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INFORME PRÁCTICO DEL MES DE OCTUBRE DE 2012

 

PARA REGISTROS MERCANTILES

 

José Ángel García-Valdecasas

 

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

 

    

Resumen del resumen:

    

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de octubre destacamos las siguientes:

 

·  El Real Decreto 1333/2012, de 21 de septiembre, por el que se regula el seguro de responsabilidad civil y la garantía equivalente de los administradores concursales. El seguro es necesario para aceptar el cargo debiendo acreditarse su existencia al secretario del juzgado. Si se trata de sociedades profesionales nombradas administradores concursales, el seguro suscrito por las mismas según su ley reguladora servirá como seguro a efectos del concurso si tiene los requisitos exigidos en esta norma.

·  La Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, en cuanto prevé la constitución de sociedades anónimas a las que se les aportarán los activos dañados de las entidades financieras.

 

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

 

· La de 16 de julio estableciendo que no es posible el traslado a papel por parte del abogado del estado de una providencia judicial remitida por el sistema LEXNET.

·  La de 17 de julio  en la que se admite la subrogación en un préstamo hipotecario vencido según el Registro

 

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

 

·  La de 17 de julio reiterando una vez más que la nota de Baja en el índice de entidades de la AEAT impide la inscripción, no sólo del nombramiento, sino también del cese de los administradores.

·  La del 18 de julio según la cual es inscribible el poder concedido por un administrador solidario a favor del otro. En estos casos quizás fuera conveniente el reflejar en la nota de despacho que el poder a favor del administrador solidario se inscribe sin perjuicio de las facultades que al mismo le concede el artículo 234 de la LSC.

·  La de 19 de julio que admite que unos liquidadores con cargo caducado puedan requerir la intervención notarial a efectos de levantar acta de una junta general, y

·  La de 2 de agosto que establece que para la inscripción de la renuncia de un administrador único sólo es necesario que se acredite que se ha convocado la junta, sin que sea necesario que la misma haya sido celebrada.

 

4. Como CUESTIONES DE INTERÉS, en este informe, planteamos la siguiente duda o problema:

 

·  La duda se centra en la posibilidad de inscribir en la hoja abierta a una sociedad, su extinción y la cancelación de sus asientos, en caso de acreedor único e inexistencia de haber social, sin necesidad de instar un concurso de acreedores, conforme exigen  las resoluciones del Centro Directivo de 2 de julio y 4 de octubre de 2012, y siempre que ese acreedor único sea el llamado Fondo de Garantía Salarial.

 

 Veamos si ello es posible:

 

Es frecuente, en los últimos meses, la presentación en el Registro Mercantil de Decretos del Secretario de los Juzgados de lo Social en los que al amparo del artículo 276.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre, se declara la INSOLVENCIA TOTAL de una determinada empresa ante una reclamación de cantidad de alguno de sus trabajadores. Se hace constar en la resolución que la insolvencia es provisional, si bien al propio tiempo se declara su firmeza a los efectos de que en el Registro Mercantil y en la hoja abierta a la sociedad se haga constar la anotación de insolvencia. El fundamento de dicha anotación está en el art. 276 de la Ley citada, el cual en su número 5 dispone que “la declaración firme de insolvencia del ejecutado se hará constar en el registro correspondiente según la naturaleza de la entidad”.

 

Pues bien la cuestión que planteamos en este informe está relacionada con las recientes resoluciones de la DGRN de 2 de julio y 4 de octubre que, cambiando su anterior criterio, impiden la inscripción en el Registro Mercantil de escrituras de extinción de sociedades mercantiles con un único acreedor al que no se le puede hacer efectivo su crédito por falta de haber social, si previamente la sociedad no ha instado el concurso de acreedores, es decir si en el proceso no ha intervenido la autoridad judicial.

 

Lo que planteamos por tanto es si esas declaraciones de insolvencia decretadas judicialmente en el seno de un proceso de la jurisdicción laboral que, aunque sean provisionales, tienen el carácter de firmes, pueden servir para que las sociedades que se encuentren en dicha situación pudieran extinguirse sin necesidad, en estos casos, de acudir a los engorrosos trámites del concurso de acreedores, cuando el único acreedor existente es el Fondo de Garantía Salarial (Art. 33.1 del Estatuto de los Trabajadores y Art. 1 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial)  como subrogado por el pago hecho a los trabajadores de la empresa.

 

Aunque la cuestión pueda ser dudosa, y pedimos opiniones al respecto, nos inclinamos por una respuesta positiva a la vista del fundamento de derecho sexto de la última de las resoluciones citadas. Efectivamente en este fundamento de derecho la DG nos dice que “debe rechazarse la extinción y cancelación de una sociedad en el Registro Mercantil, cuando tanto la inexistencia de más acreedores, como la inexistencia de bienes, sólo resultan de las meras manifestaciones de un liquidador nombrado dentro de los acuerdos de una junta general de una sociedad, sin intervención pública o jurisdiccional ninguna y sin ninguna prueba que garantice la veracidad de lo acordado y manifestado y, sobre todo, sin el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en la escritura y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil”.

 

Como vemos lo que exige la DG en esta resolución es que haya intervención pública o jurisdiccional en el proceso que va a conducir a la extinción de la sociedad y a la cancelación de sus asientos. También exige la DG que exista una intervención o al menos un conocimiento del acreedor afectado, lo que se da en este caso pues para la declaración de insolvencia de la empresa el juez debe citar al Fondo de Garantía Salarial.

 

Por tanto en nuestra opinión y pese a las resoluciones citadas, las sociedades, si tienen esa declaración de insolvencia total conforme a la Ley de Jurisdicción Laboral, podrán inscribir la extinción de la sociedad y la cancelación de sus asientos acreditando, si no constara ya de oficio en el registro, la existencia de la resolución judicial de insolvencia y manifestando, lo que también resultará del balance, que el único acreedor es el citado Fondo de Garantía Salarial.

 

Con ello se soluciona en parte el problema que se plantea a estas sociedades de instar un concurso que normalmente no será admitido judicialmente y que si es admitido va a implicar una serie de gastos para los que no existen fondos,  salvo que los aporten los socios de su propio peculio.

 

Pero incluso pudiéramos llegar más lejos en la solución que planteamos, pues en el caso de que el Fondo de Garantía Salarial, no fuera el único acreedor y existiera otro más, pudiéramos pensar que sobre la base de esa insolvencia declarada, si el citado Fondo fuera satisfecho de su crédito, la empresa en cuestión quedaría ya con otro único acreedor y en este caso y dado que cuenta con una resolución judicial de insolvencia pudiera aplicarse la doctrina de la resolución y estimar que existe una resolución judicial declarada, bastando por tanto para conseguir el cierre de hoja con la notificación que se hiciera a ese acreedor para su debido conocimiento y para que, en su caso, pudiera ejercitar los derechos que estime le corresponden.

 

En definitiva parece que lo decisivo en todos estos casos de acreedor único es que exista una resolución judicial quedando no obstante la duda de si esa resolución judicial en el ámbito concursal pudiera ser la desestimación de la admisión del concurso conforme al art. 20 de la Ley Concursal- (Artículo 20. Resolución sobre la solicitud y recursos.1. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes o transcurrido el plazo fijado para ello, el juez, dentro de los tres días siguientes, dictará auto declarando el concurso o desestimando la solicitud)- o si la resolución judicial debe ser la de la conclusión del concurso por falta o insuficiencia de masa activa conforme al art. 176 bis de la misma ley Concursal con los efectos del art. 178 de la misma ley.

 

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

BANCO DE ESPAÑA. Circular n.º 6/2012, de 28 de septiembre, del Banco de España, a entidades de crédito, de modificación de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros.

  La modificación de la Circular 4/2004 viene motivada principalmente por la publicación del Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, el cual establece en su artículo 1 determinados requerimientos de provisiones adicionales a los hasta ahora requeridos por las normas aplicables a las entidades de crédito en relación con determinados activos vinculados a la actividad inmobiliaria. Estas medidas tienen carácter complementario de la normativa contenida en la Circular 4/2004.

  Se aprovecha la ocasión para introducir otros cambios:

     - Se incluye, entre las normas relativas a la información que las entidades de crédito deben divulgar en sus cuentas anuales, determinada información relacionada con las operaciones de refinanciación y reestructuración, así como con la concentración de riesgos tanto sectorial como geográfica.

     - Se completan los requerimientos de transparencia asociados a la exposición de las entidades al sector de la construcción y la promoción inmobiliaria con información relativa a los activos adjudicados o recibidos en pago de deudas que se transfieran a sociedades para la gestión de dichos activos.

     - La Circular modifica los estados reservados actualmente en vigor y añade algunos nuevos,

     - Introduce en el Registro contable especial de operaciones hipotecarias los cambios precisos para dar soporte tanto a la nueva información necesaria con fines supervisores como a la que se requiere divulgar en las cuentas anuales de las entidades de crédito.

     - Y se introducen algunos cambios en los estados UEM (requerimientos estadísticos de la Unión Económica y Monetaria), precisos para remitir información de esa naturaleza al Banco Central Europeo.

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**MECANISMO EUROPEO DE ESTABILIDAD. Instrumento de Ratificación del Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) entre el Reino de Bélgica, la República Federal de Alemania, la República de Estonia, Irlanda, la República Helénica, el Reino de España, la República Francesa, la República Italiana, la República de Chipre, el Gran Ducado de Luxemburgo, Malta, el Reino de los Países Bajos, la República de Austria, la República Portuguesa, la República de Eslovenia, la República Eslovaca y la República de Finlandia, hecho en Bruselas el 2 de febrero de 2012.

  La lectura de este Tratado nos ayudará a comprender la difícil decisión que ha de adoptar el Gobierno de nuestro país acerca de si conviene solicitar o no un rescate a la vista del nuevo párrafo del art. 136 TFUE que veremos. Seguidamente, se esboza un resumen.

  A) Apuntes del Preámbulo:

  Las partes se reconocen comprometidas a garantizar la estabilidad financiera de la zona del euro.

  Son firmantes todos los estados que tienen como moneda el euro, en total, diecisiete. Como consecuencia de la adhesión a la zona del euro, todo Estado miembro de la Unión Europea debería convertirse en miembro del MEDE. Los demás Estados miembros de la UE, si intervienen en medidas de apoyo, podrán ser observadores.

  Cronología básica:

     - 28 de noviembre de 2010. Declaración del Eurogrupo sobre una futura introducción de cláusulas de acción colectiva («CAC») estandarizadas e idénticas dentro del conjunto de condiciones de emisión de los nuevos bonos y obligaciones representativos de deuda soberana de Estados miembros de la zona del euro, de forma tal que se preserve la liquidez del mercado. Una CAC es una condición contractual de un bono que permite a un número determinado de titulares forzar determinaos cambios sobre los términos y condiciones del mismo, que luego se convierten en vinculantes para todos los tenedores, incluso aquellos que no votan a favor del cambio.

     - 17 de diciembre de 2010. El Consejo Europeo acuerda que los Estados miembros de la zona del euro establezcan un mecanismo permanente de estabilidad. Este Mecanismo Europeo de Estabilidad («MEDE») asumirá las tareas actualmente desempeñadas por la Facilidad Europea de Estabilización Financiera («FEEF») y el Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera («MEEF») facilitando, en caso necesario, asistencia financiera a los Estados miembros de la zona del euro.

     - 25 de marzo de 2011. el Consejo Europeo adoptó la Decisión 2011/199/UE que modifica el artículo 136 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con un mecanismo de estabilidad para los Estados miembros cuya moneda es el euro que añade el apartado siguiente al artículo 136: «Los Estados miembros cuya moneda es el euro podrán establecer un mecanismo de estabilidad que se activará cuando sea indispensable para salvaguardar la estabilidad de la zona del euro en su conjunto. La concesión de toda ayuda financiera necesaria con arreglo al mecanismo se supeditará a condiciones estrictas.».

     - 21 de julio de 2011. Los Jefes de Estado o de Gobierno del euro acordaron «incrementar la flexibilidad [del MEDE], con la condicionalidad apropiada».

     - 9 de diciembre de 2011 los Jefes de Estado o de Gobierno del euro acordaron avanzar hacia una unión económica más fuerte a través de un acuerdo internacional, el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y MonetariaTECG»). El TECG ayudará a desarrollar una coordinación más estrecha dentro de la zona del euro con vistas a garantizar una gestión duradera, correcta y sólida de las finanzas públicas. El presente Tratado y el TECG son complementarios, hasta el punto de que la concesión de asistencia financiera en virtud del MEDE estará condicionada, a partir del 1 de marzo de 2013, a la ratificación del TECG por el miembro del MEDE solicitante de ayuda. El TECG entrará en vigor el 1º de enero de 2013.

  El volumen máximo inicial de préstamo del MEDE estaba fijado en 500.000 millones de euros, pero ha llegado a los 700.000 millones, según desglose en Anexo, debiendo contribuir España con el 11,9037%, es decir, 83.325.900.000 euros. La anterior cifra incluye el existente apoyo a la estabilidad de la FEEF.

  FMI. El MEDE cooperará muy estrechamente con el Fondo Monetario Internacional para proporcionar apoyo a la estabilidad. Los Estados miembros de la zona del euro que soliciten la asistencia financiera del MEDE se espera que dirijan, siempre que ello sea posible, una petición similar al FMI.

  Preferencia de cobro.

     - Los préstamos del MEDE gozarán de la condición de acreedor preferente de modo análogo a los del FMI, aceptando no obstante que la condición del FMI prevalezca sobre la del MEDE. Este estatus será efectivo a partir de la fecha de entrada en vigor del presente Tratado (27 de septiembre de 2012). 

     - En el caso de que la asistencia financiera del MEDE adopte la forma de préstamos de este mecanismo a continuación de un programa europeo de asistencia financiera existente en el momento de la firma del presente Tratado, el MEDE gozará de la misma preferencia que la de todos los demás préstamos y obligaciones del miembro del MEDE beneficiario, con excepción de los préstamos del FMI.

     - El MEDE y los Estados que concedan préstamos bilaterales en coordinación con el MEDE gozarán, en su condición de acreedores, de estatus equivalente.

  Condiciones del préstamo. Deberán cubrir los costes de financiación y funcionamiento del MEDE y deberán ser coherentes con las condiciones de préstamo de los acuerdos de facilidad de asistencia financiera firmados entre la FEEF e Irlanda y Portugal.

  Tribunales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse sobre cualquier controversia entre las Partes Contratantes o entre éstas y el MEDE relativa a la interpretación y aplicación del presente Tratado, de conformidad con el artículo 273 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

  B) El Tratado en sí:

  Nueva entidad. Por el presente Tratado, las Partes Contratantes constituyen una institución financiera internacional denominada «Mecanismo Europeo de Estabilidad» («MEDE») de la que serán miembros (total 17).

     - El MEDE tendrá su sede y oficina principal en Luxemburgo.

     - Estará dotado de personalidad jurídica y tendrá plena capacidad jurídica para adquirir y enajenar bienes muebles e inmuebles, celebrar contratos o ser parte en procedimientos.

  Privilegios del MEDE.

     - El MEDE, sus bienes, sus recursos financieros y sus activos, gozarán de inmunidad frente a cualquier forma de procedimiento judicial, excepto en la medida en que el MEDE renuncie expresamente.

     - Sus recursos financieros y activos no podrán ser objeto de investigación, requisa, confiscación, expropiación o cualquier otra forma de embargo, incautación o ejecución. No obstante, cabe informar a los Parlamentos.

     - Sus archivos y locales serán inviolables.

     - Para las actividades contempladas en el presente Tratado, los bienes, los recursos financieros y los activos del MEDE estarán exentos de restricciones, regulaciones, medidas de control y moratorias de cualquier naturaleza.

     - El MEDE quedará exento de cualquier exigencia de autorización o licencia aplicable a las entidades de crédito, a los prestadores de servicios de inversión o a otras entidades autorizadas.

     - Inmunidad fiscal.

        - Dentro del ámbito de sus actividades oficiales, el MEDE, sus activos, ingresos, bienes, operaciones y transacciones autorizadas por el presente Tratado estarán exentos de cualesquiera impuestos directos.

        - No se concederá exoneración alguna respecto de impuestos, tasas y derechos que constituyan una simple remuneración de servicios de utilidad pública.

        - En ciertos casos, estarán exentos de todo impuesto las obligaciones o títulos emitidos por el MEDE, así como sus intereses o dividendos, quienquiera que sea el tenedor.

     - Inmunidad personal. Los altos cargos del MEDE y los demás miembros del personal gozarán de inmunidad de jurisdicción en relación con las acciones que realicen en el desempeño de sus funciones oficiales.

  Nuevos miembros. La adhesión al MEDE estará abierta a los otros Estados miembros de la Unión Europea a partir de la entrada en vigor de la decisión del Consejo de la Unión Europea que suprima la excepción relativa a la adopción del euro, tomada de conformidad con el artículo 140, apartado 2, del TFUE. Es decir, si pasan el examen para entrar en el euro, podrán solicitar su incorporación al MEDE.

  Finalidad. La finalidad del MEDE será movilizar fondos y proporcionar apoyo a la estabilidad, bajo una estricta condicionalidad, adaptada al instrumento de asistencia financiera elegido, a los miembros del MEDE que experimenten o corran el riesgo de experimentar graves problemas de financiación, cuando ello sea indispensable para salvaguardar la estabilidad financiera de la zona del euro en su conjunto y de sus Estados miembros.

  Estructura. El MEDE tendrá un Consejo de Gobernadores y un Consejo de Administración, así como un Director Ejecutivo y demás personal propio.

     - Para el Consejo de Gobernadores, cada miembro del MEDE nombrará un gobernador y un gobernador suplente. Se enumeran las decisiones que precisan unanimidad y mayoría cualificada.

     - Para el Consejo de Administración, cada Gobernador nombrará un Administrador y un suplente. Sus decisiones, como regla general, se adoptarán por mayoría cualificada.

     - El Director Ejecutivo será nombrado por el Consejo de Gobernadores por un plazo de cinco años, reelegible una vez. Será el representante legal del MEDE.

     - Los primeros nombramientos se realizarán en el plazo de dos meses.

  Decisiones. Las decisiones del Consejo de Gobernadores y del Consejo de Administración, dependiendo de la materia, se adoptarán de común acuerdo, por mayoría cualificada (80% de votos expresados) o mayoría simple (50% de votos emitidos). Los miembros tendrán tantos votos como acciones, pero sólo podrán ejercitarlo si están al corriente de determinadas obligaciones.

  Capital.

     - El capital autorizado ascenderá a 700 000 millones de euros, dividido en siete millones de acciones, cada una con un valor nominal de 100 000 euros. El Consejo de Gobernadores lo revisará periódicamente y al menos cada cinco años o por adhesión de otro miembro.

     - Estará compuesto por acciones desembolsadas (80.000 millones) y por acciones exigibles (el resto) a requerimiento del Consejo de Gobernadores. La clave de contribución consta en el anexo I (España, el 11,9037%).

     - La responsabilidad de cada miembro del MEDE estará limitada a su parte en el capital autorizado a precio de emisión. Ningún miembro podrá ser considerado responsable de las obligaciones contraídas por el MEDE. Hay, al respecto una declaración interpretativa, tras este resumen.

     - Las obligaciones de un miembro del MEDE de contribuir al capital no se verán afectadas por el hecho de que dicho miembro del MEDE pueda beneficiarse o se beneficie de la asistencia financiera del MEDE. Es decir, primero suscribe y desembolsa parte y después pide.

  Operaciones

     - Principios

        - Si fuera indispensable para salvaguardar la estabilidad financiera de la zona del euro en su conjunto y de sus Estados miembros, el MEDE podrá proporcionar apoyo a la estabilidad a un miembro del MEDE sujeto a estricta condicionalidad, adaptada al instrumento de asistencia financiera elegido.

        - Dicha condicionalidad podrá adoptar diversas formas, desde un programa de ajuste macroeconómico hasta una obligación de cumplimiento continuo de las condiciones de elegibilidad preestablecidas.

        - A partir del 1 de enero de 2013, se incluirán cláusulas de acción colectiva en todos los nuevos títulos de deuda soberana con vencimiento superior a un año de Estados miembros de la zona del euro, de un modo que asegure que sus efectos jurídicos sean idénticos.

     - Procedimiento de concesión de apoyo a la estabilidad.

        - Precisa solicitud del miembro del MEDE, indicando el instrumento o instrumentos de asistencia financiera que habrán de considerarse.

        - Tras su evaluación, el Consejo de Gobernadores decidirá si concede el apoyo, en principio (lo que exige nada menos que  unanimidad, art. 5.6 f))

        - La Comisión Europea negociará y firmará con el solicitante -en coordinación con el BCE y el FMI- un Memorándum de Entendimiento en el que se defina con precisión la condicionalidad asociada al instrumento de asistencia financiera.

        - A la vez, el Director Ejecutivo del MEDE preparará una propuesta de acuerdo de servicio de asistencia financiera para su aprobación por el Consejo de Gobernadores, la cual incluirá los términos financieros y las condiciones y los instrumentos elegidos.

        - El Consejo de Administración aprobará el acuerdo de servicio de asistencia financiera, especificando los aspectos financieros del apoyo a la estabilidad que se ha de conceder y, en su caso, el desembolso de su primer tramo.

        - El MEDE establecerá un sistema de alerta para garantizar que recibe a su debido tiempo cualquier reembolso de las sumas concedidas.

     - Instrumentos financieros. Se recogen en los arts 14 al 18:

        - Asistencia financiera precautoria del MEDE

        - Asistencia financiera para la recapitalización de las entidades financieras de un miembro del MEDE

        - Préstamos del MEDE

        - Instrumento de apoyo del mercado primario. Adquisición de títulos de deuda soberana emitidos por un miembro del MEDE en el mercado primario.

        - Instrumento de apoyo del mercado secundario. Realización de operaciones en el mercado secundario en relación con los títulos de deuda soberana de un miembro del MEDE

     - Tipos de interés. Han de cubrir totalmente los costes de financiación y funcionamiento del MEDE, incluyendo un margen adecuado. Las directrices serán adoptadas y revisadas por el Consejo de Gobernadores por unanimidad.

     - Préstamos al MEDE. Para la realización de su cometido, el MEDE estará autorizado a tomar fondos prestados de los bancos, entidades financieras u otras personas o entidades en el mercado de capitales.

  Interpretación y resolución de controversias.

     - Cualquier cuestión relativa a la interpretación o aplicación de las disposiciones del presente Tratado y de los estatutos del MEDE que se suscite entre cualquier miembro y el MEDE, o entre miembros del MEDE, se someterá al Consejo de Administración para decisión.

     - Un miembro del MEDE puede recurrir la acordado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo su sentencia vinculante para las Partes en el procedimiento por lo que deberán cumplirla en el tiempo señalado.

  Disposiciones transitorias

     -  Hasta la completa extinción de la FEEF, la capacidad de préstamo global del MEDE y de la FEEF no excederá de 500.000 millones de euros, revisables.

     - Los compromisos de la FEEF de proporcionar asistencia financiera a un miembro del MEDE podrán ser asumidos por el MEDE respecto a tramos de préstamo no desembolsados y no financiados.

     - El pago de las acciones desembolsadas inicialmente suscritas por cada miembro del MEDE se efectuará en cinco tramos anuales del 20 % cada uno del importe total. El primer tramo será desembolsado por cada miembro del MEDE en el plazo de 15 días tras la fecha de entrada en vigor del presente Tratado (límite, el 12 de octubre de 2012).

     -  Se prevé una corrección temporal de la clave de contribución por un periodo de hasta 12 años, fundamentalmente para países con un PIB inferior al 75% de la media comunitaria.

  El presente Tratado entró en vigor de forma general y para España el 27 de septiembre de 2012.

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MECANISMO EUROPEO DE ESTABILIDAD. Declaración interpretativa formulada por los representantes de los Estados Parte del Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), hecho en Bruselas el 2 de febrero de 2012.

  El 26 de septiembre de 2012 -día anterior a su entrada en vigor-, los representantes de las Partes en el Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), firmado el 2 de febrero de 2012, convienen en la siguiente declaración interpretativa:

  Responsabilidad. «El artículo 8, apartado 5, del Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad («Tratado») limita todas las responsabilidades de pago de los miembros del MEDE en virtud del Tratado en el sentido de que ninguna disposición del Tratado puede ser interpretada como conducente a obligaciones de pago superiores a la parte del capital autorizado correspondiente a cada miembro del MEDE, tal como se precisa en el anexo II del Tratado, sin el acuerdo previo del representante de cada miembro y respetando los procedimientos nacionales.

  Información a los Parlamentos. El artículo 32, apartado 5 (inviolabilidad de documentos), el artículo 34 (secreto profesional) y el artículo 35, apartado 1 (inmunidad de jurisdicción), del Tratado no impiden que se facilite completa información a los Parlamentos nacionales, conforme a la normativa nacional.

  Se concluye indicado que “Los elementos antes mencionados constituyen una base esencial para el consentimiento de los Estados contratantes en obligarse por las disposiciones del Tratado.”

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ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. Real Decreto 1333/2012, de 21 de septiembre, por el que se regula el seguro de responsabilidad civil y la garantía equivalente de los administradores concursales.

  La reforma de la Ley Concursal de 2011  introdujo en el sistema concursal español la exigencia de un seguro de responsabilidad civil o de una garantía equivalente para poder actuar como administrador concursal, habilitando al Gobierno para el desarrollo reglamentario que ahora se produce.

  Regulación.  Las normas de este real decreto se han de completar no sólo con la Ley Concursal, sino también con la Ley del Contrato de Seguro.

  Para aceptar el cargo, el administrador concursal ha de acreditar la vigencia del seguro o la garantía equivalente ante el Secretario del Juzgado que conozca del concurso el cual lo notificará al asegurador. Ha de mantenerlo durante la tramitación del proceso concursal, pero no se trata de un seguro por concurso, sino de un seguro para desempeñar el cargo.

  Ámbito subjetivo: No importa que sea persona natural o jurídica, aunque, en este caso, la cobertura incluirá la responsabilidad de los profesionales que actúen por cuenta de ésta. Como excepción, no se le exigirá a una Administración pública o una entidad de derecho público vinculada o dependiente que designe a un empleado público. Tampoco al personal técnico de la CNMV o del Consorcio de Compensación de Seguros.

  Ámbito objetivo. Comprenderá la cobertura del riesgo de nacimiento de la obligación de indemnizar al deudor o a los acreedores por los daños y perjuicios causados a la masa activa del concurso por los actos y omisiones realizados, en el ejercicio de sus funciones. Se extiende a las lesionen sufridas directamente en los intereses del deudor, los acreedores o terceros. Podrá incluir otras coberturas que libremente se pacten entre las partes, así como ampliar el ámbito y los límites de cobertura.

  Duración del contrato.  Cualquiera que sea la duración pactada en la póliza, deberá preverse que el contrato se prorrogará una o más veces por periodos de un año, salvo que cualquiera de las partes se oponga a la prórroga.

  Suma asegurada. La suma mínima asegurada por los hechos generadores de responsabilidad del administrador concursal será de trescientos mil euros, pero, dependiendo de las circunstancias que se detallan, puede llegar a los cuatro millones de euros.

  Prescripción de la acción.

     - La cobertura se extenderá a las reclamaciones presentadas contra el asegurado durante el ejercicio de su función o en los cuatro años siguientes a la fecha en la que el administrador concursal cesó en el cargo, por daños y perjuicios causados a la masa activa durante el período en el que ostente la condición de administrador concursal en el proceso de que se trate.

     - Las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores concursales que lesionen directamente los intereses de aquéllos, tienen un plazo de prescripción de un año.

  Acción directa. El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar. El asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro.

  Garantía equivalente. El administrador concursal podrá sustituir el aseguramiento regulado en este real decreto por una garantía solidaria de contenido equivalente constituida por entidad de crédito que pueda prestar garantías de este tipo, que deberá mantener su vigencia hasta que transcurran cuatro años desde la fecha en la que el administrador concursal cesó en el cargo por cualquier causa.

  Contratos de seguro vigentes. Los suscritos con posterioridad al 1 de enero de 2012, deberán adecuarse a las condiciones establecidas en este real decreto en un plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

  Entró en vigor el 7 de octubre de 2012.

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PRUDENCIA FINANCIERA. Resolución de 25 de septiembre de 2012, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se define el principio de prudencia financiera aplicable a las operaciones de endeudamiento de las comunidades autónomas de régimen común y ciudades con estatuto de autonomía que se acojan a la línea de financiación directa ICO-CCAA 2012 y al Fondo de Liquidez Autonómico.

  Esta Resolución determina los términos en los que sólo podrán concertar operaciones de endeudamiento las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía que se adhieran al Fondo de Liquidez Autonómico y las que se hayan acogido a las Líneas de financiación directa ICO-CCAA 2012, incluidos los organismos y entes públicos que se clasifiquen dentro del sector Administraciones Públicas.

  Se fijan los instrumentos que se pueden utilizar, las condiciones financieras (el coste total máximo de las operaciones de endeudamiento, incluyendo comisiones y otros gastos, no podrá superar en 250 puntos básicos al rendimiento de la Deuda Pública del Estado al plazo equivalente), las operaciones de derivados financieros, las prohibiciones y las obligaciones de informar.

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MADRID. Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Madrid.

  La Ley se estructura en cuatro capítulos, tres disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, siete disposiciones finales y un Anexo.

  Con relación a las todas las actividades comerciales recogidas en el ámbito de actuación de la Ley, se suprimen las hasta ahora preceptivas licencias urbanísticas, de manera que la ejecución de obras y el ejercicio de actividades podrán iniciarse con la simple presentación de la documentación prevista en el mismo:

     - Declaración responsable manifestando que cumple con todos los requisitos exigidos por la normativa vigente para la ejecución de ese acto.

     - Proyecto técnico correspondiente

     - Liquidación de la tasa municipal que proceda.

  Se establece la plena libertad de apertura de los establecimientos comerciales, de tal modo que sean los comerciantes los que determinen con plena libertad los días festivos de apertura en los que ejercerán su actividad.

Entró en vigor el 12 de julio de 2012. GGB

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*SECTOR FINANCIERO. Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero.

  Como antecedentes de esta Ley se encuentran los siguientes:

     - El Real Decreto-Ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, se dictó con el fin de adoptar medidas urgentes conducentes a lograr el saneamiento de los balances de las entidades de crédito. Sus requerimientos, orientados a la cobertura del deterioro en los balances bancarios ocasionado por los activos problemáticos vinculados a la actividad inmobiliaria, imponen un gran esfuerzo a las entidades de crédito durante el  ejercicio de 2012, extensible a 2013 para aquéllas que acometan modificaciones organizativas de carácter estructural.

     - El Real Decreto-Ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero. El Congreso de los Diputados, tras convalidar este RDLey, acordó que se tramitara como Proyecto de Ley que ha devenido en la presente Ley.

  Vamos a reproducir, a continuación el resumen realizado del Real Decreto-Ley 18/2012, de 11 de mayo, pero insertando en rojo y cursiva las modificaciones observadas al compararlo con el texto de esta Ley.

 

Capítulo II: Sociedades para la gestión de Activos.

  Este capítulo prevé la constitución de sociedades anónimas a las que las entidades de crédito deberán aportar todos los inmuebles adjudicados o recibidos en pago de deudas relacionadas con el suelo para la promoción inmobiliaria y con las construcciones o promociones inmobiliarias.

  Con ello se pretende aislar y dar salida en el mercado a los activos inmobiliarios, cuya integración en el balance de las entidades está lastrando la recuperación del crédito, garantizar que su valoración resulte ajustada a la realidad del mercado así como la profesionalización de la gestión de las sociedades citadas.

  Estas sociedades se regirán por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sin perjuicio de lo previsto en la presente ley.

  El objeto social exclusivo de las sociedades a las que aporten sus activos las entidades que hubiesen recibido apoyo financiero del FROB será la administración y enajenación, ya sea de forma directa o indirecta, de los activos aportados a la misma.

  Las aportaciones a la sociedad se valorarán por su valor razonable. En ausencia de valor razonable o cuando exista dificultad para obtenerlo, se valorarán por su valor en libros, que se determinará tomando en consideración las provisiones que los activos deban tener constituidas en aplicación del artículo 1.1 RDL 2/2012, y del artículo 1.1 de la presente ley. A los efectos de lo previsto en el artículo 67 de la Ley de Sociedades de Capital, esta valoración sustituirá la valoración de experto independiente prevista en dicho precepto, siempre que la aportación se realice dentro del calendario de provisionamiento al que viniera obligada la entidad aportante.

  Como regla general, las entidades de crédito deberán tener constituidas, en el momento de la aportación de los activos, las provisiones mencionadas. No obstante, el Banco de España podrá extender, con carácter excepcional, el plazo de constitución de las citadas provisiones hasta los límites temporales previstos en el Real Decreto Ley 2/2012, de 3 de febrero, y en la presente Ley.

  Las entidades que hayan recibido apoyo financiero del FROB dispondrán de un plazo de 3 años (que concluye el 12 de mayo de 2015) para adoptar y ejecutar las medidas precisas para que la vinculación de la sociedad para la gestión de activos con la entidad sea como máximo la de empresa asociada.

  Las sociedades participadas por las entidades de crédito que reciban apoyo financiero al amparo de lo previsto en esta ley estarán obligadas a enajenar anualmente, al menos, un 5 % de sus activos a un tercero distinto de la entidad de crédito aportante o de cualquier sociedad de su grupo. Los administradores de dichas sociedades deberán tener experiencia acreditada en la gestión de activos inmobiliarios.

 

  2ª. Arancel de los notarios y registradores de la propiedad.

  “En los supuestos que requieran la previa inscripción de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, todas las transmisiones realizadas se practicarán necesariamente en un solo asiento, y solo se devengarán los honorarios correspondientes a la última operación inscrita, conforme al número 2.1 del arancel de los registradores, o en su caso, el número 2.2, si se trata de préstamos o créditos hipotecarios, sobre la base del capital inscrito en el Registro.

  En los supuestos de novación, subrogación o cancelación de hipoteca, incluso cuando previamente deba hacerse constar el traspaso de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, las inscripciones que se practiquen solo devengarán los honorarios establecidos en el número 2.2. del arancel de los registradores, correspondientes a la novación, subrogación o cancelación, tomando como base el capital inscrito, reducido al 60 por ciento, con un mínimo de 24 euros.

  Para determinar los honorarios notariales de las escrituras de novación, subrogación o cancelación de préstamos y créditos hipotecarios se aplicará, por todos los conceptos, el número 2.2.f. del arancel de los notarios, tomando como base el capital inscrito o garantizado, reducido en todo caso al 70 por ciento y con un mínimo de 90 euros. No obstante lo anterior, se aplicará el número 7 del arancel a partir del folio quincuagésimo primero inclusive.

  Esta disposición se aplicará respecto de todas las inscripciones practicadas y escrituras autorizadas a partir de la entrada en vigor de esta Ley

  Notas:

     - Dice, al respecto la Exposición de Motivos: “Finalmente, se moderan los aranceles notariales y registrales que serán de aplicación en los supuestos de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras”. Sin embargo, como puede observarse, el contenido del derecho positivo, la D. Ad. 2ª, es mucho más amplio.

     - El primer párrafo desliza una disposición no arancelaria pues alude a la técnica registral que habrá de usarse en el específico caso contemplado para hacer constar las diversas transmisiones (un solo asiento).

     - Resulta llamativo que se haga entrar en vigor de nuevo algo que ya lo estaba y en los propios términos.

   

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

*302. AUTO DE DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO. NECESIDAD DE DOCUMENTACION AUTENTICA. Resolución de 16 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Melilla a inscribir un auto de declaración de herederos abintestato. (ACM)

   A) Hechos: Se presenta un Oficio suscrito por el Abogado del Estado, en que éste ha trasladado a papel una Providencia judicial (de declaración al Estado español como heredero abintestato), que se le había remitido telemáticamente por el sistema «LEXNET».

              B) El  registrador, tras un extenso estudio de los distintos documentos electrónicos en nuestra legislación,  califica negativamente por:

      1) El oficio aportado no es título auténtico suficiente (art 3 LH), pues la Abogacía del Estado no tiene competencias certificantes (no es “autoridad”) de documentos en general, y menos de documentos judiciales.

      2) No se trata de la presentación electrónica de un documento judicial, sino un traslado a papel de dicho documento, expedido por funcionario no competente para ello, y que impide al registrador comprobar la autenticidad de la resolución judicial y de la firma –electrónica o manuscrita- del órgano que emitió la providencia (Juez o Secretario Judicial).

      3) Y, aunque fuera la presentación electrónica de un documento judicial, el sistema de Lexnet es un sistema de notificaciones y no garantiza la firma del magistrado o del juez, ni consta que su firma electrónica se haya efectuado sobre los documentos que van a ser inscritos.

      4) Los Registros de la Propiedad no están incluidos en el anexo II del RD 84/2007 (y el art 112 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre regula el acceso de la documentación telemática y en ese precepto se restringe a la notarial remitida electrónicamente).

              C)  El Delegado de Economía y Hacienda recurre alegando que:

      1) El art 3-4 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, atribuye a la firma electrónica reconocida el mismo valor que la manuscrita.

      2) El RD 84/2007, de 26 de enero, “sobre implantación en la Administración de Justicia del sistema informático de telecomunicaciones Lexnet para la presentación de escritos y documentos, el traslado de copias y la realización de actos de comunicación procesal por medios telemático”,  satisface las características de autenticación, integridad y no repudio, y las de confidencialidad y sellado de tiempo.

              D)  La DGRN confirma la calificación:

      1) No está dentro del ámbito del sistema Lexnet la expedición de resoluciones judiciales que puedan tener la condición de documentos auténticos a los efectos de lograr su inscripción en los registros públicos, sino la presentación de escritos y documentos, así como la realización de actos de comunicación procesal y notificaciones entre funcionarios del ámbito de la justicia y los profesionales –abogados, procuradores o graduados sociales–;

      2) La Ley 18/2011 de 5 de julio de “reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia”—norma posterior al RD 84/2007  y con rango de Ley—  dispone que las copias realizadas en soporte papel de documentos judiciales electrónicos y firmados electrónicamente por el secretario judicial tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código seguro de verificación que permita contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la oficina judicial emisora. (art 28-5) Este código deberá figurar igualmente en el mismo documento.

              Estos requisitos que la Ley exige para la copia auténtica en papel no se cumplen en los presentados en este caso a inscripción.  (ACM)

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311. SUBROGACIÓN DE PRESTAMO HIPOTECARIO HABIENDO TRANSCURRIDO EL PLAZO DE VENCIMIENTO. Resolución de 19 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Fuengirola n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado junto con otra de novación modificativa de préstamo hipotecario.

  Hechos: Se solicita la inscripción de una escritura de subrogación, por cambio de acreedor, relativa a un préstamo con garantía hipotecaria inscrito, en la que todas las partes han prestado su consentimiento.

  El registrador deniega la inscripción porque el plazo de duración del préstamo, según los asientos del Registro, está vencido, y la novación (subrogación por pago) ha tenido lugar después de su vencimiento, por lo que la nueva inscripción afecta a la esencia de la hipoteca, y al haber titulares de cargas posteriores que ven afectado su derecho es necesario el consentimiento de los mismos.

  El recurrente alega que la subrogación se produjo antes del vencimiento, pero que aunque hubiera sido después del vencimiento ello no afectaría a su validez, pues una cosa es que la obligación esté vencida y otra que esté extinguida. Además, lo que se produce en el presente caso es una novación subjetiva de cambio de acreedor que en nada afecta a los titulares de cargas posteriores.

  La DGRN recuerda su criterio en relación al tratamiento registral de las novaciones, según afecten o no a la esencia del derecho inscrito, pues en el primer caso sí se necesita el consentimiento de los titulares de cargas posteriores y en el segundo no. El pago por un tercero y la subrogación de acreedor es una novación modificativa que no exige el consentimiento de los titulares de cargas posteriores.

  Por otro lado, en cuanto a los efectos del vencimiento de una obligación, señala que marca el inicio de su exigibilidad pero que no limita los derechos que la ley concede al acreedor, al deudor, incluso a terceros en relación con la obligación vencida, como son, entre otros, los de la subrogación del acreedor por pago. Dicha subrogación en nada afecta a los derechos de los titulares de cargas posteriores y exigir su consentimiento supondría concederles un privilegio injustificado.

  Comentario.- En definitiva, como dice el recurrente, una cosa es que la obligación esté vencida, y otra que esté extinguida. Cuando la obligación está vencida (mejor, el plazo de pago), pero no extinguida (por pago, por ejemplo), puede ser objeto de tráfico jurídico como antes de su vencimiento y por tanto puede inscribirse su novación modificativa, como en el presente caso. (AFS)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

304. BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AGENCIA TRIBUTARIA: NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DEL CESE DE ADMINISTRADORES. Resolución de 17 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil XIV de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

  Su contenido es idéntico a la resolución de 27 de febrero de 2012, que reproduce literalmente, reiterando su doctrina de imposibilidad de inscribir el cese de un administrador si la sociedad está dada de baja en el Indice de Entidades del Ministerio de Hacienda conforme al art. 131 de la LIS. (JAGV)

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309. PODER OTORGADO POR UNO DE LOS ADMINISTRADORES SOLIDARIOS DE LA SOCIEDAD A FAVOR DEL OTRO.   Resolución de 18 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se deniega la inscripción de una escritura de apoderamiento.

  Hechos: Se trata de determinar si es inscribible un poder general otorgado por un administrador solidario de la sociedad a favor del otro administrador solidario de la misma.

  El registrador estima que no es inscribible por la confusión que se produce entre representación orgánica y voluntaria, por su inutilidad, por lo dudoso de su revocabilidad y por el distinto régimen responsabilidad del administrador y del apoderado. Alega además la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 2003.

  El notario recurre alegando que el supuesto de hecho de la resolución alegada no coinciden exactamente con el presente, pues no se trata de un administrador que se concede poder a sí mismo, sino de un administrador solidario que lo concede al otro y que el poder tiene utilidad para justificar la representación en determinados supuestos frente a personas, que por desconocimiento, ignoran el contenido de la representación orgánica; que el poder es perfectamente revocable por el otro administrador; que la exigencia de responsabilidad puede ejercitarse por el otro administrador frente al apoderado, como el administrador poderdante será responsable por el hecho de la concesión del poder

  Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

  La principal razón por la que la DG admite como inscribible el poder dado por un administrador solidario a otro administrador solidario es que ello no contradice ninguna norma imperativa.

  Considera que la concurrencia de la representación orgánica y la voluntaria está “fuera de duda, tal como reconocen expresamente los artículos 281 del Ccom, 36 y 249 de la LSC y 94.1.4.º y 5.º del RRM”. Ello no desnaturaliza el órgano de administración pues la finalidad y efectos de cada figura son diferentes.

  No obstante se debe seguir rechazando  la inscripción de poderes otorgados por el administrador único en su propio favor (Resoluciones de 24 de junio de 1993 y 27 de febrero de 2003) o a su favor y a favor de otras personas indistintamente  (Resolución de 24 de noviembre de 1998) y aceptar por el contrario la inscripción de un poder concedido por dos administradores mancomunados a favor individualmente de cada uno de ellos (Resolución de 12 de septiembre de 1994).

  Finalmente la DG reconoce algún inconveniente de la figura como puede ser el que  si se produce el cese del administrador que otorga el poder quedará como administrador único el que reúne la condición de apoderado. Pero ello no justifica la no inscripción del poder de que se trata.

  Comentario: Es plausible y en principio laudable que la DG, para atender a las necesidades de los empresarios, permita el apoderamiento a uno de los administradores solidarios de la sociedad si con ello se facilita su funcionamiento.

  Sin embargo estimamos que uno de los principales inconvenientes de la figura, no señalado por el Centro Directivo, está en la actuación del apoderado-administrador frente a terceros. Dado que el ámbito de actuación de una misma persona, en sus relaciones con terceros, va a ser diferente según actúe como administrador o como apoderado, se produce un cierto espacio de inseguridad jurídica salvo que la persona de que se trate advierta en cada momento, al actuar en sus relaciones comerciales y empresariales, cómo está actuando. Es decir si el tercero que contrata con la sociedad piensa, pues así se lo dice el RM y el Borme, que dicha persona es el administrador, sabe que sus facultades abarcan todo lo relativo al objeto de la sociedad y siempre  van a ser ampliamente interpretadas obligando a la sociedad.  En cambio si contrata con dicha persona como apoderado, para saber sus facultades deberá examinar el concreto contenido del poder para conocer si esa persona, apoderado de la sociedad, tiene facultades suficientes para ello.

  En definitiva que dada la diferencia, reconocida por la propia DG, entre la representación orgánica y la voluntaria, el tercero que no tenga la precaución de exigir el título de la representación en virtud de la cual obra la persona que dice actuar en nombre de la sociedad, pudiera encontrarse con la  desagradable sorpresa de que la sociedad no respondiera de los actos de su representante alegando que como apoderado, aunque no como administrador, había sobrepasado sus facultades.

  No obstante creemos, que por evidentes razones de buena fe negocial, salvo que la persona que represente a la sociedad haga valer su  carácter de  apoderado, el tercero que contrate con ella siempre podrá alegar que con quien realmente estaba contratando era con el administrador de la sociedad. (JAGV)

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312. ACTA NOTARIAL DE JUNTA GENERAL: ES VÁLIDO EL REQUERIMIENTO HECHO POR LOS LIQUDIDAORES CON EL CARGO CADUCADO. INTERPRETACIÓN DEL PLAZO POR EL QUE FUERON NOMBRADOS LOS LIQUIDADORES. Resolución de 19 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XV de Madrid, por la que suspende un acta de presencia en junta general de accionistas.

  Hechos: Plantea esta resolución el problema de si es inscribible en el Registro Mercantil un acta notarial de presencia en junta de accionistas cuando, según el Registro, el cargo de los liquidadores requirentes había caducado al tiempo de llevar a cabo el requerimiento. También se plantea el problema de la interpretación que deba darse al acuerdo de nombramiento de los liquidadores pues existe una divergencia sobre si lo fue por tiempo indefinido o por plazo determinado, sin que los estatutos sociales tengan previsión al respecto, estimando el registrador que deben serlo por tiempo indefinido y no por el plazo de un año que se dice en el acuerdo.

  Recurren los interesados diciendo que el nombramiento, en su día, lo fue por tiempo indefinido como resulta de la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», sin que se sepa el por qué en el registro constan por plazo de un año y que en el nombramiento actual no se hace constar plazo alguno y es más adelante cuando se les fija el plazo de un año para realizar las operaciones de liquidación.

  Doctrina: Ambos defectos son revocados.

  El primero por estimar “que el mero transcurso del plazo para el que los liquidadores fueron elegidos no implica por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda llevarlos a cabo”.

  En cuanto al segundo defecto dice la DG que es claro que el liquidador, salvo disposición contraria de los estatutos, ejerce su cargo por tiempo indefinido (artículo 378.1), y que su mandato va dirigido a culminar el proceso de liquidación del total activo y pasivo de la sociedad. Es decir no hay plazo de duración pero sí hay un plazo (3 años) para el cumplimiento de las operaciones de liquidación. Y esto es lo que ocurre en el caso contemplado que los socios han fijado un plazo muy corto para el cumplimiento de las obligaciones de liquidador la sociedad, pero sin querer señalar un plazo limitado a la duración del liquidador.

  Comentario: Varias conclusiones extraemos de esta resolución:

  1ª. Que los administradores o liquidadores pese a que su cargo haya caducado siguen teniendo deberes de gestión ordinaria de la sociedad.

  2ª. No es posible sin embargo convocatoria de junta por administradores con cargos caducados cuando el objeto de la convocatoria excede ampliamente de las previsiones legales (RDGRN de 13 de mayo de 1998 y 15 de febrero de 1999).

  3ª. Que según el TS (Sentencias de 23 de octubre de 2009 y 23 de febrero de 2012)  el administrador que, por cualquier causa previsible, deba cesar en el ejercicio del cargo, ha de convocar junta a fin de evitar que la sociedad quede descabezada y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación.

  4ª. Que debe distinguirse entre la duración del cargo de liquidador-indefinido si nada dicen los estatutos- del plazo que se les fije para cumplir su cometido.

  Lo que no queda claro en la resolución es el valor que deba darse a la publicación en el Borme, pues por lo alegado por los recurrentes, parece que en el Borme los liquidadores fueron publicados por tiempo indefinido, mientras que en la inscripción se inscribieron por un plazo determinado. Según el 21.3 del Ccom, en caso de discordancia entre lo inscrito y lo publicado, prevalece lo publicado frente a terceros de buena fe. Sin embargo lo que dice la DG es que los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales con lo que parece que le da prevalencia a la inscripción frente a la publicación. Sea de la forma que sea lo cierto es que la publicación, dado que no fue aportada el registro, no puede tenerse en cuenta en el recurso y parece también evidente que es más que dudoso que los liquidadores recurrentes lo fueran de buena fe. (JAGV)

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315. ERROR MATERIAL EN LA NUMERACION DEL ARTÍCULO RELATIVO AL CAPITAL SOCIAL. CALIFICACION REGISTRAL: MOTIVACION. Resolución de 20 de julio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil I de Valencia, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aumento de capital.

  Hechos: Nimio recurso en el que lo único que se discute es un error en la numeración del artículo relativo al capital social. En el acuerdo de aumento se dice que se modifica el art. 7 y según el registro es el art. 5.

  Se subsana y se despacha el documento pero a pesar de ello se interpone el recurso acusando a la nota de falta de motivación jurídica y alegando que del acuerdo resulta claro que el artículo modificado es el relativo al capital social y no otro.

  Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

  En cuanto a la motivación recuerda su ya clásica doctrina de que al consignarse los defectos que se oponen a la inscripción pretendida, la calificación debe expresar también la íntegra motivación de los mismos con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación. Ahora bien  aunque la argumentación en que se fundamenta haya sido expresada de modo ciertamente escueto, es suficiente para la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa.

  Y en cuanto al fondo revoca la nota pues dichos errores en ningún caso deben provocar la calificación negativa de una escritura salvo que otros datos o hechos nos lleven al convencimiento de que existen acuerdos no inscritos que harían variar la numeración de los artículos de los estatutos.

  Comentario: Como es problema que ya se ha planteado en otras ocasiones reiteramos también nuestra idea de que estos errores materiales en acuerdos o en escrituras, deben solventarse haciendo constar en la inscripción los datos correctos y advirtiendo en la nota de despacho la forma en que se ha solventado la discrepancia o el error para el debido conocimiento de los interesados. No obstante si la escritura o los acuerdos adolecen de otros defectos sustantivos o de fondo creemos que deben señalarse los errores materiales en la nota para ser debidamente corregidos pues lo ideal es que haya una plena coordinación entre escritura, acuerdos e inscripción. (JAGV)

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330. INSCRIPCION RENUNCIA ADMINISTRADOR UNICO: NO ES NECESARIO ACREDITAR LA CELEBRACIÓN DE LA JUNTA PARA SUSTITUIRLO. SOLO SU CONVOCATORIA. Resolución de 2 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias a inscribir la renuncia al cargo de administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada laboral.

  Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples: Escrito de renuncia al cargo de un administrador único manifestando que  con la misma fecha, ha cursado a todos los socios la convocatoria de Junta General Extraordinaria sobre su cese y nuevo nombramiento. Se acompañan varios certificados y acuses de recibo así como carta de convocatoria de junta con el orden del día de cese y nombramiento de administrador.

  La registradora suspende la inscripción pues a su juicio debe acreditarse que se ha celebrado la junta general. RDGR 26.V.92; 27.V.92; 8.VI.93. 9.VI.93; 17.VII.95; y que mediante los escritos que se acompañan no se acredita fehacientemente que se ha convocado, ya que el sistema de carta certificada con acuse de recibo no deja constancia de que en el orden del día figurase «dimisión del administrador único» como uno de sus puntos. Artículo 147 RRM.

  Se recurre alegando que la DG no exige la celebración de la junta, sino sólo la convocatoria y que el sistema de carta con acuse de recibo es el establecido en los estatutos para convocar la junta.

  Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

  Revisa su doctrina previa concluyendo que de la misma resulta que para inscribir la renuncia del administrador único no es necesario acreditar la celebración de junta general convocada para proveer el cargo.

  En cuanto al defecto relativo a la forma de convocatoria por carta con acuse de recibo estima que dicho sistema ha sido admitido por el centro Directivo y que el TS ha declarado que acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011).

  Comentario: Resolución que confirma el criterio ya establecido por la propia DG en otras resoluciones.

  Por resumir una vez más de forma esquemática su doctrina distinguimos dos casos:

  1. Renuncia de todos los miembros del órgano de administración: Se aplica la doctrina anterior: Basta manifestar que se ha convocado la junta.

  2. Renuncia de parte de los administradores: Se notifica a los demás los cuales en aplicación del art. 171 de la LSC pueden convocar junta, si el órgano ha quedado inoperante, con la finalidad de recomponer el órgano de  administración.

  Finalmente en cuanto al problema planteado sobre la acreditación fehaciente de la convocatoria de la junta para solucionarlo basta tener en cuenta que para practicar cualquier inscripción de acuerdos de junta general de sociedad limitada con sistemas privados de convocatoria nos basta con la manifestación del administrador acerca de la fecha y forma en que la ha realizado sin que sea necesario acreditar más circunstancias. Así resulta del art.97.1.2ª, 107.2 y 195.1 del RRM. Si para inscribir acuerdos ello es suficiente también debe serlo para inscribir la renuncia del administrador que nos dice que ha convocado la junta. Incluso no hubiera sido necesario acompañar cartas y escritos pues por muchas cartas que nos acompañen lo que no se puede acreditar es que las enviadas cubran a la totalidad de los socios, pues los mismos no figuran inscritos y por tanto nunca vamos a saber si se convocó a todos o sólo a parte de ellos. (JAGV)

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338. BAJA DE LA SOCIEDAD EN EL INDICE DE ACTIVIDADES ECONOMICAS. NO PERMITE LA INSCRIPCION DEL CESE DEL ADMINISTRADOR. Resolución de 22 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores.

  Confirma la DG su doctrina de múltiples resoluciones en el sentido de que no es posible la inscripción del cese de un administrador si la sociedad está dada de baja en el Indice de Entidades del Ministerio de Hacienda.

  Como novedad alude a la alegación del recurrente relativa a que la nota marginal no debe practicarse en el  registro mercantil, sino en el de la propiedad y que en todo caso  para la práctica de la nota marginal de baja debería darse audiencia al interesado, haciendo constar que dicha afirmación es insostenible pues la extensión de la nota se hace por  mandato del artículo 131.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo y por lo dispuesto en  el artículo 96 del RRM. (JAGV)

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343. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPOSITO DE CUENTAS Y POR BAJA EN HACIENDA. NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DEL CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. Resolución de 4 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administrador.

  Idéntica y con la misma doctrina que la número 338. (JAGV)

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Granada,  a 20 de noviembre de 2012.

   

 

 

 Visita nº desde el 23 de noviembre de 2012

  

 

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