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RESOLUCIONES DGRN AGOSTO-2005

 

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

  

224.- LEGADO MODAL ALTERNATIVO: OBLIGA PERO NO SUSPENDE; EN CASO DE DUDA HA DE INTERPRETARSE EN FAVOR DE QUIEN SE HALLE OBLIGADO A EJECUTAR LA DISPOSICION. R. 19 de mayo de 2005. DGRN. BOE de 1 de agosto de 2005. Vinculante

            HECHOS: La cuestión se centra en la interpretación de una cláusula testamentaria que dice, literalmente: “Reconoce que su hijo adoptivo X, le ha entregado la cantidad de 23.700 pts, para efectuar el pago del piso D, que (la testadora) ha adquirido por compra, como arrendataria del mismo. En consecuencia, y para el supuesto de que la testadora no pudiera solventar, en vida, dicho crédito, transmitiendo a su expresado hijo adoptivo la propiedad del piso, o abonándole el importe de la cantidad recibida, es su expresa voluntad, que sus hijos,  den cumplimiento a esta obligación, transmitiéndole la propiedad del piso de referencia y para el caso de que no consumaran dicha transmisión de propiedad a su favor, lega a su hijo adoptivo el dcho de habitación del piso, sin perjuicio de reconocer a favor del mismo un crédito de 23.700 pts por el concepto antes expresado”. Por lo demás, la testadora instituye herederos a sus cinco hijos (no incluido el adoptivo).

            Fallecida la testadora y posteriormente el hijo adoptivo, los herederos de la testadora, inventarían como único bien y se adjudican la vivienda referida, y establecen que “asumen la obligación personal de pago a quien traiga causa del hijo adoptivo X, de la suma de 23.700 pts, crédito reconocido por la causante a favor del mismo”.

            REGISTRADOR: Se limita a exigir, ad cautelam, en la partición, la intervención de los  herederos del hijo adoptivo, pero sin fundamentar el por qué de tal pretensión (La DG critica esa falta de fundamentación, base de un posterior recurso).

            RECURRENTES: Por el contrario para los herederos, era patente, que la decisión de optar por una posibilidad (entrega de la vivienda) u otra (dcho  habitación, más reconocimiento de deuda) era una decisión libre y voluntaria de los herederos.

            DIRECCION GENERAL: Da la razón a los recurrentes y acepta la inscripción de la escritura, basada en los siguientes argumentos:

            1.- Las disposiciones del testamento han de ser interpretadas conjuntamente, y ha de estarse a su literalidad, dándose a las palabras el sentido que de ellas se desprende.

            2.-  Ante una duda, ésta ha de decidirse a favor del obligado a cumplir la disposición, ya que éste debe entenderse obligado a lo menos.

            3.- Son los herederos los que deban hacer en primer término esta labor interpretativa.

            4.- No se está ante un legado de cosa propia del testador, sino ante una disposición modal (que obliga pero no suspende), ya que no se ofrece al favorecido la posibilidad de adquirir inmediatamente la atribución, sino que la testadora alude a la obligación de saldar una deuda, pero no establece de manera inexorable, la forma de hacerlo, sino que da las dos opciones vistas (transmisión de propiedad o legado de habitación y reconocimiento de deuda).

            5.- La conducta propia de las disposiciones modales se enmarca en el campo de las obligaciones (en este caso obligaciones de dar). En tal caso, la cuestión es determinar cuál es la consecuencia del incumplimiento de la obligación modal, donde se ve que la testadora ha establecido la posibilidad de optar por dos salidas, o entregar la propiedad del bien, u optar por el derecho de habitación (al que no se puede dar lugar al haber fallecido el favorecido), más el reconocimiento del crédito. No es obstáculo para la inscripción el reconocimiento del crédito que hacen los herederos a favor de los que lo sean del hijo adoptivo, ya que se trata de un legado de deuda o simplemente de reconocimiento de deuda que los herederos habrán de satisfacer, y ello sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar éstos para llevara cabo su cobro o discutir su cuantía. (JLN)

Enlace: BOE.

 

225.- INMATRICULACION POR TITULO PUBLICO ANTERIOR A LA MODIFICACION DEL ART 298 RH: SE EXIGE EN TODO CASO LA ACREDITACION DEL TITULO DEL TRANSMITENTE. R. 16 de mayo de 2005. DGRN. BOE de 1º de agosto de 2005. Vinculante en parte

            HECHOS: Por escritura autorizada en 1992, se procede a vender el resto de una finca no inmatriculada de la que se había llevado a cabo una segregación (ya inscrita). Se alega como título de los transmitentes que dicha finca les pertenecía por herencia de su padre, fallecido hacía más de diez años, y que la misma no constaba inscrita en el R de la P, ni había sido arrendada en los últimos 6 años.

            REGISTRADORA.- Presentada la escritura a inscribir en el año 2004, la Registradora deniega la inmatriculación, alegando que no se puede inscribir la finca resto, sin haber inscrito la primitiva finca matriz; y que para inscribir ésta, su segregación y finca resto, se precisa acta de notoriedad acreditativa de que el transmitente es tenido por dueño; más un certificado catastral descriptivo y gráfico de la finca; y una licencia de segregación o declaración de su inncesariedad.

            DIRECCION GENERAL: La DG rechaza algunos extremos de la nota de calificación:

            - No se precisa conforme a la Instrucción de 26-03-99, la certificación catastral descriptiva y gráfica, puesto que la escritura es anterior a la ley 13/96 de 30 de diciembre.

            - Tampoco es obstáculo a que se inscriba por sí la finca resto, ya que es la ulterior transmisión de esta finca resto la que provocaría la inmatriculación, abriendo folio a dicha finca.

            - Pero se rechaza la inscripción de la escritura porque no se acredita el titulo del transmitente, sino que el mismo resulta de meras manifestaciones del vendedor. Conforme a la STS de 31-01-2001, la vigencia del anterior art 298 no “revive” por el mero hecho de anular su redacción actual, más cuando aquella primitiva redacción era contraria al artículo 205 de la LH, y es que este precepto no sólo exige que sea fehaciente el documento, sino que se acredite fehacientemente haberse adquirido el dcho. La anulación del precepto no implica la rehabilitación del texto reglamentario anterior a la Reforma. No cabe pues admitir como títulos previos simples documentos privados con fecha cierta, ni meras manifestaciones, ni vale el transcurso de un año desde el otorgamiento de la escritura. En el caso presente, se tiene que tener en cuenta, conforme a dicha sentencia, no la redacción del art 298 RH vigente en 1992, sino la redacción actual del precepto, cuyas exigencias en orden a la justificación del derecho del transmitente habrá que cumplir.

            COMENTARIO: Interesante Rs de la DG, en la que se nos aclara el camino a seguir para la inmatriculación de fincas, en relación con títulos antiguos:

            - En los anteriores a la vigencia de la ley 13/96 no se precisa acompañar certificado catastral descriptivo y grafico.

            - Pero en todos ellos, sea cual sea su fecha, hay que acreditar: el título fehaciente anterior (parece que no basta el documento privado con fecha cierta o fehaciente, véase la R. 2 de junio de 2005 en el BOE de 9 agosto 2005, según la cual, se exige además un título formal que tenga por sí mismo virtualidad para transferir el dominio). O bien habrá que acompañar acta de notoriedad que acredite que el transmitente o causante es tenido por dueño; y que se publiquen edictos en el Ayuntamiento en que radique la finca.

            La duda surge al no establecerse un plazo para el documento anterior, si cabe la inmatriculación a través de dos escrituras sucesivas e inmediatas (venta y donación; partición y venta; venta y extinción de comunidad?; aportación a las sociedad de gananciales y venta?). Supuesto realmente muy dudoso, aunque la DG lo ha admitido ya en base a dos escrituras cercanas en el tiempo, aunque no sucesivas. (JLN)

Enlace: BOE.

  

226. COMPRAVENTA AUTORIZADA POR NOTARIO ALEMAN: NO ES INSCRIBIBLE. R. 20 de mayo de 2005. DGRN. BOE de 1 de agosto de 2005

            Se trata del mismo supuesto planteado en la R de 7 de febrero de 2.005: la posibilidad de inscribir una escritura de compraventa, ante Notario alemán, de una finca situada en España a favor de una fundación austriaca.  

            En este caso, además, la fundación está representada por X, en virtud de poder otorgado en Viena ante el Notario Y, poder que figura trascrito en la escritura calificada y en ésta se expresa por el Notario autorizante que lo trascrito coincide bien y fielmente con la parte original que reproduce, sin que en lo omitido haya nada que altere, modifiquen o restrinja la parte inserta, añadiendo a que se le exhibe la mencionada escritura de poder provista de la pertinente apostilla, que consideran bastante para el presente otorgamiento y acompaña a esta escritura. Respecto a la forma de reseñar la representación, el Registrador la considera también defectuosa porque no se cumplen los requerimientos legales sobre la reseña de la representación y facultades definidos por las distintas Resoluciones  de la DGRN.

            La Dirección General desestima el recurso, en términos absolutamente idénticos a la R. 7 de febrero de 2005, en cuanto a la no inscribibilidad de documentos autorizados por Notarios extranjeros. Pero no entra en el otro defecto alegado por el Registrador respecto a la forma de la reseña del poder porque "las consideraciones anteriores lo hacen innecesario”. (MN)

 

Anulada por la Sentencia firme de la AP Alicante de 2 de marzo de 2011 (cuyo fallo publica el BOE de 26-11-2014), que desestima el recurso de apelación contra la sentencia de 5 de julio de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante.  

 

Enlace: BOE.

 

227. EMBARGO DE LA PARTE DE UN CONYUGE EN BIEN GANANCIAL. R. 5 de mayo de 2005. DGRN. BOE de 6 de agosto de 2005

Se presentan mandamiento ordenando embargar a favor de la esposa "la parte de propiedad" que corresponda a su marido en una finca inscrita a favor del demandado para su sociedad de gananciales.

La Registradora suspende la anotación por que "no corresponden a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que integran la sociedad de gananciales".

La Dirección General confirma la calificación porque no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada de los bienes que la integran y de la que pueda disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación en aquéllos se predica globalmente respecto de todo el patrimonio ganancial, como patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes de su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación sobre la totalidad del bien, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias está cuotas sobre el todo cederá su lugar a las titularidad es singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en tales operaciones. (MN)

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229. LA EXPRESION “SEPARADO” SIN MAS, NO ES EQUIPARABLE A “SEPARADO LEGAL O JUDICIALMENTE”. R. 23 de abril de 2005. DGRN. BOE de 6 de julio de 2005.

            HECHOS: Se otorga escritura pública de apertura de crédito con garantía hipotecaria, por una persona “separada”, sin que se haga constar por ésta que la finca privativa hipotecada no es domicilio familiar habitual. El Registrador deniega la inscripción por entender que tal expresión no es equiparable a “separado legal o judicialmente”, supuestos en que no sería exigible dicha manifestación.

            DIRECCION GENERAL: Da la razón al Registrador y hace estas manifestaciones:

            - El estado civil  es un concepto histórico y variable, existiendo determinadas situaciones dudosas, como separado  judicialmente o de hecho, que producen determinados efectos, distintos, según se trate de separación legal o de hecho. 

            - En los supuestos de separación legal o judicial, así como de soltería, viudez o divorcio, no se puede exigir manifestación alguna, en orden al carácter del domicilio (art 1320 c.c.), pero no ocurre lo mismo con la separación de hecho, en la que al no existir el control que supone una sentencia judicial, en relación con la protección y estabilidad familiar, subsiste el fundamento de la norma relativa a la facultad de disposición de la vivienda familiar por el cónyuge titular de ésta.

            - El estado civil de los otorgantes no precisa ser acreditado, bastando la mera declaración del interesado, ya que los datos relativos al estado civil son extraños a la legitimación registral (art 38 LH) y a la fe pública notarial (art 187.3 del RN).

            - Que sin embargo la seguridad y firmeza de las situaciones y posiciones que derivan de los instrumentos públicos notariales, y pronunciamientos registrales, hace que haya que evitar toda ambigüedad, por lo que es preciso completar siempre la expresión “separado” con la de “legal o judicialmente”.

            COMENTARIO: Pese a lo anterior con lo que estoy de acuerdo, habría que ir pensando en cómo acreditar la situación de “separado de hecho”, o si bastará para ello una simple manifestación del otorgante, ya que esta nueva y cada vez más frecuente situación empieza a producir determinados efectos jcos. Asi en el c.c. en materia sucesoria, se ha pasado desde la expresión, para privar de los dchos sucesorios en la sucesión intestada, del art 945 (separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente), hasta la nueva expresión del art 834 (separado de hecho), que produce la privación de la legítima). Ello nos lleva a rechazar de nuevo la última Rs de la DG (R. 16 de marzo de 2005. BOE de 19 de mayo de 2005), en la que ha mantenido que hasta la entrada en vigor de la Ley15/2005 (10 de julio de 2005), si la separación era por culpa del cónyuge fallecido, el sobreviviente mantenía sus dchos legitimarios. Esta Rs, sobre la que me consta que se ha promovido recurso judicial, nos ha traído a notarios y registradores la necesidad de acreditar, en caso de separación judicial, si ha habido o no culpabilidad en el esposo fallecido. (JLN)

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231.-  RECURSO GUBERNATIVO: CONTENIDO DE LA CALIFICACION NEGATIVA DEL REGISTRADOR Y JUICIO DE SUFICIENCIA DEL NOTARIO (ART 98 DE LA LEY 24/2001). Rs. 21 mayo de 2005. DGRN. BOE de 6 de agosto de 2005.

            HECHOS: Se reitera el tema de si el notario  ha cumplido las exigencias del art 98 ley 24/2001, al reseñar el poder del que emanan las facultades representativas del apoderado, al indicar que “ el apoderado se halla facultado para este acto a virtud de escritura de apoderamiento, otorgada ante el Notario de Madrid, Don X, el día X, con el número de protocolo X, cuya copia tengo a la vista, compruebo y le devuelvo, manifestando el apoderado que el poder continúa vigente” y además el Notario indica que “juzgo suficientes las facultades representativas acreditadas para otorgar la presente escritura de compraventa”.

            DIRECCION GENERAL: La DG estima el recurso y manifiesta: 1.- En relación con la calificación registral, estima que  no se encuentra debidamente motivada, ya que el Registrador se ha limitado a citar determinados preceptos legales, ya que el Registrador tiene el deber ineludible de motivar su calificación cuando es negativa, debiendo cumplir las mismas exigencias que de cualquier Órgano Administrativo y que se resumen en dos:  - Tempestividad: significa que el único momento en que el Registrador debe exponer la totalidad de sus argumentos es el de la calificación, y no el del informe posterior, ya que al retrasar los argumentos de su negativa a inscribir, priva de sus derechos al recurrente. Además no cabe añadir nuevos argumentos o razones en defensa de su nota de calificación. - Suficiencia: la motivación de la calificación es necesaria para el conocimiento por los interesados y la posible defensa de sus derechos. No es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, sino que basta que las resoluciones permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión.

            2.- En relación con el citado art 98 de la ley 24/2001, estima que: - El notario ha reseñado suficientemente el documento del que nacen las facultades representativas, sin que en ningún caso se pueda exigir que se acompañe el documento auténtico o que se testimonien dichas facultades; que el apoderado asevera la vigencia de su representación (dato éste que no es imprescindible). - En cuanto al juicio de suficiencia del Notario es correcto, al establecer “juzgo suficientes las facultades representativas acreditadas, para otorgar la presente escritura de compraventa”, ya que tal juicio es congruente con el negocio de compraventa celebrado. (JLN)

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232.-  RECURSO GUBERNATIVO: CONTENIDO DE LA CALIFICACION NEGATIVA DEL REGISTRADOR Y JUICIO DE SUFICIENCIA DEL NOTARIO (ART 98 DE LA LEY 24/2001). Rs. 21 mayo de 2005. DGRN. BOE de 6 de agosto de 2005.

            Similar a la anterior. (JLN)

 

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Confirmada por la Sentencia de 21-2-2007 de la Audiencia Provincial de Valencia, que hace suyos los argumentos de la sentencia de instancia (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia de 16-5-2006) en lo relativo a la carencia de objeto procesal  (al haberse practicado la inscripción de la escritura en cuestión y por haber desistido la parte actora de su petición primera de anulación de la resolución recurrida) pero discrepa de aquella en cuanto a la legitimación del Colegio de Registradores, negándosela al amparo de la normativa vigente al tiempo de interponerse la demanda. Hoy ya expresamente se la niega el artículo 328-4 LH.

 

 

233. CONTENIDO DEL INFORME. CALIFICACIÓN DE PODERES R. de 23 de mayo de 2005. DGRN. BOE de 6 de agosto de 2005

Se reitera la constante jurisprudencia de la DGRN sobre los poderes: la calificación registral se tiene que limitar a constatar que hay juicio notarial de suficiencia del poder para el acto concreto y reseña identificativa del mismo y que el informe del Registrador no es el momento procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos en defensa de su nota de calificación y debe reducirse a cuestiones de mero trámite. (MN)

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234. ANOTACIONES PRORROGADAS ANTES DE LA LEC. R. 23 de mayo de 2005. DGRN. BOE de 6 de agosto de 2005

 Se solicita, al amparo del actual Art. 86 LH, cancelación por caducidad de determinadas anotaciones preventivas de embargo prorrogadas antes de la entrada en vigor de la LEC.

            La Dirección General, confirmando la nota del Registrador, señala que, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Instrucción de 12 de diciembre de 2000, el artículo 199 R.H. debe entenderse derogado a partir de la entrada en vigor de la LEC. Ahora bien, el principio general del carácter no retroactivo de las normas, significa que las anotaciones prorrogadas en virtud de mandamiento presentado en el Registro antes de 8 de enero de 2001, deben regirse por la legislación anterior; por lo que no cabe su cancelación. Recuerda la Dirección General la doctrina según la cual sí cabría tal cancelación por caducidad cuando se acredite que han transcurrido seis meses desde que se dictara el auto de aprobación del remate con la correspondiente consignación por el adjudicatario o se constate el sobreseimiento por cualquier otro motivo del procedimiento en que la anotación se acordó, siendo preciso, en todo caso, que no conste en el Registro asiento alguno que desvirtúe tal cancelación. (MN)

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235. CONTENIDO DEL INFORME. CALIFICACIÓN DE PODERES R. 23 de mayo de 2005, DGRN. BOE de 6 de agosto de 2005

Se reitera la constante jurisprudencia de la DGRN sobre los poderes: la calificación registral se tiene que limitar a constatar que hay juicio notarial de suficiencia del poder para el acto concreto y reseña identificativa del mismo y que el informe del Registrador no es el momento procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos en defensa de su nota de calificación y debe reducirse a cuestiones de mero trámite. (MN)

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Confirmada por Sentencia de la Audiencia provincial de Guadalajara de 7-6-2007, que desestima el recurso de apelación frente a la Sentencia de 12-12-2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadalajara. Recoge, en materia de poderes, la doctrina reiterada de la DGRN, sobre no necesidad de transcripción de facultades y sobre el juicio de suficiencia, y entiende que este criterio ha sido respaldado por el legislador tras la reforma, operada por la ley 24/2005, del apartado 2ª del artículo 98 de la ley 24/2001. Frente al argumento del apelante, que alegó la interpretación del citado artículo de conformidad con las directrices de la Resolución (Consulta vinculante) de 12-4-2002, la sentencia señala que ello supondría desconocer otras resoluciones posteriores DGRN, también vinculantes para los Registradores que han matizado las exigencias prevenidas en dicho precepto, y que dicha Instrucción, en la decisión judicial del asunto que se somete a consideración del tribunal no resulta vinculante, por más que pueda ser un instrumento útil en la resolución de la cuestión jurídica controvertida. Recuerda además que las resoluciones DGRN no tienen el carácter de Jurisprudencia, dado el carácter administrativo del Centro que resuelve, por lo que carecen de fuerza vinculante para los Juzgados y Tribunales y de eficacia para completar la dicción de un precepto legal o suplir la laguna que pudiera ofrecer y, pese a su reconocido prestigio, no son norma del ordenamiento jurídico ni constituyen jurisprudencia en el sentido contemplado en el art. 1-6 cc.

En cuanto al contenido del informe del Registrador, considera que el mismo no puede añadir nuevos fundamentos o razones en defensa de la nota de calificación  pues el interesado las desconocería en el trámite del recurso contra la misma (art. 24-1 CE y doctrina reiterada DGRN)

 

 

 

236. SEGREGACIÓN POR DEBAJO DE LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO EN ANDALUCÍA. R. 24 de mayo de 2005. BOE 6 de agosto de 2005. Vinculante

            Se trata de una escritura de segregación de 5.900 metros de una finca rústica en Andalucía, que cuenta con licencia para la construcción de un hotel rural, e informe municipal con declaración municipal de innecesariedad de Licencia para la segregación. La Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía remite a instancias de la Registradora, Resolución declarando la nulidad de la segregación.

            El supuesto es sustancialmente idéntico a otro que trata la  R. 22 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 24 de abril de 2004. (informe 115, nº 30, comentario de JFME que a continuación  se reproduce), con la misma registradora, y la solución dada por la DGRN es la misma.

           “ .... La DGRN estima el recurso del interesado basándose en que el artículo 25.b) de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias, de 4 de julio de 1995, exceptúa de la prohibición de división el supuesto de que sobre la porción segregada vaya a realizarse una construcción permanente de carácter no agrario. De ahí deduce que han de aplicarse las normas urbanísticas, y como la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía atribuye a los municipios la facultad de conceder la licencia correspondiente, obtenida tal licencia, el documento es inscribible, sin perjuicio de que, si la licencia es nula, pueda ser impugnada por el procedimiento y con los efectos legalmente establecidos, sin que baste una simple declaración de nulidad de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía.

            Nota: la Registradora operó ciñéndose estrictamente a lo dispuesto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/97, de 4 de julio, que dispone: “Artículo 80.- Fincas de dimensión inferior a la parcela mínima de cultivo. Cuando se trate de actos de división o segregación de fincas inferiores a la unidad mínima de cultivo los Registradores de la Propiedad remitirán copia de los documentos presentados a la Administración agraria competente, en los términos previstos en el número 5 del artículo anterior. Si dicha Administración adoptase el acuerdo pertinente sobre nulidad del acto o sobre apreciación de las excepciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, remitirá al Registrador certificación del contenido de la resolución recaída. En el caso de transcurran cuatro meses desde la remisión o de que la Administración agraria apreciase la existencia de alguna excepción, el Registrador practicará los asientos solicitados. En el supuesto de que la resolución citada declarase la nulidad de la división o segregación, el Registrador denegará la inscripción. Si dicha resolución fuese objeto de recurso contencioso-administrativo, el titular de la finca de que se trate podrá solicitar la anotación preventiva de su interposición sobre la finca objeto de fraccionamiento

            El Centro Directivo optó por la solución opuesta, tal vez por un principio de jerarquía, por entender que el art. 80 tan sólo se aplica en sede de legislación agraria y, en consecuencia, por considerar que la Registradora no debió de remitir nada a la Administración agraria. Ahora bien, es tan breve la explicación que da y basada en tan pocas disposiciones (no se cita en vistos precepto alguno del Real Decreto 1093/97, de 4 de julio), ninguna Resolución ni sentencia, que todo lo anterior es conjetura. Lo cierto es que hay, en cuanto al tema de fondo, una interpretación contraria a la de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, que tal planteamiento puede dejar en papel mojado el contenido del citado artículo 80, que no se entra –al menos directamente- en la polémica de la posible aplicación del 79 como indica el recurrente y que esta Resolución también resulta contraria al principio inveterado de vedar el acceso al Registro a los actos declarados nulos (no se entiende qué tiene de “simple” la declaración de nulidad de la licencia decretada por la Consejería).” (AFS) [Documento PDF]

 

237. INMATRICULACION DE EXCESO DE CABIDA. R. 25 de mayo de 2005, DGRN. BOE 6 de Agosto de 2005.

            Se pretende la inmatriculación de un exceso de cabida superior al 20% en base a un certificado catastral coincidente y a una Acta Notarial de Notoriedad. El registrador tiene dudas de la identidad de la finca, del exceso, pues –según parece reconocer el notario autorizante- no parece tratarse de una mera rectificación de metros de la finca ya registrada, sino que ese exceso de cabida parece corresponder a una finca colindante no registrada que se pretende registrar como un exceso de cabida de la registrada, ya que en la realidad y catastralmente forma todo una sola finca.

            El notario recurrente entiende que hay que distinguir entre: 1.- Inscripción de excesos (sería una mera rectificación de errores de superficie). 2.- Inmatriculación de excesos (el supuesto presente), en el que no hay error previo, sino que la superficie nueva se inmatricula  y se inscribe directamente en la finca ya registrada.

            La DGRN rechaza el recurso, pues considera que el exceso de cabida presupone siempre la rectificación de un error de cabida previo de la finca inscrita, es decir, la finca registral continúa siendo la misma, no ha variado de linderos, pero contiene un dato de superficie erróneo. En cambio cuando estamos ante excesos de cabida que se corresponden con fincas colindantes no inscritas, hay que inmatricular previamente esas fincas por el procedimiento ordinario, y luego agruparlas a la ya inscrita.

            No es posible por tanto inmatricular, como exceso de cabida en la finca ya inscrita, lo que es propiamente otra finca diferente. (AFS).

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*238. COMPRA POR UNA COMUNIDAD HORIZONTAL DE PROPIETARIOS. ACREDITACION DE LOS CARGOS. R. de 25 de mayo de 2005. DGRN. BOE 6 de Agosto de 2005.

            Una Comunidad de Propietarios de una urbanización en propiedad horizontal compra una finca y pretende inscribirla a nombre de la Comunidad.

            La DGRN confirma la denegación de la inscripción por falta de personalidad jurídica de la Comunidad, a pesar de que el recurrente alega que a efectos fiscales, procesales y laborales sí tiene la Comunidad entidad propia.

            En cuanto a la forma de acreditación de los cargos, la DGRN admite dos alternativas: o testimonio notarial del acuerdo por exhibición del Libro de Actas, o certificación de los acuerdos por el órgano certificante, pero complementada por testimonio notarial por exhibición del citado Libro que acredite la vigencia de los cargos certificantes.

            COMENTARIO.- La solución hubiera sido distinta, quizá, si simultáneamente al acuerdo de compra se hubiera acordado la agrupación de la finca adquirida a la finca matriz de la propiedad horizontal (se presupone que son colindantes) y se hubiera declarado también su carácter de elemento común. (AFS)

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*239. CONDICIÓN RESOLUTORIA EN COMPRAVENTA: CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. R. 27 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 6 de agosto de 2005. Vinculante

            Hechos: En su día se otorgó un contrato de compraventa de una cuota indivisa de una finca. Se aplazó el pago del precio y se garantizó con condición resolutoria inscrita.

            Mediante Sentencia firme dictada en procedimiento dirigido exclusivamente contra los compradores, se acuerda la resolución del contrato y se ordena la cancelación de cargas posteriores indicando que el comprador ha de perder las cantidades entregadas.         

            Se presenta mandamiento en el que se ordena la cancelación de las cargas posteriores.

            El Registrador suspende la cancelación de cargas posteriores a la condición resolutoria, porque “ni resulta del Registro que se haya tomado anotación preventiva de la demanda interpuesta, ni resulta de los documentos presentados que los titulares de las cargas posteriores hayan prestado su consentimiento a la cancelación ordenada, o que hayan sido parte en el procedimiento en el que se ha decretado la cancelación de sus derechos”.

            La DGRN, tras hacer un resumen de su doctrina que parecía dar a entender que iba a confirmar la nota, la revoca con estos razonamientos:

            a) la sentencia condenó a la pérdida por parte del comprador de las cantidades percibidas por el vendedor, por lo que no existe obligación alguna de consignar a favor de titulares posteriores inscritos.

            b) la resolución se acuerda por Sentencia, no tratándose de una mera resolución extrajudicial, por lo que la calificación registral se halla más limitada;

            c) los derechos inscritos o anotados con posterioridad se practicaron sin necesidad del consentimiento del titular del derecho a resolver;

            d) si se precisara un nuevo litigio seguido contra los titulares de derechos posteriores, se perjudica, sin su consentimiento al titular del derecho a resolver si tales derechos posteriores se inscriben o anotan sin contar con él, lo cual, en definitiva, se trata de un supuesto de indefensión de tal titular;

            e) La aplicación del artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario, pues tales asientos cancelables se refieren a derechos cuya existencia quedaba supeditada a que no se extinguiera el derecho condicional de los compradores.

            Nota: Creo que pueden encontrarse en indefensión los acreedores posteriores al no haber podido intervenir ya que no han sido citados y el Registro no publica el procedimiento. Su intervención podría haber sido crucial para sus intereses -máxime cuando los demandados están declarados en rebeldía-, cuestionando la propia resolución del contrato o la no necesidad de consignación. (JFME)

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*240. DIVISIÓN HORIZONTAL DE FINCA RUSTICA EN ANDALUCIA. RELACIÓN ENTRE COMPETENCIA URBANÍSTICA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y COMPETENCIA ESTATAL SOBRE NOTARIOS Y REGISTRADORES. R. de 31 de mayo de 2005, DGRN. BOE 6 de Agosto de 2005.

            Se otorga una escritura en la que, previa la declaración de obra nueva en una finca rústica no urbanizable por prescripción (mediante un certificado de antigüedad de un Ingeniero Técnico Industrial, ?), se divide horizontalmente la finca, formando dos viviendas A y B, quedando el resto del terreno como elemento común.

            Se deniega la inscripción pues la registradora entiende que la normativa urbanística particular de Andalucía presume que hay parcelación urbanística en esta división horizontal (en realidad en toda división horizontal en suelo rústico), y por tanto está sujeta a licencia o declaración de innecesariedad. El notario entiende que la normativa sólo establece esa presunción en las divisiones horizontales cuando de la misma resulte que  además existan varios titulares con uso individualizado del terreno.

            El texto de Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7/2002 de 17 de Diciembre, artículo 66-1b (párrafo 2) de la citada Ley, es el siguiente: ‘‘En terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos. En esta clase de suelo también se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno o de una acción o participación social, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte de terreno equivalente o asimilable a los supuestos del párrafo anterior. En tales casos será también de aplicación lo dispuesto en esta Ley para las parcelaciones urbanísticas en esta clase de suelo’’

            La DGRN da la razón y se inclina por la interpretación de la registradora en base al rigor con el que otros artículos de la misma norma proscriben las parcelaciones urbanísticas en terreno rústico en Andalucía, y a la finalidad última de la norma,  pero sin hacer una exégesis del citado artículo y contradecir la interpretación que de dicho artículo hace el notario autorizante.

            En resumen, la DGRN interpreta que en Andalucía y en toda división horizontal en suelo rústico, aunque no haya asignación de uso de terreno determinado, hay presunción de parcelación.

            La DGRN analiza también la relación de la competencia urbanística de las Comunidades Autónomas y la ordenación de la actividad notarial y registral que corresponde al Estado, señalando lo siguiente:

            1.- Corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos.

            2.- Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo. (AFS)

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241. CALIFICACIÓN DE PODERES Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. VIGENCIA DEL PODER Y MANIFESTACIÓN POR EL APODERADO. R 20 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 9 de agosto de 2005.

            Se reitera la constante jurisprudencia de la DGRN sobre los poderes: la calificación registral se tiene que limitar a constatar que hay juicio notarial de suficiencia del poder para el acto concreto y reseña identificativa del mismo.

            Destacar también que la DGRN señala que el apoderado no tiene porqué manifestar expresamente la vigencia del poder, pues no lo exige ninguna norma y además el mero uso del poder implica tácitamente dicha aseveración (AFS)

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Confirmada por la Sentencia de 20-3-2007 de la Audiencia Provincial de Valencia, que desestima el recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia de 19-7-2006 (que a su vez había desestimado la demanda interpuesta contra dicha resolución), por falta de legitimación activa del Colegio de Registradores y por falta de objeto procesal al haberse practicado la inscripción de la escritura en cuestión.

 

 

   

242. CALIFICACIÓN REGISTRAL. CONTENIDO DEL INFORME. CALIFICACIÓN DE PODERES  Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. R. 21 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 9 de agosto de 2005. Vinculante

            Se reiteran los criterios de la DGRN sobre la materia recogidos en numerosas resoluciones. (JFME)

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Anulada por la sentencia de 28-7-2006 del Jugado de Primera Instancia nº 4 de Granada, al existir cuando se dictó resolución firme desestimatoria (se basa, entre otros argumentos en los artículos 327-10, 328 LH, redacción dada por la Ley 24/2005, en la remisión del art. 326 LH a la ley 30/1992 RJAPPAJ, exclusivamente en cuanto al cómputo de los plazos y no con carácter general, y en  la finalidad protectora de la legislación hipotecaria de los derechos de los terceros). La Sentencia de 19-10-2007 de  la Audiencia Provincial de Granada* (PUBLICADA EN EL BOE DE 10-3-2008)  desestima el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, confirmando, por tanto, la sentencia de instancia

 

 

243. CALIFICACIÓN REGISTRAL. CONTENIDO DEL INFORME. CALIFICACIÓN DE PODERES  Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. R. 21 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 9 de agosto de 2005. Vinculante

            Similar a la anterior. (JFME)

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Confirmada por la Sentencia de 20-3-2007 de la Audiencia Provincial de Valencia, que desestima el recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia de 19-7-2006 (que a su vez había desestimado la demanda interpuesta contra dicha resolución), por falta de legitimación activa del Colegio de Registradores y por falta de objeto procesal al haberse practicado la inscripción de la escritura en cuestión.

 

 

 

244. CALIFICACIÓN REGISTRAL. CONTENIDO DEL INFORME. CALIFICACIÓN DE PODERES  Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. R. 23 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 9 de agosto de 2005. Vinculante

            Similar a la anterior. (JFME)

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245. PRÉSTAMO HIPOTECARIO: CANTIDAD ALZADA PARA INTERESES ORDINARIOS. TIPO MÁXIMO. R. 24 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 9 de agosto de 2005. Vinculante

            Hechos: Se trata de una escritura de préstamo hipotecario, parte de cuya cláusula de constitución dice: “hasta un máximo del cinco por ciento (5%) del principal, es decir, hasta la suma de...; hasta un máximo del sesenta por ciento (60%) del principal, es decir hasta la suma de... para garantizar intereses de demora”. Aunque el texto publicado en el BOE nada dice –quizás por una errata- es de suponer que la cantidad correspondiente al 5% del capital garantice intereses ordinarios.

            Registrador: Entre los defectos manifestados está éste: “4. Responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios: con independencia de que se fije una cantidad alzada por tal concepto (cláusula decimoctava), es preciso fijar un tope a la variabilidad de intereses que se pacta en la cláusula séptima (art. 220 del Reglamento Hipotecario y Resolución de la Dirección General de los Registros de 9 de febrero de 2001).”

            DGRN: Revoca el defecto. Se basa en que, tratándose de préstamos hipotecarios, el principio de determinación registral se predica solo respecto del derecho real que se inscribe, la hipoteca, la cual debe quedar perfectamente determinada en su alcance y extensión, siendo irrelevantes respecto de aquel principio aquellos aspectos del préstamo garantizado que no influyan en el juego de la garantía, y en consecuencia, no cabe imponer, al amparo de dicho principio, la fijación de un tipo máximo al que pueden ascender los intereses ordinarios en las relaciones personales entre acreedor y deudor si se señala el límite al que puede ascender su cobertura hipotecaria.

            Por lo tanto debe distinguirse entre un tipo máximo de intereses, con mero carácter obligacional, del máximo porcentaje que pueda tomar el interés ordinario y que debe incluirse a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 220 del Reglamento Hipotecario como un epígrafe fundamental de la cobertura hipotecaria, y con plenos efectos erga omnes.

            Comentario: Supongo que la DG revoca el punto recurrido de la nota por entender que no se distingue específicamente en el defecto entre el carácter obligacional o a efectos reales del tope de intereses pedidos. Sin embargo yo estimo que está clara la intención del Registrador de referirse a los efectos reales como lo demuestra su alusión al artículo 220 y a la R. de 9 de febrero de 2001. Ahora bien, como no se transcribe la cláusula séptima que es donde se pactan esos intereses ni se recoge una línea del informe del Registrador, todo son conjeturas. Eso sí, el escrito del recurrente aparece íntegro, incluyendo su contenido formal.

            Para hacer la correspondiente operación matemática y así conocer si el importe alzado excede de los cinco años es necesario saber el máximo que pueden alcanzar los intereses ordinarios a efectos hipotecarios. Sólo cabría una excepción a mi entender, el caso bastante común en el que multiplicando el interés inicial por el capital y por cinco años, la cifra obtenida sea superior o igual a la garantizada. En el presente caso, no supera los cinco años, salvo que el interés pactado fuese inferior al 1%. (JFME)

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246. PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. LEY URBANISMO ANDALUCIA. R. 25 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 9 de agosto de 2005. 246. Resolución de 25 de mayo de 2005.

            En el supuesto de hecho planteado se divide en régimen de propiedad horizontal «tumbada» una finca de 1.164 metros cuadrados de extensión superficial, en la que existen dos edificaciones independientes, cuyas obras nuevas se habían declarado en los años 1993 y 2003, y se forman otras tantas entidades sujetas a aquél régimen con fijación de sus respectivas cuotas de participación en los elementos comunes.

            El registrador exige licencia de parcelación en base al art 66 de la LOUA (Ley de ordenación urbanística de Andalucía).

            La DG confirma su calificación y desestima el recurso, pues procede analizar la normativa sustantiva aplicable, que es la contenida en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (B. O. J. A. de 31 de diciembre).

            El artículo 66.3 de la indicada Ley determina que cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad, señalando en su apartado segundo, que no podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente. El mismo artículo 66, en su apartado primero, define lo que se entiende por parcelación urbanística, señalando en el segundo párrafo del apartado b), que en el suelo no urbanizable, que es el caso del presente recurso, también se considera revelador de una posible parcelación urbanística los supuestos de divisiones horizontales.

            Contiene, consecuentemente, una presunción legal de parcelación urbanística, que únicamente podrá ser desvirtuada en el correspondiente procedimiento administrativo o jurisdiccional, por lo que la exigencia de la aportación de la licencia o declaración de innecesariedad se deduce del artículo 66.3 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, instaurando un régimen administrativo de intensidad superior a la pura sanción urbanística y se adentra en las exigencias de fiscalización municipal previa a la inscripción en aras a que accedan al Registro sólo los actos válidos y con plena cobertura normativa.  (JDR)

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247. PROCEDE ANOTAR UN EMBARGO AUNQUE LAS FINCAS ESTÉN A NOMBRE DISTINTO DEL DEUDOR, PORQUE HAY SENTENCIA QUE DECLARÓ FRAUDULENTA LA ENAJENACIÓN INSCRITA.  R. 26 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 9 de agosto de 2005. Vinculante

            En 1992 y 1993 se practican en el Registro sendas anotaciones preventivas de embargo a favor del Estado por impago de deudas tributarias. En 1991 la deudora había aportado los bienes embargados a una sociedad formada por ella y su marido, sin que se inscribiera tal aportación. En 1993 la sociedad a la que se aportaron los bienes formula demanda de tercería de dominio que es desestimada. La desestimación se recurre hasta llegar a la casación, sin éxito en tales recursos.

            En 1997 se inscribe en el Registro la escritura de aportación anteriormente expresada. Caducadas las anotaciones de embargo tomadas en su día en 2001 se presentan en el Registro nuevos mandamientos de embargo solicitando nuevamente la práctica de las anotaciones caducadas. A los mandamientos se acompañan testimonios de los documentos judiciales anteriormente referidos. Dichas Sentencias declaran que no cabe la tercería pues no existe independencia de personalidad entre la tercerista y la embargada, pues «de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil, que considera ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se advierte que la creación de entidades mercantiles constituye una simple ficción, de tal manera que al levantar el velo de su apariencia real, se descubre su inconsistencia como personas jurídicas, siendo meros instrumentos testaferros de otra personalidad».

            El Registrador deniega la práctica de las anotaciones solicitadas por hallarse las fincas inscritas a nombre de persona distinta (la sociedad a la que se aportaron).

            El Abogado del Estado recurre, desestimando el recurso el Presidente del Tribunal Superior y apelando aquél.

            LA DGRN estima la apelación, diciendo que “Es excesivamente formalista entender que el principio de tracto sucesivo impide las anotaciones solicitadas por el mero hecho de que no se ha declarado la nulidad de la adquisición por el tercero al no haberse solicitado dicha declaración, pues paladinamente declara el tribunal que la aportación a la sociedad es un acto puramente ficticio. La sentencia declara que la titular registral no es persona distinta de la embargada, razón por la cual no cabe aplicar aquí el párrafo 3.º del artículo 38 de la Ley Hipotecaria. Además, no se da en el presente supuesto la indefensión del titular registral pues no sólo ha intervenido en el procedimiento, sino que ha sido demandante en el juicio de tercería. En consecuencia, tal titular está afectado por la sentencia que claramente declara como puramente ficticia su adquisición de los bienes embargados.

            Además, argumenta que, aunque desde entonces pudieran haber cambiado los socios de tal sociedad, la personalidad de la Sociedad sigue siendo la misma, aplicándose a ella las afirmaciones de las Sentencias expresadas, y, por otra parte, los hipotéticos adquirentes de tales participaciones no están protegidos por la fe pública registral, como lo estarían los terceros que hubieran adquirido las fincas embargadas.  (JDR)

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248. USUFRUCTO (EN ESTE CASO USO) DE LA NUDA PROPIEDAD. R. 28 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 9 de agosto de 2005. Vinculante en parte

            Se presenta en el Registro testimonio de una Sentencia de divorcio en la que se atribuye a la esposa el uso del domicilio familiar en una determinada vivienda, apareciendo inscrita a favor del esposo demandado sólo la nuda propiedad de una cuarta parte indivisa.

            El registrador deniega la inscripción. La interesada recurre.

            LA DG confirma la calificación registral en cuanto a las cuotas inscritas a nombre de personas distintas del demandado, basándose en que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos (cfr., artículo 24 de la Constitución Española), impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él ni han intervenido de manera alguna, consideración ésta que en el ámbito registral determina la imposibilidad de practicar asientos que comprometan la titularidad inscrita, si no consta que el respectivo titular haya otorgado el título en cuya virtud se solicita tal asiento o haya sido parte en el procedimiento del que dimana.

            Pero en cuanto a la cuarta parte en nuda propiedad inscrita a favor del marido, sí estima el recurso, diciendo que “el derecho de uso de la vivienda familiar es compatible con el derecho de usufructo perteneciente a persona distinta, pues, siguiendo la doctrina del usufructo de la nuda propiedad, tal derecho de uso recae sobre la nuda propiedad. Ello significa que, si bien la utilización de la cosa podrá tener limitaciones como consecuencia del usufructo existente, tal utilización será perfectamente posible al menos cuando el usufructo inscrito se extinga y se consolide en la nuda propiedad. Además, y, en todo caso, la constancia registral solicitada impedirá que la esposa pueda verse afectada por un acto dispositivo del marido hecho sin su consentimiento”.  (JDR)

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*249. EL EQUILIBRIO NEGOCIAL EXIGE QUE SI SE SUSPENDE UNA CONDICIÓN RESOLUTORIA EN UNA VENTA, DEBE SUSPENDERSE TAMBIEN LA INSCRIPCIÓN DE LA VENTA. R. 28 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 9 de agosto de 2005.

            Se presenta en el Registro escritura de compraventa de participaciones indivisas de dos fincas rústicas. Quedando parte del precio aplazado, se pacta condición resolutoria.

            La Registradora suspende la inscripción de la condición resolutoria por no haberse distribuido el precio aplazado entre las dos participaciones que se venden. Y en consecuencia, suspende también la inscripción de la venta sin dicha condición, por cuanto ello implica la alteración del equilibrio negocial pretendido y la atribución al negocio de efectos distintos de los queridos por los interesados.

            El Notario –que es el presentante– recurre aduciendo que la falta de distribución debe impedir la inscripción de la condición pero no impide la inscripción de la venta.

            La DG desestima el recurso.  Recuerda que ya antes de la introducción en la Ley Hipotecaria del artículo 19 bis, este Centro Directivo había declarado que la inscripción parcial de un documento tenía como presupuesto que el pacto o estipulación rechazados no afectaran a la esencialidad del contrato. En concreto, en materia de condición resolutoria explícita por incumplimiento de uno de los contratantes, se había afirmado que, teniendo en cuenta que en el Registro de la Propiedad español no se inscriben abstractamente las titularidades reales inmobiliarias, sino el completo hecho, acto o negocio que las causa, cualquiera que sea su clase, no puede desconocerse la unidad negocial tal como aparece configurada por los otorgantes, de modo que si se ha querido constituir una condición resolutoria explícita como garantía del cumplimiento de las obligaciones contractuales, no podrá inscribirse la transmisión y denegarse el acceso registral de la cautela resolutoria, por cuanto ello implicaría la alteración del equilibrio negocial pretendido y atribuir al negocio efectos distintos de los requeridos por los interesados (cfr. Resolución de 16 de octubre de 1989).

            Actualmente, (añade) el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria parte en su párrafo segundo del presupuesto de que la inscripción parcial debe solicitarla el interesado, y es evidente que la única persona cuyo consentimiento permitiría en el presente supuesto tal inscripción parcial es el vendedor, que es el garantizado por la condición resolutoria, sin que pueda bastar el consentimiento del presentante, aunque dicho presentante sea el Notario autorizante. Por otro lado, la facilidad de subsanación –pues un simple documento privado suscrito por los contratantes, con firma legitimadas– hace un tanto incomprensible la interposición del recurso.

            COMENTARIO: Es de destacar la afirmación de la DGRN, de que, en casos como el indicado, no basta el consentimiento del presentante a la inscripción parcial, ni siquiera cuando el presentante es el Notario, sino que se necesita el consentimiento del directamente afectado o perjudicado por tal inscripción parcial.

            Cabe entonces plantearse si ello es aplicable a otros supuestos (ejemplo, inscripción parcial de hipotecas consentida por la gestoría presentante, pero no por la entidad prestamista supuestamente perjudicada por la no inscripción de determinadas estipulaciones). (JDR)

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250. PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. LEY URBANISMO ANDALUCIA. R. 31 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 9 de agosto de 2005. 

            El supuesto y la doctrina de la DGRN es semejante a la resolución de 25 de mayo de 2005, nº 246 de este año. (Aplicación del art 66 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía a las divisiones horizontales en suelo no urbanizable).  (JDR)

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*252. INMATRICULACION POR TITULO PUBLICO: EL ANTETITULO DEBE TENER  VIRTUALIDAD SUFICIENTE PARA TRANSFERIR EL DOMINIO, AUNQUE NO LO HAYA TRANSFERIDO POR FALTA DE TITULARIDAD O PODER DE DISPOSICION. R. 2 junio de 2005, DGRN. BOE de 9 de agosto de 2005.

            HECHOS: Se presentan en el R de la P, dos escrituras: una de 1977, en la que A por sí y como mandatario verbal de su esposa B, vende una vivienda a C y D; vivienda que está situada en la calle Concejal 1 y que tiene 30 m2. Y una segunda de 2001, en la que C y D venden a un tercero, la misma vivienda situada en loa calle Concejal, 3, pero que tiene 60 m2. Tres de los linderos de ambas son los mismos. La finca vendida en ambos casos no está inmatriculada y en la segunda no se hace referencia a la primera escritura.

            REGISTRADOR: Rechaza la inscripción: a) porque es dudoso que se trate de la misma finca, dada la diferencia de superficie; b) porque la primera escritura no vale como documento fehaciente, ya que el vendedor  interviene además como mandatario verbal de su esposa, quien no ha ratificado; y c) porque la copia del antetítulo no fue exhibida al notario, quien no lo reflejó en la segunda.

            DIRECCION GENERAL: Rechaza el recurso sobretodo por la diferencia en la descripción de las dos fincas, diferencia en la numeración de la calle y en especial, diferencia en la superficie (30 y 60 m2).   Pero hace estas interesantes y sutiles manifestaciones:

            - No son admisibles como antetítulos para la inmatriculación del art 298 los documentos con fecha fehaciente, o sea los del art 1227 del c.c., dado su rechazo por la sentencia del TS de 31-01-2001, pero conforme a dicha sentencia, si pueden servir para ello, en interpretación conjunta de los arts 205 LH y 298 RH, los títulos formales que acrediten fehacientemente un título material adquisitivo, y acudiendo al art 1952 c.c., entiende que, en el presente caso, la 1ª escritura en que interviene en esposo como mandatario verbal, es válido como tal antetítulo, por cuanto tiene virtualidad para transferir el dominio, aunque de hecho no lo haya transferido, por falta de titularidad o de poder de disposición.  

            - En cuanto a la no mención de la 1ª escritura, como título de la 2ª, estima que es intrascendente, ya que en la 2ª se manifiesta que la finca se adquirió de la persona que la  había comprado en la 1ª.

            COMENTARIO: A la vista de lo anterior, se sacan, para mí, dos conclusiones:   

            - La primera es que la DG rechaza que sirvan de antetítulo, los documentos que no sean por sí fehacientes, o sea los que solamente tengan una fecha fehaciente o reúnan simplemente los requisitos del art 1227 del c.c. (piénsese en un reconocimiento de propiedad sin más con fecha fehaciente). 

            - Se ha de tratar de un título formal que acredite de forma fehaciente un título material adquisitivo, es decir que tenga por sí (independientemente de la fehaciencia de la fecha) virtualidad para transferir el dominio aunque de hecho no lo haya transferido, por falta de titularidad o poder de disposición.

            ¿Sería admisible un contrato privado de venta de una finca, con nota de liquidación del impuesto? Posiblemente sí, pero no lo tengo muy claro, ya que la DG dice que “tiene que tener por sí virtualidad para transferir el dominio” y el documento privado precisa del aditivo de la entrega o toma de posesión. (JLN)   

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253. RECURSO GUBERNATIVO CONTRA ASIENTOS PRACTICADOS. R. de 9 de junio de 2005. DGRN. BOE de 9 de agosto de 2005

En el Registro figura inscrita una finca en cuya descripción aparece lo siguiente: "… y con acceso directo desde la calle siendo de su propiedad". Al margen de la inscripción figura una nota, extendida con posterioridad, cancelando la citada expresión por tratarse de una mención.

Se solicita por el titular registral, entendiendo nula la cancelación practicada, la reposición de la expresión suprimida. El Registrador deniega la cancelación solicitada por tratarse de un asiento ya firmado, y por tanto, bajo la protección de los tribunales. La Dirección General desestima el recurso de acuerdo con los Arts.1 y 40 L.H. (MN)

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*254.- OBRA NUEVA DE VIVIENDA UNIFAMILIAR: HA DE HACERSE MANIFESTACION EXPRESA DE DESTINO A USO PROPIO; LA REFERENCIA A DOS PLANTAS DE ALTURA EN LA LICENCIA,  NO EXCLUYE LA POSIBILIDAD DE UN SOTANO. R. 10 junio de 2005. DGRN. BOE de 9 de agosto de 2005. Vinculante en parte

            HECHOS: Se formaliza una escritura de declaración de obra nueva terminada de vivienda unifamiliar, en la que, pese a no acompañarse el seguro decenal, no se hace por el compareciente declaración alguna de destino a uso propio (aunque se incluye certificado de empadronamiento en la misma); y pese a que en la licencia se hace referencia a “dos plantas de altura”, se incluye un sótano además (en definitiva tres plantas), compareciendo además el arquitecto director de la obra, que manifiesta que concuerda la obra declarada con la licencia.

            REGISTRADOR: Rechaza la inscripción por estimar que: se requiere una manifestación expresa del compareciente de que la vivienda de que es autopromotor se destina a uso propio; y además no concuerda la declaración de obra de tres plantas, con la licencia en la que se hace referencia a dos plantas de altura.

            DIRECCION GENERAL: Rechaza al recurso en cuanto al primer defecto, por estimar que, sólo se excluye la exigencia del seguro decenal, en la vivienda unifamiliar de que se es autopromotor y que se manifiesta el destino a uso propio. Sin embargo si acepta el recurso en cuanto al segundo punto, por cuanto la adecuación de la descripción de la obra nueva al proyecto para el que se obtuvo la licencia, es un hecho cuya acreditación resulta del certificado técnico, y puesto que la licencia habla de “dos plantas de altura”, sin constancia del sótano (cuya constancia no es uniforme según los distintos planeamientos), no hay discordancia entre la licencia y la descripción de la obra, a la vista del certificado del técnico y de su comparecencia en este caso.

            COMENTARIO: Se exige siempre en caso de no constitución del seguro decenal, y vivienda unifamiliar, la declaración expresa de destino a uso propio, por el autopromotor.

            Hay que estar al certificado técnico que manifieste la concordancia de la licencia y la descripción de la obra, y la omisión del sótano, no siempre supone la existencia de esta discordancia.

            Se vuelve a dar gran importancia al certificado del técnico competente.(JLN)

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*255.- EJECUCION Y VENTA FORZOSA, EN CASO DE DIVORCIO, A TRAVÉS DEL CONVENIO DE REALIZACION DEL ART 640 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. R. 13 junio de 2005. DGRN. BOE de 9 de agosto de 2005. Vinculante

            HECHOS: Inscrita una finca con carácter ganancial a favor de dos cónyuges, y producido el divorcio entre ellos, y en procedimiento de ejecución del convenio regulador, se embarga la finca para garantizar el pago de una suma dineraria que el esposo debe a la esposa. Consecuentemente con el embargo y de acuerdo con el procedimiento del art 640 de la LEC, y al hallarse el esposo en rebeldía, el juez autoriza a la esposa la realización directa del bien a un tercero. El convenio de venta entre la esposa y el tercero, se aprueba judicialmente. Acto seguido se otorga escritura en la que la esposa, en uso de la autorización judicial, formaliza una escritura de ampliación de obra nueva y venta al tercero.

            REGISTRADOR: Rechaza la inscripción, ya que estima que el procedimiento del art 640  LEC no es el adecuado para la venta del bien, ya que éste trata de evitar la subasta y acelerar el procedimiento de ejecución, pero al ser un procedimiento excepcional, no es aplicable al caso. El presupuesto del citado art 640 es un acuerdo entre ejecutante y ejecutado, lo que aquí no se da; además falta la resolución judicial posterior aprobando la realización del bien.

            DIRECCION GENERAL: Estima el recurso, porque:

            - El procedimiento de convenio de realización es un supuesto normal de conclusión del procedimiento de embargo, únicamente que, en lugar de la subasta, se autoriza a la esposa para la venta del bien de forma directa.

            - Si bien no existe aprobación judicial posterior a la venta, si hay aprobación judicial del acuerdo de venta entre la esposa y el tercero (se debió pedir aprobación de la venta antes del otorgamiento de la escritura).

            COMENTARIO: El art 640 LEC dice “Convenio de realización judicialmente aprobado. El ejecutante, el ejecutado y quien acredite interés directo en la ejecución, podrán pedir al tribunal que convoque a una comparecencia con la finalidad de convenir el modo de realización más eficaz de los bienes hipotecados, pignorados o embargados, frente a los que se dirige la ejecución… si se llegare a un acuerdo entre ejecutante y ejecutado, lo aprobará el tribunal mediante auto y suspenderá la ejecución….si no se lograse el acuerdo, la comparecencia para intentarlo podrá repetirse, cuando las condiciones del caso lo aconsejen, a juicio del tribunal.          La verdad es que, aunque uno no es un procesalista consumado, no le falta cierta razón a la Registradora, de que el proceso no se adecua al texto legal, por cuanto se parte siempre, como se ve, de un acuerdo entre ejecutante y ejecutado para llegar a esta conclusión del procedimiento. Pero a favor de la Rs de la DG militan, el hecho de la rebeldía del esposo, y además el principio de respeto a las resoluciones judiciales. En cuanto al segundo punto, es evidente que si el contrato había sido ya aprobado judicialmente, la escritura no precisa aprobación judicial posterior. (JLN)

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256.- LA ESCRITURA DE ACEPTACION DE HERENCIA DE CAUSANTE ARAGONES CON ADJUDICACION POR CUOTAS EXIGE, AL IGUAL QUE EN EL CODIGO CIVIL, LA INTERVENCION DE TODOS LOS HEREDEROS. R. 14 junio de 2005. DGRN. BOE de 9 de agosto de 2005.

            HECHOS: Fallecida una persona de vecindad aragonesa, bajo testamento en que instituye herederos a todos sus sobrinos, una parte de éstos (y no todos ellos) formalizan escritura de aceptación de su herencia a beneficio de inventario (ésta en Aragón es por ley, según art 40  de la Ley de Sucesiones 1/99) y se adjudican la herencia por cuotas indivisas con esta cláusula “que en tanto no se proceda a la liquidación de la herencia con los demás herederos no concurrentes a este acto, el derecho aceptado por cada uno de ellos sobre los bienes del causante, o la cuota hereditaria por cada uno aceptada es la siguiente: Cada hermano A un x%, cada hermano B un z%” (la cuota se fija en relación con los firmantes, omitiendo a los no firmantes, ya que si éstos aceptan se debe de redistribuir las cuotas).

            REGISTRADOR.- Estima que para la inscripción de la cuota en el Registro sobre los bienes de la causante se exige la intervención de la totalidad de los herederos y no sólo de una parte de ellos. La intervención y aceptación realizada por una parte de los llamados, ni es acto particional, ni atribuye titularidad sobre bienes concretos. 

            RECURRENTE.- Se apoya para solicitar la inscripción de la aceptación por parte de los firmantes, en el art 27 de la ley sucesoria aragonesa “si son varios los llamados a la herencia, cada uno de ellos puede aceptarla o repudiarla con independencia de los otros” (texto realmente similar al art 1007 del c.c. “cuando fueren varios los llamados a la herencia, podrán unos aceptarla y otros repudiarla”)

            DIRECCION GENERAL: No admite el recurso:

            - Primero reconoce su competencia para resolver el recurso, dado que el Dcho Aragonés, en la actualidad, no atribuye a los Órganos jurisdiccionales aragoneses la competencia para conocer de los recursos gubernativos sobre documentos referentes al Dcho Aragonés, que deban tener acceso al R de la P.

             - Existe gran similitud entre el Dcho sucesorio Aragonés y el c.c., en cuanto cabe la aceptación separada por los llamados, pero en ambos casos se exige la concurrencia de todos para convertir el dcho hereditario abstracto, en un dcho concreto sobre bienes del caudal hereditario, susceptible de acceder al R de la P.   - El c.c. es supletorio de la Ley aragonesa, según su sistema de fuentes, y por tanto y conforme a los arts 1058 y 1059 c.c. se exige la concurrencia de todos los llamados a la sucesión para llevar a cabo adjudicaciones concretas de los bienes hereditarios. (JLN)

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*257.- PROPIEDAD HORIZONTAL: DEMOLICIÓN Y REESTRUCTURACIÓN. R. 20 junio de 2005. DGRN. BOE de 9 de agosto de 2005. Vinculante

            HECHOS: Varias personas compran un edificio en proindiviso. Posteriormente lo dividen en régimen de propiedad horizontal, y extinguen la comunidad ordinaria respecto de los componentes del edificio, atribuyéndose individualmente los locales y en comunidad ordinaria los pisos.

            Años más tarde y en base a una licencia de obras para “demolición parcial y reestructuración mayoritaria del inmueble”, se formalizan dos escrituras: una, en la que se modifica la propiedad horizontal del inmueble, ya que donde había una vivienda por planta, ahora hay dos viviendas, además el sótano se habilita como anejo privativo de los pisos (se acredita la existencia del sótano por certificado del  Sr Secretario del Ayuntamiento, con el VºBº del Alcalde). Y además se extingue la comunidad ordinaria existente respecto de los pisos, a los que se atribuye determinados anejos en el sótano, adjudicándose a cada propietario y manteniéndose en proindiviso los locales.

            Además a la vista del primer rechazo por la Registradora, se otorga escritura complementaria por todos los propietarios, en la que se declara la obra nueva llevada a cabo en el edificio.

            REGISTRADOR: Rechaza finalmente la inscripción:

            - porque entiende que hay que cancelar la anterior división horizontal, con cancelación de los folios registrales, dado que en su momento se produjo la división horizontal y consecuente extinción de comunidad con adjudicación de los distintos componentes. Ahora al llevarse a cabo una nueva extinción de comunidad, hay que disolver previamente la propiedad horizontal anterior, volver a una comunidad ordinaria y extinguir la misma con adjudicación de componentes, pero en base a una nueva división horizontal.

            - Al haberse producido una rehabilitación o reconstrucción del edificio hay que extinguir la propiedad horizontal anterior y formalizar una nueva.

            DIRECCION GENERAL..- Admite el recurso:

            - no se puede confundir la comunidad en régimen de propiedad horizontal, con la copropiedad ordinaria de elementos singulares. No es incompatible el hecho de que todo el edificio se haya dividido en propiedad horizontal,  con el de que todos o algunos elementos independientes pertenezcan en propiedad ordinaria a favor de varias personas. La comunidad ordinaria se extinguió en su día parcialmente respecto de algunos elementos, ahora al modificarse algunos de los que estaban en proindiviso, éstos siguen perteneciendo a la comunidad ordinaria, la cual cabe extinguir perfectamente, sin dar lugar a la extinción, sino sólo a la modificación de la propiedad horizontal.

            - en caso de rehabilitación o reconstrucción de un edificio, no es preciso proceder a la extinción previa de la propiedad horizontal. Es posible mantener el régimen de propiedad horizontal, aunque se derribe el edificio, con la finalidad de su reconstrucción, ya que se permite el establecimiento de tal régimen aunque no exista el edificio (véase art 8 LH) y la construcción esté solo comenzada. En este caso, tal propósito se deduce incluso de la presentación de la licencia de rehabilitación y reconstrucción del edificio. No se puede presuponer que el edificio sea distinto del inscrito, por el hecho de haber sido modificado en algunos puntos su configuración interior, ni que la reparación o rehabilitación haga nacer un edificio distinto de aquél.

            COMENTARIO: Lo que yo creo deducir de todo lo anterior, es esto:

            - un edificio en propiedad horizontal, puede pertenecer en proindiviso a varias personas, y el hecho de que éstas hayan extinguido la comunidad respecto de todo o algunos componentes, no significa que no se pueda extinguir la comunidad en cuanto a los elementos en proindiviso. La constitución de un edificio en propiedad horizontal, no implica la disolución de la comunidad romana, a menos que se adjudiquen individualmente los departamentos a los primitivos dueños. Es admisible la disolución parcial del condominio, en que parte de los elementos se extraigan  de la comunidad ordinaria y se adjudiquen a los condueños y el resto de los elementos continúe perteneciendo proindiviso a los copropietarios.

            La modificación de estos elementos en comunidad, permite la extinción de comunidad en cuanto a ellos, con mantenimiento de la propiedad horizontal, incluso modificada por acuerdo unánime de todos ellos.

            - El derribo de un edificio, no implica sin más la extinción de la propiedad horizontal, más cuando se derriba para reconstruirlo. En este caso, la propiedad horizontal se puede mantener de mutuo intento, y trasladarla, aún modificándola, a los nuevos elementos resultantes. (JLN)

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258. DENEGACIÓN DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN: NO CABE RECURSO GUBERNATIVO SINO DE QUEJA. R. 24 de mayo de 2005. DGRN. BOE de 10 de agosto de 2005

Se presenta una instancia solicitando que una finca que figura inscrita con carácter presuntivamente ganancial se inscriba con carácter privativo por confesión.

El Registrador no presentó en el Libro Diario la instancia y, redactó un informe justificativo del por qué la consideraba no apta de presentarse e informando que el bien sólo podría ser inscrito con carácter privativo por confesión mediante el otorgamiento de escritura pública en la que prestasen su consentimiento tanto el cónyuge viudo como los legitimarios del fallecido. El interesado interpuso recurso gubernativo. El Registrador solicitó que el recurso fuese desestimado por no ser el adecuado contra la negativa a extender un asiento de presentación.

La Dirección resuelve que, de acuerdo con el Art. 329 L.H., contra la negativa del Registrador a extender asiento de presentación no cabe recurso gubernativo, sino recurso de queja ante la misma Dirección General en el plazo de un mes. (MN)

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259. OPCIÓN DE COMPRA: POSIBLES CONDICIONES PARA SU EJERCICIO. R. 26 de mayo de 2005. DGRN. BOE de 10 de agosto de 2005. Vinculante

            Se constituye una opción de compra en la que se estipula lo siguiente: se condiciona el ejercicio de la opción al hecho de que los optantes o, en su caso, herederos, sean arrendatarios de las fincas de referencia, lo cual se entenderá acreditado de no constar, al notario ante el que se ejercita la opción, ninguna manifestación expresa en contrario de los concedentes. Asimismo se prevé que el plazo para el ejercicio de la opción finalizará el día…, transcurrido el cual, si no constara en el Registro el ejercicio, quedará extinguido y podrá hacerse constar su extinción a instancia de los propietarios de las fincas.

            El Registrador entiende que no es admisible la condición citada por entender que es contradictoria con el pacto de ejercicio unilateral del derecho de opción por parte del optante y porque su aplicación puede dejar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes contratantes-lo que va en contra de el artículo 1256 CC-; y que tampoco puede ser objeto de inscripción el pacto relativo a la extinción por falta de constancia registral, por ser posible su ejercicio extrarregistral.

            La Dirección, sin embargo, estima el recurso ya que "en nuestro derecho la libertad contractual permite a los contratantes establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, con los únicos límites de ser contrarios a las leyes, a la moral o al orden público. Y para su acceso al Registro debe predicarse lo mismo siempre que tengan carácter real o trascendencia real inmobiliaria. Y como nuestro ordenamiento permite la inscripción del derecho de opción así como el modo y condiciones del derecho que se inscriba, no se observa la escritura calificada precepto alguno limitativo de la libertad de los contratantes, ni expresado por el Registrador en su nota, que haga que el negocio tal y como ha sido constituido choqué contra ninguno de los principios hipotecarios ni adolezca de los requisitos que se exigen para que pueda tener acceso al Registro." (MN)

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260. NOTA DE CALIFICACION: REDACCION DE LOS DEFECTOS. R. 26 de mayo 2005. DGRN. BOE 10 de agosto 2005. Vinculante

            Caso planteado: fallece el titular registral, separado judicialmente y sin descendientes, bajo testamento abierto en el que distribuye toda la herencia en legados. Entre otras contienen las siguientes disposiciones: 1. Lega a su madre la legítima legal y en pago de la misma le adjudiquen hasta donde alcancen dos inmuebles. 2. Realiza otros legados a favor de otras personas. 3. Ruega a su madre que renuncia a legítima a que tiene derecho, en cuyo caso lega 2/5 partes de los inmuebles que le había legado a otra de las legatarias, 1/5 parte a cada uno de sus dos hermanos y la restante1/5 parte a determinadas iglesias y conventos. 4. Hace constar que habiendo distribuido toda su herencia en los anteriores legados, en el caso de que existiera algún bien de cualquier clase de su propiedad no incluido en las mismas se entenderá entre los que lo son objeto de la cláusula tercera y, por tanto, el legado, a la entidad y personas que la misma figuran en la proporción a el en ella se expresa. 5. Nombra albacea y contador partidor, facultándolo especialmente para resolver con arreglo a su conciencia y con plena libertad cualquier duda que suscita la interpretación de este testamento. La madre del testador premurió a éste. Por Auto Judicial fueron declarados herederos los dos hermanos del causante.     

            Mediante la escritura ahora calificada, interviniendo en ella los dos herederos y el contador partidor, se adjudican a aquéllos las fincas legadas a la madre del testador, sin expresar el título por el que se adjudican.

            El Registrador suspende la inscripción porque "se adjudica por mitad y pro indiviso a los hermanos por vía de legado ordenado por el causante a favor de su madre, cuando dicho legado había quedado sin efecto por haber fallecido la legataria con anterioridad al indicado causante. Sin que por consiguiente pueda operar el derecho de transmisión".

            La Dirección General estima el recurso, porque considera que el defecto tal y como ha sido redactado no puede ser mantenido, ya que se da por supuesto que el bien se adjudica a los hermanos por derecho de transmisión de su madre, cuando lo cierto es que en el documento particional no se indica por qué título se adjudica la finca a dichos hermanos. Otra cosa es el problema que plantea la interpretación de las cláusulas 4 y 5 del testamento, en relación con tal legado, pero, al no haber sido abordado el problema la calificación del Registrador, no puede abordarse por este Centro Directivo.

            Comentario: El Centro Directivo da a entender que si entráramos en el análisis de las cláusulas del Testamento, las fincas adjudicadas no corresponderían efectivamente a los adjudicatarios, por lo que el documento calificado sería defectuoso. Sin embargo por no considerar correcta la forma de plantear el defecto por el Registrador estima el recurso. El problema es ¿qué tiene que hacer ahora el Registrador? ¿Inscribir un documento que parece dar a entender la Dirección que es defectuoso o redactar de nuevo la nota? Desde luego, ni una ni otra solución parecen en absoluto satisfactorias. (MN)

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261. DERECHO DE VUELO: EJERCICIO. MODIFICACIÓN DE CUOTAS. NO SE AGOTA POR SU EJERCICIO PARCIAL. R. 27 de mayo de 2005 DGRN. BOE de 10 de agosto de 2005. Vinculante

            Sobre una finca existe practicada una inscripción de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, en la misma figura que los constituyentes se reservan el derecho de proceder a la ampliación de nuevas plantas, haciéndolas suyas sin necesidad de obtener el consentimiento de los propietarios del inmueble de acuerdo con las Ordenanzas Municipales. Cuando se construyan más plantas en uso del derecho de vuelo, los titulares del mismo podrán por sí solos formalizar la correspondiente escritura de Declaración de Obra Nueva y de División Material de la finca, atribuyéndoles una cuota de participación en los elementos comunes en proporción a su superficie, redistribuyendo con el mismo criterio la cuota de las fincas existentes. Se presenta escritura por la que los titulares del derecho de vuelo, en ejercicio del mismo, declaran la construcción de una nueva planta tercera, modificando la descripción del total edificio y redistribuyendo las cuotas.

            El Registrador suspende la inscripción:

            1º.-  por no constar en el Registro los criterios para la fijación de las nuevas cuotas y por ello ser necesaria unanimidad de todos los propietarios;

            2º.- porque ya se había utilizado el derecho de vuelo con anterioridad y,

            3º.- por no constar en el Certificado del Ayuntamiento la descripción del solar en términos coincidentes con la que resulta del Registro.

            La Dirección revoca los tres defectos porque:

            1º.- sí consta en el Registro el criterio de distribución de las cuotas, que es la superficie de los elementos privativos;

            2º.- el hecho de que se haya utilizado el derecho de vuelo una vez no significa que esté agotado, sino que, dada su formulación, puede renacer cada vez que se amplíe la edificabilidad con arreglo a las Ordenanzas Municipales;

            3º.- el hecho de que no exista una total coincidencia en la descripción del solar que figura en el Registro con el de la licencia municipal no es obstáculo para la inscripción si tal discordancia no produce duda alguna sobre la identidad de la finca, duda que el Registrador no plantea en ningún momento. (MN)

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262. PERMUTA SOMETIDA A CONDICIÓN SUSPENSIVA. CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION. R. 27 de mayo de 2005, DGRN. BOE de 10 de Agosto de 2005.

            Una permuta de solar por obra futura figura inscrita en el Registro de la Propiedad sujeta a la condición suspensiva de que se concierte una póliza de seguro que asegure a los cedentes las obligaciones contraídas por la parte cesionaria, o que se entreguen las fincas o alternativamente la indemnización correspondiente en un determinado plazo a la parte cedente. Para ello se apodera por la parte cedente a la parte cesionaria para que por sí sola pueda unilateralmente aportar dicha documentación ante notario y acreditar el cumplimiento de la condición suspensiva –en los términos pactados-.

            Se presenta ahora una Acta de Manifestaciones, otorgada unilateralmente por la parte cesionaria (una sociedad), en la que se considera acreditado el cumplimiento de la condición suspensiva conforme a la documentación adjunta y se solicita por ello la cancelación de dicha condición y en consecuencia la inscripción a favor de la parte cesionaria de la finca permutada.

            La DGRN confirma la denegación, pues no resulta del Acta la acreditación del cumplimiento de la condición suspensiva dentro del plazo pactado (la terminación y entrega de las obras, en este caso)  y además en el Acta no se acredita debidamente la representación de la sociedad manifestante. (AFS)

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263. DIVISIÓN HORIZONTAL DE FINCA RUSTICA EN ANDALUCIA. RELACIÓN ENTRE COMPETENCIA URBANÍSTICA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y COMPETENCIA ESTATAL SOBRE NOTARIOS Y REGISTRADORES. R. 30 de mayo de 2005, DGRN. BOE 10 de Agosto de 2005.

            Idéntica a la recogida en el número 240 del presente informe, de 31 de Mayo de 2005, cuyo comentario se da por reproducido.  (AFS)

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264. CANCELACIÓN DE EXCESO DE CABIDA. R. 30 de mayo de 2005, DGRN. BOE del 10 de agosto de 2005.

            Se inscribió en su día una mayor cabida sobre una finca mediante expediente de dominio seguido con la persona que vendió el inmueble a los actuales titulares registrales.

            Se trata ahora de inscribir el testimonio de un Auto y un mandamiento dictados por la Audiencia Provincial que dejó sin efecto el auto que motivó la inscripción del exceso de cabida, ordenándose la cancelación de la  inscripción de exceso de cabida.

            El Registrador suspende la cancelación al no haber sido citados en el expediente los actuales titulares registrales.

            La DGRN confirma su criterio, pues, una vez inscrita esa mayor cabida, la inscripción queda bajo la salvaguardia de los Tribunales y sólo podrá rectificarse mediante consentimiento del actual titular registral o resolución judicial dictada en procedimiento en que el mismo haya sido parte en aplicación del principio constitucional de tutela judicial efectiva en consonancia con los principios de legitimación registral, tracto sucesivo y las reglas sobre rectificación de asientos.

            De paso cuestiona –aunque no pueda entrar en el asunto- la procedencia de la inscripción del exceso de cabida en virtud de expediente de dominio en el cual no han intervenido los actuales titulares registrales a favor de quienes se ha practicado la inscripción. (JFME)

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Anulada por auto de 25-10-2005 del Juzgado de Primera instancia nº 21 de Barcelona (ya que “la inscripción se practicó por un error manifiesto, ya que se inscribió un auto revocado por la audiencia”) y en apelación, por la Sentencia FIRME de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26-9-2006 (PUBLICADA EN EL BOE DE 8-3-2008)

 

 

*265. CANCELACIÓN DE ANOTACIONES PRORROGADAS ANTES DE LA VIGENTE LEC. MANDAMIENTO CANCELATORIO PRESENTADO TRANSCURRIDOS SEIS MESES DESDE LA FIRMEZA DEL AUTO. R. 3 de junio de 2005, DGRN. BOE del 10 de agosto de 2005. Vinculante

            Hechos: El 1º de julio de 1989, se tomó anotación preventiva de embargo sobre dos fincas. Las anotaciones fueron prorrogadas el 17 de junio de 1993.

            El 4 de julio de 2000 se expidió Auto de aprobación del remate. El 11 de diciembre 2000 fue expedido mandamiento de cancelación de cargas posteriores.

            Dicho mandamiento no se presenta hasta el 3 de julio de 2001, es decir, pasados más de seis meses a contar desde la firmeza del Auto.

            La Registradora deniega las cancelaciones por “hallarse caducada la anotación de embargo decretada en el procedimiento por haber transcurrido más de cuatro años desde su prórroga y más de seis meses desde la firmeza del Auto recaído en el mismo por el que se aprueba el remate de las fincas embargadas”.

            La DGRN revoca la nota. Reconoce la vigencia de las anotaciones prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva LEC (8 de enero de 2001) mientras no haya recaído resolución firme que ponga fin al procedimiento en que aquéllas se acordaron. Ratifica el plazo adicional de seis meses a contar desde la fecha del auto aprobatorio del remate (por analogía con el artículo 157 de la Ley Hipotecaria), pues siempre hay dilaciones en la expedición de la documentación judicial.

            Pasado dicho plazo de seis meses, es decir, en el caso presente, a partir del 4 de enero de 2001, (o antes ya que no consta cuándo el auto fue firme) se podría haber solicitado la cancelación de la anotación prorrogada, no cabiendo la cancelación de oficio por caducidad pues las anotaciones prorrogadas no pueden cancelarse de oficio según el Centro Directivo.

            Pero no se solicitó antes del 3 de julio de 2001, fecha en que se presentó el mandamiento de cancelación, por lo que, al estar entonces vigente la anotación, el mandamiento puede desenvolver toda su virtualidad cancelatoria. (JFME)

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*266. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR EL 82.5 LH CON NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. R. 4 de junio de 2005, DGRN. BOE del 10 de agosto de 2005. Vinculante

            Se solicita la cancelación por el transcurso del plazo establecido en el párrafo 5.º del artículo 82 de la ley Hipotecaria de una inscripción de hipoteca a cuyo margen consta haber sido expedida en su día la certificación de cargas en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

            El Registrador denegó la cancelación por haberse expedido la certificación prevista en la regla 4.ª del antiguo artículo 131 de la Ley Hipotecaria, lo que interrumpe la prescripción e impide la cancelación de las hipotecas en tanto en cuanto no se cancelen las notas por mandamiento judicial.

            La DGRN revoca la nota. Aunque acepta con carácter general el planteamiento del Registrador, ya que no considera que el párrafo 2.º del apartado 2 del artículo 688 LEC, según el cual, hecha constar en el Registro la expedición de la nota marginal en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el Registrador no puede cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución, haya de entenderse derogado por el párrafo 5.º del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, artículo de redacción posterior, pues, por una mera derogación tácita, la ley general no deroga la ley especial contraria, toda vez que la existencia de una excepción no es incompatible con la de una regla general.

            Sin embargo, da una solución distinta al caso concreto mediante una interpretación armónica de ambos preceptos ya que han transcurrido los plazos del artículo 82, 5º a contar desde la propia nota marginal, por lo que permite la cancelación de la hipoteca. (JFME)

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267. RECURSO GUBERNATIVO Y NECESIDAD DE APORTAR FEHACIENTEMENTE EL TÍTULO CALIFICADO PARA SU ADMISIÓN A TRÁMITE. R. 8 de junio de 2005, DGRN. BOE de 10 de Agosto de 2005.

            Se deniega la admisión a trámite de un recurso gubernativo por cuanto la recurrente no ha aportado copia autorizada o testimonio notarial del título calificado, a pesar del requerimiento para ello. En este caso había aportado copia simple.

            La DGRN considera que así lo establece claramente el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, y que la necesidad de fehaciencia del documento calificado a aportar es para evitar la indefensión en que pueden quedar de otro modo (con sólo copia simple) los interesados en el expediente, incluido el registrador. (AFS)

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268. ANOTACIÓN DE DEMANDA A FAVOR DEL PROPIO TITULAR REGISTRAL. R. 7 de junio de 2005, DGRN. BOE del 10 de agosto de 2005. Vinculante

 

La sentencia de 25-4-2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, y, en apelación, la Sentencia FIRME de 23-2-2007 de la Audiencia Provincial de Granada (PUBLICADA EN EL BOE DE 8-3-2008)  declara la legalidad de la nota de la calificación que revocó esta resolución, ya que la titular registral se encuentra ya amparada ante la posible existencia de tercero con efectos del art. 34 LH por su propia situación de titular registral, suficiente para que, sin necesidad de otro asiento, su dominio no pueda ser cancelado, si no es por medio del procedimiento en que haya tenido todas las garantías que eviten su indefensión.

 

            Hechos: Aparece inscrita una finca en usufructo a favor de dos personas y en nuda propiedad y por mitades indivisas favor de otras dos. En 2003 se procedió por los usufructuarios, la otra nudo-propietaria y la madre de la demandante, en representación de ésta (por ser menor de edad no emancipada) a realizar un contrato privado de compraventa de la finca a favor de un tercero y su esposa. Según la demandante, su madre utilizó una autorización judicial que no era válida, por referirse a otros bienes.

            Con posterioridad, los compradores pretendieron la elevación del contrato a documento público, y en el procedimiento judicial se declaró el carácter anulable de la venta por faltar autorización judicial.

            Ahora, la interesada, una vez emancipada, interpuso demanda ante un Juzgado de Primera Instancia, en ejercicio de la acción de nulidad contractual contra los compradores y contra los demás vendedores, ordenando el Juez la práctica de anotación preventiva de demanda sobre la finca, con la finalidad de permitir que cualquier tercero que entre en contacto con el Registro pueda conocer la existencia de un litigio en torno al inmueble, y que en caso de transmisión del mismo a terceros, éstos se vean afectados por la resolución que recaiga en el pleito principal.

            La Registradora practica dicha anotación respecto a las partes correspondientes a los usufructuarios y a la nuda propiedad de la otra nudo-propietaria, suspendiendo dicha anotación respecto a la parte perteneciente a la demandante por incumplimiento del principio de tracto sucesivo.

            La DGRN revoca la nota basándose en que, si se profundiza en el principio de tutela judicial efectiva, habrá de admitirse tal anotación cuando, de no hacerse, se produciría un supuesto de indefensión para el demandante, caso que ocurre cuando existe un título de transmisión o gravamen referente a la finca objeto de la demanda que aún no se halla inscrito, pero cuya inscripción podría traer como consecuencia la adquisición por un tercero de la finca. Tal es el título cuya ineficacia se solicita en la demanda objeto de anotación.

            Ello no es contrario al principio de tracto sucesivo, pues tal principio exige el rechazo del documento sólo cuando el titular de la finca es una tercera persona. (JFME)

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269. INMATRICULACION POR SENTENCIA JUDICIAL Y NECESIDAD DE CERTIFICADO CATASTRAL. R. 8 de junio de 2005, DGRN. BOE 10 de Agosto de 2005..

            Se pretende inscribir una sentencia judicial, declarativa de dominio de una finca catastral no inmatriculada, sin aportar certificado catastral.

            El artículo 298.1 del Reglamento Hipotecario, en concordancia con el artículo 53.7 de la ley 20/96 exige para inmatricular dicho certificado catastral, y más en el presente caso en que la sentencia se remitía al Catastro en cuanto a la extensión y linderos de la finca. (AFS)

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270. CALIFICACIÓN DE PODERES Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. VIGENCIA DEL PODER Y MANIFESTACIÓN POR EL APODERADO. R 17 de Junio  de 2005, DGRN. BOE 10 de Agosto de 2005.

            Se reitera la constante jurisprudencia de la DGRN sobre los poderes: la calificación registral se tiene que limitar a constatar que hay juicio notarial de suficiencia del poder para el acto concreto y reseña identificativa del mismo. Se abre expediente al registrador por sostener una interpretación contraria a la que previamente a la calificación sostenía y sostiene la DGRN. (AFS)

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271. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIONES PRORROGADAS CON ANTERIORIDAD A LA LEC ACTUAL. R. 18 de junio de 2005, DGRN. BOE del 10 de agosto de 2005.

            Se solicita la cancelación por caducidad de determinadas anotaciones preventivas de embargo, prorrogadas en 1994, habiendo transcurrido cuatro años desde la prórroga.

            El Registrador suspendió la cancelación “en tanto no se acredite que han transcurrido seis meses desde que se dictara el auto de aprobación del remate una vez consignado el precio correspondiente por el adjudicatario, o que se ha sobreseído por cualquier otro motivo el procedimiento en que aquella anotación se acordó.”

            El interesado recurre. Pero también informan los titulares registrales de la anotación alegando la no aplicación retroactiva de la reforma auspiciada por la nueva LEC.

            La DGRN desestima el recurso reconociendo la aplicación del entonces vigente art. 199.2 RH, que admitía prorrogas de duración indefinida para evitar la indefensión que podía producir el antiguo art. 86 LH al prever tan solo una prórroga y durar los pleitos muchas veces más de ocho años.

            La Instrucción de 12 de diciembre de 2000, sobre interpretación del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, en la nueva redacción dada por la Disposición Novena de la nueva LEC considera que el artículo 199 del Reglamento Hipotecario debe entenderse derogado a partir de su entrada en vigor, por ser esta norma de mayor rango y posterior. Ahora bien, el principio general del Derecho del carácter no retroactivo de las normas, salvo que en ellas se disponga lo contrario, recogido en el artículo 2.3 del Código Civil, significa que las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, esto es, antes del 8 de enero de 2001, deben regirse por la legislación anterior.

            Por ello, con relación a las anotaciones preventivas prorrogadas antes del 8 de enero de 2001, no será necesario ordenar nuevas prórrogas, ni procederá aplicar asiento alguno en el Registro de la Propiedad caso de que a pesar de todo se libre mandamiento de prórroga. Además, sostiene la DG, estas anotaciones no pueden ser canceladas por caducidad.  (JFME)

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272. DIVISIÓN DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA SIN LICENCIA. R. 15 de junio 2005, DGRN. BOE del 18 de agosto de 2005.

            Se presenta en el Registro escritura de división, donación y compraventa por la que una finca rústica sita en la Comunidad Autónoma de Andalucía se divide en siete parcelas, todas ellas de regadío y de mayor superficie que la unidad mínima de cultivo, que se donan y venden a determinadas personas.

            El Registrador suspende la inscripción por faltar la declaración municipal de innecesariedad de la licencia para dividir. El Notario recurre alegando que debe aplicarse no el artículo 78 sino el 79 del Real Decreto sobre inscripción de actos urbanísticos.

            El recurso es desestimado. El artículo 259.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, aplicable a la Comunidad Autónoma de Andalucía por Ley de su Parlamento 1/1997, de 18 de junio, se refiere a toda clase de terrenos, tanto rústicos como urbanos, razón por la cual está plenamente justificada la exigencia del Registrador.

            Comentario.-La extraordinaria importancia en esta materia, de la regulación sustantiva de cada Comunidad Autónoma, a la que hay que estar. Ver también la R. 240 en este informe. (IES)

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273. CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD DE UN BIEN INSCRITO COMO GANANCIAL. R. 27 de junio de 2005, DGRN. BOE del 18 de agosto de 2005. Vinculante

            Se presenta en el Registro un convenio regulador aprobado judicialmente y dictado como consecuencia de una separación judicial. Respecto de un determinado bien ambos cónyuges manifiestan que es totalmente privativo de la esposa por haberse adquirido con dinero proveniente de herencia de su padre.

            La Registradora suspende la inscripción, por ser la aseveración actual contraria a otra anterior, pues tal bien se adquirió conjuntamente por ambos cónyuges, y en aplicación del artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario.

            La interesada recurre. La DGRN estima el recurso por las siguientes razones:

            a) Realmente no existe una aseveración contraria anterior pues, aunque adquirieron ambos cónyuges no afirmaron nada sobre la procedencia del dinero invertido,

            b) porque, como ha dicho ya este Centro Directivo (cfr. Resolución de 1 de septiembre de 1998), ningún obstáculo existe hoy a los contratos entre cónyuges (artículo 1323 del Código Civil), los cuales pueden liquidar el consorcio como tengan por conveniente (cfr. artículos 1410 y 1058 del Código Civil);

            y c) porque el artículo 1324 del Código Civil establece que, entre cónyuges, es prueba la confesión, y si bien es cierto que la misma no puede perjudicar a los acreedores, no consta que existan tales acreedores.  (JDR)

            COMENTARIO (JDR): El argumento “b” me parece completamente absurdo, pues una cosa es la libertad de contratación entre cónyuges, y otra, que se pueda confundir o mezclar la causa del negocio o contrato. (Si se afirma que algo es privativo y no ganancial, ya no cabe hablar de liquidación de gananciales en cuanto a ese bien).  (JDR)

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*274. PRIORIDAD DE ANOTACIONES DE EMBARGO CON PRORROGA INDEFINIDA DEL ART  199 R.H. R. 11 de junio de 2005, DGRN. BOE del 19 de agosto de 2005.

            Se practica anotación preventiva de embargo sobre la mitad indivisa de una finca. Después se inscribe una hipoteca sobre la totalidad de la finca. Luego se anota la prórroga del embargo con fecha 26 de octubre de 1988.

            En  1999 se presenta en el Registro testimonio de fecha 1999 de auto de adjudicación de fecha octubre de 1996, referido a la mitad indivisa sobre la que se practicó la referida anotación preventiva de embargo y su prórroga. Dicho testimonio se inscribe.

            Dicha participación fue objeto de transmisiones sucesivas posteriores mediante venta.

            Ahora se presenta testimonio de auto de adjudicación en relación con la total finca referido a la hipoteca antes señalada.

            El Registrador deniega la inscripción en cuanto a la mitad indivisa por constar inscrita a favor de titulares derivados de la ejecución de un procedimiento anotado con anterioridad a la constitución de hipoteca, añadiendo que inscrita la enajenación judicial durante la vigencia de la anotación, la prioridad para cancelar se traslada a la inscripción de la adjudicación.

            El interesado recurre.

            La DG, al resolver el recurso, se plantea, como cuestión principal, si en tal supuesto está vigente la anotación cuando se inscribe la adjudicación, de manera que la vigencia de dicha anotación se traslada a la inscripción de adjudicación o si hay que entender que en el momento en que ésta se produce la anotación practicada en el procedimiento de referencia está ya caducada, de manera que habría decaído su preferencia.

            Concluye lo primero, y por tanto, confirma la calificación registral, basándose en que el artículo 199 del Reglamento Hipotecario (entonces aplicable) no preveía explícitamente un plazo de caducidad de la anotación prorrogada, sino la posibilidad de cancelar la anotación cuando hubiere recaído resolución judicial firme. La DGRN aclaró en qué momento podía cualquier interesado hacer efectiva esa posible cancelación, esto es, transcurridos seis meses desde que se puso fin al procedimiento.

            Ahora bien, si esta cancelación no se ha instado y la anotación y su prórroga no están canceladas cuando se presenta el testimonio del auto de adjudicación que se inscribe, dicha anotación ha de entenderse vigente, porque como ha señalado este Centro Directivo las anotaciones prorrogadas no caducan, y en consecuencia no pueden cancelarse de oficio transcurridos los cuatro años de vigencia y los de su prórroga. (JDR)

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275. EL RECURSO CONTRA UN ASIENTO YA PRACTICADO ES INADMISIBLE. R. 16 de junio de 2005, DGRN. BOE del 19 de agosto de 2005.

            En el presente recurso solicita la recurrente la «anulación» de una nota marginal de afección al Impuesto sobre la Renta de No Residentes que, según entiende, está erróneamente practicada.

            Dado que el recurso regulado en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria solo cabe contra la calificación hecha por el Registrador en la que se suspenda o deniegue el asiento solicitado, cuando se trata no de impugnar dicha calificación sino de la cancelación de un asiento ya practicado –acertadamente o no —, como es ahora el caso, la DGRN inadmite el recurso.  (JDR)

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*276. MINORACIÓN DE CARGAS PREFERENTES, SEGÚN EL ART 657.2 DE LA LEC. GARANTÍAS EXIGIBLES PARA SU CONSTANCIA REGISTRAL. R. 21 de junio de 2005, DGRN. BOE del 19 de agosto de 2005.

            Se presenta un mandamiento judicial a fin de que se proceda de conformidad con lo previsto en el art. 657.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (hacer constar en el registro la minoración de créditos inscritos con anterioridad al gravamen que se ejecuta). Se acompañan fotocopias con el anagrama de La Caixa, relativos a prestamos identificados con una numeración interna, expresando la situación de tales préstamos y con una firma que en dicho escrito no se indica a quién pertenece.

            El Registrador suspende el acceso al Registro del documento presentado, por no identificarse la persona que suscribe los escritos de La Caixa ni conocerse sus facultades representativas, ni tampoco identificarse los préstamos.

            La DGRN confirma su calificación, diciendo que, aún reconociendo el interés del ejecutante de hacer constar el valor real de las cargas preferentes, “este interés ha de coordinarse con los principios que rigen la institución registral antes enunciados. El pago de parte de la obligación garantizada con hipoteca puede hacerse constar bien por cancelación bien por nota marginal.  Para que pueda hacerse constar por cancelación parcial, han de observarse todas las garantías que establece la Ley a favor de los titulares de los derechos inscritos, pues la cancelación parcial refleja la extinción parcial de un derecho de quien ha buscado la protección del Registro.

            Por lo indicado, el mandamiento judicial presentado no es adecuado para practicar la cancelación parcial del derecho de hipoteca, pues ni tiene la consideración de sentencia ni consta que haya prestado su consentimiento a la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción (es decir la entidad de crédito) o su representante legítimo. Estamos ante la protección de un derecho (hipoteca en garantía de un préstamo) que figura inscrito a favor de una determinada entidad, para cuya cancelación total o parcial se precisa el consentimiento del titular del derecho, es decir, de la entidad de crédito, manifestado por quien tiene la representación suficiente de dicha entidad, y todo ello, como ya se ha indicado, por aplicación del art. 24 de la Constitución Española y de los preceptos hipotecarios que constituyen una manifestación de aquél.

            Ha de añadirse además que en el mandamiento no se identifican los préstamos lo suficiente como para considerar que éstos son los garantizados con las hipotecas inscritas. “

            Añade que, “No procediendo la cancelación parcial, ha de estudiarse si puede practicarse la nota marginal a que se refiere el art. 240 del Reglamento Hipotecario e indirectamente el art. 699 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para hacer constar el pago parcial de los préstamos éstos han de resultar suficientemente identificados con el fin de practicar el asiento indubitadamente en la inscripción de cada hipoteca, no siendo bastante la identificación por el número interno del banco. De otro lado, también en este supuesto ha de hacerse constar que el acreedor ha contestado por persona con poder suficiente, pues el reconocimiento del pago parcial supone igualmente la disminución de las facultades del titular de la hipoteca en el momento de exigir el pago del préstamo o en el de la ejecución, por lo que han de aplicarse las mismas garantías antes señaladas; del mandamiento judicial presentado no resulta que haya sido el acreedor debidamente representado quien haya declarado sobre la subsistencia y la cuantía actual de su crédito.  (JDR)

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277. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS TESTAMENTARIAS. R. 22 de junio de 2005, DGRN. BOE del 19 de agosto de 2005.

            Se presenta una escritura de aceptación de herencia y adjudicación de bienes en la que comparece una persona manifestando, sin que resulte acreditado, que es el único nieto del causante, y solicitando la inscripción a su favor de la nuda propiedad de la mitad indivisa que corresponderían según el testamento a los hijos que dejare su tía Araceli.

            El Registrador deniega la inscripción de la mitad indivisa en nuda propiedad, por ser correlativa (según el testamento) de la mitad indivisa perteneciente a su tía Araceli, y corresponder esa nuda propiedad, según el testamento, a los hijos que dejare Araceli al fallecer, no habiéndose producido aún la refundición de ambas mitades en una sola cuota, porque el derecho de acrecer entre ambas mitades está sujeto a la condición suspensiva de que las dos hermanas Araceli y Carmen, fallezcan sin hijos.”

            La DG confirma la nota.

            Esta resolución se centra en el análisis de determinada cláusula testamentaria. Hay que dejar constancia que ambas hijas viven en el momento de la partición, una de ellas con un hijo y la otra incapacitada judicialmente y de edad avanzada.

            En una primera parte dice: “El testador «instituye herederas en el usufructo vitalicio a sus dos hijas, (a saber Araceli y Carmen) y en nuda propiedad a los hijos que dejare cada una de ellas, debiendo dividirse por lo tanto esta nuda propiedad en dos partes iguales, una para cada grupo”.  

            Según esta primera parte, para la Dirección General, hay un llamamiento directo a los hijos de las usufructuarias y, como se acredita que Carmen tiene un hijo, está fuera de duda que éste ha sido llamado a la mitad de la nuda propiedad, ya que el mismo testador indica que la nuda propiedad debe dividirse en dos partes iguales una para cada grupo. La cuestión es si también ha sido llamado a la otra mitad de la nuda propiedad si la otra hija, es decir, Araceli, no ha tenido hijos.

            Sigamos con la resolución:  La segunda parte de la cláusula establece: «Si Araceli o Carmen fallecen sin sucesión antes o después que el testador, acrecerá el usufructo vacante a la que de ellas sobreviva, y en tal caso quedará la nuda propiedad correlativa a favor de los hijos de esta última.» También hay coincidencia en la interpretación de que si una hermana fallece sin sucesión, acrecerá el usufructo a la otra; y que los hijos de esta última están llamados a la nuda propiedad.

            La tercera parte de la cláusula establece: «Caso de que las dos hijas del testador fallecieren sin descendientes, pasarán los bienes a las personas que en sus testamentos hubiesen designado; de no haberlos hecho, los adquirirán sus respectivos herederos abintestato.» Es decir, si en el momento del fallecimiento de las dos hijas no hubiera descendencia, el destino de los bienes seguiría otro cauce: bien el indicado por las hijas en sus respectivos testamentos, bien la sucesión intestada. El problema objeto de estudio es si el hijo de doña Carmen está llamado a la nuda propiedad de la mitad de doña Araceli presuponiendo que ésta no tiene hijos y considerando que no los puede tener, aunque no haya fallecido doña Araceli. La respuesta afirmativa al planteamiento anterior se basaría en considerar que la voluntad del testador es en todo caso dejar sus bienes a sus nietos, y que éstos están llamados a término, y no bajo condición; un término «certus an incertus quando», cual es el fallecimiento de las usufructuarias: operaría el artículo 799 del código civil, interpretado por la doctrina y el Tribunal Supremo en el sentido de que este artículo se refiere a la institución de heredero a término incierto, por lo que no impide al heredero «adquirir sus derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su cumplimiento». La respuesta negativa se basaría en considerar que la voluntad del testador es dejar los bienes a sus nietos si sobreviven a sus hijas. Según esta postura, el nieto, sobrino de la usufructuaria, está llamado bajo condición, que consiste en que su tía fallezca sin sucesión. En este caso tendría aplicación el artículo 759 del Código Civil, según el cual, el heredero que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos. En este caso concreto ha de considerarse más acorde con lo expresado en el testamento la configuración de la institución de heredero en nuda propiedad de la parte correspondiente a Doña Araceli bajo condición, por los siguientes argumentos: a) La interpretación literal de la cláusula testamentaria, que en su segunda parte establece que «si fallece sin sucesión... quedará la nuda propiedad a favor de»... lo cual supone una formulación de la condición. b) La interpretación sistemática, pues unida esa segunda parte con  la tercera, tenemos que si las dos hijas fallecen sin descendientes, se modifican  los llamamientos. c) La interpretación lógica, pues si se admite que el sobrino está inmediatamente llamado, y éste fallece antes que su tía y que su madre, el sobrino transmitiría su derecho a sus herederos, con lo cual no tendría aplicación la tercera parte de la cláusula tantas veces indicada, es decir, que si las hijas fallecen sin descendientes pasaran los bienes a las personas que en sus testamentos hubieren designado. 

            COMENTARIO:  Nos encontramos con una institución de usufructo sin asignación coetánea de la nuda propiedad, y en estos casos surgen las incógnitas clásicas de: ¿quiénes son nudo propietarios en el momento mismo de abrirse la sucesión?,  ¿qué sucede si los llamados al pleno dominio existen al abrirse la sucesión pero no existen al fallecer el usufructuario? Y a la inversa,  ¿son llamados también aquéllos que no existían al fallecer el testador pero sí al fallecer el usufructuario?, ¿qué ocurre con los bienes y cómo es el régimen de su enajenación?                  En principio puedo estar de acuerdo con la interpretación de la Dirección General, pero lo que realmente no acabo de compartir es el hecho de que en su día se inscribiese la nuda propiedad de la mitad indivisa a favor del recurrente cuyo usufructo corresponde a Carmen, su madre, sin más condicionamientos ya que, aunque evidentemente el TS sienta como doctrina, en principio, que las instituciones de heredero a día cierto o que indudablemente ha de venir, como la muerte de una persona, crean derechos transmisibles a los herederos de los instituidos desde el fallecimiento del testador, también creo yo, que de haber tenido Carmen otros hijos éstos tendrían derecho a los bienes, luego en principio y sin perjuicio de que sea aplicable el artículo 799, lo cual se puede o no compartir, creo yo que hasta el fallecimiento de Carmen está indeterminada la cuantía de la parte de la herencia correspondiente al grupo de descendientes de Carmen. Baste pensar que Carmen podría haber sido una persona  joven al fallecimiento del testador, con posibilidad de tener más hijos. (IES)

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278. PRINCIPIOS HIPOTECARIOS ANTE INMATRICULACIÓN CANCELADA. R. 23 de junio de 2005, DGRN. BOE del 19 de agosto de 2005.

            En este supuesto una persona A vende a otra B una finca. Después resuelven la compraventa, y el primitivo vendedor A transmite al recurrente C.

            Pero con anterioridad a la presentación en el Registro de la Propiedad de la escritura cuya calificación se recurre, se presenta otra, relativa a la misma finca, totalmente contradictoria, cual es que la persona B que en la escritura presentada en segundo lugar resuelve la compraventa por la que adquirió, vende con anterioridad la citada finca a una tercera persona D.

            Por tanto conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, procede, como ha efectuado la Registradora, aplazar la calificación y el despacho del documento presentado. Y además la Dirección General deja sentado que el hecho de haberse cancelado por caducidad la inmatriculación de la finca registral, no impide la aplicación de los principios hipotecarios de prioridad, legalidad y tracto sucesivo, pues los títulos presentados en el Registro se refieren todos ellos a la misma finca, como realidad física, aun cuando su inmatriculación haya sido cancelada. (IES)

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279. CONCEPTO DE EXCESO DE CABIDA. DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. R. 24 de junio de 2005, DGRN. BOE del 19 de agosto de 2005.

            En el presente recurso se debate la negativa del Registrador a inscribir unas escrituras de compraventa de  fincas, y posterior agrupación de las misma en las que se declara un exceso de cabida, justificado en un primer momento, mediante certificado técnico, posteriormente, por certificación catastral gráfica y descriptiva de la finca agrupada, ante la negativa de la registradora al entender que existen dudas fundadas sobre la identidad de la finca y la realidad del exceso.

            La  Dirección General, sostiene que la registración de un exceso de cabida, «estrictu sensu», ha de configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, es decir, que la superficie que como exceso se pretende registrar es la que debió reflejarse en su día, por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados. Fuera de esta hipótesis, cualquier pretensión de inscribir un exceso de cabida encubre el intento de reflejar tabularmente una nueva realidad física de la finca, que englobaría la originaria finca registral, y una superficie colindante adicional.   El cauce apropiado para lograr tal resultado no es el de la constatación de un exceso de cabida, sino la inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación. Es por ello por lo que toda declaración y acceso al Registro de excesos de cabida de fincas inscritas precisa su acreditación, y, en todo caso, como resulta del propio tenor del artículo 298 del Reglamento Hipotecario, que el Registrador no tenga dudas fundadas sobre la identidad de la finca y la realidad del exceso. (IES)

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*280. NO BASTA DEMANDAR A LOS “HEREDEROS IGNORADOS” DEL TITULAR REGISTRAL, SINO AL ADMINISTRADOR DE LA HERENCIA QUE DEBE NOMBRARSE A TAL EFECTO. R. 25 de junio de 2005, DGRN. BOE del 19 de agosto de 2005.

            Se presenta en el Registro mandamiento de embargo en ejecución de sentencia en procedimiento monitorio seguido contra don Salvador M. G. e «ignorados herederos de doña Laura V. T.». Hallándose la finca inscrita a favor de don Salvador y doña Laura, por mitad y proindiviso, el Registrador anota el embargo sobre la mitad perteneciente al primero, no practicándola sobre la mitad de la segunda por entender que la herencia no ha sido parte en el proceso. Recurren los interesados y el Juez.

            La DGRN desestima el recurso, diciendo que “la calificación de actuaciones judiciales sí debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado en el procedimiento, independientemente del modo en que se haya cumplimentado ese emplazamiento, cuya falta sí debe denunciar el Registrador pero cuyo modo sólo compete apreciar al Juez.

            En el caso planteado la cuestión a dilucidar, por consiguiente, es si la demanda interpuesta contra los ignorados herederos equivale al emplazamiento de la masa hereditaria aun no aceptada del titular registral fallecido. No cabe entender, sin embargo, en este caso que la herencia, siendo ignorados los llamados a aceptarla, como masa patrimonial carente transitoriamente de titular, haya sido parte en el proceso, al haberse omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto, que prevé la adopción por el Juez de las disposiciones procedentes sobre la seguridad y administración de la herencia, en espera de un heredero definitivo, designando un administrador que la represente (artículos 6-4, 7-5, 540, 790-1, 7912-2.º, 797 y 798 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), con quien sustanciar entretanto el procedimiento, sin que la falta de ese cargo que asuma la defensa jurídica de la herencia pueda entenderse suplida simplemente mediante la demanda y citación genéricas de los causahabientes desconocidos del causante, con independencia del modo o garantías de las citaciones practicadas en los autos, pues no se trata aquí de una eventual tramitación defectuosa (que no compete al Registrador calificar), sino de una inadecuación en este caso, entre la resolución recaída y el procedimiento legalmente previsto, incongruencia entre resolución y procedimiento que sí es materia a la que alcanza la potestad de calificación registral, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario. (JDR)

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*281. DERECHO DE USO ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS: DURACIÓN. R. 29 de junio de 2005, DGRN. BOE del 19 de agosto de 2005. Vinculante

            Se presenta en el Registro escritura otorgada por el Alcalde de un Ayuntamiento y el Director del Organismo Autónomo Parques Nacionales, por el que se eleva a público un acuerdo de aquella Corporación cediendo a esta última entidad el uso de determinadas fincas por tiempo indefinido.

            El Registrador, aparte de por otro defecto no recurrido, suspende la inscripción por no poder exceder el derecho de uso del plazo de 30 años.

            DGRN: El artículo 515 del Código Civil, que, por la remisión del artículo 529 es aplicable al derecho real de uso regulado por dicho texto legal  no es de aplicación al derecho que aquí se configura, que es realmente un derecho distinto realizado entre entidades públicas y que no protege intereses puramente patrimoniales, pues, aunque ello no esté establecido expresamente, se deriva de la regulación que las normas administrativas hacen de este uso y en las que se presupone –así en el artículo 111 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales- una duración superior a los 30 años, que no sería posible si a este derecho se aplicaran las normas del Código Civil.  (IES)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

228. MUTUA DE SEGUROS DEPORTIVOS. REGULARIDAD EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. R, 9 de Mayo de 2005, DGRN. BOE de 6 de Agosto de 2005.

            Hechos: Se convoca Junta General de una Mutua de Seguros Deportivos, constando en el anuncio de convocatoria que la misma se celebrará tal día y a tal hora y media hora después en segunda convocatoria. En los estatutos inscritos de la Mutua se dispone que las Juntas se convocarán para celebrarse en primera o segunda convocatoria, debiendo mediar el plazo mínimo de una hora entre una y otra convocatoria. Como consecuencia de ello, por defecto insubsanable debido al incumplimiento de los estatutos en materia de convocatoria de la Junta, se deniega la inscripción de los acuerdos sociales adoptados en dicha Junta.

            Doctrina: La DGRN, tras poner de manifiesto que los requisitos establecidos por la Ley y en su caso por los estatutos “deben ser observados inexcusablemente,... pues su vulneración puede acarrear la anulación de la convocatoria y, por tanto, de los acuerdos en ella adoptados”, confirma la nota de calificación desestimando el recurso interpuesto.

            No obstante la simplicidad del recurso y de su solución, la DG, hace algunas declaraciones interesantes que merecen la pena ser resaltadas:

            1.- Da a entender que si la Junta efectivamente, tal y como alegó el recurrente, se hubiera celebrado en segunda convocatoria, materialmente, una hora después de ser convocada, quizás los acuerdos hubieran podido ser inscritos. Sin embargo no entra en el estudio del problema pues en los acuerdos calificados no constaba la hora de celebración de la Junta.

            2.- También pone de manifiesto que en otros casos de irregularidades nimias en anuncios de convocatoria, la propia DGRN, con la finalidad de evitar trámites y gastos innecesarios, ha considerado inscribibles los acuerdos adoptados pese a esas irregularidades (Cfr. R/ 2y 3 de Agosto de 1993 y 29 de Enero de 1997). Lo que ocurre, sigue diciendo, es que por la naturaleza del error cometido, el mismo excede de las facultades calificadoras del registrador y del estrecho marco del recurso gubernativo, “debiendo ser los Tribunales de Justicia, en el procedimiento oportuno, concluir si en este supuesto la discrepancia debatida puede ser rechazada como causa de nulidad de los referidos acuerdos sociales”.

            Comentario: Nos interesa poner de relieve tres cuestiones con relación a esta resolución:

            1ª.- La doctrina que se deriva de la misma es totalmente correcta. El Registrador no es quién para juzgar, si se incumple un claro requisito legal o estatutario de convocatorias de la junta, si dicha falta es suficiente o no para acarrear la nulidad de la convocatoria y de los acuerdos de ella derivados.

            2º.- Aunque el defecto se calificó por el registrador de insubsanable, la DGRN no se pronuncia de forma expresa sobre este punto. Es más, parece dar a entender que si se certifica de la hora en que efectivamente fue celebrada la Junta y de ello resulta que la misma se celebró efectivamente una hora después de haber sido convocada la primera, los acuerdos adoptados quizás pudieran inscribirse. Es un tema difícil pues lo cierto es que el anuncio no estaba conforme con los estatutos de la sociedad y por tanto la convocatoria era nula, pero también es cierto que el mutualista, a la vista del anuncio, pudo haber considerado que se trataba de un error del mismo y asistir a la convocatoria una hora después de haber sido convocada la primera. En todo caso y dado el escaso tiempo entre una y otra convocatoria, no parece que al mutualista se le hayan ocasionado graves perjuicios por el error de convocatoria, pues una de dos, o acude en primera convocatoria, en cuyo caso si no se celebra por falta de quórum, se queda a la segunda, o acude directamente a la segunda y si esta se celebra, como alegó el recurrente en el plazo requerido por los estatutos, ningún perjuicio se le ha ocasionado. Aunque también puede suceder que el mutualista a la vista del anuncio considere que el mismo es incorrecto y una vez fallida la primera convocatoria se marche sin asistir a la segunda por dicho motivo.

            3ª. Al decir la DGRN que el problema es más propio de solución por los Tribunales de Justicia, en el procedimiento oportuno, no se sabe si se está refiriendo al procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, que si nadie impugna no tendrá lugar, o bien se está refiriendo al juicio verbal que, como consecuencia del recurso, se puede interponerse contra la resolución de la DGRN. Quizás debamos entender que en este juicio verbal, el Juez, con más elementos de juicio, pueda declarar inscribibles los acuerdos sociales en evitación de perjuicios para la Mutua y sin beneficio para nadie.

            Finalmente hagamos constar que la DGRN pone de manifiesto que el recurso fue elevado por el Registrador a la DG fuera del plazo establecido en el art. 327 de la LH, sin sacar ninguna consecuencia especial de ello, que nosotros sepamos. (JAGV).

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230. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. FACULTADES REPRESENTATIVAS DE UN APODERADO. RESEÑA DEL PODER. DATOS DEL EXPEDIENTE. R. 19 de mayo de 2005, DGRN. BOE de 6 de Agosto de 2005.

            Su contenido, en cuanto al fondo del asunto, es idéntico al de otras resoluciones que tratan sobre la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001. Por ello omitimos todo comentario, remitiéndonos a las muchas resoluciones que en esta página web existen sobre este tema.

            No obstante estimamos interesante hacer algunas consideraciones sobre los hechos que  motivaron la resolución y su posterior desarrollo y las advertencias que la DGRN hace al funcionario interviniente en la misma, es decir al registrador.

            1.- El problema surge al otorgar una escritura de subsanación de otra de constitución de sociedad, en la cual comparece uno sólo de los socios, apoderado al efecto por el resto de ellos, (eran al parecer 61), para toda clase de rectificaciones y subsanaciones derivadas de la calificación registral. El defecto que se trataba de subsanar se concretaba en que en la escritura de constitución de la sociedad el nombramiento de administradores se hacía por tiempo indefinido y sin embargo en los estatutos su plazo de duración era cuatro o seis años según los casos. A este respecto nos interesa consignar aquí que siendo totalmente correcta la calificación del registrador, pues los primeros que deben respetar los estatutos son los socios y por tanto el nombramiento debió hacerse por el plazo estatutario, constatamos que existe una corriente extendida en los diversos RRMM en los cuales, ante un problema como el que planteaba la escritura de constitución de la sociedad y si es el único, optan por inscribir el nombramiento por el plazo estatutario denegando el plazo pactado en la escritura, haciéndolo constar obviamente en la nota de despacho para que tanto los interesados como aquellas personas a las que se le ponga de manifiesto, por el motivo que sea, la escritura de constitución, sepan el plazo cierto de nombramiento de administradores. Es decir que el defecto, siendo defecto, pudiera haberse solucionado sin necesidad de nota y por tanto sin necesidad del posterior recurso.

            También nos llama la atención que acompañándose la escritura de constitución de  la sociedad, -de donde resulta el poder- y la escritura de subsanación- en donde se utiliza el poder-, el defecto  de falta de cumplimiento del art. 98 de la Ley 24/2001, no se haya obviado por el Registrador con la propia escritura de constitución, pues si el Notario no cumple con sus obligaciones legales- la que les impone el art. 98- lo que procederá será ponerlo en conocimiento de su superior jerárquico para que adopte las decisiones oportunas, pero no rechazar la inscripción de un documento que por otros medios- escritura de constitución- sabemos que, en cuanto al fondo, está correctamente autorizado.

            2.- La DGRN pone de relieve, una vez más, las siguientes irregularidades del expediente abierto como consecuencia del recurso, que se exponen aquí para evitar, en la medida de lo posible, recursos de queja y aperturas de expedientes disciplinarios por parte de la DG:

            a) No consta en el escrito de elevación del expediente, el medio ni la fecha de notificación de la calificación.

            b) No constan en la calificación sustitutoria solicitada, ni el solicitante de la calificación, ni la fecha de la solicitud, ni la notificación de esa calificación, ni la fecha y forma de la notificación.

            c) La calificación sustitutoria debe ser inexcusablemente notificada a quienes pueden recurrir la calificación negativa y por tanto al Notario autorizante de la escritura.

            d) Reitera la DGRN, también una vez más, la posible apertura de expediente por calificar en sentido contrario a múltiples resoluciones existentes sobre la reseña de los poderes en las escrituras.

            A la vista de las advertencias anteriores de la DGRN, parece conveniente que extrememos el celo, así también lo dice la DG, en la consignación de todos los datos que deben ir en el expediente que se eleva a la DG en evitación de posibles recursos de queja o de aperturas de expedientes disciplinarios. (JAGV).

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*251. SOCIEDAD UNIPERSONAL. CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR EL APODERADO DEL  SOCIO ÚNICO. R.1 de Junio 2005, DGRN. BOE de 9 de Agosto 2005. Vinculante

            Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en si es o no posible que el apoderado de un socio único persona jurídica, con facultades suficientes para ello, pueda certificar y elevar a público las decisiones del socio único de dicha sociedad. A juicio del Registrador calificante ello no es posible, de conformidad con el art. 108 y 109.3 del RRM. El Notario autorizante recurre y previa puesta de manifiesto por su parte de la falta de fundamentación jurídica de la nota de calificación, según doctrina de la propia DG, alega en esencia que la doctrina que se deriva de la calificación no puede sostenerse pues si el socio único es una persona jurídica es claro que tiene que actuar a través de un representante y un apoderado lo es, que el registrador confunde certificación del acuerdo de la propia sociedad, con la decisión del socio único y que si se aceptara la tesis del registrador ello obligaría a un acuerdo del Consejo facultando a uno de sus miembros para la certificación y elevación a público, lo que carece de toda consistencia.

            Doctrina: Dos partes, bien diferenciadas, tiene la resolución de la DG:  Una destinada a resolver el fondo del asunto y otra, más larga y extensa, destinada a reiterar su doctrina sobre la fundamentación de las notas de calificación Veámoslo:

            1ª. Revoca la nota de calificación con brevedad y rotundidad pues de conformidad con el RRM (Cfr. art. 108.1 y 109.3), las decisiones del socio único pueden ser certificadas y elevadas a público tanto por el socio único como por los administradores de la sociedad y en el caso de socio único persona jurídica no existe norma alguna que obligue a que sean sus representantes orgánicos los que lleven a cabo dichas funciones y por tanto las mismas también pueden ser llevadas a cabo por un representante voluntario.

            2º. En cuanto a la debida fundamentación de las notas de calificación la DG reitera su ya clásica doctrina que podemos resumir, en lo que al RM se refiere, en los siguientes puntos:

            1.- Es aplicable al RM el art. 19 bis de la LH, pese a que no existe remisión alguna a dicho artículo en la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001.

            2.- En el anterior sistema de recurso en RM existía un previo recurso de reposición ante el Registrador, el cual al resolver debía hacerlo exponiendo los fundamentos de derecho en que basaba su decisión. El interesado, a su vista, decidía si recurría o no en alzada a la DG. En el nuevo sistema al suprimirse ese a modo de recurso de reposición es claro que es en la nota de calificación en la que deben exponerse todos los fundamentos de derecho en que se basa la misma para evitar la indefensión del interesado.

            3.- Las notas de calificación deben tener dos requisitos: Tempestividad, es decir que sean dadas en el momento oportuno, y suficiencia en la motivación jurídica ofrecida. El primer requisito obliga a que la fundamentación de la nota esté en la nota misma y no en el informe que debe emitir el registrador a la vista del recurso pues este debe limitarse a cuestiones de mero trámite. Y el segundo requisito obliga a que su fundamentación jurídica sea suficiente y ello no se cumple con la mera cita de unos preceptos reglamentarios si la misma no va acompañada de la interpretación que se da a dichos preceptos para fundar la decisión del Registrador. Ello tampoco supone la exigencia de un “razonamiento exhaustivo y pormenorizado” sino sólo poner de manifiesto cuales han sido “los criterios jurídicos esenciales de la decisión, es decir la ratio decidendi” de la nota de calificación. Por ello, concluye, en el caso debatido la nota carece de suficiente fundamentación jurídica lo que obligaría a su anulación y vuelta del expediente al Registro para que el funcionario emitiera una nueva, pero en base a la doctrina del TS que admite que el órgano competente para decidir sobre el fondo del asunto pueda hacerlo cuando la integridad del expediente así lo permita, admite el recurso y como hemos visto decide sobre el fondo del asunto.

            Comentarios: Lo dividiremos también en dos partes: fondo del asunto y motivación jurídica de la nota de calificación:

            1ª. En cuanto al fondo del asunto nos gustaría, como ya hemos expuesto en otras ocasiones, conocer por extenso las razones del Registrador para rechazar la inscripción de la escritura calificada, pues con ello nuestros cometarios podrían tener en cuenta los dos puntos de vista que se enfrentan en la cuestión planteada. Como no es posible pues la DG, en base a su reiterada doctrina, no reproduce los informes, fuera de lo estrictamente prescrito, nos obliga a hacer un esfuerzo hermenéutico solo sobre la base del escrito de interposición del recurso y de la propia resolución de la DG.

            A nuestro juicio en el caso planteado no se distingue claramente entre dos cuestiones básicas: Una la posibilidad de elevar a público acuerdos sociales a través de un apoderado con poder especial suficiente en los términos del art. 108.3 del RRM y otra la posibilidad de que la facultad certificante, como facultad derivada de un cargo o de una posición jurídica en la sociedad (socio único), pueda ser objeto de apoderamiento.

            La primera cuestión, es decir si es posible apoderar para elevar a público acuerdos sociales debe ser resuelta de forma afirmativa pues así lo admite el citado artículo reglamentario. Y en el caso planteado de socio único, debe ser también posible la elevación a público a través de apoderado, y ello tanto si dicho socio único es una persona jurídica, como si lo es una persona física, pues en este supuesto de persona física, si ella puede elevar a público, es claro que también podrá hacerlo por apoderado al no estar exceptuada en el art. 108.3 RRM.

            Más dudas nos ofrece la posibilidad de que se pueda apoderar a un tercero para certificar de los acuerdos sociales. La facultad certificante, en la concepción del legislador y de la propia DG, es una especie de emanación de poder público que, en aras del debido funcionamiento de las personas jurídicas, se concede a determinadas personas. Por ello ha sido criterio de la DG el que a pesar del carácter de documentos privados que tienen las certificaciones de los órganos colegiados de las sociedades, debe pasarse por ellas en cuanto a la fecha de adopción de acuerdos, de forma que, cuando la fecha es esencial para calificar la regularidad del acuerdo (por ejemplo en el nombramiento de auditores antes de que finalice el año a auditar), la fecha que se toma es la de la certificación y no la de la elevación a público del acuerdo o la de la legitimación de la firma del certificante. Por ello también el art. 109 del RRM, encargado de delimitar las personas que pueden certificar, no contiene norma alguna relativa a que la certificación se puede expedir a través de un apoderado, como hace el art. 108.3 en materia de elevación a público de acuerdos sociales. Por ello también el mismo art. 109 del RRM exige que las personas que expiden la certificación tengan su cargo vigente e inscrito en el RM, previa o simultáneamente con la inscripción. Todas estas razones nos llevan a la conclusión de que la facultad de certificar no es posible concederla por apoderamiento en los casos generales. Es decir que un administrador único no puede apoderar para expedir  certificaciones y tampoco el Secretario y Presidente de un consejo de administración pueden hacerlo. Se estima que son facultades personalísimas no susceptibles de  ser ejercitadas a través de un tercero, precisamente por el imperium de que las reviste el legislador para el debido funcionamiento de la sociedad.

            Llegado a este punto lo que nos tenemos que preguntar es si esta doctrina general es o no aplicable a la certificación expedida por el socio único y si la doctrina debe ser la misma sea ese socio único persona física o jurídica.

            En principio no encontramos motivo alguno por el que la doctrina relativa al carácter personalísimo de la facultad certificante en las sociedades mercantiles no sea de aplicación al socio único. Efectivamente el socio único puede, de conformidad con el art. 127 de la LSRL tomar sus decisiones, como Junta General de la sociedad, por sí o por medio de su representante. Igualmente esas decisiones pueden ser ejecutadas por el socio único o por los administradores de la sociedad. Pero observemos que al tratar de la ejecución de las decisiones del socio único el citado art. 127 suprime la referencia al representante del socio único que sí lo nombra a la hora de hablar de la toma de decisiones. Quizás la Ley lo que pretende sea establecer una clara distinción entre la toma de decisiones por el socio único, que puede hacerlo por sí o por representante, y ello entendemos que tanto si el socio único es persona física o jurídica, y la ejecución de esas decisiones, en cuyo caso estima que deben aplicarse las reglas generales con la especialidad derivada del carácter unipersonal de la sociedad. Es decir que a la hora de certificar de esas decisiones la Ley permite que las certifique el propio socio único, que en definitiva es la propia sociedad, pero no que certifique un representante voluntario del socio único. En la tesis de la DG sostenida en esta resolución el representante del socio único puede perfectamente elevar a público y certificar de las decisiones del socio único, es decir la facultad certificante se puede conferir por apoderamiento y ello tanto ese socio único sea persona física o jurídica pues no creemos que deba establecerse distinción alguna por razón del carácter del socio único. En cambio si consideramos que la facultad certificante es personalísima y no conferible por apoderamiento, el apoderado del socio único no podrá en ningún caso expedir la certificación que en cambio sí podrá elevar a público si está especialmente apoderado para ello.

            A nuestro juicio es más correcta esta doctrina y por tanto la certificación debe ser expedida por persona siempre con facultad certificante y esta es, o bien el órgano de administración de la sociedad o bien el propio socio único, actuando por sí, o si se trata de una persona jurídica, actuando a través de su representación orgánica. La objeción que a esta solución opone el notario recurrente de que carecería de sentido que el apoderado pueda tomar las decisiones y no pueda certificar y de que si en este caso el órgano de administración fuera un consejo debería reunirse previamente para tomar el acuerdo de certificar y delegar dicha facultad, en cuanto a  su ejecución, en uno de sus miembros, no la tomamos en consideración pues dicha dificultad, puramente utilitarista o práctica, puede ser obviada certificando, caso de que exista, un consejero delegado con todas las facultades del Consejo, pues la de certificar en nombre de la sociedad socio único de otra sociedad no es una de las facultades indelegables. Aparte de ello la dificultad sólo existe en caso de consejo y no en el caso de existencia de otro órgano de administración y las dificultades prácticas en ningún caso deben servir para desvirtuar doctrinas claramente establecidas. Aparte de ello es evidente la distinta responsabilidad en que puede incurrir un representante voluntario que expida una certificación, a la responsabilidad que asume la persona a la que la Ley le atribuye específicamente esa facultad.

            La solución adoptada de no certificación a través de apoderado es la más conforme con el art. 109 del RRM y con la doctrina emanada de diversas resoluciones de la DGRN. Así la RDGR de 12 de Noviembre de 1992 estableció una clara distinción entre la firma del acta de la Junta General -en el caso de socio único, el propio socio o su representante-, y la expedición de la certificación de los acuerdos consignados en ella, siendo diferente la competencia para realizar uno y otro cometido, “en cuanto se reserva la facultad de certificar a los órganos permanentes de la sociedad cuyos titulares han de tener su cargo vigente y debidamente inscrito en el RM”. Otra resolución de 7 de Diciembre de 1993 vino a decir que la facultad de certificar corresponde exclusivamente  a las personas que señala el art. 109 y entre ellas no se encuentran los cargos de Presidente y Secretario de la Junta General, ni tampoco, añadimos nosotros, los del representante del socio único en la sociedad unipersonal.

            También la RDGRN de 11 de Junio de 1998 vino a establecer que “dada la especial trascendencia de los asientos registrales, que tiene alcance erga omnes, gozan de la presunción de exactitud y validez y se hallan bajo la salvaguardia jurisdiccional, se hace necesario exigir la máxima certeza jurídica de los documentos privados que acceden al registro” concluyendo en la necesidad de que cualquier certificación que acceda al mismo debe estar expedida por persona con facultad certificante que, en el caso de Consejo, lo es su Secretario pero siempre con el Vto. Bº de su Presidente. Resolución esta que nos indica la tremenda importancia que a la facultad certificante concede nuestro centro directivo.

            En definitiva la facultad de certificar corresponde exclusivamente a las personas citadas por el art. 109 del RRM y entre dichas personas no aparece citado el representante voluntario del socio único.

            2ª. En lo tocante a la fundamentación de la nota de calificación, ya vemos como en el presente caso, en que el registrador se limitaba a citar los preceptos que consideraba aplicables, la DGRN considera insuficiente dicha fundamentación.

            En cambio en Resolución de 28 de Abril de este mismo año sí consideró suficiente motivación jurídica la simple cita de preceptos legales acompaña de una escueta interpretación de los mismos, pero tan escueta que era casi más difícil saber el motivo de la denegación que en el caso planteado en la resolución que comentamos. Vemos por tanto que en esta materia no es posible establecer reglas fijas. Ello debe hacer que a la hora de redactar las notas calificatorias, extrememos nuestro celo y cuidado para que al posible recurrente quede claro el porqué rechazamos la inscripción del documento presentado. En nuestra opinión y centrándonos en el ámbito del RM, en la mayoría de los casos será suficiente con la cita del precepto legal en que se apoya la calificación sin más añadidos. Así, por poner algunos ejemplos, aludiremos a los casos de que la certificación de la denominación de la sociedad esté caducada -citaremos el art. 412 RRM, el caso de que falte la aprobación del acta de la Junta- citaremos el 99 RRM-, el caso de que  no se acompañan ni testimonian los anuncios de convocatoria- citaremos el art. 97 de la LSA y el 97 y 107 del RRM-, etc. Es decir en muchos casos por la propia naturaleza del defecto nos parece más que suficiente con citar el precepto legal que exige el requisito o la circunstancia que echamos en falta. Poco más podremos añadir a la nota de calificación. En cambio, en otros casos de mayor complejidad en el defecto, parece conveniente el explicar, aunque sólo sea de forma somera y no exhaustiva, la aplicabilidad del precepto citado al caso concreto debatido y el porqué lo consideramos aplicable. Si así no lo hacemos probablemente la DG, en el mejor de los casos, nos de un pequeño tirón de orejas advirtiéndonos de que en adelante cumplamos mejor nuestras obligaciones. (JAGV)

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