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RESOLUCIONES DE NOVIEMBRE-2004

Visita nº desde el 4 de noviembre de 2004

 

 

1. NO ES ADMISIBLE LA REPRESENTACION INDIRECTA, SI CON ELLA SE PRETENDE UN CAMBIO DE TITULARIDAD REGISTRAL, SIN CAUSA.  R. 2 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004.

            HECHOS: Aunque no quedan totalmente claros, creo entender que son los siguientes:

             - El 12 de febrero de 2002, se otorga escritura de mandato en que la Sociedad X, encarga a D Antonio DP, la compra de determinada finca a la Congregación Religiosa M.

            - Dos días después (y sin hacer constar el mandato anterior) en 14 de febrero de 2002, dicha Congregación Religiosa M, vende la finca en cuestión a Don Antonio DP y esposa, que adquieren para su sociedad conyugal. Además en dicha escritura, el comprador constituye hipoteca a favor de la Vendedora en garantía de la parte del precio que queda aplazado. Esta compraventa se inscribe en el Registro de la Propiedad.

             - Una vez inscrita la escritura anterior,  Don Antonio procede a hipotecar la finca comprada a favor de la Caja de Ahorros de Salamanca, escritura que igualmente es inscrita.

            - Y finalmente, tras de todo ello, se saca a relucir la primitiva escritura de mandato, donde con consentimiento de Don Antonio, éste reconoce que en la escritura de compra, actuaba a través de la figura de la representación indirecta, y compraba para sí, pero por cuenta de la Sociedad X. Se pretende por tanto inscribir la finca a favor de la Mercantil Mandante, como un supuesto de negocio fiduciario.

            CALIFICACION: El Registrador resuelve no practicar la inscripción por estos motivos:

            1.- Porque D Antonio compraba en su nombre y nunca en ejecución de un mandato.

            2.- Y sobre todo, porque existen unos acreedores (hipoteca en garantía del precio aplazado y del crédito hipotecario), a los que se les está sustituyendo el deudor, sin su consentimiento y tampoco se está ante un título traslativo de dominio.

            RECURSO: Tras recurrir al Registrador Sustituto, cuya calificación confirma la de su Compañero, se interpone recurso gubernativo, en base a estos argumentos:

            - distinción entre la representación directa y la indirecta, siendo ésta última el supuesto en que se encuadra el caso.

            - existe conformidad y acuerdo en reconocer el carácter fiduciario del negocio celebrado, tanto por parte de D Antonio DP, como por parte de la Mercantil X. Y la causa del negocio celebrado y la transmisión fiduciaria es el cumplimiento del mandato, y la compraventa celebrada, en la que el comprador actuaba por sí, pero por y para la Mercantil dicha.

            El Registrador insiste en que si no se produce la intervención de la Congregación M vendedora y de los acreedores hipotecarios, modificando la escritura, o bien se obtiene sentencia firme en tal sentido, el puro y simple mandato encubierto o representación indirecta, no es suficiente para producir el cambio de titularidad registral, ya que no existe transmisión de dominio.

            DIRECCION GENERAL.- La DG resuelve en dos párrafos el problema y da la razón al Registrador: Realmente no se está ante un supuesto de mandato indirecto, sino que existe una pura y simple rectificación registral, disfrazada de negocio fiduciario. Al no poderse alterar los términos de la venta realizada sin el consentimiento de todos los que intervinieron en ella, se confirma la calificación registral.

            COMENTARIO: En principio creo que lleva razón la DG, pese a la parquedad argumental. El tema de fondo, aparentemente, es que la Congregación Religiosa no quería vender a la Mercantil X, o exigía un precio excesivo, y ésta trata de conseguir esta compra a través del mecanismo del negocio fiduciario: primero compra D Antonio (negocio real) y éste reconoce que compraba para sí, pero por cuenta de la Mercantil X (negocio obligacional).

            Lo que es evidente, y éste es el argumento de más fuerza, es que con dicho cambio, se produce un cambio de deudor hipotecario, que exige la intervención y consentimiento de los acreedores, el cual no ha sido prestado por ellos.

            Quiero, sin embargo, llamar la atención sobre un Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, nº 4 de 20 de febrero de 2001 (ver Boletín del CERC número 93/2001 pág 157), donde contra el argumento del Registrador, dicho Tribunal admitió la figura de la representación indirecta, pese a que aquel insistía en que el reconocimiento de dominio posterior, entre fiduciante y fiduciario, no era título traslativo de dominio y no se expresaba la causa de la transmisión. Para el Tribunal, la causa existía en el contrato de mandato y esta causa, junto con el reconocimiento de dominio y entrega, cumplía con la exigencia del título y modo. (JLN)

Enlace: BOE.

 

2. EL CAMBIO DE LA CALIFICACION URBANISTICA DE UN TERRENO, NO MODIFICA POR  SI SOLO LA PROPIEDAD DEL MISMO. R.3 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004.

            HECHOS: Como consecuencia de un Estudio de Detalle llevado a cabo dentro del Plan General de Ordenación de 1989 en Las Palmas de Gran Canaria, se lleva a cabo, en 1994 y conforme a dicho Plan General, un Proyecto de Equidistribución por el Sistema de Compensación, donde como fincas de resultado se adjudican al propietario único primitivo, determinadas parcelas edificables, y una zona deportiva, y además se origina un viario de la Urbanización, que queda para el Ayuntamiento.

            Con el nuevo PGOU del año 2000, se suprime el viario, inicialmente previsto, y el titular y propietario originario entiende que como dicho viario ha quedado incorporado a dos de las parcelas de su propiedad, éste forma parte del dominio de éstas.

            De esta forma, cuando vende un de dichas parcelas, con superficie inicial de 1159 m2, la modifica posteriormente con el concurso de los compradores, aumentándola en 439 m2 más, con la parte del viario incorporado a la misma.

            REGISTRADOR: El Registrador deniega la inscripción, entendiendo que la finca procede de un proyecto de equidistribución debidamente aprobado, y que su modificación debe hacerse en la misma forma que su aprobación.

            RECURSO: A ello se contesta que, modificado el PGOU de 1989 por el del año 2000, y suprimido el viario, este cambio, ha producido la modificación del Estudio de Detalle Primitivo, eliminando el viario e incorporándolo a una de las parcelas en cuestión.  

            El Registrador, sin embargo, mantiene, que una cosa es el cambio de calificación del destino urbanístico, lo que es correcto, ya que ha sido modificado por el nuevo PGOU del año 2000, pero otra cosa es el cambio o atribución del derecho de propiedad sobre el terreno, que sigue perteneciendo al Ayuntamiento, a virtud del primitivo Estudio de Detalle.

            DIRECCION GENERAL: La DG da la razón al Registrador. Si el exceso de terreno que ahora se pretende inscribir a nombre del propietario primitivo, es un viario que fue adjudicado en aquella actuación urbanística al Ayuntamiento, es esta Entidad quien tiene el poder de disposición sobre ella, conforme a las normas administrativas que le sean de aplicación. El cambio de calificación urbanística no supone automáticamente cambio en la propiedad (JLN)

Enlace: BOE.

 

*3. DECLARACION DE OBRA NUEVA: NO ES PRECISO ACREDITAR QUE EL TECNICO CERTIFICANTE SEA EL LEGALMENTE COMPETENTE. R. 8 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante.

            HECHOS: En escritura de declaración de obra nueva en construcción, se incorporan a la misma la pertinente licencia municipal de edificación, y la certificación de descripción, realizada por el Arquitecto Técnico Director de la Obra, según manifiesta, apareciendo su firma legitimada, con indicación de su DNI.

            REGISTRADOR: El Registrador suspende la inscripción, porque, conforme al Reglamento Hipotecario Urbanístico, sólo es técnico competente, el que firma el proyecto, el que tenga la dirección de obra, el que aporte visado colegial o el arquitecto municipal. Y en la escritura no queda probado ni se acredita que el técnico certificante sea uno de ellos.

            NOTARIO RECURRENTE: El Notario autorizante recurre, por estimar que la DG ya hizo constar que no se precisaba el visado del certificado técnico, aunque sí el número de colegiado, la legitimación de la firma y que éste asevere que es el autor del proyecto o el director de la obra, pero en ningún caso se ha exigido, que acredite ser el director de la obra o autor del proyecto, bastando como dice la DG la “aseveración responsable del técnico especializado”.

            DIRECCION GENERAL: La DG da la razón al Notario. Para inscribir escrituras de obra nueva en construcción, se exige que se acredite el otorgamiento de la licencia de edificación y la expedición por técnico competente de certificado de que la obra que se describe se ajusta al proyecto. Por tanto debe quedar relegada a la exclusiva responsabilidad del técnico certificante, la veracidad de sus manifestaciones. (JLN)

Enlace: BOE.

 

4. NO CABE ANOTACION PREVENTIVA DE QUERELLA CONTRA PERSONAS DISTINTAS DE LOS TITULARES REGISTRALES Y ADEMAS NO SE EJERCITA AL TIEMPO LA ACCION CIVIL CON TRASCENDENCIA INMOBILIARIA. R. 9 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004.

            HECHOS: En un presunto delito de estafa inmobiliaria contra determinadas personas físicas, se despacha mandamiento judicial de anotación preventiva de querella sobre dos fincas inscritas a nombre de dos Mercantiles (de las que parece que los querellados eran administradores o socios).

            El Registrador deniega la inscripción, dado que las fincas no figuran inscritas a nombre de los querellados, y además, ni del auto ni del escrito de la querella se deduce que se ejercita al tiempo una acción civil de trascendencia real inmobiliaria, sino que se limita a ejercitar la acción que corresponde a la querellante como perjudicada por el delito de estafa inmobiliaria.

            Indica el mismo que, el principio constitucional de tutela efectiva impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él (las dos Sociedades), aún cuando los querellados sean socios o administradores de las mismas. Y según el artículo 42 no se permite la anotación de la interposición de la querella, salvo que se ejercite, al tiempo, una acción civil de trascendencia real inmobiliaria.

            Para el Letrado recurrente de los arts 764 de la LE Criminal y 727 de la LEC se desprende que la acción emprendida mediante querella, lleva una acción civil con trascendencia inmobiliaria, cual es la posible nulidad de los asientos producto de una compraventa fraudulenta.

            DIRECCIÓN GENERAL: La DG rechaza el recurso en base a los argumentos del Registrador:

            - El principio de tracto sucesivo impide en base al principio de tutela judicial efectiva, la práctica de la anotación por querella, cuando la finca está inscrita a favor de terceras personas que no han intervenido en el procedimiento.

            - Y por otro lado, dicha querella sólo puede tener acceso al Registro cuando se ejercita la acción civil con la penal, y por tanto puede tener trascendencia inmobiliaria a) bien porque pueda resultar la nulidad del título en base al cual se haya practicado la inscripción, b) o bien porque que del mandamiento resulte el contenido de la acción civil ejercitada o se adjunte ésta, al mismo texto de la querella, del que se derive la nulidad anteriormente dicha. (JLN)

Enlace: BOE.

   

*5. CERTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. R. 13 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante

            Supuesto planteado: se presenta en el Registro Mercantil una escritura de constitución de sociedad y el Registrador alega como defecto “la imposibilidad de comprobar la vigencia del certificado de la firma electrónica empleada en la certificación de la denominación expedida por el Registrador Mercantil Central ya que ésta se aporta en soporte papel, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo documento o acerca de su autenticidad y vigencia pueden considerarse suficientes, ya que se incumple el régimen previsto para la firma electrónica de Notarios y Registradores establecido en la Ley 24/2001”. La cuestión plateada es pues dilucidar si el Registrador Mercantil debe comprobar los extremos a que se refiere la nota de calificación, cuando el Notario ha obtenido del RMC por medios temáticos una certificación electrónica de denominación que deja unida a la matriz, dando fe que el soporte papel incorporado es el traslado fehaciente de la electrónica y que reproduce junto a los demás documentos unidos a la matriz en la copia autorizada de la escritura de constitución de la sociedad, amparado todo ello por su fe pública y en el ejercicio de su función pública.

            La DGRN, haciendo un resumen del sistema vigente cuando la certificación es en soporte papel, señala que el Notario solicita el original de la certificación, comprueba que está vigente, que ha sido expedida a nombre del fundador, promotor o, en su caso, de la misma sociedad y protocoliza dicha certificación con la escritura matriz; luego expide copia de la matriz, pudiendo utilizar el medio de reproducción de la certificación que considere oportunas. Dicha copia autorizada, junto con la certificación, incorporada mediante fotocopia o mediante trascripción, se presenta en el Registro Mercantil competente que limita su calificación a dos cuestiones: 1.- que está incorporada  la certificación  y; 2.- que por su contenido se trata de una certificación.  Pues bien, este esquema ha de reproducirse en la certificación en soporte electrónico, con el único matiz de que, por motivos físicos, esta certificación no puede protocolizarse directamente.

            Hace entonces la DGRN unas precisiones:

            1.-corresponde al Notario en el ejercicio de su función de control la legalidad, la comprobación de que la certificación electrónica ha sido expedida por el Registrador Mercantil y que la misma reúne los requisitos a que se refiere el art. 413 del RRM.

            2.- Tratándose de una certificación electrónica es el Notario el que deberá comprobar la vigencia del certificado de firma electrónica, que no esté revocado o caducado, que la cadena de confianza es válida; y, por último, la verificación de la firma criptográfica según los procedimientos estándares.

            3.- Comprobados tales extremos es el Notario el que asume, bajo su responsabilidad, las consecuencias inherentes a cualquier error, negligencia o fallo producido en esa comprobación y, en lógica consecuencia, si el Notario, acreditados tales extremos, entiende que la certificación electrónica remitida reúne los requisitos legalmente previstos, deberá proceder a su traslado soporte papel y posterior incorporación al protocolo.

            Por todo ello, la única modificación que ha producido la existencia de la certificación del RMC en soporte electrónico es que el Notario no puede protocolizar la misma directamente, pues no se encuentra en soporte papel, más este leve matiz no implica que el Notario deje o deba dejar de controlar el resto de los elementos antes expuestos, trasladando la responsabilidad de este control al Registrador Mercantil, pues no existe precepto alguno que haya ocasionado tal traslado de responsabilidad.

            Además, llama la atención el Centro Directivo sobre el hecho de que el sistema de expedición de certificaciones electrónicas utilizado es el mismo que el previsto para la constitución de la Sociedad Limitada de Nueva Empresa, donde es el Notario el que comprueba todos los extremos a que nos hemos referido anteriormente, siendo así que no existe obstáculo legal para que el mismo sistema se emplee en el resto de los tipos sociales, cuando de la obtención de certificación de denominación se trata.  (MN)

Confirmada por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 15-4-2005. En  apelación, la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5-5-2006, desestima sustancialmente el recurso de apelación, en cuanto a dejar sin efecto la calificación negativa del Registrador Mercantil, pero lo hace “por razones que no coinciden exactamente con las vertidas en la resolución”, de la que discrepa “en cuanto a la interpretación del alcance de las funciones de la Notario y del Registrador Mercantil provincial.

No corresponde al Notario certificar la autoría del certificado, sino dar fe de que lo ha recibido por un sistema garantizado con una certificación maestra, siendo ésta la que justifica la firma. Pero como en el presente caso el testimonio de la Notario incluye no sólo la copia del documento recibido en PDF (la certificación negativa de denominación social) sino también la certificación maestra (que es la que asegura que la certificación se ha expedido por quien tiene autoridad y competencia para ello), el Registrador Mercantil provincial debe reconocer que el documento aportado es una certificación registral suficiente, lo mismo que si se hubiera aportado con la firma gráfica del Registrador central.

Además considera que la DG debió tener en cuenta el informe del Registrador, en el cual cabe ilustrar los motivos que sirven para denegar la inscripción.

Enlace: BOE.

   

*6. CALIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL. ¿APROBACIÓN JUDICIAL DE LA PARTICIÓN? R. 14 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante

            Se trata de una escritura de liquidación de gananciales, aceptación y partición de herencia en la que se expresa que “ intervienen todos ellos en su propio nombre y derecho, además doña Ginesa GC en nombre y representación de su hermana doña Adoración... ejerce esta representación en su calidad de tutora legal, en virtud de auto del juzgado de Balaguer de fecha 4 de julio de 2000, cuyo cargo aceptó en acta otorgada ante el titular del juzgado número 1 de 1ª. Instancia de la Seu d’Urgell, el día 18 de septiembre de 2000. He tenido a la vista testimonios de ambos documentos en los que se otorgan facultades a doña Ginesa GC, que yo, el Notario, consideró suficientes para otorgar la presente escritura de aceptación y manifestación de herencia. Manifiesta la vigencia que limitación de su cargo titular, así como la subsistencia e incapacidad de su representada”.

            Nota de calificación: “ Fundamentos de Derecho: 1.- Falta acompañar testimonio del auto de nombramiento de doña Ginesa como tutora de doña Adoración, así como del acta de aceptación del cargo, conforme a los arts. 184 y ss. del Código de Familia de Cataluña. 2.- Falta acreditar la aprobación judicial de la partición, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 en relación con la DT 2ª del Código de Sucesiones de Cataluña.”

            DGRN: doctrina similar a las de 15, 17, 20, 21 Y 22 de septiembre, tanto en lo que se refiere al contenido del informe del Registrador, como en la calificación de poderes; si bien en este caso con la especialidad de que la reseña se efectúa de dos testimonios de documentos judiciales, al tratarse de una representación legal y no voluntaria; aplica la DGRN idéntica argumentación que en la representación voluntaria: que no puede negarse a los documentos judiciales de donde resulta la tutela el carácter de auténticos y que, asimismo, debe considerarse que la reseña está hecha con corrección, pues se indica el tipo de resolución, el juzgado del que proviene y su fecha; además se recoge la manifestación de la tutora relativa a la vigencia de su cargo y a la subsistencia de la situación de incapacidad de su hermana, e igualmente el juicio de suficiencia del notario al afirmarse en el título "yo el notario consideró suficientes para otorgar la presente escritura de aceptación y manifestación de herencia", siendo así que tal juicio es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en el título y con el mismo contenido de este, pues se trata de una escritura de aceptación y manifestación de herencia.

            Comentarios:

  1. Parece olvidarse la DGRN de que en la escritura calificada también se disuelve la sociedad de gananciales, ¿es este juicio tal y como lo hace el Notario, suficiente para que pueda considerarse congruente y coherente con el negocio jurídico documentado? Y si en vez de una liquidación de la sociedad de gananciales fuera otro negocio jurídico ¿sería igualmente suficiente? ¿Dónde va a estar entonces el límite?

  2. La DGRN aplica el mismo criterio y exige los mismos requisitos para la representación voluntaria que para la legal; y parece también olvidar que el contenido de esta última es precisamente "legal"; ¿haría entonces igualmente el juicio de suficiencia fe por sí sólo de la representación acreditada, como dice el art 98.2 aunque en el documento el representante se estuviera excediendo de las facultades que le corresponde legalmente?

 

            Respecto a la otra cuestión planteada en la nota de calificación, es decir, si es necesaria la aprobación judicial en una partición hereditaria en que tanto la tutora como la tutelada son herederas en el ámbito del Derecho Catalán, la DGRN, aunque se trata de un tema de derecho foral, entra a conocer del mismo porque: 1. Se alegan dos defectos y el primero debe considerarse presupuesto del segundo, y; 2. porque la finca objeto de partición se encuentra situada en la Comunidad Autónoma de Andalucía y en consecuencia el Registro de la Propiedad no se encuentra radicado en la Comunidad Autónoma de Cataluña.

        Y entiende que no es necesaria tal aprobación, ya que al adjudicarse un único bien a los herederos en comunidad romana o por cuotas partes indivisas y ser esas cuotas iguales, de acuerdo con el criterio sentado en la R. de 6 de febrero de 1.995, no existe conflicto de intereses; y según el Art. 212 del Código de Familia de Cataluña no es necesaria aprobación judicial para que el tutor pueda hacer particiones de herencias ni para aceptarlas siempre que tal aceptación sea a beneficio de inventario. (MN)

 

Confirmada por Sentencia de 27-4-2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almeria, ya que el juicio de suficiencia genera una presunción iuris tantum de veracidad en cuanto al tenor de su contenido, a semejanza con el juicio de  capacidad de los otorgantes, y la posición del Registrador al calificar el juicio de suficiencia es sustancialmente coincidente con la de un Juez, al someter a examen esa capacidad apreciada en el documento, sin que por tanto pueda pasar por alto esa atribución de veracidad iuris tantum.

 

Nada obstaría a que el Registrador, al calificar el título, en determinados casos exigiera el documento que contiene las facultades del representante si duda de su validez formal (p.ej si constan otros datos registrales que puedan desvirtuar el juicio de valor notarial), pero debiendo fundar o motivar esa exigencia

 

A diferencia de los casos de representación voluntaria, en los casos de representación legal, el contenido viene tipificado por el propio ordenamiento, por lo que exigir que se aporten al registro los documentos conllevaría  exigir un plus mas de motivación, pues se debería explicar qué aspecto resulta dudoso en cuanto al nombramiento e intervención como tutor.

 

La sentencia de 9-3-2006 de la Audiencia Provincial de Almería ,pendiente de sentencia del Tribunal Supremo, desestima el recurso de apelación frente a la sentencia de instancia en cuanto a las cuestiones de fondo pero revoca parcialmente la resolución en el sentido de declarar la incompetencia de la DGRN para resolver respecto del segundo defecto (falta de aprobación judicial de la partición) por versar sobre materias reservadas al Derecho Privado de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

 

 

Enlace: BOE. 

 

7. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO GUBERNATIVO. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 15 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante

            Respecto del juicio de suficiencia se afirma en el título que... se atribuyen a los citados apoderados, a mi juicio, facultades suficientes para formalizar la presente escritura de hipoteca de máximo...

            La nota de calificación, señala que, de acuerdo con el Art. 98.2 de la Ley 24/2001 son necesarios dos requisitos para acreditar la representación: la reseña y la valoración notarial de suficiencia, sin que baste la una sin cumplir la otra; En consecuencia, no puede juicio notarial de suficiencia sustituir, mezclar o a absorber el requisito de la reseña, dejándola inexistente, como ocurre en la escritura calificada, ni puede tampoco sustituir o dejar inexistente el requisito de la calificación registral de la capacidad y la validez exigido para la práctica del asiento por el vigente Art. 18.1 de la LH... en la precedente escritura, el notario ha cumplido con el requisito de juicio de suficiencia, pero no con el requisito hacer una reseña de las facultades representativas, por lo que, siendo como es la calificación registral de la legalidad de los actos y contratos sujetos a inscripción un trámite esencial del procedimiento descripción y requisito formal del asiento, es imposible al Registrador cumplir con su obligación, esto es, con su deber de calificar las Susodichas facultades representativas.

            DGRN: doctrina similar a la anterior. Entiende la DG que el juicio emitido por el Notario es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en el título y con el mismo contenido de éste, pues se trata de una hipoteca de máximo.

            Comentario: la resolución es prácticamente idéntica a las otras comentadas, con la particularidad, de que uno de los representantes, no por parte del Banco, sino de los prestatarios lo hace en su propio nombre y derecho y además:

            1.- En representación de una sociedad anónima, y manifiesta el Notario que ejerce esta representación como Director Gerente de la sociedad, nombramiento cuya primera copia, afirma Notario, también tiene a la vista, y que está inscrita en el Registro Mercantil. Estimo que en este caso no está nada claro el carácter con el que actúa el representante: no se sabe si se trata de una representación voluntaria o es una representación orgánica, puesto que el notario señala simplemente que actúa como director gerente, ¿será un consejero delegado, administrador único, administrador solidario... o un cargo económico que a su vez tiene un poder vigente e inscrito? Pero es una cuestión que no se plantea en el recurso.

            2.- Y actúa igualmente en nombre y representación, como apoderado de su esposa y de su madre. Se me ocurre plantearme en este caso, aunque no resulta del supuesto de hecho de la resolución, qué ocurriría si hubiera una posible oposición de intereses, por ejemplo, que el representante fuera el prestatario, y el representado un hipotecante no deudor. ¿Bastaría el juicio de suficiencia en los términos que viene exigiendo la DGRN, es decir, "a mi juicio son suficientes las facultades para el otorgamiento de la escritura de hipoteca " o similar, o tendría que añadir el Notario " para el otorgamiento de la escritura de hipoteca en garantía de un préstamo del representante ", o similar, para que pudiera el Registrador calificar si se ha salvado o no una posible oposición de intereses o autocontratación? Pero tampoco esta cuestión se plantea en el recurso. (MN)

 Confirmada por la sentencia  de 14-11-2005 de la Audiencia Provincial de Alava, sección 2ª  que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9-6-2005 (también confirmatoria) del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vitoria, pues aunque el Notario no trascribió las facultades representativas sí las identificó por remisión a la naturaleza del negocio instrumentado que califica. Efectuó el juicio de suficiencia en cuanto referido al concreto contrato, no resultando contradicho. Si las facultades representativas son valoradas suficientemente por el Notario en relación con todas las circunstancias que recoge la escritura carece de sentido exigirle que calificara el contrato de autocontratación.

Enlace: BOE.

 

8. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO GUBERNATIVO. CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 17 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante

            Respecto del juicio de suficiencia se afirma en el título que de copia autorizada que tengo la vista y devuelvo y, en su caso, de la restante documentación aportada, reseñada en este instrumento, y resultan, a mi juicio, que son suficientes las facultades representativas acreditadas por quien interviene como apoderado para todos y cada uno de los actos y contratos formalizados en esta escritura, esto es, para vender, además de otras dos, la finca registral... , objeto de la presente, con los pactos y cláusulas que resultan de la misma, valga la redundancia.

            La Nota de calificación es bastante similar a la de la resolución anterior

            DGRN: doctrina idéntica a las de 14, 15, 20 21 y 22 de septiembre. (MN)

 Confirmada por la sentencia de 29-11-2005 del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Málaga, y en apelación por la sentencia de 30-6-2006 de la Audiencia Provincial de Málaga, que consideran que la resolución impugnada no adolece de vicio susceptible de acarrear su nulidad, pues como tal no pueden entenderse la “desviada aplicación” al caso de la Resolución de 12-4-2002, pues se limita a aplicarla al caso concreto, ni la ausencia de valoración del informe del Registrador, pues no es el momento procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o ampliar los ya expuestos en defensa de la nota, en virtud del principio de seguridad jurídica.

Cumpliendo el Notario con los dos requisitos exigidos por el art. 98 de la Ley 24/2001 (reseña y juicio de suficiencia), no puede exigir el Registrador un “plus” no establecido en el precepto citado, sin que ello implique negar o despojar a éste último de su función calificadora. Aunque el precepto se presta a interpretaciones contradictorias, entiende que estas han sido zanjadas mediante la aprobación de la Ley de Reforma a la Productividad.

Enlace: BOE.    

      

9. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO GUBERNATIVO. CALIFICACIÓN DE PEDERES. R. 20 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante.

            Supuesto de hecho: Se trata de una escritura de compraventa en la que se expresa que: «A). Doña M.I. y don José Luis A. M., en nombre y representación, en su calidad de apoderados mancomunados de su madre Doña Juana M. I., ..., en virtud del Poder General conferido a favor de ambos apoderados mediante escritura autorizada por el Notario de Barcelona, don Antonio Roselló Mestre, el 18 de febrero del año 2004, número 857 de su protocolo, de la que me exhibe copia autorizada, y yo el Notario, estimo suficientes las facultades representativas conferidas a dichos apoderados, para el otorgamiento de esta escritura pública de compraventa, aseverando los hermanos A. M., la plena íntegra vigencia del indicado poder.»

            Calificación: “...En el título aportado... no acredita la suficiencia de dicha representación, ya que no se reseña de forma alguna su contenido. No basta por sí solo el juicio de suficiencia que está obligado a efectuar el Notario autorizante, sino que es preciso que el fedatario reseñe del contenido del poder la parte necesaria para que pueda acreditarse la aptitud del mismo para el acto realizado en nombre de la representada.

            DGRN: Trata de dos temas fundamentales, ambos muy polémicos:

           

A) Contenido del Informe del Registrador:

            Entiende la DG que el informe del Registrador no es el momento procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos en defensa de su nota de calificación.

            Considera que ha de exponer en su nota de calificación la totalidad de los fundamentos de Derecho que, a su juicio, impiden la práctica del asiento solicitado.

            Tampoco puede utilizarse el informe como réplica a los argumentos utilizados por el recurrente en su recurso pues no se constituye en una suerte de contestación a la demanda.

            En conclusión, no puede tenerse en cuenta las alegaciones del Registrador contenidas en su informe, en cuanto exceden del ámbito material propio de éste.

            Determina como el contenido plausible del informe el siguiente:

            - fecha de presentación del título calificado

            - las incidencias que hayan podido existir; por ejemplo, que dicho título se retiró para ser subsanado o para pago de los impuestos que gravan el acto o negocio jurídico sujeto a inscripción;

            - fecha de calificación del título y de notificación a los interesados en éste, etc.

            Cita como antecedentes de su postura a las Resoluciones de 23 de enero, 8 de febrero y 17 de noviembre de 2003. (JFME)

            Comentario: Este durísimo criterio, que sería de aplicación a los Registradores de la Propiedad y también a los Mercantiles, impone que toda nota de calificación tenga la carga de trabajo de un recurso gubernativo y que el informe se convierta en papel mojado si no es como mero corolario o ampliación de detalles de la nota de calificación o referencia a meros actos de trámite. Realmente es muy diferente que se proscriba un defecto no incluido en una nota a que no puedan ser aceptados más razonamientos jurídicos que los dados en la nota de calificación. Desde un punto de vista práctico resulta incompatible una exigencia de agilidad máxima en el despacho de documentos con una tendencia a imponer un mayor formalismo y complejidad en la actividad registral cotidiana. Es como si te obligaran a correr, pero al mismo tiempo te ataran los cordones de las zapatillas entre sí.

            La DG parece derivar su planteamiento de la conexión del artículo 19 bis, cuando expresa que en la calificación negativa habrán de constar las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, con el artículo 326, según el cual, “el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos”. Creo que los motivos del 326 solo tiene sentido relacionarlos con las causas (o defectos) del 19 bis. Lo contrario daría lugar a las siguientes drásticas consecuencias:

            - Que la DG revocara una causa de suspensión simplemente porque no se han hecho constar fundamentos jurídicos suficientes, aunque los tenga.

            - Que la propia DG no podría entrar más que en valorar los razonamientos jurídicos que el Registrador haya introducido en su nota de calificación, es decir que tan sólo se podría centrar en si esa causa sustentada en los motivos aludidos es suficiente para no inscribir. Esto es incongruente con su proceder (incluso en esta misma Resolución), creo que por fortuna, porque de serlo, se cercenaría drásticamente su importante labor interpretadora del derecho privado.

            - Puede sembrarse la duda acerca de si la vinculación de las Resoluciones estimatorias está referida a los casos en concreto o si también han de coincidir los defectos expresados y todos sus fundamentos de derecho. En una interpretación lógica que se derivaría de esta doctrina, tan sólo el Registrador se vería vinculado si aplica los mismos defectos y con los mismos fundamentos de derecho que su antecesor, ya que sobre otros distintos no se habría pronunciado la DG.

            - Si no se estimara así, ante una nota de calificación mal fundamentada, al estar constreñida la DG a sus escasos fundamentos de derecho, ello le obligaría a estimar un recurso, a pesar de poder ir contra el ordenamiento jurídico en su conjunto. Y dicha situación aberrante se perpetuaría al resultar vinculados, ante la misma situación, sucesivos Registradores.

            Pongamos un ejemplo: Se produce la venta de un inmueble por el tutor sin autorización judicial. El Registrador olvida en la nota de calificación aludir al artículo 271 del Código Civil. La Dirección estima el recurso, ya que no hay fundamentos jurídicos de peso suficiente en la nota. Tal metedura de pata, ¿nos vincula a todos en lo sucesivo hasta que un juez revoque la Resolución, con perjuicio de los sucesivos incapaces?

            Aunque se objeta la posible indefensión del interesado, ha de tenerse en cuenta la especial naturaleza del procedimiento registral con vocación de agilidad en su tramitación lo que está compensado con el derecho que le asiste al propio interesado de instarlo de nuevo una vez caducado el previo asiento de presentación.

            Para evitar la indefensión del Registrador, en la actualidad, tras una omisión inicial en la Ley 24/2001, hoy está claro que puede recurrir frente a la Resolución estimatoria (cuarto párrafo del art. 328 introducido por la Ley 53/2002). ¿También entonces se le privará de defender su calificación frente a una batería de principios constitucionales y procesales? ¿Y por qué entonces sí y ahora no si tanto en uno como en otro caso el interesado no pudo conocer inicialmente todos los argumentos? La economía procedimental también lo avalaría existiendo además un trámite al respecto. Entonces, ¿a quién daña escuchar razonamientos?

            Creo que con la intención de proteger al recurrente puede quedar desguarnecido un interés más etéreo, pero no por ello menos importante, el de todos los terceros que confían en el Registro, para cuyo servicio no se debe de prescindir de ningún argumento con el fin de hacer más sopesada la decisión, aunque dichos argumentos sean tardíos. El propio Centro Directivo ha sentado la sabia doctrina de que el Registrador debe de tener en cuenta todos los documentos presentados, incluso los posteriores. ¿Por qué no puede tener la DG también en cuenta todos los argumentos, aun los posteriores? Siempre ha sido así, rompiéndose ahora (o desde el año pasado) una tradición inveterada.  (JFME)

            B) Calificación de poderes:

 Considera la DGRN que la cuestión objeto de este recurso ya ha sido tratada en resoluciones anteriores, comenzando por la de 12 de abril de 2002, por la que se resuelve una consulta vinculante formulada por el Consejo General del Notariado. Recuerda ahora la interpretación que estima adecuada del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.

El artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, afirma que: «1. En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera.

2. La reseña por el Notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del Notario.»

Resume así la labor que tienen, a su entender, el Notario y Registrador al respecto:

El Notario deberá hacer constar en el título que autoriza:

- La expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación que deberá comprender, al menos, el nombre o denominación social del poderdante y del apoderado, el nombre del Notario autorizante, la fecha del documento, el número de protocolo y su vigencia.

- Que se ha llevado a cabo el juicio de suficiencia;

- que tal juicio se ha referido al acto o negocio jurídico documentado o a las facultades ejercitadas;

- y que se han acreditado al Notario dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los antedichos datos identificativos.

El Registrador deberá calificar:

- La existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación,

- la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado o las facultades ejercitadas y

- la congruencia de la calificación que hace el Notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título.

El Registrador no podrá:

- Solicitar que se le acompañe el documento auténtico del que nacen las facultades representativas;

- o que se le transcriban facultades

- o que se le testimonie total o parcialmente contenido alguno de dicho documento auténtico del que nacen las facultades representativas;

- acudir a ningún medio extrínseco de calificación ya que tiene limitados los medios de calificación al título presentado a inscripción y a los asientos del Registro del que sea titular.

Caso concreto: Se estima el recurso pues considera el Centro Directivo que en él se cumplen los requisitos antedichos. Respecto al juicio de suficiencia en concreto la DG afirma tal juicio “es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en el título y con el mismo contenido de éste, pues se trata de una compraventa.”

            Nota: Varias de estas resoluciones han sido recurridas ante los Tribunales. Las sentencias recaídas hasta el momento –de Juzgados de Primera Instancia y de Audiencias Provinciales- no son uniformes, no habiendo resuelto todavía el Tribunal Supremo. Habrá que esperar a su jurisprudencia para determinar de un modo definitivo, conforme a la normativa actual, si el Registrador puede calificar o no el contenido de los poderes y si el esquema reseñado de actuaciones es el correcto al respecto. (JFME)

Enlace: BOE.

 

10. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO GUBERNATIVO. CALIFICACIÓN DE PEDERES. R. 21 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante.

Respecto del juicio de suficiencia se afirma en el título que «... y yo, el Notario, doy fe de que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que este instrumento se refiere y de la que resulta que tiene facultades para otorgar la presente ampliación de préstamo hipotecario, y todos los demás pactos que se otorgan en esta escritura...».

Nota de calificación: “Para inscribir un título en que una de las partes actúe representada es preciso acreditar la existencia y suficiencia de la representación alegada. Este requisito es preciso para evitar la inscripción de títulos nulos o anulables, ya que lo actuado en nombre de otro sin mandato o excediendo los límites de éste no obligan al representado. En el título aportado se acredita la existencia de un título de representación, ya que el Notario autorizante indica que se le ha exhibido. Sin embargo, no acredita la suficiencia de dicha representación, ya que no se reseña de forma alguna su contenido. No basta por sí solo el juicio de suficiencia que está obligado a efectuar el Notario autorizante, sino que es preciso que el fedatario reseñe del contenido del poder la parte necesaria para que pueda acreditarse la aptitud del mismo para el acto realizado en nombre de la representada. Así, puede acompañarse el título con el poder, puede testimoniarse la parte de su contenido que justifique la actuación de los representantes, puede reseñarse este contenido de forma suficiente para dicha calificación. Sin embargo, en el presente título únicamente existe el juicio de suficiencia del Notario, sin reseña alguna de su contenido que permita calificar la aptitud del título de representación alegado. De esta forma falta la justificación de esta suficiencia, requisito necesario para cualquier acto administrativo (artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). El simple juicio de suficiencia desprovisto de relación alguna con el contenido del poder impide calificar como suficiente la capacidad de los otorgantes.”

DGRN: doctrina similar a la anterior. Entiende la DG que el juicio emitido por el Notario es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en el título y con el mismo contenido de éste, pues se trata de una ampliación de préstamo hipotecario.

 Confirmada por la sentencia de 1-9-2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Valencia, y en apelación por la sentencia FIRME de 23-5-2006 de la Audiencia Provincial de  Valencia, que reconoce que el Registrador no hizo sino cumplir con su obligación de seguir el criterio de la Resolución de 12-4-2002 al que estaba vinculado, pero que el cambio de criterio de la DGRN no vicia de nulidad a la resolución ahora impugnada pues no es la DG quien está vinculada por sus propios criterios sino los Notarios y Registradores. Añade que el criterio de la resolución impugnada es seguido por diversas sentencias de las Audiencias Provinciales y es en el que se ha inspirado el legislador en el  art. 34 de la ley 24/2005.

Enlace: BOE.

  

11. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO GUBERNATIVO. CALIFICACIÓN DE PEDERES. R. 22 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 4 de noviembre de 2004. Vinculante.

Se trata de una escritura de compraventa en la que se expresa que: «La primera parte interviene en nombre y representación de doña...; actúa en virtud de poder que le tiene conferido en escritura otorgada ante el Notario... Don..., con fecha..., con el número 442 de orden de su protocolo; de copia autorizada de la citada escritura de poder que he tenido a la vista, resulta el Sr. C. R. con facultades suficientes, a mi juicio y bajo mi responsabilidad, para el otorgamiento de esta escritura de compraventa de bien inmueble. Manifiesta el compareciente la vigencia de sus facultades y sus poderes.

Nota de calificación: “En el contenido literal de la escritura no consta ninguna facultad del poder en el que el Notario fundamente su juicio de suficiencia, con lo que la expresión del juicio de suficiencia consignado en la escritura no está completo. Hace falta completar la escritura consignando, por cualquiera de las formas establecidas por la Ley el contenido del poder en cuanto la facultad del mismo que actúa el apoderado en la escritura que se presenta, de cuyo contenido resultará en su caso el consentimiento del poderdante y la legitimación concreta que da al apoderado, para poder calificar a la vista de ese dato del texto del poder la validez del acto realizado por el apoderado en la escritura. Dicha calificación la impone el artículo 18 de la Ley Hipotecaria al Registrador, como requisito previo a la inscripción, con orden imperativa de denegar la inscripción en el caso de que el acto contenido en el título es nulo.”

            DGRN: doctrina similar a las anteriores. En cuanto al artículo 18 esti,a que “no puede el Registrador exigir que se le acompañe documento alguno, pues con tal actuación está infringiendo los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 17 bis de la Ley del Notariado, al tener que ejercer su función calificadora por lo que resulte del título y de los asientos del Registro, sin acudir a medios extrínsecos de calificación.”

Enlace: BOE.

   

* 12. DEPÓSITO DE CUENTAS: MODELOS OFICIALES.. R. 29 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 16 de noviembre de 2004.

            Considera el Centro Directivo que tiene carácter imperativo para las empresas obligadas a dar publicidad a sus cuentas anuales la presentación de su información contable en los modelos aprobados como anexos a la Orden ministerial de 14 de enero de 1994, disposición que cumple la finalidad de desarrollar y completar los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil que regulan la obligación de las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones de dar publicidad a sus cuentas anuales, para lo cual configura la obligación de carácter formal de formular, en los documentos establecidos en el anexo, los datos contables relativos al Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias.

            Por ello, en el momento de la calificación, el Registrador Mercantil debe tener en cuenta, además de lo preceptuado en los artículos 365 y siguientes del vigente texto reglamentario, el contenido imperativo de la Orden ministerial de 14 de enero de 1994 y, en consecuencia, suspender el depósito en tanto las cuentas anuales no sean presentadas en los modelos oficiales establecidos que tienen como uno de sus objetivos el facilitar el almacenamiento y lectura de su contenido por procedimientos informáticos.

            Los citados modelos oficiales normalizados se faciliten en los propios Registros Mercantiles.

            Ver la Orden de 14 de enero de 1994 y sus reformas:

            Ver Instrucciones DGRN.

            Descarga para el depósito digital. (JFME)

Enlace: BOE.

   

13. SUBROGACIÓN DE ACREEDOR HIPOTECARIO. RESGUARDO DE TRANSFERENCIA SIN MECANIZAR. R. 16 de septiembre de 2004, DGRN. BOE del 23 de noviembre de 2004. Vinculante.

            Se otorga escritura de subrogación de acreedor hipotecario, y el nuevo banco acreedor acredita en la escritura el pago del saldo pendiente del préstamo al banco primitivo mediante un resguardo de una orden de transferencia con el formato y datos habituales, firmada y sellada, pero sin mecanizar, es decir, sin constancia de haber sido procesada en una terminal de ordenador. No obstante, se declara expresamente en la escritura  por la nueva entidad bancaria, haber sido pagado el préstamo al primitivo acreedor.

            El registrador recurre, por la falta de mecanización de la orden de transferencia o sello de presentación en la primitiva entidad

            La DGRN, tras volver a recordar su doctrina de que en el informe de defensa de la nota de calificación no pueden añadirse más alegaciones que las que constan en la propia nota, rechaza los argumentos del registrador, pues considera que el resguardo cumple con lo exigido por la ley 2/94 de Subrogaciones. Además añade que la ley no exige la acreditación efectiva del pago, sino sólo la manifestación de haber realizado el pago ante notario y el resguardo de la operación. Constando ambos extremos en la escritura se cumple la ley, y otra postura, como la del registrador, supone desconocer la eficacia y raíz de la fe pública notarial. (AFS)

 Confirmada por la Sentencia  de 26-2-2007 de la Audiencia Provincial de Toledo, que estima el recurso de apelación contra la  sentencia de 26-10-2005 del Juzgado de 1ª Instancia  de Toledo nº 2 (que había anulado la resolución) considerando, que el sentido razonable que cabe proyectar sobre la exigencia de incorporación a la escritura del resguardo de la operación bancaria realizada con finalidad solutoria se ve suficientemente cubierto por el documento que contiene la orden de transferencia protocolizada en la que se identifican suficientemente todos los pormenores posibles, constando la firma y el sello de la entidad subrogada, a la que cabe atribuir plena eficacia solutoria sobre la premisa de  una lealtad comercial que razonablemente cabe esperar de la entidad subrogada

Enlace: BOE.

 

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