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INFORME PRÁCTICO DEL MES DE DICIEMBRE DE 2013

 

PARA REGISTROS MERCANTILES

 

José Ángel García-Valdecasas

 

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

 

 

Resumen del resumen:

 

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de diciembre destacamos las siguientes:

·                   El Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, el cual tiene la finalidad de asegurar la difusión y publicidad de las resoluciones concursales y la coordinación entre los distintos registros públicos. Su llevanza material se encomienda al Colegio Nacional de Registradores.

·                   La importantísima Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado que esperemos consiga la finalidad que se propone.

·                   La Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, de la cual destacamos sólo la parte relativa a aranceles.

·                   El Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles regulador del registro de mediadores concursales, entre otras materias, registro que tiene carácter obligatorio para los mediadores concursales y por tanto será al mismo donde deberán acudir notarios y registradores a la hora de efectuar los nombramiento que procedan.

·                   La Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, también de gran importancia para los RRMM en cuanto recupera la exención del Borme establecida para las sociedades de los puntos 1 y 2 del artículo 5 del RDL 13/2010, ahora aplicable sin distinción a todas las sociedades presentadas telemáticamente.

·                   La fundamental Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias a la que por su trascendencia dedicamos unas notas suplementarias.

·                   La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local reguladora de las sociedades mercantiles locales.

 

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

·                   La resolución de 7 de noviembre de 2013, que vuelve a reiterar que no cabe recurso contra asientos ya practicados.

·                   La resolución de 11 de noviembre de 2013, confirmando que para que una entidad extranjera pueda operar en España, necesita estar dotada del correspondiente NIF/NIE. Se trataba de la aceptación de una hipoteca unilateral por una sociedad domiciliada en Luxemburgo.

·                   La resolución de 16 de noviembre de 2013 estableciendo que la notificación al deudor en el procedimiento extrajudicial debe hacerse estrictamente a las personas señaladas en el artículo 236.c.2, es decir, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo, y si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos y que por tanto no es válida la hecha a unos amigos.

·                   La resolución de 20 de noviembre de 2013 estableciendo la no posibilidad de presentación de un documento privado que no puede provocar asiento alguno en el registro. También aclara que contra la denegación de un asiento de presentación cabe recurso gubernativo.

·                   La resolución de 26 de noviembre de 2013 estableciendo que no es posible en una hipoteca garantizar intereses ordinarios por un plazo superior al de la misma hipoteca. En cambio afirma que es posible en hipoteca sobre vivienda habitual garantizar intereses de demora por un importe superior al del triple del interés legal, pues esta limitación sólo opera cuando el préstamo garantizado es para la adquisición de la vivienda.

 

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

·                   La de 6 de noviembre impidiendo un depósito de cuentas si no se acompaña el informe de auditoría a petición de la minoría.

·                   La de 7 de noviembre estableciendo que aunque la fecha del ingreso justificando un aumento de capital sea anterior en dos meses a la fecha del acuerdo, sirve para justificarlo siempre que la certificación tenga menos de dos meses, conste que el ingreso lo hizo el suscriptor para aumento de capital y resulte de la certificación que la cantidad ingresada continúa a la fecha de la certificación a disposición de la sociedad.

·                   La de 11 de noviembre declarando inscribible el siguiente objeto social: la promoción, creación y participación en empresas y sociedades industriales, comerciales, inmobiliarias, de servicios y de cualquier otro tipo. Esta resolución también declara que de conformidad con el Art. 20 de la LE son precisos los CNAE’s de todas las actividades sociales.

·                   La de 12 de noviembre que no admite depósito de cuentas con informe de auditor que no expresa opinión alguna.

·                   La del 18 de noviembre que declara que las sociedades en liquidación tienen obligación de depositar sus cuentas en el registro.

·                   La del 19 de noviembre que establece la existencia de tracto sucesivo en los depósitos de cuentas de forma que la falta de uno cierra el registro a los depósitos de los siguientes.

·                   Finalmente la de 20 de noviembre estableciendo que en la operación de acordeón debe respetarse el derecho de asunción preferente aunque el aumento de capital sea no dinerario.

 

4. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos las siguientes:

 

1ª. La recuperación de la exención de tasas del Borme para la constitución telemática de sociedades. A partir del 17 del mes de enero, por la entrada en vigor de la Ley 25/2013 sobre factura electrónica, vuelven a estar exentas de tasas de Borme todas las sociedades presentadas telemáticamente en los Registros Mercantiles. Antes esta exención sólo alcanzaba a las llamadas sociedades “express” de 7 horas y de 3 días reguladas en el artículo 5 puntos 1 y 2 del RDL 13/2010, pero tras la derogación parcial de dicho artículo por la Ley 14/2013 y su contraderogación por la Ley 25/2013, ahora la exención alcanza a todas las constituciones presentadas por vía telemática tengan las características que tengan. Sin duda es una medida, no sabemos si realmente querida en dichos términos por el legislador, que sin duda hará que aumenten las presentaciones telemáticas de sociedades de capital en los RRMM, siendo de esperar que las presentaciones en papel sean puramente testimoniales.

 

2ª. Asignación al Registro Mercantil de la emisión de identificadores de entidad jurídica. El Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras introduce en nuestro derecho societario registral el llamado Identificador de entidad jurídica (LEI). Se regula en su DA 2ª en desarrollo de los acuerdos del G20 tras la crisis de Lehman Brothers, y que ya se recogió en el Reglamento (UE) nº 648/2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones. Su finalidad es la de dar a los mercados financieros una mayor transparencia para la mejor gestión de los riesgos sistémicos. Su obligatoriedad será a partir del 12 de febrero de 2014. Aunque en principio es sólo obligatorio para las entidades que actúan como contrapartes en un contrato de derivados, es de esperar que un Código Identificar Único de sociedades mercantiles se imponga pronto como necesario para todas las sociedades.

 

3ª. La necesidad de que las Cajas de Ahorro, desprovistas de actividad financiera por el traspaso de su negocio a entidades bancarias, se transformen en fundaciones bancarias según la Ley 26/2013.

La Ley parte de la base de que todas las Cajas de Ahorro actualmente existentes en las que

--- el valor del activo total consolidado de la caja de ahorros, según el último balance auditado, supere la cifra de diez mil millones de euros; o,

--- su cuota en el mercado de depósitos de su ámbito territorial de actuación sea superior al 35 por ciento del total de depósitos, deben traspasar su actividad financiera a una entidad bancaria y si la participación que tienen en esa entidad financiera supera el 10% se transformarán en funciones bancarias y si es inferior al 10% en fundaciones ordinarias.

Para ello se requiere acuerdo de la asamblea general de la caja aprobando sus estatutos, designando su patronato y determinando los bienes o derechos procedentes del patrimonio de la caja de ahorros que se afectarán a la dotación fundacional.

El plazo para adoptar el acuerdo es de seis meses desde el traspaso. Si en dicho plazo no se toma el acuerdo se produce la disolución directa de todos los órganos de la caja de ahorros y la baja en el registro especial de entidades de crédito del Banco de España, quedando transformada en fundación bancaria u ordinaria, según proceda, constituyendo ello infracción muy grave de conformidad con lo previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Finalmente se dispone que la transformación de las cajas de ahorro en los términos previstos en este artículo no requerirá ninguna autorización administrativa ulterior.

Para las cajas de ahorro que a la entrada en vigor de esta Ley ejerzan su actividad como entidad de crédito a través de una entidad bancaria habrán de transformarse, en el plazo de un año, en una fundación bancaria u ordinaria según corresponda. Este será sin duda el supuesto más frecuente pues salvo contadas excepciones todas las cajas de ahorro existentes en España han desaparecido como tales ejerciendo su actividad de forma indirecta a través de entidades bancarias constituidas para ello.

Para estas cajas de ahorros se dan plazos especiales de adaptación.

Así las cajas de ahorros que, al tiempo de la entrada en vigor de esta Ley, estén incursas en causa legal de transformación en fundación de carácter especial de las reguladas en el artículo 6 del Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, con independencia de que hayan solicitado la renuncia a la autorización para actuar como entidad de crédito, contarán con el plazo que reste de los seis meses a que se refiere el artículo 35.2 a contar desde que hubiesen incurrido en dicha causa.

Por su parte, las cajas de ahorros que, al tiempo de la entrada en vigor de esta Ley, llevaran incursas en causa legal de transformación un periodo superior a los seis meses de acuerdo con el artículo 6 del Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, continuarán el procedimiento de transformación en fundación bancaria u ordinaria según corresponda, sin que el mismo pueda extenderse más allá de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley.

 Las cajas de ahorros que hayan iniciado el proceso de transformación en fundación de carácter especial bancaria, sin estar incursas en causa legal para ello, continuarán el procedimiento y se transformarán en fundación bancaria o fundación ordinaria según corresponda, sin que el procedimiento pueda extenderse más allá de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley. En caso de superarse dicho plazo sin que se hubiera completado la transformación, resultará de aplicación lo previsto en el apartado anterior.

Transcurridos los plazos previstos en el apartado 1 de esta disposición sin que se hubiera completado la transformación en fundación, las cajas de ahorros a las que se refiere esta disposición quedarán automáticamente transformadas con disolución de todos sus órganos y baja en el registro especial de entidades de crédito del Banco de España conforme al procedimiento previsto en el artículo 35.3.

 

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL. Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal.

            El Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, publicado en el BOE de 3 de diciembre, va a regular el nuevo Registro Público Concursal.

 

1. Motivación.

            Este RD es una consecuencia de las últimas modificaciones sufridas por la Ley Concursal de 2003. Efectivamente la LC, afectada profundamente en su aplicación efectiva por el notable incremento de concursos, consecuencia clara de la crisis económica, ha sido modificada de forma sustancial por tres modernas leyes:

             - por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica,

             - por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal,

             - y finalmente por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

            Todas ellas han modificado el art. 198 de la LC que es el que desde su promulgación se ocupaba del Registro Público Concursal (RPC).

            Este registro, según la EM que precede al RD, responde al principio de unidad de información. Es decir todo lo que afecte al concurso y al concursado, sean resoluciones procesales, asientos registrales o acuerdos extrajudiciales, incluso acuerdos de refinanciación, van a encontrar su debida publicidad a través del registro. Se pretende con ello que la información que se suministre a los interesados, que ni decir tiene será a través de internet, sea coordinada y completa.

            Finalmente como novedad y sin duda como forma de poner en marcha la llamada Directiva de Interconexión, se prevé la interconexión de este registro con los registros de resoluciones concursales de los restantes Estados miembros de la Unión Europea.

 

2. Finalidad. Art. 1.

            Constituye la finalidad de este registro “asegurar la difusión y publicidad de las resoluciones procesales dictadas al amparo de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y de los asientos registrales derivados del proceso concursal, así como los mecanismos de coordinación entre los diversos registros públicos en los que deban constar la declaración del concurso y sus vicisitudes”

 

3. Su gestión y organización. Art. 2.

            Se gestionará a través de un portal de internet designado por el Ministerio de Justicia, dependiente de la DGRN y gestionado materialmente por el Colegio de Registradores de la Propiedad y a sus expensas.

            Todas las comunicaciones con el registro serán por medios electrónicos y por canales seguros. Sólo en caso de imposibilidad se podrán utilizar otros medios también dotados de la seguridad pertinente.

 

4. Acceso a su información. Art. 3.

            El acceso será público, gratuito y permanente, sin que requiera justificar o manifestar interés legítimo alguno.

            El registro tendrá un sistema de sellado temporal a efectos de cómputo de plazo y se adoptarán medidas para evitar la indexación y recuperación automática de los datos contenidos en el Registro a través de motores de búsqueda desde Internet.

            Como medio de proteger datos sensibles se dispone que las sentencias de inhabilitación, mientras no sean firmes y salvo que puedan ser inscritas con dicho carácter en registros públicos, sólo podrán ser consultadas por los órganos jurisdiccionales o de las AAPP.

 

5. Secciones del registro. Art. 4.

            Tiene tres secciones:

            --- 1ª. De edictos concursales.

            --- 2ª. De resoluciones concursales.

            --- 3ª. De acuerdos extrajudiciales.

            La búsqueda en las secciones 1ª y 2ª puede hacerse por al nombre, denominación o NIF del deudor o concursado y, dentro de cada concurso, por administradores concursales o por los datos judiciales del concurso.

            En la sección 3ª la búsqueda podrá ser por nombre o denominación del deudor y, con referencia a los correspondientes expedientes, por el nombre o denominación del mediador concursal que hubieren aceptado, así como por el NIF, el número de expediente o procedimiento y el Notario o Registrador Mercantil que lo tramite.

 

6. Protección de datos personales. Art. 5.

            Se dan normas para la protección de estos datos destacando que lo realmente importante es garantizar y procurar que sólo se manden los datos previstos reglamentariamente, pues de todos los mandados se dará publicidad.

            El tratamiento de los datos se hará por el Colegio de Registradores, aunque el responsable último será el Ministerio de Justicia.

            Su seguridad será de nivel medio.

 

7. Duración de la publicidad y cancelación de datos. Art. 6.

            En norma muy interesante, para evitar que los datos introducidos se eternicen en la red, se dispone que los datos de carácter personal incluidos en las resoluciones concursales y en los asientos registrales insertados en el Registro Público Concursal en cualquiera de sus secciones serán cancelados dentro del mes siguiente a que finalicen sus efectos, sin perjuicio de su disociación para su utilización posterior. Se dan normas especiales para la cancelación de las inhabilitaciones, de los nombramientos de administradores concursales y para los acuerdos extrajudiciales.

 

8. Sección 1ª de edictos concursales. Art. 7, 8 y 9.

            Se insertan en esta sección todas las resoluciones procesales de las que deba darse publicidad según las leyes o lo estime pertinente el juez competente.

            También se publicarán en esta sección la apertura de un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro de la Unión Europea cuando así lo solicite el síndico designado por el Tribunal competente de ese Estado o, en su caso, el propio Tribunal.

            Las resoluciones se remitirán desde los Sistemas de Gestión Procesal por el personal del Juzgado de lo Mercantil, bajo la dirección del Secretario judicial, a través de la aplicación electrónica. Si ello no fuera posible se entregarán al procurador.

            Se regula con detalle los datos que deben remitirse según la clase de resolución de que se trate.

            También corresponde al personal del Juzgado de lo Mercantil, remitir las resoluciones a los registros públicos de personas y de bienes en los que deban aquéllas inscribirse o anotarse a través de la aplicación electrónica pertinente.

            Si el juzgado tuviere problemas para ello se podrán remitir por cualquier profesional colaborador de la Administración de Justicia que cuente con los medios adecuados y finalmente si todo ello no fuere posible también se le puede entregar la resolución al procurador para su tramitación en la forma ordinaria.

            De la misma forma pero por orden del secretario judicial se solicitará del Registrador Mercantil competente que remita, el mismo día en que se hubiera practicado el correspondiente asiento, certificación telemática del contenido de la resolución dictada por el Juez del concurso al Registro de la Propiedad, al Registro de Bienes Muebles o a cualquier otro registro público de bienes competente, de conformidad con lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil.

            Se debería haber aprovechado para especificar, en evitación de dudas, que la remisión, para evitar huecos de publicidad, debe ser con la extensión del asiento de presentación. Creemos que aunque no lo diga expresamente debe ser así pues el despacho de la resolución en el Registro Mercantil puede sufrir retrasos por diversos motivos que en ningún supuesto deben afectar a la publicidad que deba darse en el RP, al menos mediante la extensión del pertinente asiento de presentación.

 

9. Sección segunda. Art. 10 y 11

            En esta sección se hacen constar en extracto y ordenadas por concursado y fechas, las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas.

            La remisión debe hacerse el mismo día en que se hubiere practicado la inscripción o anotación preventiva. Dice, en norma no muy clara, que lo que se remite es certificación en extracto autorizada por la firma del registrador.

            Creemos que la actuación se hará como se hace en la actualidad para la remisión de datos al Borme y con su mismo contenido, que es bastante completo, y que la firma será en todo caso la electrónica reconocida del registrador en consonancia con la forma de actuar del registro.

            Si la remisión adolece de defectos se comunica al registro y la inserción se hace el mismo día salvo que la remisión sea en papel en cuyo caso se insertará en los dos días siguientes.

 

10. Sección tercera. Art. 12,13 y 14.

            Esta sección es una novedad de la Ley 14/2013 de Emprendedores y su Internacionalización.

            Los datos que se hacen constar en esta sección son los procedimientos para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, con indicación del nombre o denominación del deudor y del mediador concursal, del NIF de ambos, de las fechas de solicitud, de apertura del expediente, de inicio de negociaciones y de finalización de las mismas.

            También se publican el decreto del Secretario judicial por el que se admite a trámite la solicitud de la homologación, del auto judicial por el que se apruebe la homologación de los acuerdos de refinanciación y de la sentencia que resuelva sobre la impugnación de la homologación en los términos previstos en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal.

            La remisión se hará, con los datos exigidos, por el notario o registrador mercantil competente.

            Si en el expediente se llega a un acuerdo debe publicarse que el expediente está a disposición de los acreedores interesados en el Registro Mercantil o Notaría correspondiente para la publicidad de su contenido.

            Si se anula el acuerdo por sentencia, la remisión de la misma se hace por el juzgado de lo mercantil.

            Tanto si se cumple el acuerdo y se levanta acta notarial de ello, como si se incumple, deberá remitirse al RPC.

            Finalmente si hay imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o un incumplimiento del plan de pagos aprobado, la resolución que declare el concurso consecutivo, en los términos del artículo 242 de la Ley Concursal, se publicará en la forma prevista por edicto en la sección 1ª.

 

11. Acuerdos de refinanciación.

            Si se homologan estos acuerdos de refinanciación se publicarán en la sección primera de edictos concursales.

            En cambio, cuando por sentencia se declare la anulación de la homologación o el incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado, dicha resolución será remitida para su publicación en la sección tercera del Registro Público Concursal.

 

12. Interconexión con los registros de resoluciones concursales de la Unión Europea. DA 1ª.

            Establece la posibilidad de que el RPC podrá conectarse con los registros de resoluciones concursales de la UE conforme a las normas de la UE.

 

13. Estadísticas. DA2ª.

            Corresponde al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España su confección anual que deberá remitir al Instituto Nacional de Estadística y a la Comisión Nacional de Estadística Judicial.

 

14. Trasvase de datos entre el actual RPC y el nuevo. DT 1ª.

            Se prevé de forma expresa que todos los datos que actualmente existen en el RPC se trasvasen al nuevo registro y si no hubieran sido publicados deberán insertarse ahora el contenido de las resoluciones concursales correspondientes a procesos que no hayan terminado en la fecha de su entrada en vigor.

            Hasta la definitiva implantación del nuevo registro seguirá subsistente el sistema de publicidad concursal regulado en el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio.

            El envío de datos debe ser automático.

 

15. Disposición derogatoria.

            Se deroga expresamente el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio. Aunque no se deroga expresamente, creemos que el artículo 323 del RRM modificado por el RD derogado y relativo a la remisión de datos al Colegio de Registradores y a los registros de bienes quedará afectado cuando entre en vigor el presente RD, debiendo procederse, no como se indicaba en dicho artículo, sino como se indica en el apartado 8 de estas notas.

 

16. Entrada en vigor.

            A los tres meses de su publicación en el BOE, por tanto el día 3 de marzo de 2014.

 

17. Conclusiones.

            A la vista de lo resumido, en lo que afecta a la actuación de los RRMM, realmente no existen cambios sustanciales. Seguiremos mandando los datos al Borme, -esperemos que esos mismos datos sirvan para la publicación en el PPC- y seguiremos mandando, cuando existan bienes, las certificaciones pertinentes a los Registro Públicos competentes. En este punto y como hemos señalado más arriba creemos que lo procedente es que cuando se presente el mandamiento declarando el concurso se mande una certificación del auto presentado al Registro de la Propiedad o de Bienes Muebles, sin perjuicio de que una vez anotado o inscrito el auto, se vuelva a notificar al mismo registro.

            Sí se produce un cambio que puede aliviar el trabajo que ahora da la publicación de los edictos concursales. Hasta ahora el edicto judicial se remitía al RM provincial y desde éste y previo su tratamiento informático, era remitido al portal concursal. A partir de ahora y como hemos visto, serán los juzgados los que los remitan directamente al portal aliviando la carga de los RRMM provinciales.

            También es importante la norma que prevé la remisión telemática de las resoluciones judiciales a los registros mercantiles o de bienes, incluso por colaboradores de la justicia que estén dotados de los medios necesarios para ello. Suponemos que en estos últimos casos a esos colaboradores habrá de dotarles de la firma electrónica reconocida para su relación con los registros.

            En cuanto a las nuevas competencias relativas a los acuerdos extrajudiciales, tanto notario como registrador, deberán hacer los envíos pertinentes. (JAGV)

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UNIDAD DE MERCADO. Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

            1. Introducción.

            Uno de los mayores problemas que tiene planteada la economía española es la tremenda fragmentación del mercado que se produce por la peculiar organización de nuestro estado de las autonomías. Así lo reconoce la EM de esta importantísima Ley al decir que “la unidad de mercado constituye un principio económico esencial para el funcionamiento competitivo de la economía española”. Es además, añade, un principio constitucional que se basa en el artículo 139 de la Constitución que expresamente impide adoptar medidas que “directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”.

            Sobre esta base se promulga esta Ley que tiene como principal objetivo el crear un marco económico común para todo el territorio nacional.

            Los objetivos que trata de alcanzar son reducir el coste de funcionamiento de las empresas, responder a las demandas que los operadores económicos han venido trasladando en los últimos años, aprovechar las economías de escala que ofrece operar en un mercado de mayores dimensiones, e incrementar la productividad.

            Por ello “esta Ley busca establecer los principios y normas básicas que, con pleno respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, garanticen la unidad de mercado para crear un entorno mucho más favorable a la competencia y a la inversión”

            En su redacción “se ha tenido en cuenta la experiencia recabada durante el proceso de transposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, también conocida como “Directiva de Servicios”. Su consecuencia fue la Ley 17/2009, de 23 de noviembre que sienta un precedente en materia de unidad de mercado para el sector servicios que se considera debe extenderse a todas las actividades económicas.

            Para ello “se aplican principios comunes como el principio de eficacia en todo el territorio nacional de las actuaciones administrativas en la libre iniciativa económica, lo que implica el reconocimiento implícito de actuaciones de las autoridades competentes de otras Administraciones Públicas”.

            Se espera que esta Ley “favorezca el emprendimiento, la expansión empresarial, la actividad económica y la inversión, en beneficio de los destinatarios de bienes y servicios, operadores económicos y de los consumidores y usuarios”.

            2. Objeto de la ley. Art. 1 y 2.

            Esta Ley tiene por objeto establecer las disposiciones necesarias para hacer efectivo el principio de unidad de mercado en el territorio nacional.

            3. Principios en que se basa. Art. 3 a 9.

            --- Principio de no discriminación. Todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y con respecto a todas las autoridades competentes, sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento

            --- Principio de cooperación y confianza mutua.

            --- Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes.

            --- Principio de eficacia de las actuaciones de las autoridades competentes en todo el territorio nacional. Interesantísimo.

            --- Principio de simplificación de cargas.

            --- Principio de transparencia.

            4. Consejo para la Unidad de Mercado. Art. 9 a 16.

            Se crea un nuevo organismo para la consecución de los objetivos de la Ley llamado el Consejo para la Unidad de Mercado. Estará presidido por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas y contará con la presencia del Secretario de Estado de Administraciones Públicas, el Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, el Subsecretario de Presidencia, los Consejeros de las Comunidades Autónomas competentes por razón de la materia y representantes de la Administración local.

            La Ley detalla sus funciones entre las que destacamos el seguimiento de la adaptación de la normativa del conjunto de las autoridades competentes a los principios de esta Ley y el impulso de los cambios normativos necesarios para la eliminación de obstáculos a la unidad de mercado en los marcos jurídicos correspondientes y la coordinación de la actividad desarrollada por las conferencias sectoriales en materia de unidad de mercado.

            Además las conferencias sectoriales y las diferentes autoridades competentes analizarán y propondrán las modificaciones normativas necesarias para cumplir con los principios recogidos en esta Ley.

            5. Garantías al libre establecimiento y circulación. Art. 16 a 18.

            El acceso a las actividades económicas y su ejercicio será libre en todo el territorio nacional y sólo podrá limitarse conforme a lo establecido en esta Ley y a lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea o en tratados y convenios internacionales.

            Como medida importante se dispone en el artículo 17 que sólo “se podrá establecer la exigencia de una autorización siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen”.

            Además “las autoridades competentes velarán por minimizar las cargas administrativas soportadas por los operadores económicos, de manera que una vez aplicado el principio de necesidad y proporcionalidad de acuerdo con los apartados anteriores, elegirán un único medio de intervención, bien sea la presentación de una comunicación, de una declaración responsable o la solicitud de una autorización”.

            Como medida adicional el artículo 18 dispone que “cada autoridad competente se asegurará de que cualquier medida, límite o requisito que adopte o mantenga en vigor no tenga como efecto la creación o el mantenimiento de un obstáculo o barrera a la unidad de mercado”.

            6. Principio de eficacia en todo el territorio nacional. Art. 19.

            Es fundamental la medida establecida en el artículo 19 sobre libre iniciativa económica en todo el territorio nacional y según la cual “desde el momento en que un operador económico esté legalmente establecido en un lugar del territorio español podrá ejercer su actividad económica en todo el territorio, mediante establecimiento físico o sin él, siempre que cumpla los requisitos de acceso a la actividad del lugar de origen, incluso cuando la actividad económica no esté sometida a requisitos en dicho lugar”. Y además “cualquier producto legalmente producido al amparo de la normativa de un lugar del territorio español podrá circular y ofertarse libremente en el resto del territorio desde el momento de su puesta en el mercado”.

            Junto a ello el artículo 20 establece la eficacia en todo el territorio nacional de las actuaciones administrativas.

            7. Supervisión de los operadores económicos. Art. 21,22 y 23.

            Esta supervisión se concreta en que “las autoridades competentes supervisarán el ejercicio de las actividades económicas garantizando la libertad de establecimiento y la libre circulación y el cumplimiento de los principios recogidos en esta Ley”.

            Se dispone además que “la ventanilla única a que se refiere el artículo 18 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, integrará en una base de datos común la información” de que dispongan y que el intercambio de datos entre las autoridades competentes se haga por vía electrónica.

            8. Mecanismos de protección de los operadores económicos en el ámbito de la libertad de establecimiento y de la libertad de circulación. Art. 26 a 28.

            Todas estas medidas, evidentemente, serían papel mojado si no se estableciera un procedimiento para hacerlas efectivas. Así el artículo 26 dispone que “el operador económico que entienda que se han vulnerado sus derechos o intereses legítimos por alguna disposición de carácter general, acto, actuación, inactividad o vía de hecho que pueda ser incompatible con la libertad de establecimiento o de circulación, en los términos previstos en esta Ley, podrá dirigir su reclamación a la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado en el plazo de un mes, a través de la ventanilla que al efecto se establezca.

            También “las organizaciones representativas de los operadores económicos, incluidas las Cámaras Oficiales de Comercio y las asociaciones profesionales, podrán acudir” a dicho procedimiento.

            Ahora bien, este procedimiento tiene carácter alternativo. Por tanto el operador económico podrá interponer los recursos administrativos o jurisdiccionales que procedan contra la disposición, acto o actuación de que se trate.

            La reclamación se remite a la autoridad que ha dictado la disposición recurrida debiendo ésta resolver en el plazo de 15 días, transcurridos los cuales sin resolución expresa, se entenderá desestimada por silencio administrativo negativo y que, por tanto, la autoridad competente mantiene su criterio respecto a la actuación objeto de la reclamación.

            También la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia está legitimada para la interposición de recurso contencioso-administrativo frente a cualquier disposición de carácter general, acto, actuación, inactividad o vía de hecho que se considere contraria, en los términos previstos en esta Ley, a la libertad de establecimiento o de circulación procedente de cualquier autoridad competente.

            Finalmente como mecanismo adicional se dispone que los operadores económicos, los consumidores y usuarios, así como las organizaciones que los representan, podrán informar a la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado, en cualquier sobre cualesquiera obstáculos o barreras relacionadas con la aplicación de esta Ley.

            9. Disposiciones adicionales.

            Se ocupan de las siguientes cuestiones:

            --- Por razones de orden público cuando una actividad económica dependa del Estado su eficacia en el territorio nacional quedará garantizada por la intervención estatal.

            --- Determinados productos, como estancos, explosivos, gasóleo profesional y mercancías peligrosas quedan sujetas en sus condiciones de venta a la normativa estatal aplicable.

            --- La Plataforma de Contratación del Estado regulada en el artículo 334 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, pasará a denominarse Plataforma de Contratación del Sector Público.

            Dicha plataforma publicará la convocatoria de licitaciones y sus resultados de todas las entidades comprendidas en el apartado 1 del artículo 3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

            --- Se dispone igualmente el uso voluntario de normas de calidad.

            --- Se posibilita la acción popular y derecho de petición ante órganos administrativo o Tribunales.

            --- A la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos se mandará un Plan de trabajo y seguimiento, que defina con carácter anual objetivos, prioridades y plazos de ejecución.

            --- Finalmente con el fin de garantizar la cooperación en el marco de las conferencias sectoriales, éstas serán convocadas en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley para que analicen la normativa estatal y autonómica y, en su caso, local,

            10. Disposición derogatoria.

            A la entrada en vigor de esta Ley quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en ella.

            11. Disposiciones finales.

            --- Se modifica la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

            Se establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en única instancia para conocer de los recursos interpuestos por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en defensa de la unidad de mercado. Letra h) Art. 11.1.

            Se regula además un procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado añadiendo a la Ley los artículos 127 bis a 127 quater.

            --- Se modifica la ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, queda modificada en los siguientes términos:

            Se endurece, modificando la letra b) del artículo 5, el régimen para que una actividad de servicios esté sujeta a autorización. Se establece que dicha autorización debe estar justificada “por razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o cuando la escasez de recursos naturales o la existencia de inequívocos impedimentos técnicos limiten el número de operadores económicos del mercado”. Antes sólo se hablaba de razones de interés general.

            --- Se suprimen trabas para que una comunicación o una declaración responsable o el otorgamiento de una autorización permita al prestador acceder a la actividad de servicios y ejercerla en la totalidad del territorio español, incluso mediante el establecimiento de sucursales. Además se establecen las condiciones que se pueden aplicar a los establecimientos físicos. Art. 7.3.

            --- Se delimitan los casos en que pueden establecerse limitaciones al ejercicio de actividades multidisciplinares. Sólo cuando sea necesario, en las profesiones reguladas, para garantizar el cumplimiento de requisitos deontológicos distintos e incompatibles debidos al carácter específico de cada profesión, siempre que los mismos estén justificados por una razón imperiosa de interés general, sean proporcionados y no discriminatorios. La letra a) del apartado dos del artículo 25

            --- Se modifica la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

            --- Se eleva a 750 metros cuadrados la superficie del establecimiento para quedar excluido de la Ley. Apartado 1 del artículo 2.

            ---En el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se procederá a la adaptación de las disposiciones vigentes con rango legal y reglamentario a lo dispuesto en la misma.

            Entrada en vigor.

            1. Esta Ley entró en vigor el 11 de diciembre de 2013.

            2. No obstante, el artículo 20, sobre la eficacia en todo el territorio nacional de las actuaciones administrativas, los apartados 2 y 3 del artículo 21 sobre la Autoridad competente en la supervisión de los operadores, y el artículo 26 sobre el procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos por las autoridades competentes, entrarán en vigor a los tres meses de la publicación de esta Ley excepto para aquellos servicios regulados en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

            12. Conclusiones.

            Creemos que se trata de una ley fundamental para el debido funcionamiento del mercando económico en nuestra patria, si por medio de ella se consiguen eliminar las disfunciones que la diversas legislaciones autonómicas han introducido en él. No obstante es una ley que podemos calificar como impregnada del “buenismo legislativo” que ha presido otras muchas dictadas con el mismo fin de superación de la crisis económica. Sólo la buena voluntad de las distintas autonomías, sobre todo de las gobernadas por partidos distintos del que gobierne el Estado, hará que la ley alcance los objetivos para los que se ha dictado, pues aunque se establecen mecanismos para obligar a su cumplimiento, los operadores económicos, nacionales y extranjeros, no podrán planificar debidamente sus inversiones si desconocen cuál será la actitud de las distintas autoridades antes comportamientos rechazados o prohibidos por esta Ley. (JAGV)

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FERROCARRILES. Real Decreto-ley 15/2013, de 13 de diciembre, sobre reestructuración de la entidad pública empresarial "Administrador de Infraestructuras Ferroviarias" (ADIF) y otras medidas urgentes en el orden económico.

            Con fecha 31 de diciembre de 2013, se crea la entidad pública empresarial ADIF-Alta Velocidad como organismo público de los previstos en el artículo 43.1.b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, mediante la escisión de la rama de actividad de construcción y administración de aquellas infraestructuras ferroviarias de alta velocidad y otras que se le atribuyan y estén encomendadas hasta la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley al Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF).

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ADIF. Real Decreto 1044/2013, de 27 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto de la Entidad Pública Empresarial ADIF-Alta Velocidad.

            La entidad pública empresarial ADIF-Alta Velocidad se configura como un organismo público de los previstos en el artículo 43.1.b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril.

            Goza de personalidad jurídica propia, plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines y patrimonio propio y se rige por lo establecido en el Real Decreto-ley 15/2013, de 13 de diciembre (en este mismo informe), en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en las normas de desarrollo de ambas, en el presente Estatuto, en la legislación presupuestaria y demás normas que le sean de aplicación. En defecto de estas normas, se le aplicará el ordenamiento jurídico privado.

            Será de aplicación a ADIF-Alta Velocidad lo dispuesto en la LRJAPyPAC, cuando ejerza potestades administrativas y en lo relativo a la formación de voluntad de sus órganos.

            Para el cumplimiento de sus funciones, ADIF-Alta Velocidad podrá realizar toda clase de actos de administración y disposición previstos en la legislación civil y mercantil.

            ADIF-Alta Velocidad quedará sometido al régimen tributario propio de las entidades públicas empresariales, con las particularidades previstas en su norma de creación y en la Ley del Sector Ferroviario. Respecto del ITPyAJD, en todas sus modalidades, su régimen será el previsto en el artículo 45.I.A).a) de su Texto Refundido (exención subjetiva).

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**PRESUPUESTOS. Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014.

           

Aranceles.

            Art. 54.5 “La constitución de los fondos de titulización de activos a que se refieren los apartados anteriores estará exenta de todo arancel notarial y, en su caso, registral.” El artículo 54 trata de los avales para garantizar valores de renta fija emitidos por Fondos de Titulización de activos. Es una medida copiada de leyes de presupuestos anteriores.

            

MEDIACIÓN. Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

            Se dicta en ejecución de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles desarrollando cuatro aspectos, fundamentalmente: la formación del mediador, su publicidad a través de un Registro dependiente en el Ministerio de Justicia, el aseguramiento de su responsabilidad, y finalmente un procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos.

            La norma tiene 38 artículos divididos en 5 capítulos, el primero referido a disposiciones generales y los cuatro restantes a la regulación de los citados aspectos:

            1.- En cuanto a la formación del mediador, (artículos 3 y siguientes) se fijan algunas reglas básicas, de mínimos:

            Una primera previsión es la de los contenidos generales de formación. Así se establece que la formación del mediador tiene por objeto conocer el marco jurídico, los aspectos psicológicos, de ética de la mediación, de procesos y de técnicas de comunicación, negociación y de resolución de conflictos mediante centros de formación debidamente habilitados

            La segunda se refiere a la distribución de esa formación que ha de ser de carácter teórico o práctico (al menos esta última el 35% de las horas), queriéndose destacar la importancia de las prácticas como parte necesaria de la formación del mediador, que requerirá no sólo de la posesión de un conjunto de conocimientos, sino también del aprendizaje sobre la manera de conjugarlos.

            La tercera es la duración mínima de la formación, que será de 100 horas de docencia efectiva

            Y una cuarta relativa a la exigencia de formación continua que el mediador debe procurarse con cursos de al menos 20 horas cada 5 años.

            2.- En cuanto a la publicidad de los mediadores se articula a través de la creación del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia (artículos 8 y siguientes), con el carácter de público e informativo, como una base de datos informatizada accesible por web, y dependiente del Director General de los Registros y el Notariado.

            El Registro se estructura en tres secciones: la primera destinada a la inscripción de los mediadores, la segunda en la que se inscribirán los mediadores concursales, que regula el título X de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (que añadió la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización) y la tercera para las instituciones de mediación.

            La inscripción en el Registro es voluntaria para mediadores e institutos de mediación, pero obligatoria para mediadores concursales.

            El apartado 1 del artículo 233 de la Ley Concursal, establece la necesidad de que sea este Registro el que suministre al portal del BOE los datos necesarios para facilitar a Notarios y Registradores Mercantiles el nombramiento de mediadores concursales. Es por ello por lo que la existencia y regulación de ese Registro como paso previo al nombramiento de los mediadores concursales se hace ineludible.

            El mediador debe de acreditar tener titulación universitaria (o formación profesional de grado superior), el curso específico de mediador, y tener contratado un seguro de responsabilidad civil.

            El mediador concursal debe de reunir los requisitos exigidos por el artículo 233 de la Ley Concursal. Una vez inscrito, su nombramiento se comunica al portal existente al efecto en el BOE.

            El artículo 19 regula que los Registradores Mercantiles y los Notarios accederán a dicho Portal mediante certificado reconocido de firma electrónica, requiriendo el suministro de los datos del mediador concursal que de forma secuencial corresponda, de entre los que tengan el domicilio en la provincia designada por el solicitante, a los efectos de que pueda ser nombrado en los acuerdos extrajudiciales de pagos que aquéllos tramiten

            Las instituciones de mediación que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, también pueden inscribirse.

            En todos los casos la solicitud de inscripción se hará completando el formulario existente en la web y firmándolo con firma electrónica reconocida. A dicha solicitud se acompañarán los documentos electrónicos que se determinen para justificar los datos aportados.

            Este Registro tiene que coordinarse con los de la Comunidades Autónomas, a los que remitirá información de los mediadores inscritos, al menos una vez al mes.

            3.- En cuanto a la obligación de aseguramiento, (artículos 26 a 29) se articulan a través de un contrato de seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente del mediador (puede ser colectivo) a fin de cubrir los daños y perjuicios derivados de su actuación. Debe de cubrir los daños y perjuicios que causen por sus actos u omisiones y los derivados de la infracción de los principios de imparcialidad y confidencialidad, error profesional o la pérdida o extravío de expedientes y documentos de las partes.

            No se establece suma asegurada mínima, aunque debe de ser proporcional a la cuantía de los asuntos en que intervenga y en todo caso debe de dejarse constancia de ella en el acta inicial.

            Esta obligación se extiende a las instituciones de mediación, que habrán de asumir las responsabilidades que les correspondan por la designación de mediadores.

            4.- El último capítulo de esta norma tiene por objeto la determinación de las líneas básicas del procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos (artículos 30 a 38) que se establece para los supuestos de reclamación de cantidades que no superen los 600 euros, siempre que no haya impedimentos para alguna de las partes y éstas opten por recurrir a estos sistemas para desarrollar una mediación y las pretensiones de las partes no supongan argumentos de confrontación de derechos.

            Los mediadores deberán tener contratada una plataforma digital (en internet) y medios electrónicos adecuados con las garantías necesarias en orden a que las incidencias o problemas técnicos no perjudiquen ni a las partes ni a la continuidad de los procedimientos, y que garanticen la seguridad, confidencialidad, integridad y cumplimiento de los requisitos técnicos adecuados de accesibilidad.

            Se regula también el procedimiento en sí, que se basa en la existencia de formularios normalizados de solicitud inicial, de contestación, de retirada de la solicitud inicial y de desistimiento del procedimiento. De todos los documentos presentados se extenderá justificante oportuno.

            La duración máxima del procedimiento será de un mes. La posición de las partes se fijará en el escrito inicial de solicitud y en el de contestación.

            Finalmente las disposiciones adicionales y transitorias regulan aspectos de la puesta en funcionamiento del Registro de Mediadores, que no supondrá incremento del gasto público, y que no ofrecerá su publicidad hasta 1 de junio de 2014.

            Entrada en vigor. El Real Decreto entrará en vigor a los 3 meses de su publicación, por tanto el 27 de marzo de 2014. (AFS)

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FACTURAS ELECTRÓNICAS. Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público.

           

            Tasa del BORME para SRL telemáticas.

            La D. F. 4ª modifica la letra d) de la disposición derogatoria de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

            Esta letra d) había derogado, entre otras, la letra f) del apartado 1, artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre que decía –y dice, ya que ahora se revive-:

            “Uno. La constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática se hará de acuerdo con las siguientes reglas:

            (Letras a) a e) derogadas)

            f) La publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil estará exenta del pago de tasas.”

            Según el registrador mercantil Álvaro Martín Martín, “cabe discutir si la exención se concreta a la constitución telemática de sociedades limitadas que cumplan los requisitos antes regulados en los números 1 y 2 del artículo 5 de dicho Real Decreto-ley o si, por el contrario y como parece más acertado al no recuperar vigencia ningún apartado del número 3 del mismo, se amplía su ámbito objetivo a toda sociedad limitada que se constituya por vía telemática

            Esta reforma entra en vigor el 17 de enero de 2014. Surge la duda de si se aplicará sólo a las sociedades escrituradas tras esa fecha o también a las escrituradas antes, pero inscritas a partir del 17 de enero. Parece razonable atender a la fecha de la inscripción, pero estando ésta retrotraída a la fecha de la presentación, pues no cabe la discrecionalidad de que la exención en una tasa dependa de la dilación en el despacho.

            También se retoca esta Ley respecto a las sociedades de garantía recíproca, en cuanto a que lo exigido respecto a recursos propios computables de las sociedades de garantía recíproca, entrará en vigor a los 9 meses de su publicación en el BOE.

            Esta Ley entra en vigor el 17 de enero de 2014. No obstante:

            a) El art. 4, sobre obligaciones de presentar factura electrónica, entrará en vigor el 15 de enero de 2015.

            b) El art. 9, sobre anotación en el registro contable de facturas, y la reforma del ISD (autoliquidación en Castilla La Mancha), entrará en vigor el 1 de enero de 2014.

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CAJAS DE AHORROS Y FUNDACIONES BANCARIAS. Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias.

            Exposición de Motivos.

            Para los interesados en el fenómeno de las cajas de ahorro, la EM que precede a esta Ley hace un repaso muy completo de la evolución legislativa que han sufrido estas instituciones.

            Nos dice que “ya a partir de la primera norma que reguló las cajas de ahorros, la Real Orden de 3 de abril de 1835, su evolución viene marcada por una continua expansión, motivada por la progresiva liberalización de su régimen jurídico y su asimilación al del resto de las entidades de crédito, fundamentalmente los bancos”. A continuación se hace eco de la tremenda crisis que ha sufrido el sector financiero en España que ha afectado “con tal intensidad a las cajas de ahorros que han hecho necesario replantear de manera exhaustiva e integral su régimen jurídico”. Ello ha hecho, sigue diciendo la EM, que “durante los últimos años haya sido necesaria una profunda intervención de los poderes públicos para acometer el saneamiento y reestructuración de buena parte de las cajas de ahorros, cuya situación financiera ha llegado a comprometer muy gravemente el conjunto de la estabilidad financiera en España”. Estos son en esencia los motivos que provocan la elaboración y promulgación de esta Ley.

            La nueva Ley, reguladora de las cajas y de las llamadas fundaciones bancarias, prevé “una restricción al tamaño de las cajas, que viene motivada por la necesidad de que en ningún caso puedan alcanzar una dimensión que las haga sistémicas” poniendo en riesgo, como lo han hecho en el pasado, todo el sistema financiero español.

            Para ello se evita “que las cajas tengan un tamaño excesivo” y se busca “que las cajas de ahorros operen fundamentalmente en el ámbito territorial de una comunidad autónoma o en provincias limítrofes entre sí, incluyendo lógicamente en este caso las comunidades autónomas uniprovinciales, para que la función social de la entidad esté vinculada a un área geográfica con unas características, peculiaridades y necesidades comunes”.

            Por su parte las fundaciones bancarias son “una figura novedosa para el ordenamiento jurídico español” y por ello está más que justificado su “regulación con carácter básico por parte del Estado”.

            Por ello “aquellas fundaciones cuya participación en una entidad de crédito sobrepase un determinado porcentaje serán consideradas fundaciones bancarias”.

            Su regulación será “similar a la que el Estado ha dictado en relación con el resto de las entidades de crédito. Solo de esta manera se garantiza una adecuada ordenación del crédito en nuestro país”.

            En consecuencia la “ley se estructura en dos títulos, el primero de los cuales aborda la regulación propia de las cajas de ahorros, mientras que el segundo establece la regulación relativa a las fundaciones bancarias. Dada la estrecha vinculación entre ambas entidades, se ha juzgado oportuno que su regulación jurídica estuviera contenida en un único texto normativo”.

            Se vuelve “al modelo tradicional de cajas al realizarse una vinculación explícita de su actividad financiera con las necesidades de los clientes minoristas y de las pequeñas y medianas empresas” y en consecuencia “aquellas cajas que crezcan por encima de los límites permitidos perderán su licencia bancaria” debiendo “transmitir su actividad financiera a una entidad de crédito y habrán de transformarse en fundaciones bancarias”.

            Al propio tiempo y para solucionar una de las causas del fracaso de las cajas, la ley “realiza también un importante ejercicio de profesionalización de los órganos de gobierno de las cajas de ahorros, aspecto cuya necesidad ha sido puesta de relevancia tanto a nivel internacional como nacional”.

            La Ley por tanto se estructura, como hemos visto, en dos títulos, uno el dedicado a las cajas de ahorro y el otro dedicado a las fundaciones bancarias. Y finalmente incluye “una serie de disposiciones entre las que destacan el establecimiento de un régimen especial en caso de ampliación de capital en entidades bancarias participadas por fundaciones bancarias, así como para la distribución de dividendos”.

 

Título I. Cajas de Ahorro. Artículos 2 y ss.

            Concepto. Tras empezar diciendo en su artículo 1 que la ley “tiene por objeto el establecimiento del régimen jurídico de carácter básico de las cajas de ahorros y de las fundaciones bancarias” define a las cajas de ahorro en el artículo 2 como “entidades de crédito de carácter fundacional y finalidad social, cuya actividad financiera se orientará principalmente a la captación de fondos reembolsables y a la prestación de servicios bancarios y de inversión para clientes minoristas y pequeñas y medianas empresas”.

            Ámbito territorial. Su ámbito de actuación no excederá el territorio de una comunidad autónoma. No obstante, podrá sobrepasarse este límite siempre que se actúe sobre un máximo total de diez provincias limítrofes entre sí.

            Órganos de gobierno. Se regulan en el artículo 3 los siguientes:

            a) Asamblea general.

            b) Consejo de administración.

            c) Comisión de control.

            Adicionalmente, en el seno del consejo de administración, se constituirán las comisiones de inversiones, de retribuciones y nombramientos y de obra social.

            Incompatibilidades. Art. 3.

            El ejercicio del cargo de miembro de los órganos de gobierno de una caja de ahorros será incompatible con el de todo cargo político electo y con cualquier cargo ejecutivo en partido político, asociación empresarial o sindicato.

            El ejercicio del cargo de miembro de los órganos de gobierno de una caja de ahorros será igualmente incompatible con el de alto cargo de la Administración General del Estado, la Administración de las comunidades autónomas y la Administración local, así como de las entidades del sector público, de derecho público o privado, vinculadas o dependientes de aquellas. Tal incompatibilidad se extenderá durante los dos años siguientes a la fecha del cese de los altos cargos.

            De esta forma se profesionalizan las cajas y se evita todo partidismo en su gestión.

            Grupos de representación en la asamblea general. Art.4

            La asamblea general, como órgano supremo de la caja de ahorros, deberá reflejar adecuadamente en su composición los intereses de las entidades fundadoras, de los impositores y de los destinatarios de la obra social.

            Los miembros de la asamblea general se denominarán consejeros generales.

            a) El número de consejeros generales designados por los impositores, según el procedimiento señalado en el artículo 5, no podrá ser inferior al 50 por ciento ni superior al 60 por ciento

            b) El número de consejeros generales designados por las Administraciones públicas y entidades y corporaciones de derecho público, en su caso, no podrá superar en su conjunto el 25 por ciento.

            c) El número de consejeros generales designados por los trabajadores, en su caso, no excederá del 20 por ciento.

            d) El número de consejeros generales designados por las entidades representativas de intereses colectivos no excederá, en su caso, del 20 por ciento.

            Requisitos de los consejeros generales. Artículo 9.

            Los consejeros generales deberán reunir los siguientes requisitos:

            a) Ser persona física, con residencia habitual en la región o zona de actividad de la caja de ahorros.

            b) Ser mayor de edad y no estar incapacitado.

            c) Estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones que hubieran contraído con la caja de ahorros por sí mismos o en representación de otras personas o entidades.

            d) No estar incurso en las incompatibilidades reguladas en el artículo 10 de esta Ley.

            Se regulan detalladamente sus incompatibilidades, su mandato y representación.

            Organización y funcionamiento de la asamblea general. Artículo 14

            Las asambleas generales podrán ser ordinarias o extraordinarias.

            Las asambleas ordinarias se celebrarán una vez al año. Por su parte, las asambleas extraordinarias se celebrarán tantas veces cuantas sean expresamente convocadas.

            Consejo de administración. Artículo 15 a 17.

            El número de vocales del consejo de administración no podrá, de acuerdo con un principio de proporcionalidad en función de la dimensión económica de la caja de ahorros, ser inferior a cinco ni superior a quince.

            La mayoría de los miembros del consejo de administración deberán ser vocales independientes.

            Los miembros del consejo de administración serán elegidos por la asamblea general en la forma que determinen los estatutos.

            Será admisible en todo caso la representación proporcional.

            También se incide de forma detallada en las causas de incompatibilidad para ser consejero y la duración de su mandato que será la señalada en los estatutos, sin que pueda ser inferior a cuatro años ni superior a seis.

            Los estatutos podrán prever la posibilidad de reelección de los vocales siempre que se cumplan las mismas condiciones, requisitos y trámites que en el nombramiento.

            Los vocales independientes no podrán ostentar esta condición durante un período superior a doce años. Los acuerdos se adoptarán por mayoría de los vocales asistentes, otorgándose a quien presida la reunión voto de calidad.           Los estatutos podrán prever aquellos asuntos para cuya adopción se requiera de mayoría cualificada.

            Las deliberaciones del consejo de administración tendrán carácter secreto.

            Los vocales del consejo de administración que no sean consejeros generales asistirán a las asambleas generales con voz y sin voto.

            Para el Presidente de la Caja en el artículo 22 se establece su dedicación exclusiva y será, por tanto, incompatible con cualquier actividad retribuida tanto de carácter público como privado.

            La comisión de control. Artículo 23 y ss.

            La comisión de control tiene por objeto supervisar el procedimiento electoral y la obra social de las cajas, además de aquellas otras funciones que pudieran atribuírsele en relación con el propio consejo de administración, dentro de las líneas generales de actuación señaladas por la asamblea general y de las directrices emanadas de la normativa financiera.

            El número de vocales de la comisión de control no podrá ser inferior a tres ni superior a siete.

            Los requisitos para el nombramiento de los vocales de la comisión de control serán los mismos que para los vocales del consejo de administración.

            En el artículo 26 se regulan sus funciones.

            Retribuciones. Artículo 23.

            El ejercicio de las funciones de los miembros de los órganos de gobierno de las cajas de ahorros diferentes de las de consejeros generales de la asamblea general podrá ser retribuido. Corresponderá a la asamblea general la determinación de dicha retribución, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 29 de esta Ley que es el que regula la Comisión de retribuciones y nombramientos. Parca regulación para una cuestión que quizás haya sido de las más polémicas en el proceso de reordenación de las cajas de ahorro.

            Comisiones. En los artículos 28, 29 y 30 se regulan las comisiones de inversiones, de retribución y nombramientos y la de la obra social.

            Finalmente el artículo 31 dispone, como medio de transparencia que las cajas de ahorros deberán hacer público con carácter anual un informe de gobierno corporativo y un informe sobre remuneraciones.

 

Título II. De las fundaciones bancarias

            Concepto. Artículo 32. Se entenderá por fundación bancaria aquella que mantenga una participación en una entidad de crédito que alcance, de forma directa o indirecta, al menos, un 10 por ciento del capital o de los derechos de voto de la entidad, o que le permita nombrar o destituir algún miembro de su órgano de administración

            Denominación. En la denominación de las fundaciones bancarias deberá hacerse constar la propia expresión «fundación bancaria».

            En su caso, las fundaciones bancarias podrán utilizar en su denominación social y en su actividad las denominaciones propias de las cajas de ahorros de las que procedan.

            Régimen jurídico. Artículo 33. Las fundaciones bancarias quedarán sujetas al régimen jurídico previsto en esta Ley y, con carácter supletorio, bien a la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, bien a la normativa autonómica que resulte de aplicación

            Transformación en fundaciones bancarias. Artículo 34. Se regula como obligación la transformación de las cajas de ahorro en fundaciones bancarias u ordinarias, según los casos.

            Las cajas de ahorros, en los supuestos regulados en la propia ley, deberán traspasar todo el patrimonio afecto a su actividad financiera a otra entidad de crédito a cambio de acciones de esta última y procederán a su transformación en una fundación bancaria, en caso de cumplir los requisitos previstos en el artículo 32 de esta Ley, o fundación ordinaria en caso contrario, con pérdida, en cualquiera de los casos, de la autorización para actuar como entidad de crédito.

            Procedimiento de transformación de las cajas de ahorros. Artículo 35. En los supuestos previstos en el artículo 34 de esta Ley, la asamblea general de la caja procederá a adoptar los acuerdos de transformación en fundación bancaria u ordinaria, según proceda, con aprobación de sus estatutos, designación de su patronato y determinación de los bienes o derechos procedentes del patrimonio de la caja de ahorros que se afectarán a la dotación fundacional.

            Procedimiento de transformación de las fundaciones ordinarias. Artículo 36. Se regula también el proceso contrario y así las fundaciones ordinarias que adquieran una participación en una entidad de crédito que alcance, de forma directa o indirecta, al menos, un 10 por ciento del capital o de los derechos de voto de la entidad, o que le permita nombrar o destituir algún miembro de su órgano de administración deberán transformarse en fundaciones bancarias.

            Sus órganos de gobierno. Artículo 37. Los órganos de gobierno de las fundaciones bancarias serán el patronato, las comisiones delegadas de éste que prevean los estatutos, el director general y los demás órganos delegados o apoderados del patronato que, en su caso, prevean sus estatutos de acuerdo con la normativa general de fundaciones.

            Patronato. Artículo 38. El patronato será el máximo órgano de gobierno y representación de las fundaciones bancarias. Corresponde al patronato cumplir los fines fundacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos que integran el patrimonio de la fundación.

            El patronato será también el responsable del control, supervisión e informe al Banco de España.

            Requisitos de los patronos. Artículo 40. Los patronos deberán reunir los requisitos de honorabilidad comercial y profesional, en los términos que determinen las normas de desarrollo de esta Ley

            Presidencia del patronato. Artículo 41. El patronato designará de entre sus miembros a un presidente, a quien corresponderá la más alta representación de la fundación bancaria. Los estatutos determinarán el régimen aplicable a la presidencia del patronato.

            También según el artículo 42 existirá un Director general y un secretario del patronato.

            Participación en entidades de crédito. Artículo 43. Las fundaciones bancarias que posean una participación igual o superior al 30 por ciento del capital en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma por aplicar cualquiera de los criterios del artículo 42 del Código de Comercio elaborarán, de forma individual o conjunta, un protocolo de gestión de la participación financiera en dichas entidades estableciendo la ley los aspectos que debe comprender dicho protocolo.

            Régimen de control. Protectorado. Artículo 45. Corresponderá al protectorado velar por la legalidad de la constitución y funcionamiento de las fundaciones bancarias, sin perjuicio de las funciones que le corresponden al Banco de España.

            En el supuesto de fundaciones bancarias cuyo ámbito de actuación principal exceda el de una Comunidad Autónoma, el protectorado será ejercido por el Ministerio de Economía y Competitividad. En caso contrario, el protectorado será ejercido por la correspondiente Comunidad Autónoma

            Funciones del Banco de España. Artículo 46. Sin perjuicio de lo previsto en el título VI de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, corresponderá al Banco de España el control del cumplimiento de las normas establecidas.

            También se regula en el artículo 47 el régimen sancionador estableciendo que el incumplimiento de las obligaciones derivadas del capítulo IV de esta Ley tendrá la consideración de infracción muy grave.

            Obligaciones de gobierno corporativo Informe anual de gobierno corporativo. Artículo 48. Las fundaciones bancarias harán público, con carácter anual, un informe de gobierno corporativo, cuyo contenido, estructura y requisitos de publicación se ajustarán a lo que disponga el Ministro de Economía y Competitividad.

            Régimen fiscal de las fundaciones bancarias. Artículo 49. Las fundaciones bancarias tributarán en régimen general del Impuesto sobre Sociedades y no les resultará de aplicación el régimen fiscal especial previsto en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo

            Disposiciones adicionales.

            Disposición adicional primera. Fundaciones de carácter especial y fundaciones ordinarias. Las fundaciones de carácter especial que se hubieran constituido de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 del Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, se transformarán en fundaciones bancarias en el plazo de seis meses computados desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos previstos en la misma. En caso de que su participación en una entidad de crédito no alcance los niveles previstos en el artículo 32, se transformarán en fundaciones ordinarias.

            Disposición adicional segunda. Adaptación de las cajas de ahorros. Las cajas de ahorros que a la entrada en vigor de esta Ley no cumplan los requisitos para continuar operando como tales, en los términos previstos en el capítulo II del título II de esta Ley, dispondrán de un plazo de seis meses para cumplir tales requisitos o, en caso contrario, para transformarse en fundación.

            Disposición adicional tercera. Aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines de las fundaciones bancarias. Las fundaciones bancarias reguladas en esta Ley no estarán sujetas a los límites establecidos en el artículo 27 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones.

            Disposición adicional cuarta. Continuidad de los órganos de gobierno. En tanto no se haya producido la constitución de la nueva asamblea general, el gobierno, representación y administración de las cajas de ahorros seguirán atribuidos a sus actuales órganos de gobierno, quienes, en consecuencia, adoptarán los acuerdos necesarios para la debida ejecución y cumplimiento de las normas contenidas en esta Ley, quedando prorrogados sus mandatos a tales efectos. Disposición ésta muy importante para los RRMM.

            Disposición adicional quinta. Montes de piedad. Los montes de piedad podrán adscribirse a la obra social de las cajas de ahorros, a las fundaciones bancarias u ordinarias, o a las entidades de crédito controladas por las fundaciones bancarias a las que se refiere el artículo 44.3 de esta Ley.

            Disposición adicional sexta. Denominación de fundaciones ordinarias procedentes de cajas de ahorros. Las fundaciones ordinarias procedentes de una caja de ahorros podrán utilizar en su denominación social y en su actividad las denominaciones propias de las cajas de ahorros de las que procedan.

            Disposición adicional séptima. Fusiones de cajas de ahorros y traslado de domicilio social. Las fusiones entre cajas de ahorros estarán sometidas al procedimiento de autorización previsto en la normativa autonómica de desarrollo. La denegación de la autorización sólo podrá producirse mediante resolución motivada cuando la entidad resultante pudiera incumplir cualquiera de los requisitos objetivos previstos en la citada normativa.

            Disposición adicional décima. Dividendos en las entidades de crédito controladas por una fundación bancaria. Los acuerdos de reparto de dividendos en las entidades de crédito controladas por una fundación bancaria de conformidad con lo previsto en el artículo 44.3 de esta Ley estarán sujetos al quórum de constitución reforzado establecido en el artículo 194 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y deberán adoptarse por mayoría de, al menos, dos tercios del capital presente o representado en la junta. Los estatutos de la entidad participada podrán elevar esta mayoría. Esta disposición adicional puede obligar a la modificación de estatutos de estas entidades de crédito.

            Disposición adicional undécima. Confederación Española de cajas de ahorros. La Confederación Española de cajas de ahorros podrá estar formada por las cajas de ahorros, las fundaciones bancarias y las entidades de crédito que puedan integrarse, y mantener las funciones y finalidades que ostenta de conformidad con el citado régimen y cuantas otras determinen sus estatutos.

            La Confederación Española de cajas de ahorros perderá su condición de entidad de crédito a la entrada en vigor de los estatutos adaptados al nuevo régimen jurídico. Pero pueden prestar sus servicios a través de un banco participado por ella, en los términos que establezcan sus estatutos.

            El plazo de adaptación de estatutos es el de seis meses debiendo ser autorizados por Ministerio de Economía y Competitividad.

            Disposición adicional duodécima. Federaciones de cajas de ahorros. Las cajas de ahorros y las fundaciones bancarias, así como las entidades de crédito a ellas vinculadas, podrán agruparse por federaciones de ámbito territorial, con la finalidad de unificar su representación y colaboración con los poderes públicos territoriales, así como la prestación, en su caso, de servicios técnicos y financieros comunes a las entidades que abarque su ámbito.

            Disposición adicional decimotercera. Amortización de cuotas participativas. En el plazo de seis meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, las cajas de ahorros que hubieran emitido cuotas participativas con anterioridad, deberán presentar a aprobación del Banco de España un plan específico de amortización de las mismas. Pasado este tiempo, las cajas de ahorros no podrán seguir computando las cuotas participativas como recursos propios.

            Disposición adicional decimocuarta. Emisiones vivas de cajas de ahorros. Los instrumentos de deuda emitidos por cajas de ahorros que hayan de convertirse en fundaciones bancarias y que estén vivos en el momento de la transformación mantendrán el régimen jurídico de las emisiones efectuadas por las entidades de crédito hasta su vencimiento.

            Disposición adicional decimoquinta. Denominación de las entidades de crédito que hayan recibido su actividad financiera de cajas de ahorros. Las entidades de crédito que hayan recibido, en todo o en parte, su actividad financiera de cajas de ahorros podrán utilizar en su actividad las marcas o nombres comerciales notorios o renombrados de dichas cajas de ahorros, siempre que sean titulares o cuenten con el consentimiento previo de la entidad titular de dichas marcas o nombres comerciales.

            Disposiciones transitorias.

            Disposición transitoria primera. Cajas de ahorros de ejercicio indirecto. Las cajas de ahorros que a la entrada en vigor de esta Ley ejerzan su actividad como entidad de crédito a través de una entidad bancaria habrán de transformarse, en el plazo de un año, en una fundación bancaria u ordinaria según corresponda.

            Disposición transitoria segunda. Compatibilidad temporal de consejeros. En caso de que lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 40 afecte a personas que a la entrada en vigor de esta ley sean miembros del consejo de administración de una caja de ahorros y simultáneamente miembros del consejo de administración de la entidad bancaria a través de la cual aquélla ejerza su actividad como entidad de crédito, se permitirá la compatibilidad temporal de todos o algunos de los consejeros afectados.

            Disposición derogatoria. Sin perjuicio de lo previsto en la disposición transitoria primera, quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo previsto en esta Ley y, en particular, las siguientes:

            a) La Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Regulación de las Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros.

            b) El Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, excepto el título III y el título V en lo que se refiere al régimen fiscal de los sistemas institucionales de protección, y la disposición transitoria sexta.

            c) Los apartados 1, en lo que se refiere a las cuotas participativas, y hasta el 10 del artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

            Disposiciones finales.

            Disposición final primera. Modificación del Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las Tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas.

            Disposición final segunda. Modificación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

            Disposición final tercera. Modificación del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

            Se modifica el apartado I.A) del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, (se añade lo que está en negrita):

            «I.A) Estarán exentos del impuesto:…

            c) Las cajas de ahorro y las fundaciones bancarias, por las adquisiciones directamente destinadas a su obra social.

            Disposición final cuarta. Modificación de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones.

            Se introduce una nueva disposición adicional octava en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, con la siguiente redacción:

            «Disposición adicional octava. Fundaciones bancarias.

            Las fundaciones bancarias se regirán por lo dispuesto en la Ley 23/2013, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias.»

            Disposición final quinta. Modificación del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.            Con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2013, se introducen las siguientes modificaciones en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo:

            Y se modifican el título, los apartados 1 y 2, y se añade un apartado 4 al artículo 24, sobre la Obra benéfico-social de las cajas de ahorro y fundaciones.

            También la Disposición adicional decimoctava. Régimen fiscal especial aplicable a las operaciones de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

            1. El régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley, para las operaciones mencionadas en su artículo 83, incluidos sus efectos en los demás tributos, será de aplicación a las transmisiones del negocio o de activos o pasivos realizadas por entidades de crédito a favor de otra entidad de crédito, al amparo de la normativa de reestructuración bancaria, aun cuando no se correspondan con las operaciones mencionadas en los artículos 83 y 94 de esta Ley.

            Y la disposición transitoria cuadragésima segunda. Régimen transitorio aplicable a las entidades dependientes de una Caja de Ahorros o fundación bancaria.

            Tendrán la consideración de entidades dependientes del grupo fiscal a que se refiere el último párrafo del apartado 3 y el apartado 6 del artículo 67 de esta Ley, aquellas entidades íntegramente participadas por una caja de ahorros o fundación bancaria, a través de las cuales estas pasen a ostentar la participación en la entidad de crédito en el plazo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 26/2013, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias.»

            Disposición final sexta. Modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

            La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores queda modificada como sigue:

            Uno. Se modifica el artículo 61 ter sobre el informe anual sobre remuneraciones de los consejeros

            Disposición final octava. Modificación del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales.

            Se modifica el apartado 4 del artículo 104 del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

            Disposición final novena. Modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

            Se añade un nuevo apartado 10 a la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito:

            «10. La Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (SAREB) deberá cumplir con las obligaciones generales de formulación de cuentas anuales en los términos legalmente previstos.

            Esta Ley entró en vigor el 29 de diciembre de 2013. (JAGV)

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ADMINISTRACIÓN LOCAL. Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

4. Favorecimiento de la iniciativa económica privada.

            Se limita el uso de autorizaciones administrativas para iniciar una actividad económica a casos en los que su necesidad y proporcionalidad queden claramente justificadas. Art. 84 bis.

            Las instalaciones o infraestructuras físicas para el ejercicio de actividades económicas solo se someterán a un régimen de autorización cuando lo establezca una Ley que defina sus requisitos esenciales y las mismas sean susceptibles de generar daños sobre el medioambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud públicas y el patrimonio histórico y resulte proporcionado.

            Desaparece la prohibición de que los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad no puedan prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local.

            Entre las diversas formas de gestionar los servicios públicos de competencia local habrá de optarse por aquella que sea más sostenible y eficiente y respetar las funciones que corresponden en exclusiva a funcionarios públicos.

            La sociedad mercantil local deberá adoptar una de las formas previstas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y en la escritura de constitución constará el capital que deberá ser aportado por las Administraciones Públicas o por las entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda su titularidad (antes sólo podía aportar la entidad local o un ente público de la misma).

            Se suprimen monopolios municipales que venían heredados del pasado y que recaen sobre sectores económicos pujantes en la actualidad. Art. 86. Ver también la D. F. 1ª sobre ejecución efectiva en régimen de monopolio.

            Se regulan las consecuencias del incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, del objetivo de deuda pública o de la regla de gasto. Nuevo art. 116 bis.

  

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

446. NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 7 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación positiva emitida por el registrador de la propiedad de Almendralejo, por la que se cancela la inscripción de dominio que sobre una finca ostentaba dicha sociedad en virtud de mandamiento judicial.

 Recuerda la Dirección General (basada en el contenido del artículo 324 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000) que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho.

 No tiene por objeto la determinación de la validez o no del título inscrito ni de la procedencia o no de la práctica de una cancelación ordenada judicialmente y ya practicada, cuya cancelación se pretende, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales.

 Una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria).

 El recurso no puede prosperar pues, practicada la cancelación ordenada por la autoridad judicial, se halla bajo salvaguardia de los Tribunales y no es posible, en el estrecho y concreto ámbito del expediente de recurso, revisar, como se pretende, la legalidad en la práctica de dicho asiento. (IES)

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450. HIPOTECA DE MÁXIMO. NIF-NIE DE LA ENTIDAD ACREEDORA. Resolución de 11 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 25, por la que se suspende la inscripción de una hipoteca de máximo.

 Hechos: se otorga una escritura de aceptación de una hipoteca de máximo por una entidad bancaria domiciliada en Luxemburgo, que no aporta NIF.

 El registrador suspende la inscripción por falta de NIF.

 El recurrente alega que la falta de NIF no afecta a la validez civil del acto o del asiento a practicar por lo que no hay defecto, que en todo caso excede de la competencia del registrador, que hay jurisprudencia contradictoria y que la exigencia contraviene la legislación europea de libre prestación de servicios bancarios.

 La DGRN confirma el defecto, citando para ello el artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria. Respecto de la legislación europea señala que las empresas prestadoras de servicios se han de acomodar a la ley nacional. Y finalmente que dicha norma surge para dar cumplimiento a varias Directivas europeas en materia de blanqueo de capitales. Añade que el control de esta materia no sólo le corresponde al notario, sino también al registrador. (AFS)

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460. VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA. REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR. FORMA DE PRACTICARLA. Resolución de 16 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada.

 Se plantea si es inscribible una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada cuando el requerimiento de pago ha sido verificado entregando en el domicilio señalado para notificaciones la correspondiente cédula a quien, sin ser personalmente ninguno de los requeridos o su pariente próximo, familiar o dependiente mayor de catorce de años, dice ser amigo de ambos.

 La Dirección confirma la nota puesto que, como ha señalado el propio Centro, en la transmisión derivada de la venta extrajudicial el ordenamiento toma precauciones para que la transmisión obedezca a una justa causa que salvaguarde los derechos de los interesados exigiendo un conjunto de formalidades cuya cumplimentación se exige al notario. Como resulta del art. 236.I.2 RH, el requerimiento de pago al deudor tiene la consideración de trámite esencial y el 236.c.2 establece que el requerimiento se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo, y si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos.

 La cuestión se centra en si la previsión reglamentaria debe de modo literal o si cabe realizar una interpretación flexible de la misma: opta por la interpretación estricta dadas las graves consecuencias que se pueden producir en el patrimonio del deudor y la necesidad de asegurar al máximo que llegue a tener cabal conocimiento del requerimiento, ya que como ha reiterado el Tribunal Constitucional (STC de 20 de septiembre de 1993, 28 de octubre de 2002, 17 de marzo de 2010 y 7 de mayo de 2012, entre otras muchas) no se puede presumir, sin lesionar el derecho consagrado en el art 24.1 CE, que las notificaciones realizadas a través de terceras personas hayan llegado al conocimiento de la parte interesada fuera de los supuestos estrictamente previstos. Interpreta el precepto en el sentido de que a falta del deudor, la diligencia puede practicarse en el domicilio tan sólo con el familiar o pariente más próximo o con dependiente, siempre que sean mayores de catorce años. En consecuencia la diligencia llevada a cabo con cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio no es válida. Por otro lado la regulación del RH no puede completarse sin más con la que recoge el RN sobre las notificaciones, ya que la normativa específica sobre el lugar y las personas a quien va dirigido el requerimiento de pago que contiene el RH lo impide de conformidad con el art. 206 RN cuando dispone que “Pero cuando aquellas normas establezcan una regulación específica o señalen requisitos o trámites distintos en cuanto a domicilio, lugar, personas con quienes deban entenderse las diligencias, o cualesquiera otros, se estará a lo especialmente dispuesto en tales normas, sin que sean aplicables las reglas del artículo 202 y concordantes de este Reglamento”. (MN)

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466. RECURSO GUBERNATIVO CONTRA LA NEGATIVA A PRESENTAR UNA INSTANCIA. Resolución de 20 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Aldaia a la práctica del asiento de presentación de un documento por el que solicita que se suspenda determinada inscripción.

 “Como cuestión previa”, la DGRN se plantea qué recurso cabe frente a la denegación de asiento de presentación, y entiende que aunque la cuestión carece de una regulación directa, “la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento y, por tanto, debe tramitarse tal recurso a través del procedimiento previsto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria.”

 También aborda la cuestión de la posible extemporaneidad del recurso, diciendo que el recurso se presentó en la oficina de correos dentro del plazo de un mes del artículo 326 (que la DGRN considera el aplicable), por lo que no es extemporáneo, pues aun cuando se recibiera en el Registro de la Propiedad fuera de tal plazo, “el 29 de agosto”, “esta fecha determina el «diez a quo» del cómputo del plazo únicamente a los efectos de la prórroga del asiento de presentación, ya que sólo la oficina del Registro puede hacer constar dicha prórroga, de manera que si el recurso llegara al Registro después de transcurrido el plazo de vigencia de tal asiento no podría prorrogarse. Precisamente por ello, el párrafo cuarto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, después de disponer el párrafo anterior que el recurso podrá presentarse en los registros y oficinas previstos en la legislación administrativa (en las que se incluyen las oficinas de Correos), señala que «a los efectos de la prórroga del asiento de presentación», por tanto, no a los demás, se entenderá como fecha la de la llegada del recurso al Registro.”

 Respecto del fondo del asunto, la DGRN confirma la denegación de la registradora, porque “el artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario, en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, ordena a los registradores no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Dado que no concurre esta excepción en el presente supuesto en que se pretende que se suspenda la inscripción de determinadas resoluciones judiciales por alegar la interesada la existencia de determinado procedimiento penal y de un recurso de amparo constitucional –que no acredita con documentación pública–. Y concluye la DGRN diciendo que “no cabe practicar mediante la solicitud privada objeto del presente debate asiento alguno que impida la práctica de la inscripción de títulos previos o que comporte la suspensión de los efectos de las inscripciones practicadas, debiendo dirigirse la recurrente al órgano jurisdiccional competente respecto de la adopción de la medida cautelar pretendida”. (JDR)

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474. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. COBERTURA DE LOS INTERESES. Resolución de 26 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

 A) Hechos: En una hipoteca sobre una vivienda habitual (adquirida años antes) y por un plazo total de 6 meses, se pacta:

 a) Una responsabilidad hipotecaria por intereses ORDINARIOS de 5 años (al 12%).

 b) y una responsabilidad hipotecaria por intereses de DEMORA al 25% (y correspondientes a 5 años).

 B) El registrador califica negativamente por entender que:

 a) El importe garantizado por Intereses ORDINARIOS NO puede exceder de los que efectivamente pueden producirse (no cabe pactar por 5 años si sólo durará 6 meses);

 b) Y que el art. 114 LH (tras Ley 1/2013) impediría en toda hipoteca sobre una vivienda habitual (financiada o no con la 1ª) que la responsabilidad hipotecaria por intereses de DEMORA exceda de 3 veces el interés legal del dinero.

 C) El notario autorizante recurre alegando que ningún precepto ampara la interpretación del registrador en su calificación.

 D) La DGRN desestima el recurso en cuanto al 1er defecto, y revoca la calificación, en cuanto al 2º, señalando:

 a) El principio de accesoriedad, implica que la cobertura hipotecaria no puede cubrir obligaciones no existentes, y que por tanto sólo puede alcanzar a las obligaciones garantizadas en la medida que hayan sido pactadas y con el MISMO alcance que hayan sido pactadas.

 b) el art. 114 LH (tras Ley 1/2013) NO puede ser objeto de aplicación extensiva fuera de los supuestos estrictamente señalados en él: hipoteca que se constituye para financiar la adquisición de la vivienda habitual que se adquiere e hipoteca. Por tanto el límite del TRIPLE del interés legal para los intereses de demora no puede extenderse sobre cualquier hipoteca sobre una vivienda habitual. (ACM)

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483. RECURSO SIN DOCUMENTO INSCRIBIBLE NI CALIFICACION. Resolución de 3 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra diversas notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad accidental de Corralejo, por las que se deniegan sucesivamente la interposición de un recurso de reposición y la práctica de asientos de presentación en relación con múltiple documentos presentados.

 En el Registro se presentaron varios documentos sin transcendencia registral que ni siquiera ocasionaron asiento en el Diario y posteriormente otro escrito encabezado con los términos “borrador de Recurso”.

 El registrador no dio curso al mismo pero puso la siguiente nota… “Se acuerda no dar curso al recurso gubernativo de conformidad con los dispuesto en el artículo 324 y ss de la LH toda vez que no se recurre ninguna calificación, ni las calificaciones registrales son recurribles en reposición. No obstante lo anterior, el interesado podrá recurrir esta decisión potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos 325 y ss. de la LH, o ser impugnada directamente antes los Juzgados de la capital de provincia a la que pertenezca el lugar en que este situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 LH El recurso (…)

 La Dirección General, pese a que ni la Ley ni el Reglamento Hipotecario han previsto de forma expresa la posibilidad de que el registrador rechace el recurso sin entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada, confirma su decisión, puesto que lo primero que ha de comprobar es la existencia del mismo. En este caso la propia inexistencia de un documento cuyo contenido pudiera ser objeto no ya de inscripción sino ni siquiera de presentación y en consecuencia la falta de emisión de nota de calificación alguna hacen de todo punto improcedente la admisión de un recurso que carecería de objeto. (MN)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

441. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. PÓLIZAS DESDOBLADAS DE PRÉSTAMO A FINANCIACIÓN. Resolución de 4 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se deniega la inscripción de ocho pólizas de préstamos de financiación a comprador de bienes muebles.

 Hechos: Se trata de la inscripción en el RBM de una serie de pólizas desdobladas del art. 197 del RN, del mismo financiador, de contrato de financiación a comprador con reserva de dominio. Están intervenidas por diversos notarios. Y se da la circunstancia de que en uno de los ejemplares interviene por el financiador una persona distinta de la que ha intervenido en los otros.

 Se califican en el siguiente sentido: –Al tratarse de póliza desdoblada, las pólizas contenidas en los testimonios de los notarios tienen que ser idénticas, puesto que, los otorgantes prestan su conformidad y aprobación a la totalidad del contenido de la póliza tal y como aparece redactada. Sin embargo, en la diligencia de intervención del notario que interviene la firma del representante de la entidad financiera se ha rectificado la representación de dicha entidad, por lo que tal circunstancia tendrá que reflejarse en la póliza contenida en el testimonio del notario que interviene las partes prestataria y fiadora (Arts. 197 y 250 del Reglamento Notarial, art. 11.3 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles).

 Se recurre por la financiera diciendo que la póliza cumple el principio de póliza desdoblada, estando formada por una intervención parcial firmada por las partes prestataria/compradora y fiadora en una notaría y la firmada por la financiera (solicitante del recurso). En ambos casos las pólizas son idénticas en cuanto a su contenido. Solo en el caso de la intervenida por determinado notario en relación a la firma de la financiera, se hace constar por el notario que es otro el representante de dicha entidad financiera y distinto del que consta en el texto de la póliza

 Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

 Dice que “la póliza desdoblada es una excepción al sistema de único ejemplar, puesto que existirán tantos ejemplares como notarios intervinientes” siendo uno de los requisitos de este sistema “que todos los ejemplares resultantes de ese desdoblamiento sean iguales. El artículo 197.3 viene a exigirlo cuando establece que cada uno de los ejemplares sea una «póliza completa». Por póliza completa ha de entenderse, pues, que cada ejemplar de la misma recoja todos y cada uno de los elementos del negocio de manera exactamente igual y sin variación alguna.

 Añade la DG que “en el caso presente, este requisito se cumple suficientemente, dado que cada uno de los ejemplares desdoblados reproduce igual que todos los demás tanto los elementos generales esenciales del contrato –consentimiento, objeto y causa–, como los particulares –quienes son los otorgantes y los pactos negociales íntegros–. Concluye que “el hecho de que en uno de esos ejemplares se haya variado la identidad de la persona física que representa a la entidad financiera y el poder con el que actúa, no altera en nada el negocio otorgado” y por tanto, “la identidad de la concreta persona física que representa a la entidad financiera es un dato irrelevante a estos efectos”.

 Comentario: Caso especial el que contempla esta resolución, importante en cuanto concreta qué debe entenderse por pólizas de igual contenido en el caso de las llamadas “pólizas desdobladas”. (JAGV)

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444. DEPÓSITO DE CUENTAS. NO PROCEDE SIN EL INFORME DEL AUDITOR A PETICIÓN DE LA MINORÍA. Resolución de 6 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se rechaza la solicitud de depósito de cuentas.

 Hechos: Se suspende un depósito de cuentas, entre otros defectos que no son recurridos, por no aportarse un ejemplar del informe emitido por el auditor independiente nombrado por este Registro Mercantil de conformidad con el artículo 265 de la LSC; art 366 y 378 RRM (RDGRN 31/08/07, 1/09/07, 30/09/08, 26/09/09 y 3/07/09, entre otras).

 Se recurre alegando que la socia solicitante ya vendió sus participaciones.

 Doctrina: La DG rechaza el recurso.

 Reitera una vez más que si existe nombramiento de auditor a instancia de la minoría y no se acompaña el preceptivo informe, no es posible el depósito de las cuentas de la sociedad.

 Comentario: Dado que la DG se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre este punto nos limitaremos a destacar, siguiendo la resolución, que “el procedimiento de nombramiento de auditor a instancia de la minoría constituye un procedimiento distinto al posterior de depósito de las cuentas anuales sin que quepa discutir en éste lo que pudo ser objeto de recurso en aquél” y lo destacamos porque es muy frecuente el supuesto de hecho de esta resolución en que se pretende en el depósito reproducir las alegaciones que se han hecho en el recurso al nombramiento de auditor o bien que no se hicieron en tiempo oportuno y obviamente ya no pueden hacerse.(JAGV)

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447. AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN DINERARIA. Resolución de 7 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.

 Hechos: Se trata en el recurso de una escritura de ampliación de capital social, en el que el justificante del ingreso en la cuenta de la sociedad, aunque lleva fecha corriente, posterior al acuerdo y anterior a la escritura, en el mismo se expresa que el ingreso se efectuó casi seis meses antes, tanto de la escritura como del acuerdo.

 La registradora califica negativamente “por ser las fechas de los depósitos bancarios de las correspondientes cantidades aportadas a la ampliación del capital social, a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, anterior en más de dos meses a la fecha de otorgamiento de la escritura y del acuerdo de aumento del capital social. Son de aplicación los artículos 132 y 189 del R. R. M., el artículo 62 de la L. S. C., así como las Resoluciones de la DGRN de 26 de febrero de 2000 y del 11 de abril de 2005”.

 Se recurre alegando la Resolución de 11 de abril de 2005, que lo que exige es que «pueda deducirse de manera inequívoca el ingreso efectivo en la entidad de crédito y la finalidad de la imposición», y entiende que cumple dicha condición una certificación que indique «la entidad de crédito receptora de los fondos, la denominación de la sociedad con indicación que está en trámite de constitución, la finalidad de la imposición, el importe de las cantidades aportadas, la identidad de los aportantes y la fecha de la certificación».

 “Todo ello implica que, al margen de la fecha del depósito, y conste ésta o no en la certificación, la fecha que se debe tener en cuenta es la de la certificación expedida”.

 Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

 Para la DG la interpretación correcta del artículo 189 del RRM debe ser la de que “el legislador ha pretendido evitar que se consideren adecuadas para acreditar los desembolsos de las aportaciones dinerarias “certificaciones bancarias de ingresos que por su fecha pueden obedecer, razonablemente a motivos diferentes de la efectiva integridad del capital social”. Para ella “lo importante del depósito es que realmente se efectúe y que esté a disposición de la sociedad, cuando menos dos meses anteriores a la fecha de la constitución o ampliación de capital”.

 Comentario: Creemos que esta doctrina de la DG, que se apoya curiosamente en la misma resolución que la registradora consideraba que apuntalaba su nota, debe ser objeto de una aplicación restrictiva y muy cuidadosa para evitar, dada la fungibilidad del dinero, que pueda servir cualquier ingreso a nombre de la sociedad proveniente de un socio para acreditar el efectivo desembolso del capital en la constitución de la sociedad o en el aumento de su capital social.

 De la resolución podemos extraer cuáles serán las características que un certificado bancario de ingreso debe tener para que sirva como justificante del desembolso del capital social, si del mismo resulta que el efectivo depósito de las cantidades correspondientes se hizo antes de los dos meses del acuerdo del aumento. Los principios que con todas las reservas podemos establecer en este punto son los siguientes:

 -1º. La fecha que debe servir de referencia a los efectos de la fecha del certificado debe ser la del acuerdo y no la de la escritura.

 -2º. Si el certificado bancario, o el efectivo depósito, si se expresa su fecha, tiene menos de dos meses de antigüedad a la fecha del acuerdo creemos que no son necesarios más requisitos. Es decir no será necesario que conste que el ingreso es para aumento del capital social y tampoco es necesario que el ingreso provenga del socio pues es posible que el socio haga la entrega al administrador y este efectúe el efectivo ingreso.

 -3º. Si no consta fecha del ingreso efectivo en el certificado y sólo la fecha de este, a esta fecha deberá estarse. Es decir que no es exigible que se certifique sobre la fecha en que tuvo lugar el ingreso.

 -4º. Si el certificado es de menos de dos meses de antigüedad, pero en dicho certificado consta que el depósito se hizo en fecha anterior a esos dos meses, entonces parece que para que ese certificado sea admisible para justificar el desembolso del capital en un aumento dinerario, debe constar en el certificado que el ingreso se hizo efectivamente para desembolso del capital y la persona que hace el ingreso la cual debe coincidir con la persona del socio suscriptor de las acciones o participaciones. Es decir como expresa la DG, “la entidad bancaria, al certificar, renueva el depósito que fue efectuado en su día, computándose desde esta fecha el plazo de 2 meses previsto para la vigencia de la certificación”. Según la DG, en este caso, debe poder deducirse de la certificación que las cantidades ingresadas están a la fecha de la certificación en la cuenta de la sociedad.

 -5º. No obstante todo lo dicho y la flexibilidad mostrada por la DG en esta materia parece que si el desfase temporal entre la fecha de los ingresos y la de la constitución de la sociedad o la del acuerdo de aumento del capital social, es muy considerable, dichos ingresos, en palabras de la propia DG, “no pueden satisfacer razonablemente el objetivo perseguido por el legislador de garantizar la integridad del capital social”. Lo difícil y complicado será saber, en vías de calificación registral, cuando existe o no ese desfase temporal “considerable”.

 -6º. Finalmente si tanto la fecha del certificado, como lógicamente la del ingreso efectivo, son de una antigüedad superior a dos meses de la fecha del acuerdo dicho certificado no servirá como justificante del desembolso del capital en la constitución o en el aumento. (JAGV)

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448. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. ANOTACIÓN DE EMBARGO DE VEHÍCULO. TRACTO SUCESIVO. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN ART. 255 LH. Resolución de 8 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación emitida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se deniega la extensión de una anotación preventiva de embargo sobre un vehículo.

 Su contenido, en cuanto al fondo, es similar a la Resolución de 15 de octubre de 2013, resumida bajo el número 423.

 Como novedad digna de ser resaltada, la resolución aplica a las anotaciones de embargo en el RBM, tanto el Art. 254.1, como el Art. 255 de la LH siendo por tanto admisible, conforme al último de los preceptos citados, la suspensión de la calificación hasta que se acredite la presentación en la competente Oficina liquidadora. (JAGV)

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451. OBJETO SOCIAL. SU DETERMINACIÓN. ES ADMISIBLE EL RELATIVO A LA PROMOCIÓN, CREACIÓN Y PARTICIPACIONES EN EMPRESAS. DETERMINACIÓN DEL CNAE. Resolución de 11 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se rechaza la inscripción de determinado inciso del objeto social de una sociedad.

 Hechos: Del objeto de una sociedad, que se inscribe parcialmente, se rechazan las siguientes actividades: “la promoción, creación y participación en empresas y sociedades industriales, comerciales, inmobiliarias, de servicios y de cualquier otro tipo” y ello porque “permite el ejercicio indirecto de cualquier actividad adoleciendo de falta de determinación siendo en su caso materia de capacidad y no de objeto social (Artículo 178 RRM). Denegatorio.

 El interesado recurre poniendo de manifiesto que “la doctrina de la Dirección General ha entendido que el objeto está determinado si permite el conocimiento certero de la o las actividades económicas a que ha de dedicarse la sociedad”.

 Doctrina: La DG, reiterando una doctrina constante sólo desvirtuada por aisladas resoluciones, revoca la nota de calificación permitiendo la inscripción del objeto tal y como ha sido redactado.

 Aunque su doctrina es ya muy conocida recordemos alguna de sus más importantes manifestaciones:

 1ª. “Con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados”.

 2ª. “Únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general”.

 Finalmente hace una consideración muy importante en relación con el artículo 20 de la Ley 14/2013, que casi se puede considerar como la interpretación auténtica del precepto: Así dice que una vez entrada en vigor dicha ley en la primera inscripción de la sociedad en el RM se deberán hacer constar “los códigos correspondientes a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas que correspondan al objeto social”.

 Comentario: Dado que el fondo del asunto queda resuelto en la línea de otras resoluciones, no merece comentario alguno.

 Sólo destacaremos, por tanto, sus afirmaciones respecto del nuevo artículo 20 de la Ley 14/2013. Parece, a su vista, que es obligatoria la consignación de todos los CNAE`s correspondientes a todas las actividades a desarrollar por la sociedad. Sin perjuicio de que eso es lo que resulta de una interpretación literal del punto 2 del artículo 20, quizá dicho artículo muestre una mayor utilidad si esa obligación de hacer constar el CNAE se limitara al objeto principal o principales de la sociedad y que efectivamente vayan a ser desarrollados por esta. Por lo que conocemos del Proyecto de nuevo RRM, parece que este limita la constancia del CNAE a los casos en que se haga constar en la escritura o estatutos, lo que nos parece totalmente contrario a los dispuesto en el comentado artículo 20 de la LE. Claro que sólo es un Proyecto y el mismo podrá ser modificado hasta que sea definitivamente aprobado por el pertinente RD.

 Tampoco nos parece completa la finalidad que la DG atribuye a dicha constancia pues la limita a fines estadísticos y a dar facilidades a los profesionales que intervienen en la constitución de sociedades. Dichas finalidades, siendo importantes, me parecen muy limitadas, pues las mismas pudieran ser perfectamente cumplidas sin necesidad de su constancia en el RM. A nuestro juicio la mayor utilidad de la constancia de los CNAEs o CNAE del objeto principal, radica en la clarificación que con ello se produce del objeto social múltiple, lo cual redunda en beneficio de socios, administradores y terceros que se relacionen con la sociedad. Por ello considero muy importante su constancia aunque debiendo limitarse al objeto principal o principales que vayan, en principio ser desarrollados por la sociedad y no a todas las actividades comprendidas en el objeto y ello sin perjuicio de que si con posterioridad se produce un cambio de la actividad real de la sociedad ello se haga constar en el depósito de cuentas de la misma, y de forma voluntaria por certificación de los administradores para su debido reflejo en la hoja de la sociedad. (JAGV) PDF (BOE-A-2013-13121 - 4 págs. - 158 KB) Otros formatos

 

453. DEPÓSITO DE CUENTAS: NO PUEDE SER PRACTICADO SI EL INFORME AUDITOR NO EXPRESA OPINIÓN ALGUNA. Resolución de 12 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Madrid, por la que se deniega el depósito de cuentas de una sociedad.

 Hechos: Se suspende un depósito de cuentas acompañado de un informe de auditoría pues según el registrador “dadas las salvedades que resultan del informe de auditoría y como consecuencia de las mismas, el auditor no emite opinión alguna en su informe, no pudiendo considerarse como tal a los efectos del contenido del art. 366.1-5.º del RRM

 Se recurre diciendo que “la propia Dirección General de los Registros y del Notariado considera que el Informe de Auditoría sin opinión es válido y que “además…en los Informes de Auditoría controvertidos se ha respetado igualmente la previsión contenida en el apartado 3.3.14, de las Normas de Auditoría”.

 Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando el acuerdo de calificación.

 Lo hace así reiterando una doctrina, ya consolidada, de que cuando el auditor no puede expresar opinión alguna, su informe no cumple con las exigencias de una auditoría con efectos registrales.

 Recuerda la DG de que existen cuatro tipos de opiniones del auditor, la favorable, con salvedades, desfavorable y denegada. Y también con imposibilidad del auditor de expresar una opinión, debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de la misma.

 Pues bien esta última acredita la correcta actuación del auditor y puede servir para el cierre del expediente de nombramiento de auditor a petición del socio minoritario, pero no servirá, recuerda la DG, para otros supuestos como un acuerdo de ampliación de capital con cargo a reservas o de reducción de capital por pérdidas.

 En conclusión “si se admitiera el depósito de unas cuentas anuales con informe de auditoría sin expresar opinión «por limitación absoluta en el alcance» significaría: a) desvirtuar la finalidad del depósito de cuentas, en cuanto instrumento de información de socios y de terceros, dado que del mismo no podrá deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados; b) dejar al arbitrio de la sociedad el suministro o no de dicha información a los socios y terceros, por cuanto bastaría con negar el acceso o la documentación al auditor para conseguir un informe con opinión denegada; y, c) hacer ineficaz el cierre del Registro Mercantil por falta de depósito de cuentas.

 Comentarios: Resolución clara que desactiva la actitud de determinadas sociedades que, ante la petición de informe de auditoría por los socios minoritarios, o bien se niegan a entregar la documentación necesaria al auditor, o bien se niegan a hacerle la pertinente provisión de fondos con lo que de hecho se imposibilita la realización de la auditoría. (JAGV)

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455. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME AUDITOR SIN EXPRESAR OPINIÓN. Resolución de 13 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, por la que se deniega el depósito de las cuentas de la sociedad. (JAGV)

 Similar a la anterior resolución resumida bajo el número 453. (JAGV)

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458. BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES AEAT. CESE DE ADMINISTRADOR: NO PROCEDE. Resolución de 14 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cese y nombramiento de cargos y traslado de domicilio social.

 Hechos: Se vuelve a plantear, una vez más, las consecuencias del cierre registral por baja en el ¡ Índice de Entidades de la AEAT conforme al art. 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

 La DG vuelve a reiterar, también una vez más, que el cierre registral por baja en el Índice de Entidades de la AEAT es total y absoluto, como resulta claramente del artículo citado, quedando solamente exceptuados, conforme al art. 96 del RRM, los asientos ordenados por la autoridad judicial.

 En el caso planteado se pretendía la inscripción del cese de un administrador declarando la DG que dicho cese en ningún caso puede estimarse como asiento necesario para la reapertura de la hoja de la sociedad, otra de las excepciones del citado artículo 96 del RRM.

 Parece por tanto que, en este caso, la DG vuelve a la buena doctrina pues no cita como exceptuados del cierre a los depósitos de cuentas, que aunque exceptuados en el artículo 96 reglamentario no lo están en el art. 131.2 del TRLIS. (JAGV)

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463. SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN: NO ESTÁ EXCEPTUADA DE LA OBLIGACIÓN DE APROBAR SUS CUENTAS ANUALES Y PRESENTARLAS A DEPÓSITO. Resolución de 18 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que se rechaza el depósito de cuentas correspondiente al ejercicio 2012.

 Hechos: Se presentan para su depósito las cuentas anuales de una sociedad en liquidación. Se rechazan por la registradora por un doble motivo:

 1º. No se acompaña la certificación aprobatoria de las cuentas.

 2º. No constan depositadas las cuentas de los ejercicios anteriores.

 El liquidador recurre diciendo que las cuentas de una sociedad en liquidación no deben ser aprobadas por la junta general según el artículo 388.2 de la LSC y que efectivamente no se depositaron las cuentas de los ejercicios anteriores pues fueron rechazadas al no acompañarse del informe de auditoría a solicitud de la minoría.

 Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando el acuerdo de calificación.

 La DG afirma con rotundidad, como no podría ser de otro modo, que “de la regulación legal se deriva, sin asomo de duda, que los órganos sociales se rigen por las reglas anteriores a la disolución de la sociedad a salvo las especialidades contempladas para el periodo de liquidación. Es por tanto regla general en sede de sociedad en liquidación y por cuanto se refiere a sus órganos de decisión, gestión y representación la aplicación de las normas aplicables al período anterior a la disolución y apertura de la liquidación sin perjuicio de la aplicación preferente de las normas especiales que la propia Ley contiene para dicho período”.

 Por ello “en las sociedades en liquidación, el órgano de administración, los liquidadores, están obligados a formular las cuentas anuales (artículo 253 en relación al 386), a convocar junta para su aprobación (artículo 164 en relación al 166 del Texto Refundido), así como a presentarlas en el Registro Mercantil para su depósito”. En cuanto al segundo defecto, reconocido por el recurrente, es confirmado también por la DG.

 Comentario: De esta resolución resultan con claridad dos cuestiones:

 1ª Que las sociedades en liquidación deben presentar sus cuentas a depósito, previa su aprobación por la junta general. Es decir que no están exceptuadas de dicha obligación aunque no exista cierre por falta de depósito para la inscripción de la disolución y los liquidadores.

 2º. Que se trate de sociedad en liquidación o no, el cierre del registro por falta de depósito de cuentas es también aplicable a las propias cuentas anuales de años sucesivos. (JAGV)

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465. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE AÑOS SUCESIVOS. Resolución de 19 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

 Hechos: Se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad, por estar cerrada su hoja como consecuencia de la falta de depósito del anterior ejercicio social. Se da la circunstancia de que en el ejercicio anterior se nombró por el RM auditor social a instancia de la minoría.

Se recurre alegando que el nombramiento del auditor a instancia de la minoría, es nulo, que la actuación del propio auditor, fue contraria a Derecho, y finalmente que el socio que presentó la solicitud de nombramiento de auditor renunció posteriormente al nombramiento.

 Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación, desestimando el recurso.

 Aclara la DG que no procede la aceptación del recurso pues este “no tiene por objeto propiamente el acuerdo de calificación ni su fundamentación jurídica sino que lo que se pretende es por un lado, la revisión de situaciones que, por falta de impugnación en su día devinieron firmes en sede registral (nombramiento de auditor a instancia de la minoría), por otro la impugnación de la situación registral existente en base a circunstancias que no forman parte de este expediente (caducidad, renuncia a la auditoría) y finalmente, la revisión de la actuación del auditor nombrado por la registradora Mercantil con clara intromisión en cuestiones que escapan de su competencia”.

 Comentario: Se deduce del acuerdo de la DG que en estos casos lo precedente hubiera sido intentar previamente, por vía de renuncia del socios solicitante o por cualesquiera otros medios, dejar sin efecto el nombramiento y una vez hecho esto ya se hubiera podido proceder al depósito de cuentas sin el informe del auditor nombrado por el RM, reabriendo la hoja de la sociedad para los sucesivos depósitos. (JAGV)

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467. OPERACIÓN ACORDEÓN. EXISTE EN TODO CASO DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE. Resolución de 20 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Girona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reducción a cero y simultáneo aumento del capital social de una sociedad limitada.

 Hechos: Se trata de una escritura de reducción de capital a cero y simultáneo acuerdo de aumento de su capital social, es decir la típica operación acordeón. El aumento se hace por compensación de créditos y la junta no fue universal.

 Se suspende su inscripción pues “al no ser la Junta Universal, en cuanto al aumento de capital, no se ha tenido en cuenta el derecho de suscripción preferente del socio no asistente a la junta, de conformidad con los artículos 343.2, 304 y 305 de la Ley de Sociedades de Capital”.

 Se recurre alegando que el aumento se hizo por compensación de créditos y que en este caso no existe derecho de asunción preferente a favor de los socios por lo que la expresión “en todo caso se respetará el derecho de asunción preferente” que utiliza para estas operaciones el artículo 343.2 de la LSC debe interpretarse en el sentido de que ese respeto será cuando por su naturaleza éste es posible, lo que no ocurre en el presente caso.

 Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

 La DG centra su acuerdo en el significado del respeto todo caso del derecho de asunción preferente en las reducciones a cero o por debajo del mínimo legal y aumentos simultáneos de capital social.

 Reconoce que el artículo 304 de la LSC circunscribe el derecho de preferencia “a los aumentos de capital social –de sociedad anónimas o limitadas– con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias”.

 Pese a ello estima que la interpretación que se hace del artículo 304 en el sentido de que sólo será de aplicación cuando se den los supuestos contemplados en el mismo, “no es adecuada”. Añade que “en la resolución de la cuestión planteada se hace necesario acudir a los principios esenciales de la sociedad limitada de capital”.

 “Conforme a aquellos principios configuradores, tanto desde la perspectiva contractual como institucional, el socio posee el derecho fundamental de ser tratado igual que los demás, aunque esa igualdad implique diversidad; a que su parte del capital social, no sea objeto de aguamiento o supresión, y a que su posición social, no mediando su consentimiento, sea mantenida –derecho de no decrecer en su parte social”. En definitiva que en el presente caso la sociedad podría haber utilizado otros procedimientos para conseguir la finalidad perseguida sin excluir de hecho al socio disconforme de su participación en la sociedad. Así podría haber previsto “un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo”.

 Pero dado que eso no se ha realizado, en la realidad se ha forzado al socio a salir de la sociedad, no siendo adecuada la operación acordeón para conseguir dicha finalidad pues en el derecho de sociedades existen otros “mecanismos de salida del socio disidente”.

 Comentarios: Acertada resolución de nuestra DG. Supone una protección del socio minoritario ante el abuso de la mayoría que utiliza un sistema de aumento del capital social, que si bien es lícito y posible en sí mismo, no lo es en este supuesto en que su consecuencia es la salida del socio en contra de su previsible voluntad.

 Lo que no queda claro es si esta doctrina es sólo aplicable al caso contemplado de reducción y aumento simultáneo, por la expresión utilizada por la Ley de “en todo caso”, o puede ser aplicable a todo aumento de capital de forma que sea cual sea la contrapartida del aumento del capital social siempre existirá el derecho de asunción preferente de los socios de la sociedad limitada, salvo que sea excluido dicho derecho cumpliendo las prescripciones legales. Nos inclinamos, en base a los antecedentes legislativos y a la propia naturaleza de la sociedad limitada, por esta última solución. En definitiva que el derecho de asunción preferente es inviolable, salvo exclusión expresa. (JAGV)

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469. DEPÓSITO DE CUENTAS CUANDO EL SOCIO MINORITARIO SOLICITA AUDITOR Y EL INFORME NO SE PRESENTA. Resolución de 21 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

 Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de un ejercicio, entre otros motivos que no son recurridos, por el siguiente: No puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2012 sin que se acompañe a las mismas el preceptivo informe de auditoría de cuentas elaborado por el Auditor de Cuentas de la sociedad designado, e inscrito, por este Registro Mercantil, a instancia de la minoría, en virtud de lo dispuesto el artículo 265 del TRLSC. (Art. 366.1.5.º RRM), debiendo aportarse asimismo el correspondiente informe de gestión firmado por el órgano de administración vigente y revisado por el auditor de cuentas (arts. 268 y 279 TRLSC y art. 366.1.4.º RRM) y la certificación acreditativa de que las cuentas presentadas se corresponden con las auditadas. (Art. 366.1.7.º RRM). R. 4 de Julio de 2008, R. 30 de Septiembre de 2008, R. 11 de Febrero de 2009, R. 25 de mayo de 2009

 Se recurre alegando que la sociedad ha realizado ya una auditoría voluntaria, aunque el auditor no ha sido inscrito en el registro, y que dicha auditoría “se puso a disposición del socio minoritario”.

 Doctrina: La DG reiterando su ya conocida doctrina rechaza el recurso confirmando la nota de calificación.

Por tanto “vigente la inscripción de nombramiento de auditor, el registrador debe calificar en función de su contenido de conformidad con las reglas generales (vid. R. 17 de enero de 2012, por todas, y artículos 18 y 20 del Código de Comercio en relación a los artículos 7 y 366.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil, y artículos 265.2 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

 Comentario: La resolución es clara y por tanto la única solución a estos casos es la de la renuncia del socio a la auditoría, a la vista de la que se ha puesto a sus disposición. Mientras dicha renuncia no sea presentada y sea admitida, previa indemnización, en su caso, al auditor nombrado, la firmeza del expediente de designación de auditor impide cualquier otra solución. (JAGV)

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479. DEPÓSITO DE CUENTAS DE ENTIDAD CONCURSADA: NO ES OBLIGATORIA LA AUDITORÍA SI LAS CUENTAS SON LAS DE 2011. Resolución de 29 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz, por la que se rechaza el depósito de cuentas de la sociedad correspondiente al ejercicio 2011.

 Hechos: Se presentan en el registro para su depósito de forma telemáticas, las cuentas anuales del ejercicio de 2011 de una entidad declarada en concurso de acreedores.

Dichas cuentas son calificadas con los siguientes defectos:

 1. Deberá certificarse que la administración concursal asistió a la junta de carácter universal (Art. 48.2 de la Ley Concursal).

 2. Es preciso acreditar que las cuentas han sido supervisadas por los administradores concursales (Arts. 46 y 75 LC, RDGRN 6-3-2009).

 3.La sociedad tiene la obligación de que las cuentas anuales y el informe de gestión estén verificados por el auditor de la sociedad que figure inscrito en este Registro de conformidad con los artículos 257, 258 y 263 Ley de Sociedades de Capital, 46 Ley Concursal y 366.1.5.º RRM).

 4. No puede efectuarse el depósito de las cuentas anuales sin la correspondiente certificación de que las cuentas presentadas se corresponden con las auditadas. (Art. 366.1, 7.º RRM y Rs 4-VII-08 DGRN).

 5. Deben depositarse las cuentas anuales del ejercicio anterior (Art. 11 RRM, Rs 21-11-2011 DGRN).

La registradora de forma loable aclara su nota especificando, al final del punto 4, que “el art. 46.º de la Ley Concursal en su redacción vigente –de entrada en vigor 01/01/2012–, no exime de someter las cuentas anuales a auditoria. Las cuentas que se presentan han debido ser formuladas en los tres meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio, por lo tanto ya se encontraba en vigor la nueva redacción del citado art. 46”.

 La sociedad recurre alegando que la reforma del citado artículo 46 de la LC entro en vigor el 1 de enero de 2012 y las cuentas aprobadas son las cerradas el 31 de diciembre de 2011, por lo que no existe obligación de auditar las mismas, confundiendo la nota la obligación de formulación de cuentas con las cuentas mismas.

 Sólo es objeto de recurso el punto 3 de la nota relativo a la necesidad de auditoría de las cuentas anuales presentadas.

 Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

 Se basa para ello en las Disposiciones Transitorias, tanto de la primera Ley Concursal de 2003, como en las propias DT de la reforma por la ley 38/ 2011.

 Así la primera dispone que “los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior, sin más excepciones que las siguientes:…”. Y “por su parte la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, Concursal, dispone igualmente en su DT1ª que “1. La presente ley se aplicará a las solicitudes que se presenten y concursos que se declaren a partir de su entrada en vigor”. Por tanto concluye que, salvo las excepciones especificadas en las propias DT, las nuevas normas sólo serán aplicables a los concursos declarados a partir de su entrada en vigor con independencia de la fecha de cierre del ejercicio o de la fecha de formulación de las cuentas.

 Comentario: Interesante resolución en cuanto fija la aplicabilidad, conforme a las DT, de las sucesivas reformas de la LC y en concreto de la última de ellas por la Ley 38/2011 que supuso un cambio sustancial en la obligación o no de auditar las cuentas del primer ejercicio, primeras cuentas que se preparen decía la Ley, después de la declaración del concurso.

 Por tanto según esta resolución las cuentas del ejercicio de 2011, no deberán auditarse pese a estar obligada la sociedad a ello, si son las primeras después de la declaración del concurso y en cambio sí deberán ser auditadas las cuentas del ejercicio de 2012 y siguientes, si el concurso se declaró en este último año. (JAGV)

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484. DEPÓSITO DE CUENTAS ESTANDO PENDIENTE RECURSO SOBRE RENUNCIA DE AUDITOR POR SU SOLICITANTE. Resolución de 3 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIX de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas correspondiente al ejercicio 2012.

 Hechos: La situación de hecho que se da en este recurso por el que se suspende el depósito de cuentas de una sociedad no obligada a auditarlas es el siguiente:

 1. Existe una petición de auditor por la minoría, habiendo terminado el expediente con el nombramiento del auditor.

 2. El socio solicitante renuncia a la auditoría

 3. No se admite por el registro dicha renuncia.

 4. Se recurre dicha decisión, todavía pendiente.

 5. Ahora se presentan las cuentas sin el informe del auditor.

 El registrador consideras que no es posible su depósito por existir un nombramiento de auditor a petición de la minoría, hasta que resuelva la DG (arts. 366.1.5 y 378 del RRM y R. 11 de Febrero de 2009)

 El interesado recurre alegando la renuncia, que la sociedad ha devenido unipersonal y que la renuncia es válida pues no perjudica a nadie.

 Doctrina: la DG rechaza el recurso confirmando la nota pero estableciendo la forma en que debió actuar el registrador ante el supuesto planteado.

 Así dice que el recurso presentado no puede tener por objeto “la revisión de actuaciones anteriores ni mucho menos las de aquéllas que, recurridas, están pendientes de resolución en otro expediente” y en consecuencia si la situación actual es la de un auditor del artículo 265.2 de la LSC inscrito, “no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña del preceptivo informe de auditoría”.

 Ahora bien, añade, “ante una situación de indeterminación” como la planteada “el registrador Mercantil debe esperar a la resolución por parte de esta Dirección General del recurso de alzada interpuesto, para poder calificar el depósito de las cuentas anuales instado por la sociedad, pues hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no del depósito de las cuentas”.

 Comentario: Resulta claro que si la existencia o no del auditor va a depender de una futuro acuerdo de la propia DG, lo procedente es suspender la calificación hasta que dicha situación se aclare. Una vez se notifique al registro la decisión del la DG sobre la admisibilidad o no de la renuncia del auditor, depositará o suspenderá, según los casos, las cuentas presentadas. Lo que sí debemos constatar es que carece de razón el recurrente cuando dice que la renuncia al nombramiento, una vez hecho, no perjudica a terceros, pues es indudable que el auditor nombrado habrá podido realizar gestiones o estudios sobre las cuentas y deberá, en su caso, resarcírsele de los gastos originados.(JAGV)

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488. DEPÓSITO DE CUENTAS: ES POSIBLE PRESENTAR CUENTAS ELECTRÓNICAS Y DESPUÉS CAMBIAR SU FORMATO A PAPEL. LO QUE NO ES POSIBLE ES PRESENTARLAS PARTE EN PAPEL Y PARTE ELECTRÓNICAS. Resolución de 4 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales del ejercicio de 2012 de una sociedad.

 Hechos: Se trata de unas cuentas presentadas a depósito en formato CD, de cuyo documento de información medio ambiental, resulta sí existen partidas de dicha naturaleza pero en la memoria no se hace referencia a dicho extremo. A dicho CD se acompaña un escrito, en soporte papel, que tampoco se identifica en el acta de la junta en el que consta que no existen partidas de naturaleza medioambiental.

 El registrador suspende el depósito pues “resultando del documento de declaración medioambiental incluido dentro del soporte magnético, la existencia de partidas de dicha naturaleza resulta necesario incluir en la memoria el correspondiente informe relativo a estas. R.D. 1515/2007 de 16 de Noviembre (BOE 21 de noviembre de 2007) defecto subsanable”. Además añade que “si se presentan las cuentas anuales en formato digital, los documentos que las componen deberán ser presentados en el Registro en un único soporte, no siendo válido acompañar parte de los documentos en soporte papel. O.M. JUS/206/2009, de 28 de Enero, Anexo II”.

 Se recurre alegando que la disparidad señalada es fruto de un error que se aclara debidamente en el escrito en soporte papel presentado por lo que las cuentas deben ser depositadas.

 Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

 Parte la DG de las diversas formas existentes sobre presentación a depósito de las cuentas anuales de la sociedad. Así se pueden presentar de forma telemática, en formato papel o en formato de CD/DVD. En el caso presentado en que existe una patente contradicción entre la manifestación de dos documentos incluidos en las cuentas, precisa la DG que “la presentación simultánea del escrito en soporte papel no puede admitirse como sustitutoria de uno de los documentos contenidos en el soporte magnético, opción escogida para la presentación de las cuentas y cuyo contenido debe prevalecer, y además, tampoco puede considerarse subsanatoria del error material que la sociedad recurrente admite haber cometido toda vez que, sin entrar en consideraciones sobre si reúne los requisitos formales necesarios, en ningún caso hace referencia a la equivocación que recoge el CD, sino que se limita a hacer una declaración contraria al contenido de éste, por lo que se produce una evidente contradicción cuya resolución no puede acometer el registrador ya que escapa a su competencia determinar qué dato es erróneo”.

 Comentario: De la resolución resumida, que ha provocado, en cuanto a su interpretación, cierta polémica en la web, creemos, sin perjuicio de mejor criterio, que se pueden extraer las siguientes conclusiones:

 1ª. La presentación global de las cuentas se puede hacer en cualquier formato a elección del presentante.

 2ª. Presentadas telemáticamente o en forma electrónica, el interesado puede desistir de dicha presentación, caso de estar defectuosas y presentarlas en formato papel o viceversa. Es decir puede cambiar el formato de sus cuentas de forma global y unitaria. Dice la DG de forma literal que “calificadas con defecto (las cuentas), la forma de presentación inicial de unas cuentas pueda variar al presentar su subsanación. Y así cuentas presentadas en papel pueden subsanarse mediante envío telemático o viceversa”. Es obvio que se refiere la DG a la globalidad de las cuentas, no a determinados documentos comprensivos de las mismas.

 3º. No es posible la presentación parte electrónica y parte en papel. A este respecto dice la DG que “en ningún caso pueden presentarse simultáneamente las cuentas en diferentes soportes”.

 4ª. No es posible subsanar unas cuentas presentadas telemáticamente o en formato electrónico, por un documento complementario presentado en formato papel.

 5ª. Finalmente, aunque parezca obvio, es necesario, para subsanar un defecto, que en el documento subsanatorio se haga referencia al documento y al defecto que se subsana.

 Por tanto en el caso de la resolución lo procedente hubiera sido o bien subsanar las cuentas electrónicas, por otras en el mismo formato, es decir volverlas a presentar una vez subsanada la contradicción puesta de relieve, o bien desistir de la presentación electrónica y presentarlas de forma completa y debidamente subsanadas en formato papel. (JAGV)

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489. DEPÓSITO DE CUENTAS: ES POSIBLE PRESENTAR CUENTAS ELECTRÓNICAS Y DESPUÉS CAMBIAR SU FORMATO A PAPEL. LO QUE NO ES POSIBLE ES PRESENTARLAS PARTE EN PAPEL Y PARTE ELECTRÓNICAS. Resolución de 5 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales del ejercicio de 2012 de una sociedad.

 Su contenido es idéntico al de la anterior resolución resumida bajo el número 488. (JAGV)

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            Granada, a 24 de enero de 2014.

 

 

 

 

 Visita nº desde el 24 de enero de 2014

  

 

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