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INFORME PRÁCTICO DEL MES DE AGOSTO DE 2013

 

PARA REGISTROS MERCANTILES

 

José Ángel García-Valdecasas

 

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

 

Resumen del resumen:

 

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de AGOSTO destacamos las siguientes:

·    La Ley 5/2013, de 8 de julio, de apoyo a los emprendedores y a la competitividad e internacionalización de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) de la Región de Murcia. Esta Ley, adelantándose a la entrada en vigor de la Ley de Emprendedores estatal, pone ya en funcionamiento los PAE o Puntos de Apoyo al Emprendedor. Confiemos que el gobierno central prescinda de estos puntos en la región de Murcia para evitar duplicidades y solapamientos.

·    El Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Crea, por integración de otros organismos ya existentes, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Destaquemos que una de sus funciones será la arbitral, tanto de arbitraje de derecho como de equidad.

 

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

 

·   La de 28 de junio según la cual hay autocontrato prohibido cuando una sociedad está representada por su administrador Único, y la otra, que contrata con ella, lo está por un apoderado, que había sido nombrado a través de un poder especial,  por la misma persona del administrador único de la primera pero actuado como administrador único de la segunda.

·   Las de 3 de julio que es interesante en cuanto viene a centrar el valor de las discrepancias del título con el registro estableciendo que sólo las trascendentes autorizan a suspender la inscripción.

·    La de 5 de julio sobre requerimiento de pago en el procedimiento extrajudicial según la cual el requerimiento de pago está sujeto a estrictos requisitos, entre ellos, que se practique precisamente en el domicilio señalado a tales efectos en la inscripción correspondiente. Doctrina que, pese a su rigidez, puede ser aplicable a la notificación del Art. 111 del RRM.

·    La de 8 de julio sobre las consecuencias de la no inscripción de un administrador de sociedad compradora en el Registro Mercantil. La DG dice que el registrador ha de asegurarse completamente de la existencia, suficiencia y subsistencia de la representación alegada. Para ello debe consultar el RM. Si no consta inscrito y como en este caso, no hay juicio de suficiencia notarial y resulta claro que el administrador, sin la renovación alegada en la escritura, está caducado, no procede la inscripción de la compra.

·    La de 8 de julio que admite que pueda expedirse certificación de cargas a efectos ejecutivos de una hipoteca, cuando la instante es causahabiente del titular registral, aunque el registrador en la certificación debe advertir sobre ello.

·    La de 9 de julio que no permite la inscripción de un acuerdo transaccional homologado judicialmente pues “la homologación judicial no altera el carácter privado del documento” , debiendo darse cumplimiento a las normas civiles e hipotecarias aplicables.

 

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

 

·    La de 2 de julio confirmando, una vez más, que para que una actividad profesional conste en el objeto de la sociedad, es necesario que en el mismo se diga que el objeto es la mediación, no siendo suficiente a estos efectos con que se diga en la escritura que la sociedad es no profesional.

·    La de 4 de julio sobre solicitud de publicidad formal exigiendo la identificación del solicitante, pero dejando la suficiencia de dicha identificación al libre juicio del registrador, sin necesidad de que deba comparecer en la oficina o de que su firma esté legitimada.

·    La muy interesante de 10 de julio sobre designación de persona física por persona jurídica nombrada administradora en cuanto contiene un extracto de toda la doctrina de la DG sobre la materia.

 

4. Como CUESTIONES DE INTERÉS, en este informe, planteamos la  siguiente:

 

La relativa a los problemas que puede plantear, en cuanto a la constitución telemática de sociedades limitadas, la falta de disposiciones transitorias de la Ley de Emprendedores.

 

Como sabemos la Ley de Emprendedores (LE), en su disposición derogatoria, deja sin efecto, derogándolo, salvo en los relativo a los honorarios registrales y notariales, el artículo 5 del RDL 13/2010. Por tanto a partir de  29 de septiembre de 2013, las formas de constitución de sociedades contempladas en dicho artículo en sus números 1,2 y 3 ya no podrán ser utilizadas por los empresarios. No será posible constituir sociedades con estatutos tipo en siete horas, ni sociedades de las características señaladas en dicho artículo en 3 días, ni las del punto 3 que posibilitaban la constitución telemática de todo tipo de sociedades. En consecuencia tampoco las sociedades que por vía telemática se puedan presentar a partir de dicha fecha estarán exentas de pago de las tasas por publicación en el Borme pues la exención se establecía en la letra f) del punto 1 del citado artículo, expresamente citada y derogada. A partir de ahora será aplicable el art. 426.1 del RRM que pone a cargo de los interesados el pago de la publicación en el Borme, considerando defecto subsanable la falta de provisión de fondos al RM a estos efectos.

 

A partir de la fecha señalada, en que entra en vigor la LE, las formas telemáticas de constituir sociedades limitadas en forma “express”, serán las reguladas en sus artículos 15 y 16, según la sociedad utilice o no los estatutos tipo. Lo que ocurre, y aquí está el problema, es que tanto la constitución de una sociedad con estatutos tipo, como sin ellos, van a estar pendientes de desarrollo reglamentario por Orden del MJ. Las primeras, porque los estatutos tipo en formato estandarizado requieren su redacción o bien la codificación de los campos imprescindibles para su inscripción en el registro. Y las segundas, porque al tener que inscribirse inicialmente en 6 horas, en sus aspectos esenciales, requieren también de desarrollo reglamentario pues la inscripción primera en 6 horas precisa que la escritura de constitución venga en campos codificados como se prevé en la DF 10ª, con los “datos mínimos indispensables para la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil”.

 

Por ello, en tanto en cuanto por OM no se regulen los modelos de estatutos y la nueva escritura de constitución, los empresarios quedan imposibilitados de constituir sus sociedades por medios telemáticos dotados de la urgencia necesaria que a veces requieren la puesta en marcha de sus negocios. Sólo será posible la remisión telemática de la escritura desde el despacho notarial, o, en su caso, desde el CIRCE,  pero sin que ello implique ventaja alguna en cuanto a la urgencia o especialidad de su despacho. Desde este punto de vista, hubiera sido muy interesante que la propia ley hubiese establecido en una DT que, mientras no se aprobaran los modelos de estatutos y la escritura codificada, pudieran seguir constituyéndose sociedades por la vía del tantas veces citado artículo 5 del RDL 13/2010.

 

A la vista de lo anterior consideramos que la LE comete un cuádruple error en la constitución telemática de sociedades limitadas:

 

1º. Derogar las formas especiales de constitución de sociedades telemáticas del art. 5 del RDL 13/2010.

 

Creemos que hubiera sido perfectamente posible la convivencia de dichas formas especiales de constitución de sociedades, de gran éxito entre los emprendedores, con las nuevas formas reguladas en los Art. 15 y 16 de la LE a través del CIRCE.  Hubiera supuesto respetar dos ámbitos claros de actuación. El despacho notarial por un lado, que prestaría sus servicios al emprendedor que no quisiera, por las razones que fueran, utilizar el CIRCE, y el CIRCE, que prestaría sus servicios, que debemos precisar funcionan satisfactoriamente, a los emprendedores que acudieran a él directamente o bien solicitaran del notario su tramitación por medio de este organismos. En definitiva dar libertad al empresariado para escoger los servicios y medios que mejor se acomoden a sus necesidades.

 

2º. Eliminar la exención de tasas por la publicación en el Borme de las sociedades limitadas telemáticas.

 

Aunque las tasas de publicación no fueran excesivas, en el inicio de cualquier actividad, todo pequeño gasto que pueda evitarse supone un incentivo para el emprendedor que se decide a intervenir por medio de una sociedad en el mercado. También supone el ahorro de un trámite, pues dado que no se había articulado desde la DGRN un sistema ágil y cómodo para el pago de las tasas del Borme, en las presentaciones telemáticas, salvo muy contadas notarias que con la remisión de la escritura también remiten el resguardo del ingreso del Borme, prácticamente todas las demás escrituras sujetas a pago adolecen del defecto subsanable del art. 426.1 del RRM. Antes sólo afectaba a las constituciones del punto 3 del Art. 5 del RDL 13/2010, pero ahora va a afectar a la constitución de todo tipo de sociedades. Supone un trámite más que seguro tendrá en cuenta el “Doing Business” a los efectos de calibrar la rapidez en la constitución de sociedades en España. Aunque a nosotros nos parece clara la Disposición Derogatoria de la Ley, no es descartable, como apunta Luis Fdez. del Pozo, que se busque una solución al problema que, aunque creado por el legislador, no parece querido por él. Ahora bien dicha solución no creemos que deba venir por una corrección de errores, pues la tramitación de la Ley la hemos seguido paso a paso y en la DD no ha existido ningún error, por lo que la solución deberá venir por una nueva Ley pues las tasas de publicación en el Borme fueron establecidas, salvo error u omisión, por el art. 46 de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre y todas las exenciones de pago siempre han sido establecidas por Ley. Pero en tanto en cuanto se le busque una solución al problema lo que es patente es que todas las constituciones, sean de la clase que sean, están sujetas a pago de tasas de publicación en el  Borme.

 

3º. La no supresión de la necesidad de la previa presentación en la Oficina Liquidadora competente, de la escritura de constitución, para posibilitar su inscripción en el Registro Mercantil.

 

Ya la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011, de forma valiente, suprimió dicha necesidad. Sin embargo, dado que una Instrucción no podía dejar sin efecto una norma legal tan clara y contundente como el art. 54 de la LITPAJD, dicha Instrucción quedó sin efecto, bien por obra de los órganos competentes de las CCXA, bien por obra de los Tribunales de Justicia, y finalmente también  por diversas resoluciones de nuestro Centro Directivo. Pero debemos reconocer que la publicación de la Instrucción fue un verdadero revulsivo para la constitución telemática de sociedades, pues provoco que una forma de constitución que estaba como adormecida, despegara, cogiera fuerza y derrotara a las constituciones en papel y de presentación física. Debido a que una vez suprimida la no necesidad de presentación, el empresario había captado las ventajas de las constituciones telemáticas, el hecho de  ser necesario la previa presentación no influyó excesivamente en el número de constituciones telemáticas presentadas, pero sí supuso la devolución  de todas ellas o al menos de la mayoría, para la cumplimentación de dicho requisito. Ahora, y por medio del instrumento legal adecuado, una Ley, hubiera sido el momento de suprimir, al menos en las constituciones, esa necesidad de presentación previa. Debemos tener en cuenta que las CCAA tienen dos medios muy importantes para controlar que todas las constituciones de sociedades van a ser presentadas en sus oficinas, de forma presencial o telemática: Uno, los índices notariales que deben remitirse de todos los instrumentos públicos autorizados en la notaria, y otra, las relaciones trimestrales que, al menos en Andalucía, deben remitir todos los registros mercantiles de las inscripciones practicadas. Como vemos este es un ejemplo encomiable de “supresión de trámites y de simplificación administrativa”: Para conseguir una sola finalidad, la de la presentación de la escritura en la OL, se exigen tres trámites: Cierre registral, índices notariales y relaciones registrales de inscripciones. Supongo que este trámite, que no se ha suprimido y que provoca y provocará retrasos en la constitución de la sociedad, diga lo que diga el artículo 15 de la Ley, también será tenido en cuenta por el “Doing Business” a la hora de evaluar nuestra forma de constituir sociedades. Como vemos todavía hay amplio campo, si se quiere, para suprimir trámites innecesarios.

 

4º. La ausencia de una norma transitoria para evitar la paralización, aunque sea por escasos días o meses, de la constitución express de sociedades.

 

Resumiendo, a cambio de una hora de ahorro en el plazo de inscripción, de un plazo indeterminado en cuanto al otorgamiento de la escritura, pues las 12 horas, evidentemente, no sólo van a depender del notario, sino de los mismos otorgantes e imponderables que surjan en el proceso de constitución, y de una inscripción inicial de una sociedad que le quitará seriedad al proceso de nacimiento de la persona jurídica y que no sabemos cómo será recibida por el mercado, se suprimen dos formas de constituir sociedades telemáticas que estaban funcionando a satisfacción de todos. Creemos que ello se enmarca en la especial forma de legislar que supone cambiarlo todo periódicamente, aunque funcione bien, y sólo por el puro afán de cambio, pues en la realidad no se sabe si lo que sustituye a lo cambiado va a dar el resultado apetecido.

 

Como recomendación práctica, de estricta justicia, y de aplicación clara además de la DT general del CC, creemos que las escrituras de 7 horas o de 3 días, otorgadas antes de la entrada en vigor de la Ley, seguirán estando exentas de pago de Borme, aunque sean despachadas, por estar en plazo o por haber sido calificadas defectuosas, una vez entrada en vigor la Ley, pues el empresario las otorgó en un momento en que estaban exentas y la variación introducida por la puerta de atrás de la ley no puede perjudicarles. Igualmente entendemos que, dentro de las posibilidades de cada registro, las presentaciones telemáticas de escrituras de constitución que tengan las características de los puntos 1 y 2 del artículo 5 del RDL 13/2010, podrán, de forma voluntaria, seguir despachándose en los plazos en ella establecidos, pues el empresario no debe sufrir las consecuencias perjudiciales de una defectuosa e imprevisible manera de legislar. Incluso pudiera ser admisible que cuando estén en marcha las nuevas constituciones telemáticas vía CIRCE del artículo 16 de la LE, con inscripción inicial y definitiva, si los estatutos utilizados son simples, aunque no sean modelo,  debe existir la posibilidad de despachar  dichas escrituras definitivamente en las seis horas requeridas pues el plazo para la inscripción de los estatutos de 15 días es máximo y por tanto no es necesario esperar a que se cumpla y por consiguiente es posible, sin problema alguno a nuestro juicio que el plazo de inscripción de estatutos coincida con el plazo del despacho inicial de la escritura.   Es decir que no es obligatorio,  y a nosotros además nos parece poco serio, el dividir el acto de constitución de una sociedad en dos fases distintas.

 

Por último y a la vista de los modelos de escritura publicados por Clemente Vázquez en esta web y en los que da por supuesto que en las constituciones normales presentadas por vía telemática se puede prescindir del certificado de ingreso en entidad bancaria del capital social, a nosotros, respetando su opinión, ello no nos parece posible pues dicha facilidad está claramente enmarcada en la forma de constituir sociedades telemáticas del artículo 15 y por tanto a través del CIRCE, sin que dicha facilidad, por su carácter excepcional y además contrario al artículo 62 de la LSC,   puede extenderse a otros supuestos.

 

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL Y OTROS TEMAS. Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social.

Se trata de otro RDLey cajón de sastre, que modifica muchas otras disposiciones de variado signo: seguridad aérea, sector ferroviario, Ley General de la Seguridad Social,  Estatuto de los Trabajadores, Ley de Empleo, Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Ley Concursal, Ley de la Jurisdicción Social, Sareb, agencias de colocación, Ley de protección por desempleo, Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, Impuesto de Sociedades o pagos a proveedores. Resumimos algunos de sus contenidos.

 

Trabajo a tiempo parcial. El Capítulo II recoge determinadas modificaciones que se introducen en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en materia de protección social del trabajo a tiempo parcial.

La reforma afecta a los periodos de cotización necesarios para causar derecho a las distintas prestaciones de la Seguridad Social por parte de estos trabajadores (D. Ad. 7ª), que se modifica tras la Sentencia 61/2013, de 14 de marzo del Tribunal Constitucional que ha declarado inconstitucional y nula la anterior fórmula por vulnerar el artículo 14 de la Constitución española. Como consecuencia de la anulación de la regla mencionada, se ha producido una laguna, que ahora se trata de colmar, en orden al cómputo de los periodos de carencia para causar derecho a las prestaciones de Seguridad Social en el caso de los trabajadores contratados a tiempo parcial, flexibilizando el número de años requeridos para acceder a una prestación.

La norma recoge, además, una fórmula para exigir el mismo esfuerzo a un trabajador a jornada completa y a un trabajador a jornada parcial.

 

Desempleo. El Capítulo III introduce una serie de modificaciones en cuanto a los perceptores de las prestaciones y subsidios por desempleo que afectan al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y a la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

            Se establece que, para percibir y conservar la prestación y el subsidio por desempleo, los beneficiarios deben estar inscritos y mantener dicha inscripción a través de la renovación de la demanda de empleo.

Se aclara que, en los supuestos de salida ocasional al extranjero por un período máximo de 15 días naturales dentro de un año natural, se mantiene la condición de beneficiario y se sigue percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo.

Además, se incorporan de forma expresa como supuestos de suspensión de la prestación por desempleo la estancia en el extranjero hasta un período de 90 días, o el traslado de residencia al extranjero por un período inferior a 12 meses para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, debiéndose comunicar previamente la salida a la entidad gestora, que deberá autorizarla, extinguiéndose en caso contrario.

Se adapta la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social a la novedad de que la inscripción como demandante de empleo y el mantenimiento de la misma pasan a ser requisitos necesarios para percibir y conservar el derecho a la prestación. Además, se refuerza la validez de las citaciones y comunicaciones efectuadas por medios electrónicos siempre que los beneficiarios de las prestaciones por desempleo hayan expresado previamente su consentimiento. También se retoca respecto de la obligación del empresario de efectuar una comunicación inicial al Servicio Público de Empleo Estatal de las medidas de despido colectivo, así como las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada.

Para derecho transitorio, ver Tr. 1ª relativa a las prestaciones de la Seguridad Social que, con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey, hubiesen sido denegadas por no acreditar el período mínimo de cotización exigido y a las prestaciones cuya solicitud se encuentre en trámite.

La D. F. 3ª modifica el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, con el fin de evitar la compatibilización indebida de la solicitud o el percibo de la prestación y el subsidio de desempleo con el trabajo por cuenta propia o ajena, en los supuestos en los que el empresario o el propio trabajador solicitan el alta en Seguridad Social fuera de plazo como consecuencia de la actuación inspectora. Con la exigencia de que la realización de trabajos, como causa de suspensión de la prestación, sea comunicada con carácter previo, se equipara el procedimiento con la obligación que existe en materia de afiliación/alta.

 

Estatuto de los Trabajadores. Sufre varios cambios por el Capítulo IV de este RDLey.

Afectan a la comisión negociadora y los sujetos legitimados para actuar, en representación de los trabajadores, como interlocutores ante la dirección de la empresa durante el periodo de consultas que deberá tener lugar con carácter previo a la adopción de medidas colectivas de movilidad geográfica (artículo 40), modificación sustancial de condiciones de trabajo (artículo 41), así como en los procedimientos de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (artículo 47), de despido colectivo (artículo 51.2) y de inaplicación de condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos (artículo 82.3).

En todos estos procedimientos se establece que la consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien en el caso de ser varios los centros de trabajo afectados, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento, por lo que ya no cabe consulta separada por centros de trabajo. Estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes intervinientes.

En el supuesto de despido colectivo, se modifica la redacción del artículo 51 en lo referido a la información que debe facilitar la empresa, con la finalidad de mejorar la seguridad jurídica en la delimitación de los supuestos de declaración de nulidad del despido colectivo por falta de entrega de la documentación preceptiva.

Para derecho transitorio, ver Tr. 2ª por la que a los procedimientos –incluso concursales- iniciados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este RDLey les resultará de aplicación la normativa vigente a la fecha de su inicio.

La D. F. 4ª contiene una serie de modificaciones del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, con el fin de adaptar la regulación reglamentaria de estos procedimientos a los cambios introducidos por este RDLey en los artículos 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores, fundamentalmente con respecto a la comisión negociadora de los procedimientos y al contenido de la comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral.

 

Ley Concursal.  En esta modificación, de escasas dimensiones, se adapta el contenido de los apartados 2 y 6 del artículo 64 de la Ley Concursal, relativo a la tramitación de los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, a los cambios que afectan a la comisión negociadora en procedimientos de consulta.

 

Jurisdicción social. El artículo 11 modifica la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en relación con la modalidad procesal del despido colectivo para que la impugnación colectiva asuma un mayor espacio. Afecta a los arts. 3, 6, 11 y 13.

Se aclaran las causas de nulidad del despido colectivo para dotarlo de mayor seguridad jurídica.

Se permite que las sentencias que declaren nulo un despido colectivo sean directamente ejecutables, sin necesidad de acudir a procedimientos individuales.

Lo dispuesto en el artículo 11 será de aplicación respecto de los procesos por despidos colectivos que se inicien a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley. D. Tr. 3ª.

 

SAREB.

Se incluye una nueva previsión respecto a la consideración de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria como entidad colaboradora en la gestión de las ayudas de los planes de vivienda estatales, para que los préstamos convenidos con dicha entidad puedan mantener las ayudas estatales vinculadas. Ello es consecuencia de que la SAREB no tiene, en sí misma, la condición de entidad financiera colaboradora, por lo que se han producido unas consecuencias indeseadas de pérdidas de las ayudas para los préstamos afectados por dichos convenios. D. Ad. 1ª.

Por otra parte, la aprobación de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, que incluye, en su disposición adicional segunda, distintas medidas de aplicación a las ayudas de los Planes Estatales de Vivienda, introduciendo unos plazos preclusivos, obliga, igualmente, a proponer una solución específica para los préstamos transferidos a la SAREB que se verían afectados por las medidas y calendario introducidos en dicha disposición segunda de la Ley 4/2013:

   a) La entidad financiera colaboradora deberá remitir al Ministerio de Fomento, en el plazo improrrogable de 30 días hábiles desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, la solicitud de conformidad a la subrogación en el préstamo del promotor, junto con la documentación requerida a tal efecto, lo que habrá de constar en el registro de entrada de dicho Ministerio.

   b) El beneficiario deberá formalizar el préstamo en el plazo máximo de dos meses desde dicha conformidad.

No podrán obtenerse ayudas de subsidiación ni Ayudas Estatales Directas a la Entrada salvo en los supuestos contemplados en la Ley 4/2013 y en este real decreto-ley.

Esta disposición se aplicará, con carácter retroactivo, a todos los préstamos vinculados a los Planes Estatales de Vivienda transmitidos a SAREB, desde el momento de su transmisión.

 

Agencias de colocación.  La D. F. 2ª modifica el artículo 5 del Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, para permitir la subcontratación en el ámbito de la intermediación laboral, aunque respetando el límite de que la subcontratación sólo pueda realizarse con terceros autorizados para actuar como agencias de colocación.

 

Impuesto de Sociedades. Con la D. F. 5ª se pretende dar cumplimiento, en materia de adaptación normativa, a la Decisión de la Comisión Europea, de 17 de julio de 2013, relativa al régimen fiscal aplicable a determinados acuerdos de arrendamiento financiero, respecto de las autorizaciones administrativas concedidas y del régimen fiscal especial de entidades navieras en función del tonelaje, a favor de agrupaciones de interés económico, que sigan en vigor.

 

Fondo de proveedores. La D. F. 6ª trata de los casos en los que una Entidad Local no se encuentra al corriente del pago de sus deudas con el Fondo para la Financiación del Pago a Proveedores. Se aclaran las dos opciones legales que tiene esa entidad local para que con cargo a este mecanismo puedan pagarse las facturas que tiene pendientes de pago con sus proveedores:

- O bien puede hasta el 15 de septiembre de 2013 proceder al pago de sus obligaciones pendientes con el Fondo

- O bien debe de haber solicitado su entrada en las medidas adicionales de liquidez para municipios con problemas financieros.

 

El RDLey entró en vigor el 4 de agosto de 2013.

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MURCIA. Ley 5/2013, de 8 de julio, de apoyo a los emprendedores y a la competitividad e internacionalización de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) de la Región de Murcia

Se trata de una Ley que promueve actuaciones dirigidas al fomento del espíritu emprendedor y la valoración de la figura del empresario en la sociedad murciana.

Se establece un marco de medidas relativas a la ética empresarial y la responsabilidad social corporativa.

Se ponen en funcionamiento los «Puntos de Atención al Emprendedor» (PAE).

Se promueven promueve fórmulas de colaboración con los ayuntamientos. En este sentido se reconoce la distinción «Municipio Emprendedor» para aquellos municipios de la Región que desarrollen medidas efectivas y concretas de apoyo al emprendimiento.

Se crea un órgano de consulta y coordinación en materia de impulso de las políticas de apoyo y asistencia a los emprendedores, al que la ley denomina «Consejo del Emprendimiento».

Se fija una batería de medidas de tutela y ayuda económica al emprendedor tales como:

   - el fomento del asociacionismo

   - medidas en relación a las infraestructuras que alberguen iniciativas empresariales

   - instrumentos de planificación como el «Plan de Apoyo a Emprendedores»

   - mecanismos de coordinación de ayudas y de compensación de deudas.

Se recogen medidas financieras de apoyo a emprendedores y pymes de la Región de Murcia como:

   - la promoción de acuerdos para facilitar su acceso al crédito en condiciones favorables

   - la potenciación de instrumentos específicos de financiación empresarial en su fase inicial como son las entidades de capital riesgo

   - impulso de la figura de los inversores privados o «Business Angels»

   - incorporación del mandato de bonificar o eximir a los emprendedores de determinados tributos en estos años de crisis económica.

            Entró en vigor el 11 de Julio de 2013. (GGB)

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MERCADOS Y COMPETENCIA. Organización Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia articula la reorganización de los organismos supervisores independientes hasta ahora encargados de garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de competencia efectiva en los distintos mercados y sectores productivos. Se recomienda la lectura de su resumen, del que éste es complemento.

Establece la integración de los siete organismos existentes en un único organismo público, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad, reconociéndole una especial autonomía orgánica y funcional en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines.

La Ley 3/3013 prevé su desarrollo mediante real decreto, mandato que se cumple con la aprobación del presente estatuto orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mientras que se deja el funcionamiento interno de la Comisión al reglamento de funcionamiento interno adoptado por el propio Consejo de la  propia Comisión.

Se busca con ello la simplificación orgánica, la transparencia y la austeridad, con pleno respeto a la independencia en la toma de decisiones. Es fundamental su adaptación, en funcionamiento y decisiones, a la normativa aplicable de la Unión Europea, debiendo de tener una colaboración regular y periódica con otras autoridades de supervisión de la Unión.

Este real decreto consta de un artículo único que aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el cual se estructura en cinco capítulos.

El primero incluye las disposiciones generales sobre la naturaleza, régimen jurídico, independencia y autonomía de gestión, objeto y coordinación y cooperación institucional. Esta Comisión tendrá la consideración de Autoridad Nacional de Competencia, Autoridad Nacional de Reglamentación y Autoridad Reguladora Nacional.

El capítulo segundo define su estructura orgánica, especificando las funciones de los diferentes órganos. En particular, se detalla la composición y funcionamiento del Consejo, las funciones del Pleno y de las Salas,  Presidencia y Vicepresidencia, la Secretaría General y las direcciones de instrucción que son cuatro: 

   a) La Dirección de Competencia.

   b) La Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual.

   c) La Dirección de Energía.

   d) La Dirección de Transportes y del Sector Postal.

El capítulo tercero se refiere al personal al servicio de la Comisión, distinguiendo entre personal funcionario, laboral y eventual (hasta tres asesores) y determinando los cargos que tienen la consideración de personal directivo.

El capítulo cuarto desarrolla las previsiones contenidas en la Ley 3/2013 sobre contratación, patrimonio, presupuesto y control.

Y el capítulo quinto regula la función arbitral. La Comisión podrá desempeñar las funciones de arbitraje institucional, tanto de derecho como de equidad, que le encomienden las leyes y las que le sean sometidas voluntariamente por los operadores económicos en aplicación de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

Entre las disposiciones adicionales del RD destaca la de las Sedes. Aunque la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tendrá su sede principal en Madrid, conforme a la Ley, habrá otra sede en Barcelona donde se situará la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual.

Hay siete disposiciones transitorias, de contenido muy variado: subsistencia de órganos y unidades, vigencia transitoria de la normativa reglamentaria, continuidad de la tramitación de los procedimientos sustantivos, delegación de competencias, régimen de contratación…

Tras la disposición derogatoria, una de las disposiciones finales recoge que el nuevo organismo tendrá como imagen institucional identificable las siglas CNMC, que deberán corresponder con los medios telemáticos de comunicación y, en particular, la web, la cual se identificará con el nombre de segundo nivel para garantizar su accesibilidad.

Entró en vigor el 1º de septiembre de 2013. La Comisión ha de entrar en funcionamiento antes del 6 de octubre de 2013.

Ver reseña del Consejo de Ministros y nombramientos.

Ver dura crítica por Jesús Alfaro, Catedrático de Derecho Mercantil

Ver resumen de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Ver página en Wikireg

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SEVILLA. Orden HAP/1587/2013, de 30 de agosto, por la que se autoriza la constitución de la zona franca de Sevilla.

Primero. Autorización de la zona franca de Sevilla.

Esta orden autoriza al Ayuntamiento de Sevilla y a la Autoridad Portuaria de Sevilla, la constitución de una zona franca en el Término Municipal de Sevilla, sitio Torrecuellar, con una superficie de 719.876 metros cuadrados.

Será administrada por un Consorcio, que se deberá constituir al efecto de acuerdo a las disposiciones de la normativa vigente.

Se autoriza la entrada de toda clase de mercancías de lícito comercio, cualquiera que sea su naturaleza, cantidad, procedencia u origen.

Su entrada en funcionamiento está condicionada a una serie de requisitos como la aprobación de los Estatutos del Consorcio y el Reglamento de Régimen Interior o la ejecución de obras necesarias.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

  

306.- DACIÓN EN PAGO DE DEUDA. AUTOCONTRATACIÓN. Resolución de 28 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Puçol a inscribir una escritura de dación en pago de deuda.

Hechos: La sociedad Parque Morvedre 2000 S.A. transmite determinadas fincas de su propiedad a la otra Mercantil Solares Urbanos Puçol S.L., en pago de ciertas deudas que la primera (cedente) tiene con la otra (cesionaria).  Esta última Mercantil (cesionaria) está representada por su administrador Único A, en tanto la primera (cedente) lo está por un apoderado B, que había sido nombrado a través de un poder especial, unos días antes de la cesión, por el mismo A, como Administrador Único de la segunda Mercantil.

La registradora suspende la inscripción porque existe en la operación un claro supuesto de autocontratación.

La DGRN rechaza el recurso dado que, el ordenamiento jurídico trata de garantizar que la actuación de los gestores de bienes y negocios ajenos se guíe exclusivamente por la consideración de los intereses del principal o «dominus negotii» sin interferencia de los propios del gestor, objetivo que se evidencia en muy diversos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico como son:

 a) los que establecen una prohibición de compra para el mandatario o gestor, que opera incluso en supuestos en que este último ni decide la venta del bien que gestiona ni determina su precio (cfr. artículos 221 y 1459, números 1 a 4, del Código Civil);

 b) los que sustraen expresamente al ámbito de poder del representante aquellos actos en que medie conflicto de intereses (cfr. artículos 162-2 y 221 del Código Civil);

 c) los que configuran una prohibición de concurrencia del gestor en los negocios del principal (cfr. artículos 288 Código de Comercio y 65 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy derogada).

En la actualidad, el artículo 229 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital señala: «1. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera».

Por tanto, en los supuestos de autocontratación y en las situaciones de conflictos de intereses, la legitimación del administrador de la sociedad representada no puede derivar únicamente de la escritura de su nombramiento reseñada en la escritura en que se formaliza el negocio jurídico y del contenido legalmente predeterminado de su ámbito de actuación, sino que requiere, además, de un acto específico de autorización por parte de la Junta General que exigiría, de acuerdo con la doctrina expuesta de esta Dirección General, una reseña específica al respecto (JLN)

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313. HERENCIA. FALTA DE IDENTIDAD ENTRE EL CAUSANTE Y EL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 3 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Burjassot n.º 2 a la inscripción de una adquisición por sucesión hereditaria.

Conclusión. Que la discrepancia sea calificable no justifica que en cualquier caso de discordancia, por ligera que ésta sea, deba rechazarse la inscripción, toda vez que sólo podrán oponerse a la inscripción del título aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia, (cfr. Resoluciones de 18 de octubre de 2010 y 17 de agosto de 2011), por ofrecer dudas razonables de falta de correspondencia entre el titular inscrito y el causante o transmitente del acto que se pretende inscribir. (JAR)

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319. PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CONSTANCIA REGISTRAL DE LA SUBROGACIÓN PROCESAL. TRACTO SUCESIVO.  Resolución de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Denia n.º 1 a hacer constar la subrogación procesal de Banco de Sabadell, SA, en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Por decreto del secretario judicial se acuerda disponer que «Banco de Sabadell, S.A.» ocupe en el procedimiento de ejecución hipotecaria la posición de parte demandante que venía ocupando «Banco Cam, S.A.U.».          La suspensión del registrador se limita a la constancia registral de la subrogación procesal en un procedimiento de ejecución hipotecaria por parte de una entidad («Banco de Sabadell, S.A.») que ocupa la posición de otra («Banco Cam, S.A.U.») que ha iniciado el procedimiento y que no es titular registral de la hipoteca (Caja de Ahorros del Mediterráneo).

Dice la DGRN que "por evidentes razones de tracto sucesivo, el defecto debe ser confirmado. La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que inicia el procedimiento y de la que se subroga después en la condición de demandante (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que se justifique la previa adquisición del derecho." (...) "Pero es que, además, no está previsto en la legislación hipotecaria ningún asiento específico para recoger esta sustitución procesal como sustitutivo de la previa inscripción del derecho de hipoteca a favor del que ejercita el mismo. Inscripción que resulta necesaria no por aplicación, en el supuesto de hecho planteado, de los artículos 1526 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria, ya que no nos encontramos ante un negocio singular de cesión de obligación garantizada con hipoteca, sino por aplicación de los artículos 16, 20, 38 y 130 de la Ley Hipotecaria, en que se proyectan los principios hipotecarios de tracto sucesivo, siquiera sea en su modalidad de abreviado, y de legitimación. En cualquier caso, esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «versus» artículo 130 de la Ley Hipotecaria), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador." (JDR)

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322. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO DE PAGO. Resolución de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cullera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa derivada de procedimiento extrajudicial de realización de hipoteca.

Hechos: Se formaliza escritura de compraventa como resultado de un procedimiento de venta extrajudicial en ejecución de hipoteca. A dicha escritura se acompaña un acta notarial de requerimiento de pago, de la que resulta que dicho requerimiento de pago se ha efectuado al deudor persona jurídica, en un lugar distinto del señalado en la escritura de hipoteca (aunque consta inscrito en el Registro, en la anotación llevada a cabo por la Agencia Tributaria) y ello pese a que la diligencia de notificación se lleva a cabo en el lugar señalado por el acreedor, se entiende con una persona física que afirma que dicho domicilio es el de las oficinas de la Mercantil requerida y se hace cargo de la cédula de notificación.

            Registrador: Deniega la inscripción de la venta, dado que en el requerimiento de pago no se ha cumplido lo que dispone el artículo 236-C-2 del RH “ éste se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo y, si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos. 3.–Si el Notario no fuera competente por razón del lugar practicará el requerimiento por medio de otro Notario que sea territorialmente competente. 4.–Si no se pudiera practicar el requerimiento en alguna de las formas indicadas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda.''

            En la escritura calificada, no siendo posible efectuar el requerimiento en el domicilio consignado por las partes en el Registro, el notario autorizante opta por practicar la notificación en lo que denomina «domicilio real» del deudor, circunstancia no prevista en el artículo antes relacionado. La necesidad de que la venta extrajudicial se realice ajustándose a las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario la sanciona expresamente el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y la reitera el artículo 235-2 de dicho Reglamento al establecer: ''La ejecución extrajudicial se ajustará necesariamente a lo dispuesto en los artículos siguientes''. La importancia del requerimiento de pago como trámite esencial de todo procedimiento ha sido sancionada reiteradamente por la jurisprudencia. Y así se manifiesta la Dirección General de los Registros y del Notariado.

            Notario:  Recurre alegando que ante la imposibilidad de practicar el requerimiento de pago en el domicilio convenido e inscrito, y aportado un domicilio real por los acreedores, se lleva a cabo por medio de notario territorialmente competente en Madrid; que el procedimiento extrajudicial no puede verse imposibilitado cuando resulta imposible el requerimiento en el domicilio señalado, porque lo importante es la notificación al deudor; que, como pone de relieve el propio registrador, el domicilio real coincide con el que consta en la anotación letra G, de embargo a favor de la Hacienda Pública, lo que evidencia que la mercantil ha declarado ante la misma dicho domicilio como real; que el hecho de que la notaria actuante, al practicar el requerimiento, pregunte a la persona que la entiende si son las oficinas de la deudora y se le conteste afirmativamente, sienta una presunción de que efectivamente es el domicilio de la mercantil, pues las afirmaciones de dicha persona permiten establecer una presunción iuris tantum de que dicho domicilio lo es realmente.

            Dirección General: Rechaza el recurso del notario y da la razón al Registrador, por estos argumentos:

 ..- el requerimiento de pago está sujeto a estrictos requisitos: de lugar porque exige que se practique precisamente en el domicilio señalado a tales efectos en la inscripción correspondiente (art. 234.1 del Reglamento Hipotecario en relación con el art. 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sin que en consecuencia sea admisible el realizado en otro lugar o domicilio aunque resulte de una inscripción registral. De persona, porque el requerimiento ha de hacerse personalmente y sólo para el caso de que no se encuentre el deudor en el domicilio señalado se permite que el requerimiento se practique en la persona de los terceros que el precepto señala y siempre que se encuentren en el mismo. Fuera de los supuestos previstos, y de acuerdo con la previsión reglamentaria, el requerimiento no puede llevarse a cabo y el notario debe dar por finalizada su actuación y conclusa el acta.

  ..- Que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de reiterar en innumerables ocasiones la trascendencia que los actos de comunicación tienen dentro de los procedimientos judiciales como medio de garantizar que los destinatarios puedan ejercitar su derecho constitucional de defensa (Sentencia de 7 de mayo de 2012, por todas). Por tanto es necesario interpretar la regulación del Reglamento Hipotecario de modo que se ajuste estrictamente a su finalidad, a la protección de los derechos constitucionales del deudor y a la necesaria flexibilidad interpretativa que permita el desarrollo de los trámites previstos en el ordenamiento.

  ..- Que no se han seguido los trámites previstos en el ordenamiento ni existe justa causa que ampare los términos en que se han llevado a cabo. Ciertamente la imposibilidad de llevar a cabo el requerimiento en el domicilio establecido al efecto por ausencia del deudor no implica necesariamente que deba darse por conclusa la actuación notarial y procederse al cierre del acta. De otro modo descansaría exclusivamente en su actitud el éxito o fracaso de una actuación prevista legalmente. De lo anterior no se sigue sin embargo, como pretende el recurrente, que toda ausencia del domicilio pactado y registrado permita la práctica del requerimiento en otro domicilio y con persona distinta del destinatario.

  ..- Que todo ello no cierra la posibilidad de practicar la notificación fuera del domicilio pactado en caso resultar infructuoso, ya que sólo si queda acreditado bajo la fe del notario que el destinatario tiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada la diligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten sus derechos constitucionales. Así ocurrirá si conocido el paradero del destinatario el notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación (Resolución de 17 de septiembre de 2012) o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el notario al efecto de recibir el requerimiento.

  ..- Tampoco es aceptable la mera circunstancia de que el domicilio en el que se ha practicado la diligencia coincida con uno de los que constan en el Registro de la finca. Este Centro Directivo tiene declarado que la fijación de un domicilio en la inscripción de hipoteca responde a la idea de protección de un interés no sólo del deudor sino también del acreedor en cuanto partes del contrato. Esta base contractual en la determinación del domicilio, por más que sea señalado por el deudor, tiene su reflejo en el hecho de que el deudor, hipotecante o tercer poseedor no puede después modificarlo a voluntad (vid. art. 234.1.2.ª del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 683.1.1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y su contrapeso en que el acreedor no puede unilateralmente sustituirlo por otro.

  ..- Tampoco es admisible apreciar la alegación de que el hecho de que la persona con quien se entendió la diligencia en el lugar señalado por el acreedor afirme que se trata de las oficinas de la deudora, permite tener por establecida una presunción iuris tantum en tal sentido. Como acabamos de ver y se ha reiterado a lo largo de esta Resolución, ni el acreedor puede unilateralmente fijar un domicilio para el requerimiento ni tampoco puede dársele tal valor a la manifestación hecha por una persona que carece de vinculación con el domicilio señalado por las partes para su práctica.

  ..- No es admisible la afirmación de que la combinación de los artículos 236 del Reglamento Hipotecario y 202 del Reglamento Notarial permiten tener por bien realizado el requerimiento de pago pues el artículo 206 del Reglamento Notarial excluye la aplicación de sus normas cuando existen reglas especiales, como es el caso.

            Comentario: No parece muy aceptable la postura de la DG. Hay muchos argumentos en contra. Es verdad que se pretende una seguridad absoluta en la notificación, pero lo cierto es que:

   -  se ha intentado notificar en el domicilio fijado en la escritura;

   - el domicilio en que se ha hecho la notificación fue el fijado en la anotación practicada por la Agencia Tributaria y aceptado por el deudor;

   - la persona a quien se entrega la cédula la acepta bajo su responsabilidad, da su nombre y manifiesta que el domicilio lo es de las oficinas de la Entidad requerida.

            Pese a todas las precauciones tenidas en cuenta, y a la vista de tan rígidas exigencias, el procedimiento extrajudicial que hoy ha comenzado a utilizarse casi mayoritariamente por las Entidades de Crédito, dada la duración y coste de los ejecutivos judiciales, firma con esta resolución su punto y aparte, sino su casi punto y final. Estimo que ningún notario se va a atrever a seguirlo, a partir de ahora, y dará por cerrada el acta de requerimiento, en cuanto no localice al deudor en el domicilio fijado en la escritura de hipoteca. Y ello aunque la DG intente poder un pequeño parche a sus argumentos, cuando dice “lo anterior no cierra la posibilidad de practicar la notificación fuera del domicilio pactado, en caso de resultar infructuoso, pero sólo en términos tales que resulte compatible con las consideraciones anteriores.” O sea casi nunca. (JLN)

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326. COMPRAVENTA. FALTA DE INSCRIPCIÓN DEL CARGO DEL ADMINISTRADOR EN EL REGISTRO MERCANTIL. PLUSVALÍA MUNICIPAL. Resolución de 8 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Navahermosa, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos. Se trata de una escritura de compra autorizada en 2005 en la que la sociedad vendedora está representada por uno de los administradores solidarios cuyo cargo no está inscrito, lo que advierte el notario, no haciendo juicio de suficiencia. La hoja registral está cerrada por falta de depósito de cuentas. Tampoco se acredita la comunicación relativa al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana a la hora de emitir la calificación.

El registrador considera defectos, tanto la falta de inscripción del cargo del administrador, como la falta de acreditación de la liquidación del Impuesto del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana o la presentación de autoliquidación del mismo o la comunicación en su caso al Ayuntamiento.

Recurre el interesado.

 La Dirección General confirma el defecto relacionado con la falta de presentación ante el Ayuntamiento, pero lo considera subsanado al acreditarse junto con la presentación del recurso.

En cuanto al defecto de la falta de inscripción, del nombramiento, la DG recuerda su doctrina de la Resolución de 24 de junio de 2013. Entiende que la inscripción facilita mucho la labor del Registrador pues dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación, dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales. Para ello, el Registrador puede y debe consultar el Registro Mercantil.

Si no estuviera inscrita, ha de asegurarse completamente de la existencia, suficiencia y subsistencia de la representación alegada, atendiendo a los datos y juicio de suficiencia que aparecen en la escritura y/o a la propia escritura de poder si el interesado tiene a bien aportarla (porque el Registrador no la puede pedir). Todo ello, para tratar de de evitar retrasos y recursos.

En el caso concreto, la escritura de nombramiento del administrador está pendiente de inscripción en el Registro Mercantil. Fue una escritura de reelección otorgada en 2005. El notario autorizante de la compra hace la oportuna advertencia de la falta de inscripción y no hace juicio de suficiencia sobre la representación alegada. La certificación del Registro Mercantil de 2012 acredita que dicha reelección nunca se inscribió, que la última inscripción en el Registro Mercantil es del año 1996 por lo que la hoja registral estaría cerrada por falta de depósito de cuentas. Como los administradores solidarios eran reelegidos por un plazo de 5 años, al no estar inscrita la siguiente reelección del cargo, éste estaba caducado cuando se otorgó la escritura de compraventa de la misma fecha 29 de marzo de 2005. Por todo ello, confirma el defecto.

Comentarios: En cuanto al defecto relacionado con la plusvalía municipal, la DG “califica” si, con lo presentado para el recurso se entiende subsanado el defecto, Es de suponer que lo hace por economía procedimental y porque la subsanación era evidente. En otro caso, creo que hubiera sido más oportuno confirmar el defecto y que el Registrador valore de nuevo toda la documentación ya completada.

En cuanto a la posibilidad de que, atendiendo a las circunstancias del caso, se pueda inscribir el título en propiedad aun sin estar todavía inscrita la representación en el Mercantil, creo que el criterio del Centro Directivo plasmado en esta resolución y la de 24 de junio de 2013 es muy razonable en aras a la fluidez del tráfico, aunque puede generar diferencias de criterios sobre cuándo se debe de considerar acreditada la existencia, suficiencia y, sobre todo la subsistencia de la representación alegada, pues en los dos casos tratados había coincidencia de fechas entre nombramiento y la operación que se pretende inscribir en el Registro de la Propiedad. De todos modos, en el caso concreto, la propia ausencia de juicio de suficiencia por parte del Notario, si es como se indica en el texto, creo que hubiese sido suficiente motivo para suspender. (JFME)

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328. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN Y NOTA MARGINAL FIGURANDO INSCRITA LA HIPOTECA A FAVOR DE ENTIDAD CAUSAHABIENTE POR SUCESION UNIVERSAL. Resolución de 8 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ibi, por la que se suspende el despacho de un mandamiento de expedición de certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

 La DGRN , tras analizar la trascendencia de la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial, concluye que todavía no conlleva cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución, por lo que el hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación. (JCC)

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330. HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDO TRANSACCIONAL. Resolución de 9 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Liria, por la que se suspende la inscripción de un acuerdo homologado judicialmente.

Se presenta en el Registro de la Propiedad un auto de homologación de acuerdo transaccional en el que una de la partes, ex esposos, da en pago un inmueble a la otra, que reclama judicialmente cantidades derivadas del incumplimiento de un convenio regulador. El objeto es un inmueble, distinto de la vivienda habitual.

El registrador rechaza la inscripción porque  "si bien la homologación del acuerdo le da los efectos atribuidos por la Ley a la transacción judicial (art. 415.2 de la LEC) falta la ejecución del auto, bien mediante escritura pública, bien mediante mandamiento judicial que ordene la puesta en posesión, ejecución e inscripción de la transacción. Además, el documento privado carece de eficacia traditoria, al contrario de lo que ocurre con la escritura pública (art. 1.462 del Código Civil, respecto a la compraventa, cuya naturaleza es análoga a la dación en pago). Y porque "no queda claro si el auto es o no firme, pues la mención que consta en el documento presentado carece de las garantías suficientes de autenticidad"

La DGRN confirma la calificación y desestima el recurso porque no estamos ante el supuesto excepcional (en que sí se admitiría la inscripción) de homologación judicial del convenio regulador entre los esposos, conforme a los artículos 90 y 103 del Código Civil, se atribuye a uno de ellos el domicilio conyugal en base a la excepcional norma que los preceptos indicados establecen, como quiebra y excepción de lo establecido en el artículos 1.462 el Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria. Fuera de ese supuesto, "La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues como dice el registrador acertadamente, se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto solutorio alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento. Si bien es cierto que en virtud del principio de libertad contractual es posible alcanzar dicho acuerdo tanto dentro como fuera del procedimiento judicial ordinario en el que se reclamaba la cantidad adeudada, no lo es menos que el mismo supone una transmisión de dominio que material y formalmente habrá de cumplir los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su inscripción en el Registro de la Propiedad." (JDR)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

308. OBJETO SOCIAL PROFESIONAL: NO BASTA CON DECIR EN LA ESCRITURA QUE LA SOCIEDAD ES NO PROFESIONAL PARA PODER INCLUIR EN EL OBJETO ACTIVIDADES PROFESIONALES.  Resolución de 2 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad cuyo objeto es el siguiente: “La sociedad tendrá por objeto, las actividades propias de un centro de tratamiento de odontología general, ortodoncia, implantes, cirugía maxilofacial, periodoncia, odontopediatría, consultorio médico y elementos propios en la práctica de la medicina de la salud bucal; importación, exportación, representación, compraventa y comercialización de todo tipo de productos relacionados con la odontología; Enseñanzas propias de la Odontología”.

La única socia en el otorgamiento de la escritura afirma que la sociedad que se constituye es no profesional.

No obstante el registrador suspende la inscripción por no poder incluir actividades profesionales en una sociedad no profesional.

Doctrina: La DG, reiterando una vez más su doctrina, basada en la STS de 18 de julio de 2012, confirma la nota de calificación.

Así dice una vez más que “una correcta interpretación de la Ley de Sociedades Profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente”.

Y en cuanto a la afirmación que hace la fundadora de que la sociedad es no profesional considera que “se trata de una cláusula que no integra los estatutos sociales y, por ende, no sirve para una adecuada delimitación del objeto social que debe necesariamente constar en la definición estatutaria del mismo –cfr. artículo 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil.

Comentario: La doctrina de la DG sobre la materia se puede dar ya por cristalizada y finiquitada. No es posible actividad profesional en sociedad no profesional y el que la sociedad sea no profesional debe resultar precisamente del artículo relativo al objeto de la sociedad, no bastando con cualesquiera manifestaciones en dicho sentido de los fundadores en la escritura de constitución y fuera de estatutos. (JAGV)

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310. PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 3 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: El supuesto de hecho de este recurso es el siguiente:

   1º. Se presenta en el registro escritura de ampliación del capital de una sociedad.

   2º. Dos días después se presenta mandamiento judicial ordenando anotación de medidas cautelares, anotación que se practica 5 días más tarde, y en la cual se ordena a un socio que se abstenga de realizar actos que puedan modificar la situación del capital de la sociedad. Ese socio es el que por compensación de créditos suscribe el aumento de capital.

 Ante ello el registrador resuelve no practicar la inscripción de aumento de capital solicitada “por entender que la mencionada anotación preventiva de medidas cautelares afecta al aumento del capital, aun cuando la escritura de formalización de éste haya sido presentada antes de la práctica de dicha anotación preventiva, de conformidad con la doctrina de este Centro Directivo, según la cual el registrador, en su calificación, deberá tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados sino también los auténticos relacionados con éstos, aunque fuesen presentados después, para así lograr un mayor acierto en la calificación y evitar inscripciones inútiles e ineficaces teniendo en cuenta la transcendencia de los pronunciamientos registrales y la presunción de exactitud y validez del asiento registral, pues el principio de prioridad no puede tener el mismo alcance en el Registro Mercantil que en un registro de derechos”.

Se recurre por la sociedad alegando que dado que la escritura de aumento del capital social fue presentada “con anterioridad al mandamiento que motiva la anotación referida y de la que trae causa la calificación denegatoria de la inscripción, pues así se reconoce en todo momento en la precitada calificación, debería dictarse resolución revocando la calificación denegatoria de la inscripción recurrida y proceder a la inscripción de la escritura pública de ampliación de capital”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

 Recuerda su doctrina de que los registradores “han de tener en cuenta el juego del principio de prioridad, lo que les obliga a tomar en consideración, junto con el título que es objeto de la misma, los asientos del Registro existentes al tiempo de su presentación, y, en consecuencia, en cuanto tengan asiento de presentación vigente en tal momento, los documentos presentados con anterioridad, no los que accedan al Registro después”, pero que también debe tenerse presente que dada la especial trascendencia de los asientos registrales “el registrador, en su calificación, no sólo puede sino que debe tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces”. En definitiva que el principio de prioridad en el RM, debe ser aplicado de forma restrictiva “atendida la naturaleza y función del Registro Mercantil y el alcance de la calificación donde los principios de legalidad y de legitimación tienen su fuente en la Ley” al contrario que el principio de prioridad que sólo aparece formulado en el RRM.

Comentario: Sólo indicar que dado que la anotación ya había sido practicada, más que de principio de prioridad de lo que se trata en esta resolución es de la imposibilidad de inscribir un aumento de capital cuando precisamente el socio que suscribe la totalidad de las participaciones de ese aumento tiene prohibido hacerlo, al menos mientras duren las medidas cautelares que se han hecho constar en el registro y dicha prohibición ya consta en la hoja de la sociedad. Es decir el registrador no califica solo por lo presentado con posterioridad, sino por lo despachado posteriormente lo que implica, mientras dure la vigencia de la anotación, un verdadero cierre registral a los efectos de la práctica de las inscripciones posteriores. (JAGV)

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316. REGISTRO MERCANTIL. PUBLICIDAD FORMAL. REQUISITOS EXPEDICIÓN NOTAS SIMPLES. Resolución de 4 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador Mercantil y de Bienes Muebles II de Alicante, por la que se rechaza la expedición de una nota simple literal relativa a determinada sociedad.

Hechos: Se solicita de un RM por fax una “nota simple literal por fotocopia”. Consta que el interés alegado es un “interés judicial” así como la firma de la solicitante. Por tanto y como dice la DG “la única cuestión sobre la que habrá pronunciamiento es si el Registro Mercantil puede expedir nota simple literal de los asientos de una sociedad cuando el solicitante no comparece en el Registro ni la firma de la solicitud está legitimada notarialmente”.

El registrador pone en conocimiento del peticionario que “habida cuenta de la imposibilidad de identificar al solicitante en las solicitudes de nota simple literal recibidas por fax, deberá o bien presentar la solicitud con firma legitimada notarialmente, o bien personarse en este Registro. Artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal”.

La decisión se recurre por el interesado poniendo de manifiesto que la nota simple pedida por fax es perfectamente posible.

Doctrina: La DG confirma la decisión del registrador si bien aclara, lo que es importante, que la “exigencia de identificación del instante no puede limitarse a los medios expresados (comparecencia física o legitimación notarial) sino que debe comprender cualquier otro que cumpla igualmente dicha finalidad ya sea realizada por medios físicos o telemáticos.

 La DG repasa su doctrina sobre expedición de publicidad formal y pese a reconocer que la publicidad del RM no exige manifestar el interés legítimo, aplica prácticamente los mismos principios al RM que los que aplica al RP.

Comentario: Como otras veces hemos sostenido es realmente difícil que si se cumplen las normas sobre contenido de las inscripciones del RRM, existan datos íntimos o restringidos en los libros del RM. No obstante y dado que el TC considera datos restringidos no sólo los íntimos sino también los puramente personales, antes de dar esos datos quizás haya de investigarse el interés del solicitante en los mismos que puede perfectamente ser el de interponer cualquier tipo de demanda o reclamación contra constituyentes, suscriptores en aumentos de capital no dinerarios o administradores. No obstante aquí se da un cruce de intereses, pues la consignación en notas simples de los elementales datos personales que exige el Art. 38 del RRM,-estado civil del que se puede incluso prescindir, domicilio y NIF- puede servir perfectamente para evitar la confusión entre dos personas de idénticos apellidos con lo que el hecho de suministrar esos datos, en lugar de perjudicar al afectado le beneficia pues le puede evitar molestias y reclamaciones que realmente no van contra él. En definitiva que en el ámbito del RM y dado el carácter totalmente público de sus archivos, el discriminar el suministro de unos u otros datos es un tema realmente espinoso y con el que debe ponerse especial cuidado para no pecar por exceso pero sobre todo por defecto.

 Como dice la propia DG sólo los datos sin relevancia patrimonial o carentes de relevancia jurídica son los que pueden eliminarse de la información literal de los asientos y parece claro que, en principio, todos los datos contenidos en las inscripciones mercantiles tienen o esa relevancia patrimonial o esa relevancia jurídica.

Lo que sí es realmente importante es que siempre quede constancia en los archivos del Registro de la persona natural o jurídica que solicita información y que la identidad de esa persona quede suficientemente acreditada por cualquiera de los medios apuntados por el CD, siendo quizás el más importante de esos medios el “sentido común”. (JAGV)

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D336. DESIGNACIÓN DE PERSONA FÍSICA POR EL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. Resolución de 10 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Navarra, por la que se suspende la inscripción de la designación de representante persona física de sociedad administradora.

Hechos: Se trata de una simple escritura de designación por parte de una persona jurídica administradora de su representante físico para el ejercicio del cargo. Se da la circunstancia de que la designación la hace la junta general de la sociedad, si bien ese acuerdo es elevado a público por el administrador único de la sociedad.

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio “la designación de representante físico deberá efectuarse por el órgano de administración de la sociedad, no siendo competente para dicha designación la junta general (artículos 143 del RRM, 212 bis de la LSC y RDGRN de 3 de junio de 1999).

El notario recurre apuntado que existen incluso autores que apuntan a que la designación sólo puede hacerla la junta general pero que en todo caso dado que “la designación se hace por la junta general y el administrador único ejecuta el acuerdo mediante su elevación a público” no pueden exigirse más garantías materiales y formales.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

 Aprovecha para resumir su doctrina sobre la cuestión planteada en los siguientes términos:

   1. Es la persona jurídica designada administrador, y no la sociedad administrada, quien tiene competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones propias del cargo.

   2. Ha de ser una única la persona física designada no siendo válida la designación de varios ni aunque existan administradores solidarios o mancomunados en la administradora.

   3. Esa persona física actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador.

   4. Si el designado pertenece al órgano de administración de la persona jurídica administradora, bastará con presentar certificación correspondiente al acuerdo expedida por el órgano de la persona jurídica administradora que sea competente al efecto; mientras que en otro caso, la designación debe figurar en escritura pública de poder.

  5. La designación compete al órgano de administración pues es el encargado de la gestión y representación de la sociedad conforme establecen los artículos 225 y siguientes y 233 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.

   6. No existe inconveniente alguno a que el propio administrador único se designe a sí mismo como representante persona física, no apreciándose problemas de autocontratación.

   7. La identidad del representante designado, por lo demás, debe inscribirse al mismo tiempo que el nombramiento de la persona jurídica administradora en la hoja de la sociedad administrada.

Comentario: Es evidente que la designación de persona física representante de la jurídica nombrada administradora es competencia del órgano de administración. Pero como dice la DG, si el administrador competente ejecuta un acuerdo de la junta general en dicho sentido, cualquier problema de posible incompetencia desaparece quedando desde su origen sanada la designación efectuada. El mismo supuesto se puede presentar con la concesión de poderes. Si el poder lo da la junta, pero el acuerdo es ejecutado por persona que podría dar ese mismo poder, no debe existir inconveniente alguno para la inscripción pretendida. Cuestión distinta es que la ejecución del acuerdo de la junta no sea realizada por la persona con competencias para la designación. Así sería rechazable esa designación por la junta general si el acuerdo lo ejecuta uno sólo de los administradores mancomunados o el secretario u otro miembro del consejo especialmente facultado para ello. JAGV.

En el caso de administración mancomunada no acepta la DG la tesis de que se puedan nombrar los dos administradores mancomunados simultáneamente para representar a la persona jurídica administradora, cuya posibilidad hemos sostenido dado que aunque son dos deben actuar como uno sólo. Por tanto en estos casos será necesaria una escritura de poder de los dos administradores mancomunados a favor de uno de ellos o de un tercero. Quizás también pudiera plantearse que en estos casos sería suficiente con la certificación con firmas legitimadas de los dos administradores mancomunados designado uno de ellos para el ejercicio del cargo de representante. (JAGV)

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Granada,  a 30 de septiembre de 2013.

     

 

 Visita nº desde el 1º de octubre de 2013

  

 

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