uno de los cónyuges con lo cual y en la práctica esto se traduce en la aplicación del régimen de la ley más rígida. Este planteamiento ¿es trasladable a las uniones de hecho?

Una de dos, o aplicamos el régimen de la ley más rígida de las posibles tres legislaciones concurrentes la nacional de cada uno de los cónyuges y la reguladora de la existencia y efectos de la unión si ésta no es coincidente con una de aquéllas o aplicamos, exclusivamente, el régimen de la ley reguladora de la existencia y efectos de la unión.

 A favor de la primera postura podemos argumentar que es acorde con el artículo 9.1 de nuestro código civil; que se evita que las personas puedan trasladarse territorialmente en busca de legislaciones favorables y se minoran los riesgos de dar lugar a uniones estables claudicantes, esto es, válidas en el país de formalización e ineficaces en el país de la nacionalidad de los integrantes; no obstante, a favor de la segunda opción se puede argumentar que potencia la posibilidad jurídica de las uniones estables; que el “turismo matrimonial” realmente se evita estableciendo- como hacen nuestras legislaciones autonómicas- vínculos entre el sujeto y la ley que puede serle de aplicación y que tratándose de parejas de hecho o uniones estables la nacionalidad de los miembros que integran la pareja relega su importancia frente a otros puntos de conexión más acordes con la naturaleza jurídica de la institución como el lugar del domicilio o de la residencia habitual de la pareja en tanto la convivencia es el pilar sobre el que se erige la unión de hecho. El tema no carece de importancia toda vez que dentro de nuestro territorio, por ejemplo, legislaciones como la gallega, exigen la mayoría de edad y otras como la ley 2/2003 del País Vasco permiten la unión de menores emancipados.

        Es el momento de retomar la pregunta anteriormente planteada ¿Cuál o cuáles sería y/o serían el punto de conexión y/o puntos de conexión,  idóneo o idóneos, aplicable o aplicables a la existencia, efectos y disolución de la pareja de hecho? 

      No hay duda, existe una laguna jurídica y para colmarla buena parte de la doctrina se inclina, ante la ausencia de una norma de conflicto específica, por aplicar como punto de conexión, en primer término, la ley elegida por los miembros integrantes de la pareja.

 En cuanto a este punto de conexión hemos de tener en cuenta que muchas veces la opción se realiza- como señala parte de la doctrina- con base a la dicción de la propia ley elegida; la ley balear, por ejemplo, exige la sumisión expresa de ambos miembros al régimen establecido por la misma para que les sea aplicable.

     Por tanto, ante una unión estable con elemento internacional, puede acontecer que dadas las circunstancias que concurren en los miembros que componen la unión tengan libertad para optar por varias leyes porque cumplan los requisitos previstos en más de una de ellas. Esta opción de la ley aplicable no hemos de confundirla con la libertad que la mayoría de las legislaciones que regulan las uniones estables consagran para concertar pactos reguladores de las relaciones personales y económicas que se pueden derivar de la convivencia.

   Pero en el terreno práctico la elección voluntaria de la ley puede no tener la efectividad deseada. Si en mi despacho se persona una pareja de nacionales ecuatorianos o de nacionalidad mixta, española-ecuatoriana, residentes en Canarias y manifiestan su voluntad de querer optar por la aplicación de la ley ecuatoriana a su unión estable- cumplen sus requisitos- a mí se me plantean las siguientes cuestiones:

 A) La difícil disociación entre la ley aplicable a la constitución- formalización de una pareja estable y la ley aplicable a los efectos jurídicos de una relación ya “constituida”; al ser la diferenciación poco nítida puede repercutir en la eficacia de la escritura del notario español en el Estado cuya ley ha sido elegida como reguladora de la unión estable si la pareja retorna al mismo y quiere hacer valer allí la escritura porque íntimamente ligada a la formalidad de la “constitución de la pareja y sus convenios” aparece la competencia internacional de Autoridades.

      Por ejemplo, un notario español no puede constituir un PACS francés. No es competente.

B)  Y no menos importante, la eficacia de la elección de la ley aplicable (en el ejemplo, Ordenamiento jurídico ecuatoriano) en nuestro Estado y sobre todo, la eficacia de la opción por un régimen económico patrimonial de tipo “comunitario” y “matrimonial” en territorio español, porque una cosa es que las partes pacten cómo contribuirán al sostenimiento de las cargas de la pareja o cómo responderán de las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica o qué sucederá en el supuesto de una ruptura y cómo se compensará, en su caso, el trabajo y dedicación de uno de los miembros al hogar común y otra muy distinta trasladar una reglamentación legal similar a la de la Sociedad de Gananciales a una pareja de hecho; no olvidemos que el artículo 229 del Código Civil Ecuatoriano establece que el haber de la Sociedad de Bienes y sus cargas, la administración extraordinaria de sus bienes, la disolución y la liquidación de la sociedad y la partición de gananciales, se rigen por lo que el Código ecuatoriano y el Código de Procedimiento Civil del mismo país, disponen para la sociedad conyugal y, no digo con esto, en modo alguno, que no sea “teóricamente” posible el pacto que ”teóricamente” es posible; el tema es otro, el alcance del mismo y cómo afecta a terceros.

           En nuestro Estado la elección por parte de una pareja de hecho de un régimen matrimonial de tipo comunitario puede no tener la eficacia deseada.   

  A tratar de los efectos frente a terceros de estas reglamentaciones “per se” y de los pactos sometiéndose voluntariamente a ellas, volveremos sobre este tema.

     En lo no pactado o elegido por los convivientes, a mi entender, regirá la Ley con la que la pareja guarde un vínculo más estrecho.

Se trata de aplicar el principio de proximidad,  principio general de Derecho Internacional Privado.

¿Cuál es esa ley próxima?  Si la pareja de hecho está registrada, siempre y cuando tal Registro tenga “eficacia sustantiva”, será la ley del Estado que ha registrado tal relación la que, posiblemente, deba regular su existencia y efectos. En muchas ocasiones, la ley del Registro dejará margen a la autonomía de la voluntad por lo que “detrás” de la ley del  Registro o detrás de  la ley de la Autoridad que solemniza tal unión se halla la voluntad de los miembros que la componen por lo que este punto de conexión, en múltiples ocasiones, será corolario y consecuencia del anterior- yo manifiesto mi voluntad conforme a Derecho y el Registro la dota de publicidad-; cierto es, que las diferentes legislaciones exigen determinados requisitos: periodos de convivencia que operan como un “mínimo”, inexistencia de impedimentos, determinada vecindad; requisitos que difieren de una ley a otra pero, generalmente, dejan a la voluntad individual la regulación de la convivencia, cuando menos en aspectos estrictamente patrimoniales no “básicos o primarios”. Y, ¿si no existe voluntad manifestada y exteriorizada base de un Registro? Ante la ausencia de una voluntad manifestada y de la solicitud de una toma de razón “asesorada” o “informada” en un Registro, será la ley de la residencia habitual común, a mi entender, la que debe primar por ser aquélla donde la pareja tiene el centro de su vida y desarrolla su quehacer cotidiano. Una pareja de hecho se asienta y cimienta sobre la base de una convivencia.

Y… surgen más preguntas. Efectos frente a terceros:

Las preguntas que nos planteamos tomando como punto de partida la regulación jurídica ecuatoriana pueden hacerse extensivas a otros Ordenamientos e incluso se pueden plantear dentro de nuestro Estado plurilegislativo.

 

¿La ley aplicable, sea la elegida de ser posible la elección ó sea la que presenta vínculos más estrechos, rige todos los efectos de la pareja de forma unitaria?  

    En principio NO; así, por ejemplo, para regular los efectos sucesorios, dado el criterio de unidad y universalidad de la Sucesión, mantenido por nuestro TS, es la ley nacional de cada miembro de la pareja (artículo 9.8 del código civil) la competente para determinar si el conviviente sobreviviente tiene derechos en la herencia del premuerto, y si se trata de prestaciones de un Ente público, por ejemplo,  pensiones reconocidas por la Seguridad Social, será la ley que las regula la que determinará los requisitos que han de reunir los sujetos acreedores de dichas prestaciones, lo mismo sucede en varios ámbitos del derecho público.  

     Ya vimos, con anterioridad, las discordancias que se pueden producir en materia sucesoria por lo que cabría plantearse si no fuese más idóneo un punto de conexión específico que permitiera el respeto a la naturaleza jurídica y efectos de la relación tal como ha sido concebida por los miembros de la pareja. Lo aconsejable, que testen.

¿Podría una pareja estable de nacionalidad ecuatoriana o mixta de ecuatoriano y español, cualquiera que sea su vecindad- que residen en España, optar en escritura pública por la aplicación de la ley ecuatoriana a su relación?

      Si aplicamos el artículo 9.2, se contestaría afirmativamente; El artículo 1255 avalaría también esta postura. Pero, la eficacia en nuestro Estado de la elección de una reglamentación de estas características presentará escollos, sobre todo por lo concerniente al régimen económico, cuya eficacia, quizá, se verá limitada, en no pocas ocasiones, a aspectos estrictamente liquidatorios cuando la relación cese.

    Por tanto, el notario inevitablemente se pregunta:

 ¿Qué eficacia tiene en nuestro territorio frente a terceros una  reglamentación como la ecuatoriana o peruana esto es, que aplican un régimen de tipo comunitario, toda una ordenación patrimonial a una situación de hecho, al margen de la decisión de sus componentes? Y, si los componentes lo deciden así, ¿Qué eficacia tiene, el pacto?

 Antes de contestar a estas preguntas; surge otra, ¿Qué se entiende por tercero, a estos efectos?

No hay un concepto único de tercero; para clarificar la exposición, en esta materia, podemos distinguir: Tercero en sentido amplio: el que no es miembro de la unión de hecho; si yo contrato con uno de los miembros integrantes de la pareja soy parte en el contrato pero soy tercero con respecto a las relaciones que median entre ellos. La buena fe se requiere. Tercero civil: el que no es parte en el contrato, el que adquiere, por ejemplo, del que contrato con un miembro de la pareja; tercero ajeno al contrato, con independencia del hecho de la inscripción; la buena fe ha de estar presente siempre, buena fe que se presume y casi siempre se exigirá el requisito de la onerosidad y Tercero hipotecario: tercero civil  que reúne los requisitos del artículo 34 de la LH.

Dependiendo de los efectos que el Ordenamiento Jurídico anuda a las consecuencias de una acción quedarán indemnes unos terceros u otros.

Veamos tres ejemplos:

 1.- Negocio dispositivo aquejado de anulabilidad. El plazo para ejercitar la acción es de cuatro años y si la acción se ejercita en plazo y recae Sentencia, ésta, determinará la ineficacia de un negocio que hasta ese momento ha sido eficaz y esta sentencia opera retroactivamente: Se trata de restablecer la situación a los términos en que estaba antes de la celebración del negocio y en materia inmobiliaria quedan indemnes los terceros del artículo 34 de la LH; en definitiva, el subadquirente, el que adquirió del que adquirió de forma viciada y que reúne todos los requisitos del citado artículo. La anulación tiene eficacia retroactiva (“ex tunc”) y despliega sus efectos destructivos sobre los títulos y  derechos fundados en el negocio que se anula, sin otras limitaciones que las resultantes de la protección debida a los terceros amparados en la publicidad y en la buena fe, artículos 464 y 1.473  del Código civil y 34 de la LH.(8)

2.-  A vende una finca con precio aplazado y condición resolutoria en documento privado a B quien toma posesión de la misma; B, a su vez, la vende a C quien toma posesión; si C es de buena fe queda indemne frente a la acción resolutoria que A interpone a B. (artículos  1124 y 1295)  supuesto de las Sentencias del TS  de 21 de junio de 2002 y 29 de mayo de 2006. Se protege al tercero civil, a C, al que no es parte en el contrato con independencia del hecho de la inscripción.

 3.- Un matrimonio de nacionalidad alemana cuyo régimen económico matrimonial legal es el de separación de bienes con participación en ganancias otorgan ante notario alemán contrato matrimonial por el que establecieron régimen de comunidad de bienes; dicho contrato no tuvo acceso, por voluntad de los cónyuges manifestada en el mismo contrato ni al Registro de Régimen de Bienes alemán, ni tampoco al registro de la Propiedad español en el que estaba inscrita la finca a que se refiere el contrato en cuestión y el litigio, a nombre exclusivamente del esposo; por tanto, no constando que éste manifestase a las otras partes la existencia de dicho régimen matrimonial ni que éstas hubiesen tenido conocimiento del citado régimen económico matrimonial; tales capitulaciones no pueden afectar a terceros y por terceros aquí se entiende, el tercero en sentido amplio esto es, incluso el que contrato con el cónyuge y esto es así por un efecto fundamental: la no oponibilidad de los regímenes convencionales no inscritos a terceros de buena fe. Este supuesto de hecho corresponde a la STS de 27 de febrero de 1998 ¿Y los inscritos en Registros extranjeros?  Tratándose de un bien sito en España, y figurando el mismo inscrito exclusivamente a nombre de un cónyuge en el Registro de Propiedad español, cuesta imaginar que la publicidad de las capitulaciones pueda ser oponible a terceros de buena fe en España cuando aquella publicidad deriva de un Registro Extranjero. (9).

       Una vez perfilado el concepto plural de tercero, diferenciemos las cuestiones planteadas.

¿Qué eficacia tiene en nuestro territorio frente a terceros una  reglamentación como la ecuatoriana o peruana, esto es, que aplican un régimen de tipo comunitario, toda una ordenación patrimonial a una situación de hecho, al margen de la decisión de sus componentes?  Para contestar a esta pregunta es importante determinar:

1.- La incidencia de la voluntad individual en dichos efectos.

       Las regulaciones extranjeras que asimilan matrimonio y unión estable e imponen legalmente a los hogares de hecho un régimen económico patrimonial semejante al ganancial correspondiente al matrimonio no son acordes con el respeto a las decisiones personales, libremente adoptadas de unirse prescindiendo del vínculo legal del matrimonio. El derecho a contraer matrimonio del artículo 32 de la Constitución, incluye el derecho a no contraerlo y por consiguiente a “no vincularse tanto”.

          Si reconocemos en nuestro Estado de forma indiscriminada todos los efectos jurídicos de una reglamentación de este tipo quebrantamos la seguridad del tráfico jurídico; para nuestros tribunales será importante la voluntad expresa o deducida de hechos concluyentes de los convivientes de querer determinados efectos patrimoniales y, a mi entender, no serán oponibles a terceros de buena fe determinados efectos de estas uniones y no será oponible a tercero de buena fe que contrató indebidamente con uno solo de los convivientes la ineficacia del negocio jurídico. El tema es de inoponibilidad.

   2.- Si la unión de hecho es realmente un estado civil.-

        Cuestión que tiene trascendencia porque tratándose de tráfico inmobiliario, según posición mayoritaria, la fe pública registral sólo se extiende a la situación jurídica de las fincas, esto es, existencia, contenido y titularidad de los derechos reales inmobiliarios, estando fuera de su ámbito los datos relativos al estado civil y capacidad  de los otorgantes.

         En Ecuador para los actos de administración extraordinaria hace falta el consentimiento de ambos cónyuges; la omisión del consentimiento del cónyuge- extensible al conviviente- cuando éste es necesario, es causa de nulidad relativa del acto o contrato. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse por el ministerio público en solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratificación de las partes, da derecho a la rescisión del acto o contrato y el plazo para pedir la rescisión dura cuatro años.

     Al margen de la naturaleza de esta acción de “nulidad relativa”, ex tunc o ex nunc, cuesta sostener que en una balanza en la que en un platillo situemos la protección al conviviente (que en todo caso tendrá que probar su condición de tal, que la relación se rige por Derecho ecuatoriano, y que el bien pertenecía a la sociedad de bienes por haber sido adquirido con posterioridad al cumplimiento de todos los requisitos de tipo fáctico que determinan la existencia de la unión) y en el otro al tercero de buena fe que contrató con un miembro de la unión, prime la posición y se incline la balanza hacia la protección del conviviente en un Estado, como el nuestro, en que dada la facilidad para “hacer y deshacer” el vinculo matrimonial con independencia de la orientación sexual, presumimos y así presume nuestra Jurisprudencia que, con independencia de la reparación de situaciones de desequilibrio y de la protección dispensada a la vivienda familiar, la no existencia de vinculo matrimonial obedece a una opción voluntaria y libre .

        Nuestro Estado ha de velar por la seguridad en el tráfico jurídico, con independencia de la mayor o menor internacionalización de la relación jurídica objeto de resolución, artículo 10.1. En el estadio normativo actual no está previsto el acceso al Registro civil ni a ningún otro Registro especial, con eficacia sustantiva, de las uniones estables constituidas con arreglo a nuestras leyes ni con arreglo a leyes extranjeras. Soy consciente que el concepto de estado civil es concepto histórico y mudable con el tiempo; como la doctrina señala lo que hace años era calificado como estado civil hoy puede no serlo y viceversa lo que hoy no es propiamente un estado civil mañana puede llegar a serlo pero la unión de hecho, actualmente, no es un estado civil.

                Nuestra Dirección General en la Resolución Circular de 29 de julio de 2005 sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo, se decanta por la no asimilación al matrimonio. (10)

     El artículo 325 del Código Civil dispone que los actos concernientes al estado civil de las personas se hagan constar en el Registro destinado al efecto. La Doctrina estima que todos los estados civiles deben estar recogidos en el artículo 1 de la LRC, pues teniendo como finalidad el Registro la publicidad de los mismos, necesariamente han de estar incluidos.  La unión de hecho no está incluida.

    Nuestro Reglamento notarial parece tenerlo claro: no es, al menos, hoy, un estado civil pleno; el artículo 159 del RN lo califica de “situación”; dicho artículo nos dice que: “Las circunstancias relativas al estado de cada compareciente se expresarán diciendo si es soltero, casado, separado judicialmente, viudo o divorciado”.

“También podrá hacerse constar a instancia de los interesados su situación de unión o separación de hecho”.

   Por tanto, la unión o separación de hecho se podrá hacer constar a instancia de los interesados y es algo independiente de las circunstancias relativas a su estado civil, que se expresarán.

    De la misma manera que se presume que una persona unida en matrimonio a otra tiene, salvo pacto capitular, el régimen económico matrimonial legal correspondiente a la nacionalidad común de los cónyuges al tiempo de contraerlo o el correspondiente, a falta de nacionalidad o vecindad común, a los otros puntos de conexión que determina el artículo 9.2 del código civil también hemos de presumir, salvo prueba en contrario, que el que se halla libre de todo vínculo matrimonial opera en el tráfico jurídico como hombre solo o mujer sola. Con relación a los regímenes legales matrimoniales no juega la NO oponibilidad de lo no inscrito- son consecuencia legal de un estado civil,  el matrimonio- como acontece con los convencionales pero, sí juega la NO oponibilidad del matrimonio no inscrito

           Existen estados civiles puros- por ejemplo, en nuestro Estado la vecindad civil- cuya conexión con el Registro civil es endeble. Pero, en materia matrimonial, el titulo legitimador- no solo el de atribución- es importante hasta el punto que el matrimonio no inscrito no perjudica los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas  (artículo 61) y por terceros se entiende cualquiera, a excepción de los cónyuges y testigos y con independencia de que los intereses de este tercero sean  personales o patrimoniales y de que sea adquirente a titulo oneroso o gratuito. A lo que se debe añadir que prevalece el efecto de la inoponibilidad sea del  Registro de la propiedad o sea del Registro civil frente a la oponibilidad de los asientos del otro Registro con el que entra en conflicto. El tercero queda protegido siempre por la apariencia más favorable

        ¿Se puede otorgar en determinados ámbitos, más efectos a una unión derivada de una mera situación de hecho que a un matrimonio no inscrito? ¿Estamos ante un supuesto de inoponibilidad?

      Careciendo actualmente de publicidad sustantiva las uniones de hecho, el tercero que contrata indebidamente con uno de los miembros de la pareja, si es de buena fe y, a salvo protección de la vivienda familiar u otros intereses considerados de especial protección, no puede verse perjudicado por pactos no debidamente formalizados o debidamente formalizados pero no exhibidos o por la publicidad que emana exclusivamente de Registros extranjeros (dado el carácter territorial y procedimental de los mismos) si tal situación de “unión de hecho” no se le ha dado a conocer mediante exhibición de documentación pública y tampoco puede verse perjudicado por reglamentaciones extranjeras que trasladan en “bloque” regímenes económicos matrimoniales sobre todo de tipo comunitario a situaciones de mera convivencia al margen de la voluntad de sus miembros y que quiebran la Seguridad jurídica.

          Actualmente, existe inseguridad jurídica en la contratación efectuada por personas unidas en matrimonio cuando está presente un elemento internacional y/o interregional, inseguridad derivada de la dificultad de determinar el régimen económico matrimonial legal al depender el mismo de circunstancias fácticas que difícilmente los terceros pueden conocer como la nacionalidad común, o la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio etc. ( artículo 9.2 Ley 11/1990 de 15 de Octubre) y no prever la Ley del Registro Civil la publicidad de los regímenes legales. (11)

              Si existe falta de certeza jurídica en cuanto a los regimenes económicos matrimoniales legales, inseguridad jurídica que puede ocasionar que por parte de un cónyuge, incluso por ignorancia, se celebre un negocio dispositivo careciendo del necesario consentimiento de su consorte y por tanto, ineficaz, anulable; imagínense, la inseguridad jurídica que se derivaría de afectar a terceros en el estadio normativo actual y de forma indiscriminada todos los efectos patrimoniales y “régimen económico” de las uniones estables al existir una amplia diversidad material legislativa incluso dentro de nuestro Estado, al no haber una norma de conflicto específica para estas uniones que nos diga que ley o leyes son aplicables a las mismas cuando existe un elemento internacional o interregional y carecer, asimismo, de un sistema de publicidad que permita acreditar frente a todos la existencia de las uniones en sí mismas y los pactos de sus miembros reguladores de las relaciones personales y patrimoniales derivadas de su convivencia.

 

 Y si los componentes lo deciden así, ¿Qué eficacia tiene, el pacto?

       Imaginemos que nos exhiben escritura similar a la transcrita en la exposición teórica en la que se someten  voluntariamente a la sociedad de bienes. En este supuesto, hemos de tener clara la diferencia entre los efectos de un convenio y los  efectos del documento público.

En definitiva, una cosa es el efecto de un convenio, de un contrato- inter-partes- y otra muy distinta, los efectos del documento público. Existe un problema de tráfico jurídico ¿Cómo hacer valer frente a terceros esta  elección o estos pactos?  Quizá la respuesta es: de la misma manera que un alemán que pacta una comunidad universal de bienes en capitulaciones matrimoniales- su régimen LEGAL es el de separación de bienes con participación en ganancias- debe exhibir la escritura pública y dar a conocer al tercero con el que contrata la existencia de tal Régimen si quiere que produzca efectos frente al mismo, otro tanto ocurre, a mi entender, en supuestos de convenios de uniones estables. El conviviente habrá de llevar en mano la copia indubitada de la escritura o el Certificado del Registro con eficacia sustantiva, para que pueda afectar a tercero cada acto concreto con efectos jurídicos que otorgue al margen de la posible vinculación derivada de la apariencia como matrimonio que la pareja despliegue en el tráfico jurídico.

     Si un miembro de una pareja ecuatoriana lleva consigo en mano copia autorizada, debidamente legalizada, de escritura pública en la que notario ecuatoriano solemniza tal unión, escritura similar a la transcrita en la parte teórica, esto es, en la que libre y voluntariamente los comparecientes, manifiestan en forma expresa, que es su voluntad el de constituir formalmente la unión de hecho, dando origen a una sociedad de bienes sujeta al régimen de  la sociedad conyugal, y compra un inmueble en nuestro Estado ¿podemos nosotros, Notarios, aplicando el artículo 159 de nuestro Reglamento Notarial, a instancia del interesado hacer constar su situación de unión de hecho y basándonos en el mismo artículo identificar la escritura donde solemnizan la unión, testimoniando de la misma lo necesario para no inducir a error a terceros en el tráfico?, y el Registrador ¿inscribirá este bien inmueble concreto a nombre del conviviente para su sociedad de bienes?  En principio, nada lo impide.

     Hoy exhibe el conviviente la escritura para adquirir un bien; mañana, para contraer una obligación de la que pueden derivarse responsabilidades para ambos convivientes; nada garantiza que la unión no se haya disuelto pero no son mayores las garantías que ofrecen nuestras leyes autonómicas algunas de las cuales, incluso, admiten pactos reguladores de la convivencia en documento privado y las causas y modos de acreditar la extinción de la convivencia que exige la legislación ecuatoriana son, más formales, que los previstos en muchas de nuestras legislaciones autonómicas.

       Las escrituras públicas hacen fe del hecho que motiva su otorgamiento a favor y en contra de tercero.

     Señala Gerardo Muñoz De Dios, al referirse a la posibilidad de pactar que las uniones extramatrimoniales se rijan por las disposiciones de la sociedad de gananciales  “En la mecánica jurídica, los efectos de esta situación- unión de hecho- no se producen en forma automática frente a terceros por la mera mención de ella, sino que requiere la especificación del convenio, su fecha y clase de documento, con determinación del funcionario ante el que se ha otorgado. La razón es que no es una consecuencia legal de un estado civil, en que cumplida la conditio iuris de la celebración del matrimonio, desencadena los efectos. Por el contrario, la presunción legal  es la opuesta,  que hay que destruir con la prueba del pacto. Por tanto frente a terceros, pacto y fecha fehaciente con acceso al Registro de la propiedad o al correspondiente según la naturaleza de los bienes, pero entre las partes convivientes sí produce sus efectos el convenio en forma privada, e igualmente será respetado por sus respectivos herederos “(12)

              Ahora bien, la Sociedad de gananciales ha sido articulada en nuestro Ordenamiento como reglamentación patrimonial que trasciende de la regulación de un mero contrato; si extraemos las normas de todos los cuerpos legales que de un modo u otro reglamentan la sociedad de gananciales, el grosor de los mismos disminuirá notablemente; es mucho más que un contrato.

     Llebaría Samper nos dice, sobre esta cuestión:”Creo que merece distinguir el por qué y el para qué se previó la sociedad de gananciales del cómo se previó…. En cuanto a los dos primeros interrogantes no veo argumentos que convenzan de su no aplicación a realidades de convivencia distintas. Más si los veo en cuanto al tercero y último (el cómo), porque la sociedad de gananciales a diferencia de la sociedad civil o mercantil, se articula como algo más que un contrato. Su articulación nos conduce a un complejo entramado de normas de imputación de responsabilidad, normas de seguridad y publicidad registral, así como normas procesales, entramado que los convivientes no se pueden dotar, no porque lo impida algún límite de la autonomía privada, sino porque no pertenece a ella”.(13)

        Se desaconseja pues, dentro de nuestras fronteras, cualquier pacto por el que los convivientes “more uxorio”, se remitan en “bloque” a la sociedad de gananciales u otro régimen similar; por tanto, y a pesar de que, a diferencia de lo que acontece en nuestro Estado, en Ecuador existe respaldo legal; necesariamente nuestra visión repercute en el concepto del  “reconocimiento”. El régimen jurídico del bien inscrito en nuestro ejemplo  está claro pero posiblemente por el entramado de normas de imputación, de compensación de masas patrimoniales, de cargas...y normas de gestión y administración y de responsabilidad, en definitiva, de la propia articulación de la sociedad de bienes ecuatoriana de similar regulación a la conyugal  habrá un momento en que el pacto, por las mismas razones que apunta LLebaría Samper, no se podrá “estirar”más

       En todo caso, cuando se trata de dar cobertura a la voluntad privada, mejor algo que nada.         

       De todas formas, dado que los estados civiles constan al notario español por meras manifestaciones la seguridad jurídica ya no es absoluta. Jorge López Navarro, dice, al respeto:”Somos tremendamente rigurosos para errores en nombres o documentos, pero obviamos con una simpleza absoluta el tema del estado civil, y de hecho se están cometiendo fraudes y engaños diariamente. Limitados como dice el RN a las manifestaciones de los comparecientes y no condenando el Código Penal la figura del delito de falsedad en documento público, sino para funcionarios, cualquier manifestación no cierta, no origina en principio responsabilidad penal para quien la hace” (14)

     Acontece, en ocasiones, como señalan compañeros de territorios aforados con fuerte inmigración que, en materia matrimonial, dada la existencia de múltiples legislaciones en nuestro territorio, y en contra de toda lógica, distintos bienes pertenecientes a un mismo matrimonio tienen regímenes económicos distintos; algunos, tienen tratamiento ganancial y figuran inscritos como tales; otros, aparecen como privativos y la mayor parte de las veces por desconocimiento por parte de los propios cónyuges del régimen económico matrimonial que rige su matrimonio e incluso otras veces en función del territorio donde radican los bienes adquiridos.

Si una pareja de nacionales ecuatorianos inicia su convivencia en España, y lleva aquí más de dos años y cumple los requisitos del artículo 222 del Código Civil ecuatoriano, ¿puede ser “de facto”y “automáticamente” aplicable la ley ecuatoriana?   En modo alguno.                  No creo que por el solo hecho de tener la nacionalidad común se aplique de “facto” tal legislación intentando encajar a estas situaciones por analogía el criterio del artículo 9.2 del Código Civil.  Además, ya vimos, como el traslado “per se” de determinados efectos de una reglamentación de estas características no es posible.

     La Propia Comisión de las Comunidades Europeas nos recuerda que: “En general, las normas de conflicto de leyes aplicables a los regímenes matrimoniales no han sido transpuestas a las otras formas de unión existentes”.

Siendo España un Estado plurilegislativo ¿Cómo incide la vecindad civil en esta materia? ¿Qué sucede si una pareja de nacionalidad ecuatoriana inicia su convivencia y reside, por ejemplo, en  Cataluña?

       Incide en la medida que consideremos como punto de conexión a tener en cuenta la ley personal común de la pareja que, a mi entender, puede ser tenida en cuenta si es la ley que guarda los más estrechos vínculos con los miembros integrantes de ella; pero no hemos de confundir la ley personal que dentro de nuestro Estado viene determinada por la vecindad civil con la residencia habitual; esto es, si un matrimonio de gallego y extremeña (con leyes personales distintas) fijan su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en Barcelona, su régimen económico matrimonial, en defecto de capitulaciones, es el legal de separación de bienes regulado en la legislación catalana y sin embargo, no tienen vecindad civil catalana, artículo 9.2 del C.c.

       No voy a entrar en la constitucionalidad o no de la ley Navarra y la forma distinta en que se expresa con relación a la ley catalana, tema estudiado por algún autor, como Brancós Nuñez (15); pero, cuando menos, no es solidaria la Ley 10/1998 de 15 de julio, de Cataluña de uniones estables de pareja,  BOE de 19 de agosto y DOGC de  23 de julio, cuando exige en su artículo 1 para su aplicación que como mínimo uno de los miembros de la pareja tenga vecindad civil en Cataluña, pues puede acontecer que ninguno tenga vecindad civil catalana y no obstante sea la ley más próxima a los miembros de la pareja.

            A los miembros de una pareja de nacionalidad ecuatoriana, que inician su convivencia y residen en Cataluña, puede serles de aplicación la ley catalana. No olvidemos que los extranjeros no tienen vecindad civil puesto que para tener determinada vecindad civil han de tener previamente la nacionalidad española pero ello no es óbice para que les sea  aplicable la ley que rija en el lugar de su residencia o domicilio habitual si es ésta  la Ley que el Estado español ( 149.1.8 CE) considera competente. Carecemos de una norma de conflicto al respecto pero el “principio de proximidad” está ahí y cobra importancia. En este sentido, la Resolución de 18 de septiembre de 2006, DOGC número 4748 de  26 de octubre de 2006 (16) sobre aplicación de las normas de derecho sucesorio catalán a causante de nacionalidad belga.

 

4.- Obligaciones del notario.

 La R 18 de junio de 2004  llegó a la conclusión que en un supuesto de posible aplicación del artículo 11 de la ley catalana 10/1998 no es preciso que el vendedor en unión de hecho manifieste que la vivienda que vende no es la familiar para lograr la inscripción ya que la calificación del registrador sólo puede realizarla por lo que resulte del documento presentado y de los asientos del Registro, máxime cuando el título formal inscribible es una escritura pública, de modo que es el Notario autorizante, al controlar la legalidad de ese concreto negocio jurídico, función que indeclinablemente debe ejercer, el que ha de realizar un juicio estimativo, ordenado según las pautas de los artículos 160, 161 y 169 del Reglamento Notarial, que le puede conducir a decidir, bajo su responsabilidad, que es innecesario incluir en la escritura mención alguna indicativa de la posible aplicación de los artículos 11 o 28 de la mencionada Ley 10/1998.

     El notario ha de ponderar la situación específica ante la que se encuentra; su  tarea descansa en el “roce” con el cliente y en el previo asesoramiento basado en el diálogo con el mismo y que facilitará el control de la legalidad. Pero evidentemente, el notario necesita que la Ley  le alivie la tarea. Y en esta materia, la ley estatal ha mostrado una apatía que no favorece la labor notarial.  El notario es uno de los pilares de la seguridad jurídica preventiva.

    El notario ha de tener cautela; la grandeza y al mismo tiempo la dificultad de esta rama del Derecho radica en la extraterritorialidad del mismo. Se persigue, como objetivo, que una persona pueda planificar su vida jurídica con independencia de que atraviese las fronteras de los Estados.                    

           Así y de esta forma, una persona de vecindad civil catalana, incluso manifestó ante el encargado del RC su voluntad de conservar dicha vecindad y que forma unión estable con persona de nacionalidad alemana y residen actualmente en Canarias, pueden, como pareja, estar sujetas a la Ley de uniones estables de pareja de Cataluña, Ley 10/1998 de 15 de julio, y pueden estar acogidas a dicha Ley, además, porque así lo han querido; y, por tanto, ser de aplicación el artículo 11 de la citada Ley a la vivienda familiar que tienen en Canarias y que para mayor “suspense” figura exclusivamente a nombre del  conviviente alemán.

    Una concepción  excesivamente territorial  de esta rama del Derecho,  la desvirtúa. Lo idóneo, buscar y hallar la formula del perfecto equilibrio entre voluntad individual y seguridad jurídica.

 

  5.- CONCLUSIONES.

PRIMERA.- Actualmente la unión de hecho no es un estado civil en sentido pleno o estricto. Veremos lo que nos depara el “mañana”. En algunas legislaciones de nuestro entorno y de nuestro Estado ya es un “cuasi” estado civil.

SEGUNDA.- Ante la ausencia de una norma de conflicto que determine qué ley o leyes son aplicables a su existencia y efectos, nos inclinamos por los siguientes puntos de conexión:

Principal: autonomía de la voluntad, admitimos la posibilidad de elección en documento público de la ley aplicable siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la misma y que la elección sea lo más eficaz posible. Si la elección es expresa abogamos por la forma documental pública. Esta elección puede ser implícita, lo que nos lleva al punto de conexión siguiente:

Subsidiario:  en defecto de elección y de pactos expresos,  será la ley del Registro o la ley del Estado-Autoridad que formalizó dicha relación, la que posiblemente deba ser la aplicable porque es un punto de conexión que guarda una estrecha relación con el anterior de tal forma que, en muchas ocasiones, se refundirá en uno solo ya que la ley del Estado que formalizó la relación o la ley del Registro coincidirá muchas veces con la ley que la pareja eligió; ley del Estado de formalización que, por otra parte, puede atribuir a la autonomía de la voluntad de los miembros de la pareja para regular su convivencia mayor o menor protagonismo y consideramos este punto de conexión adecuado porque: 1.- la pareja de hecho inscrita en Registro Público, dado el carácter rogado de éste, es una pareja que ha manifestado su voluntad de querer determinada regulación. 2.- porque al estar registrada o solemnizada se resuelven problemas de prueba y acreditación y  3.- favorece la seguridad del tráfico jurídico.

  Ante la ausencia de voluntad manifestada y de cualquier registro o solemnidad, será aplicable la ley con la que la pareja tenga mayor vinculación, con toda probabilidad, la ley de la residencia habitual común al ser la convivencia base de toda pareja estable.

           La preferencia otorgada a la autonomía de la voluntad es postura acorde con el criterio mantenido por nuestro Tribunal Supremo; para nuestros tribunales, cuando se trata de reconocer efectos a las uniones de hecho en algunos ámbitos (Vg. en materia de existencia de un “régimen económico”), es determinante la conducta concluyente de la pareja, la clara voluntad de los miembros de la misma de querer dichos efectos, y el hecho de formalizar la relación es prueba de tal voluntad.

        Este criterio sobre los puntos de conexión aplicables es acorde, igualmente, con las directrices europeas.

  TERCERA.-  Las relaciones personales y patrimoniales derivadas de su convivencia pueden modificarse por nuevo convenio y algunas de ellas de tipo personal y posiblemente patrimonial-primario (Vg. materia de disposición de la vivienda habitual) pueden verse modificadas al cambiar la pareja de domicilio habitual si la ley de la residencia actual de la pareja considera que deben ser de aplicación. Esto es, puede tener lugar cierta mutabilidad de los efectos jurídicos, al menos, cuando la pareja no se ha manifestado de forma expresa sobre su  regulación.

 CUARTA-  Es conveniente la creación de un Registro, voluntario pero potenciando sus efectos y específico de Regimenes Legales, Capitulaciones Matrimoniales y Convenios de uniones estables dando entrada a los regulados por leyes extranjeras con el objeto de dotar de publicidad adecuada a todas estas situaciones, incluidas las uniones estables y sus convenios; de esta forma, los miembros integrantes de una unión estable que, así lo deseen, podrán hacer valer su posición frente a terceros.

QUINTA.- A salvo la posible salvaguarda de la vivienda familiar, reparación de situaciones de desequilibrio y protección a la apariencia jurídica creada por una comunidad similar a la matrimonial que puede decantar al jurista por la protección a los terceros, especialmente a los acreedores, que dieron crédito confiados en dicha apariencia; la pareja que quiera hacer valer su situación de “unión de hecho” y sus pactos deberá exhibir la documentación publica que acredite su situación (escritura, certificado de Registro de naturaleza sustantiva). Si a instancia del interesado el notario hace constar que el compareciente se halla en situación de “unión de hecho”, debe indagar, en la medida de lo posible, la regulación de la misma para poder clarificar su incidencia en la contratación futura y abandonar, en la medida de lo posible, las manifestaciones; no es un estado civil.

         La publicidad registral presenta un alcance limitado al territorio del Estado del que depende el Registro.

      Ante este dilema entre fortalecimiento de la voluntad individual y protección de la seguridad en el trafico jurídico, gusta, de un lado, que el tercero tenga conocimiento cabal de las circunstancias que rodean su contratación y abogamos por su seguridad jurídica pero, exactamente al mismo nivel, apetece también que el conviviente o el casado con régimen capitular no vea mermados sus derechos por el hecho de que su pareja o cónyuge “lista donde las haya” contrate indebidamente fuera de la frontera del país de origen.  

            Ello no quiere decir que estos Registros extranjeros (por ejemplo, el establecido en Francia en base a la ley del PACS o el existente en Alemania en base a la ley que regula la convivencia mutua registrada entre personas del mismo sexo) no tengan importancia, que la tienen como modo de acreditar frente a terceros la existencia de la unión; de lo que hablamos es de la más que dudosa oponibilidad frente a un tercero de buena fe de la publicidad que deriva de Registros extranjeros cuando una persona contrata indebidamente con uno solo de los miembros que componen la unión estable y lo hace en España sobre bien sito en España o sobre intereses en España y tal situación de “unión de hecho” no se le ha dado a conocer mediante exhibición de documentación pública y/o certificación expedida por el Órgano encargado del Registro foráneo y, de los asientos de los Registros españoles y de la titulación pública no se infiere la existencia de la unión. Por lo demás, son Registros que, a diferencia de los establecidos por nuestras Comunidades Autónomas, tienen el valor de plasmar en un asiento un Acto de una Autoridad Pública (funcionario encargado del Registro Civil, Secretario Judicial) que actúa en nombre del Estado y que autoriza la constitución del vínculo de pareja, acredita su existencia e impiden la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado; en este sentido, los Registros creados en Alemania, Francia, Reino Unido, Finlandia y Suecia, entre otros.

   Si los integrantes de una pareja homosexual de nacionalidad alemana constituida al amparo de la Ley alemana que regula la convivencia mutua registrada entre personas del mismo sexo, Eingetragene Lebenspartnerschaft, de 16 de febrero de 2001 quieren otorgar testamento mancomunado, yo particularmente diría, acredítenme ustedes su relación debidamente con certificación del Registro. No puedo pedir menos aquí de lo que en su país de origen sería procedente. Resumiendo: se persigue que una institución tenga la misma eficacia en el país de recepción que en el de origen. Igual acontece que en el Estado de recepción “vale” menos, básicamente por razones de Orden público o Seguridad jurídica pero no puede surtir más efectos. Por eso la DG en su Resolución- Circular de 29 de julio de 2005, dice que no se puede aquí convertir en matrimonio lo que es pareja de hecho en el país de origen y a la inversa, el Reino Unido dice, “yo reconozco en mi territorio, como unión civil, los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en el extranjero”.

 

COLOFÓN: Si la pareja ha manifestado su voluntad debería ser respetada al atravesar las fronteras de los Estados; reconocerla tal cual, con el único límite del Orden público y la Seguridad Jurídica siempre que no albergue duda el funcionario del país de recepción que tiene ante sí una voluntad informada; por ello, el ropaje que envuelve la voluntad es importante y determinará su alcance frente a terceros. En otro caso, cuando se trata de aplicar legislaciones a “uniones de hecho” que surgen de la mera convivencia al margen de la decisión “negocial” de sus componentes esto es, de espaldas a la libre voluntad de los miembros integrantes de ella, tales legislaciones deberían centrarse en regular lo que nuestros Tribunales a través de sus pronunciamientos tratan de evitar y corregir: situaciones de desequilibrio, de desamparo, de enriquecimiento injusto, de pérdida de la vivienda familiar.

        Tres categorías existirán, a la postre: Matrimonio, Parejas de hecho que son de Derecho porque así lo quieren sus miembros (de ahí, la categoría parejas registradas de la que habla Europa) y meras Parejas de hecho con parca regulación que se acomode a las pautas de corrección de nuestros Tribunales.

   

 Puerto de la Cruz, a veintiocho de agosto del año dos mil siete.

 

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 (8)  En este sentido, Federico de Castro nos dice que dicha eficacia general de la anulación, se ha visto confirmada comparando lo dicho en el capitulo “De la nulidad” con lo ordenado en el “De la rescisión de los contratos”. Solo respecto de los efectos de la rescisión se han salvado las cosas objeto del contrato que “se hallasen legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe” (artículo 1295, párrafo 2). Reserva que no se hace en relación a los casos de anulación. El negocio Jurídico. Editorial Civitas.  En el mismo sentido Manuel De La Cámara, en la obra anteriormente citada, señala que la invalidez del negocio causal afecta inmediatamente a la eficacia de la disposición y perjudica a tercero salvo que éste pueda acogerse a una institución utilizable o creada para proteger la confianza en la apariencia jurídica.  También señala el citado autor que Diez Picazo ha intentado minimizar el alcance de nuestro sistema causalista al sostener que la acción de anulabilidad no perjudica a tercero (página 202 de la citada obra). 

  (9) Véase STS de Sentencia de 27 de Febrero de 1998 Resumen:

Se formula por un matrimonio alemán que se declare su dominio sobre determinadas fincas, declarándose la nulidad de la aportación de dichas fincas realizada por ellos a una promotora, y de la opción de compra de acciones otorgada por el marido a favor de otra codemandada, con base en la falta de consentimiento de la esposa a los negocios realizados por el marido, existiendo entre ellos una comunidad de bienes establecida en capitulaciones matrimoniales, según el Derecho alemán. No se produce la estimación de la acción de anulabilidad por falta de consentimiento uxorio, pues ha quedado acreditado que el contrato matrimonial celebrado por los esposos ante Notario de Munich (Alemania) por el que establecieron régimen de comunidad de bienes no tuvo acceso, por voluntad de los cónyuges manifestada en el contrato, al Registro de Régimen de Bienes alemán, ni tampoco al registro de la Propiedad español en que estaba inscrita la finca a que se refieren los contratos en cuestión a nombre del esposo; no constando que éste manifestase a las otras partes la existencia de dicho régimen matrimonial ni que éstas hubiesen tenido conocimiento del citado régimen económico matrimonial; por ello tales capitulaciones no pueden afectar a terceros.

   (10)  Resolución-Circular de 29 de julio de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo.

(11) Sobre este particular, puede verse la Consulta parlamentaria a la DGRN de fecha 7 de Noviembre de 2005, sobre creación del Registro Central de regímenes económico –matrimoniales obligatorios.

(12) Muñoz de Dios, Gerardo: Régimen Económico en las uniones extramatrimoniales. Diario La Ley, 1987, página 1163, Tomo 2.

(13) LLebaría Samper, Sergio: El Patrimonio de las Parejas de Hecho. El patrimonio Familiar, Profesional y Empresarial, Sus protocolos. Tomo  II. Editorial Bosch. Página 409.

   (14) López Navarro, Jorge. LAS CIRCUNSTANCIAS DE LOS COMPARECIENTES EN EL NUEVO REGLAMENTO NOTARIAL (ARTS 156-169). Ponencia presentada al Congreso Notarial. Página Web: notariosyregistradores.com 

 (15)  Brancos Nuñez Enrique. Derechos sucesorios de las uniones estables de pareja. Tema 8. Parte tercera. Páginas 1007 y 1008.  Instituciones de Derecho Privado. Tomo V. Volumen 3º. Las atribuciones legales.

(16) enlace a la Resolución: http://www.gencat.net/eadop/imagenes/4748/06272069.pdf RESOLUCIÓN.

 

BIBLIOGRAFIA DE INTERES:

Brancós Nuñez, Enric: Conflictos de Derecho Internacional e Interregional entre cónyuges y convivientes. La notaria. Abril 2002.

Calatayud Sierra, Adolfo: Instituciones de Derecho Privado. Tomo I. Personas. Volumen 1º.Editorial Civitas

Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Carrascosa González, Javier: Derecho Internacional Privado. Volumen II. Quinta Edición. Editorial Comares. 

Cantero Nuñez, Federico J: Instituciones de Derecho Privado. Tomo IV. Familia. Volumen 1º.Editorial Civitas.

Garrido Melero Martín: El  Régimen jurídico de las parejas de hecho.    El nuevo derecho de familia: Modificaciones legislativas y tendencias     doctrinales. Seminario organizado por el Consejo general del Notariado en   la UIMP en agosto 2005. Editorial Thomson.Civitas.

  López Navarro, Jorge:   Las circunstancias de los comparecientes en el   nuevo Reglamento Notarial (Arts 156-169). Ponencia presentada al            Congreso Notarial .página web: notariosyregistradores.com

  LLebaría Samper, Sergio: El Patrimonio de las Parejas de Hecho. El  patrimonio Familiar, Profesional y Empresarial, Sus protocolos. Tomo  II. Editorial Bosch.

  Muñoz de Dios, Gerardo: Régimen Económico en las uniones extramatrimoniales. Diario La Ley, 1987, página 1163, Tomo 2.

Quiñones Escámez, Ana: Uniones Conyugales o de pareja: Formación, reconocimiento y eficacia internacional. Editorial: Atelier, libros jurídicos.

  

 

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