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RESOLUCIONES DGRN DICIEMBRE-2005

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435. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE DERECHO DE TRASPASO NO INSCRITO. R. 18 de octubre de 2005, DGRN. BOE de 7 de diciembre de 2005.

Se presenta mandamiento ordenando anotación preventiva de embargo sobre un derecho de traspaso. El Registrador suspende la anotación por aparecer la finca inscrita a favor de entidad distinta del demandado y no figurar inscrito derecho alguno a favor de la entidad demandada.

La Dirección General, al estar la finca inscrita a nombre de persona distinta de la deudora, y de acuerdo con el principio de tracto sucesivo, confirma la calificación, debiendo lograrse primero, para poder practicar la anotación, la previa inscripción del arrendamiento del que se derive el eventual derecho de traspaso. Ello sin perjuicio de la facultad del titular de cualquier derecho real - aplicable por analogía al acreedor- impuesto sobre la finca cuyo dueño no hubiere inscrito su dominio - en este caso derecho de arrendamiento y eventual derecho de traspaso -, pueda solicitar la inscripción de su derecho, de acuerdo con el artículo7 .2 L.H. y 105 y 140.3 del Reglamento. (MN)

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436.- APORTACIÓN BIENES GANANCIALES A LA CONSTITUCION DE UNA S.L. R. 18 de octubre de 2005, DGRN. BOE de 7 de diciembre 2005. Vinculante.

HECHOS: Dos cónyuges, casados bajo régimen legal de gananciales, constituyen una sociedad limitada, y cada uno, suscribe la mitad de las participaciones sociales y aporta, para su pago, la mitad indivisa de una finca ganancial.

            Se rechaza la inscripción de la aportación en el Registro de la Propiedad, alegando que el bien pertenece a ambos cónyuges en forma conjunta y sin atribución de cuotas, por lo que para que cada consorte, pueda aportar una mitad indivisa, sería precisa la previa disolución y liquidación de la sociedad ganancial.

            DIRECCION GENERAL: Estima el recurso del Notario, manifestando que, si bien cada cónyuge, no puede por sí, disponer unilateralmente, de una participación indivisa de un bien ganancial, si pueden hacerlo actuando conjuntamente. Y en el presente caso, en que ambos concurren al otorgamiento y realizan simultáneamente la aportación de dos mitades indivisas de una finca ganancial a una sociedad, hay que entender que cada uno de ellos actúa con el consentimiento tácito del otro. Otra cosa distinta es la consideración del carácter de las participaciones, las cuales son evidentemente gananciales, ya se hayan asumido por uno o por ambos consortes, y quedando por tanto sujetas al régimen de gestión y disposición de los bienes de tal carácter.

            COMENTARIO: Es evidente que, en el presente caso, hubiera dado lo mismo, llevar a cabo la aportación por ambos consortes de toda la finca para pago de las participaciones de cada uno, como haber aportado una mitad indivisa de la finca por cada uno, o por uno con el consentimiento expreso del otro. En esta materia, es tradicional el distinguir entre la naturaleza de las participaciones que son evidentemente gananciales, de la titularidad formal de las mismas, en relación con el ejercicio de los derechos de socio, que corresponde a cada consorte individualmente. (JLN)

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437.- GASTOS DE COMUNIDAD: LA OMISION DE SU REFERENCIA EN LA VENTA DE UNA VIVIENDA, NO IMPIDE SU INSCRIPCION. R. 19 de octubre de 2005. DGRN. BOE de 7 de diciembre de 2005. Vinculante.

HECHOS.-  En la escritura de compraventa de una vivienda en régimen de propiedad horizontal, se omite incluir la declaración del transmitente de hallarse al corriente en el pago de los gastos de comunidad o expresar lo que se adeuda con la correspondiente certificación o la exoneración expresa de tal acreditación por el adquirente. El Registrador estima que justificar tal extremo o su exoneración es necesario para la inscripción.

            DIRECCION GENERAL: La DG ratificando lo que ya había afirmado en la Rs de 11 diciembre de 2003, hace constar que el incumplimiento de tal obligación, no afecta a la validez del negocio, si la venta reúne los requisitos legalmente exigibles (art 1261 y ss y 1300 del c.c.), por lo que no existe obstáculo para que la venta acceda al Registro, y todo ello, independientemente de las acciones que competan al adquirente frente a quienes hayan incumplido dicha obligación legal, ya que la finca, habrá de soportar, pese a la inscripción, la afección real por razón de tales gastos. (JLN)

 

            Declarada nula por Sentencia de 20-10-2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería  porque cuando se dictó ya existía una resolución administrativa firme desestimatoria del recurso gubernativo interpuesto frente a la calificación del Registrador (arts 327 LH), no habiéndose dado ninguno de los supuestos de suspensión establecidos legalmente ni acuerdo expreso de ampliación del plazo notificado a los interesados (art. 42 LRJPAC).

            Justifica la no aplicabilidad en bloque del régimen del silencio administrativo general (y la obligación de dictar resolución expresa por la DGRN) por no tratarse de los mismos intereses que en el procedimiento administrativo común, y porque los titulares de los derechos inscritos y los que pretenden que sus derechos accedan al mismo exigen respuestas rápidas, positivas o negativas. Esta sentencia es confirmada por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Almería 28-3-2007 (publicada en el BOE de 10-8-2010), pues el plazo de tres meses para resolver es un plazo de caducidad que no admite interrupciones (arts. 327-10 LH y 43.1 de la ley 30/1992), por lo que, pasado dicho plazo sin resolver expresamente no hay duda que la DGRN resolvió desestimando el recurso por silencio negativo, y la resolución posterior es nula y no produce efecto legal alguno (JCC)

PUBLICADA LA SENTENCIA DE ANULACIÓN EN EL BOE.

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438. ADJUDICACION ANTERIOR A LA LEY 10/92, NO ES NECESARTIA ESCRITURA; ARRENDAMIENTOS, CARGAS POSTERIORES. R. 20 de octubre de 2005, DGRN. BOE de 7 de diciembre de 2005.  Vinculante en parte.

Se presenta testimonio de Auto de adjudicación y el Registrador aprecia los siguientes defectos:

1. - Es preciso el otorgamiento de escritura pública, puesto que así lo exigía el artículo 1514 de la LEC vigente en el momento de dictarse el auto (1990) posteriormente reformado por la Ley 10/92, de 30 de abril. La Dirección General, si se tiene en cuenta que la misma fuerza traslativa tenía la aprobación del remate antes que después de aquella reforma, rechaza el defecto, ya que no cabe cuestionar el acierto de la resolución judicial calificada al entender que la competencia que en orden a la adopción de fe de los actos procesales atribuía ya en aquel momento a los secretarios judiciales el artículo 281 LOPJ satisfacía suficientemente las exigencias formales del artículo 3 L.H.

2. - No se hace constar la situación arrendaticia de la finca. Entiende la Dirección, que sí puede exigirse al rematante como adquirente que es de la finca, la exigencia del art. 91.3 LAR de 1980, es decir, o bien la notificación de la transmisión al arrendatario o una declaración de que la notificación no procede por no existir arrendatarios. Y la necesidad de esta declaración no cabe suplirla por la puesta en posesión judicial de la finca  al adjudicatario.

3. - Entiende el Registrador que no cabe la cancelación de los asientos contradictorios posteriores (anteriores a la certificación de cargas) ya que no consta que hayan sido citados los titulares. La Dirección rechaza el defecto siguiendo el criterio de la R. de 1 de julio de 1997, en la que mantenía que tales comunicaciones, a diferencia de la ejecución hipotecaria, no eran requisito esencial del procedimiento para el caso de asientos posteriores a una anotación de embargo, cuya constancia ya advertía a quienes llegaban al Registro de la existencia del procedimiento.

4. - Por último, el Centro Directivo confirma el defecto de que la anotación que sirvió de fundamento se encuentra caducada, lo que supone la pérdida de toda su eficacia registral a partir del momento en que se cumplió el plazo de su vigencia, es decir la imposibilidad de practicar asiento alguno que menoscabe la eficacia de los asientos posteriores si no es con el concurso de sus titulares o en virtud de resolución judicial dictada en procedimiento entablado contra ellos. (MN)

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439. HIPOTECA UNILATERAL: CANCELADA UNA HIPOTECA UNILATERAL, NO CABE SU REINSCRIPCION, PESE A LOS POSIBLES DEFECTOS DEL REQUERIMIENTO EFECTUADO. R. 21 de octubre de 2005, DGRN. BOE de 7 de diciembre de 2005.

HECHOS: Formalizada una escritura de constitución de hipoteca unilateral, se requiere a una de las entidades acreedoras para que proceda a aceptar la misma, sin que en el plazo de 2 meses siguientes al requerimiento efectuado (art 141 LH) tal aceptación se lleve a cabo, por lo que el deudor procede a cancelar la  hipoteca. Posteriormente, el Banco acepta la hipoteca, y pretende se reinscriba la hipoteca, ya cancelada, argumentando (sic, se trata de la Asesoría Jca de un  Banco) que en el requerimiento no se le había hecho constar la advertencia del art 237 del RH de que transcurridos dos meses desde el requerimiento efectuado sin que se hubiera aceptado, el deudor podría proceder a la cancelación de la hipoteca constituida.

            DIRECCION GENERAL: Desestima el recurso ya que cancelada una inscripción se presume extinguido el dcho a que la misma se refiere, y más en la hipoteca, cuya inscripción tiene carácter constitutivo, por lo que la reinscripción supondría hacer constar un dcho inexistente. Ello sin perjuicio de que se haya hecho o no correctamente la cancelación de la hipoteca, en razón al contenido previo del requerimiento efectuado. No cabe solicitar la reinscripción de una hipoteca, cosa que excede del recurso, ya que tan sólo lo puede hacer una resolución judicial dictada en el procedimiento judicial correspondiente. (JLN)

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440. ORDEN DE DESLINDE DE MONTE: NO TIENE EFICACIA CANCELATORIA. R. 22 de octubre de 2005, DGRN. BOE de 7 de diciembre de 2005.  Vinculante.

Se presenta certificación de la Orden del Departamento de Medio Ambiente de la Diputación General de Aragón, aprobatoria del deslinde total administrativo del monte X, de pertenencia al ayuntamiento de Ródenas.

Como cuestión previa, aclara la Dirección General la aptitud cancelatoria de la Orden aprobatoria del deslinde del monte, de acuerdo con la redacción del artículo 133 del Reglamento de Montes (decreto 485/1962) en relación con el artículo 11 de la Ley de Montes en aquel momento vigente (ley de 8 de junio de 1957). Señala que de acuerdo con las resoluciones de 17 y 18 de abril de 1968, dada la naturaleza de las actas de deslinde, referidas al reflejo de situaciones posesorias, no pueden afectar a la titularidad de fincas colindantes cuya cancelación ha de discurrir por las vías del artículo 82 L.H., sin perjuicio de acudir al procedimiento previsto en el artículo 306 R. H. cuando se dé el supuesto de duda sobre su identidad. Por tanto, la orden que aprueba el deslinde de un monte catalogado es título hábil para su inmatriculación si no lo estuviera; pero, de estarlo ya, determinará la inscripción de su deslinde, es decir, una inscripción posterior en el folio abierto a la finca, y no puede provocar, por sí misma, la cancelación de inscripción de dominio de fincas inscritas.

En el supuesto planteado el monte conocido como X ya aparece inmatriculado a favor del Ayuntamiento, y el Registrador entiende que ha de cancelarse previamente la inscripción. Sin embargo entiende el Centro Directivo que se trata del mismo monte y con la misma titularidad, por lo que ningún problema plantea la inscripción del deslinde. Además hay que rechazar la posibilidad de que la finca inscrita sea una parte del total monte deslindado, ya que la superficie inscrita es casi el doble de la que arroja el deslinde. Y también hay que rechazar que tan sólo parte de la finca inscrita esté constituida por el monte deslindado, con la consiguiente necesidad de proceder a una segregación y determinación del resto, ya que la finca inscrita y la deslindada se identifican por otros datos que permiten considerar que es la misma.

El otro defecto que alega la Registradora es que no se acompaña la certificación catastral descriptiva y gráfica, pero excluido que se trate de una inmatriculación, el defecto no puede mantenerse. (MN)

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441. SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES. MODIFICACIÓN DE PRESTACIONES ACCESORIAS. NO ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS SOCIOS. R. 24 de Octubre de 2005, DGRN. BOE de 7 de Diciembre de 2005. Vinculante.

Hechos: En una sociedad comanditaria por acciones se celebra Junta General, con la asistencia del 56,4 % de los socios, en la que por unanimidad de los asistentes, se acuerda modificar el régimen de las prestaciones accesorias a cargo de todo los socios comanditarios.

El registrador suspende la inscripción de la modificación por no constar el consentimiento de todos los socios afectados por las prestaciones accesorias modificadas. El recurrente alega que, al menos, la modificación debe afectar a los que votaron a favor del acuerdo de forma que si bien los socios no asistentes a la Junta no quedarán obligados, dicha no asistencia no debe impedir que los demás asuman nuevas obligaciones.

Doctrina: La DG parte de la aplicabilidad al supuesto del art. 145 de la LSA, por la remisión del art. 156 del C. de Comercio. Sobre esta base dice que el artículo citado recoge claramente dos supuestos:

1.- El acuerdo que impone nuevas obligaciones a los accionistas que exige claramente el consentimiento de todos ellos. Y

2.- El acuerdo de modificación de prestaciones accesorias que exige igualmente el consentimiento de los interesados.

Pues bien sobre esta base sostiene que el tratamiento de ambos supuestos debe ser distinto y que si bien en el primero es claro que no puede adoptarse el acuerdo sin el consentimiento de los obligados, en el segundo se plantea la posibilidad de que el acuerdo pueda afectar y vincular a los que se obliguen a su realización, es decir a los que votaros a favor, pero no vinculará a los que no asistieron a la Junta o no votaron a favor del acuerdo. Y esta es la posibilidad que la DG acoge para revocar la nota de calificación entendiendo que los interesados de que habla el art. 145.2 de la LSA no pueden ser otros que los que votaron a favor del acuerdo. No obstante, ante lo débil de su argumentación apunta que si la modificación de las prestaciones accesorias afectara a la retribución de las mismas, como esta retribución afecta a todos los socios, pues disminuye sus dividendos, el acuerdo sí exigiría el acuerdo unánime de todos los socios. Igualmente apunta que para la claridad del acuerdo e incluso para su inscribibilidad debería haberse  regulado un doble régimen de prestaciones accesorias identificando las acciones  cuyos titulares quedan sujetos a las mismas. Ahora bien dado que ello no había sido materia de calificación no entra en su estricta necesidad revocando, como hemos dicho, la nota y declarando inscribible el acuerdo.

Comentario: Es ingeniosa, aunque no la compartamos, la interpretación que la DG hace del art. 145 de la LSA. Si nos fijamos en el precepto del art. 145 veremos que en sus dos párrafos habla de interesados. Sin embargo en el primero la DG entiende que los interesados son todos los accionistas, lo que es claro pues se trata de imponerles obligaciones, mientras que en el segundo entiende que interesados son sólo los que votan a favor del acuerdo y que por tanto las prestaciones accesorios sólo afectarán a los mismos. Creo que las mismas razones deberían existir para entender que tanto en el párrafo 1, como en el 2, de esos interesados accionistas con nuevas obligaciones, sólo deben quedar afectados los que voten a favor del acuerdo pero no los demás. Es decir no vemos diferencia alguna entre un párrafo y otro. Y si existen ambos párrafos no es para establecer una diferencia de tratamiento entre ambos supuestos, sino simplemente para dejar claro que las prestaciones accesorias, como obligaciones de hacer, no hacer o de dar algo, deben quedar sujetas al mismo tratamiento que cualquier otra obligación y por tanto exigir el consentimiento de todos los obligados.

No obstante quizás en el caso planteado y a la vista de la modificación de las prestaciones accesorias establecidas, que, aunque no conocemos, al parecer incrementaban su onerosidad, sea justo el acceder a la inscripción del documento, pero, desde otro punto de vista, la DG debería haber tenido en cuenta, que quizás los socios que votaron a favor de esas prestaciones de haber sabido que las mismas no afectaban a los no asistentes no hubieran adoptado el acuerdo ya que con la inscripción se crean dos clases de socios con prestaciones accesorias: Los primitivos sujetos a unas, al parecer menos onerosas, y los que asistieron a la Junta y votaron a favor, sujetos a otras prestaciones accesorias más onerosas. Entiendo que ello rompe el principio de igualdad entre los socios afectados por las prestaciones accesorias y que el acuerdo debió serlo por todos los afectados. Es más si la redacción del artículo, como es de suponer, estaba pensando en todos los socios, con esa redacción que sorpresivamente se declara inscribible, es imposible que sólo queden afectados una parte de ellos. Así lo reconoce la misma DG al entender que deben distinguirse dos regímenes lo que no ha sido hecho, estableciendo por su numeración las acciones con una clase de prestaciones y las acciones sujetas a otras prestaciones accesorias distintas. Ello obligará al registrador afectado a realizar una nueva calificación, si quiere que al inscribir el artículo quede claro quienes son los afectados por la modificación del mismo. Lo que es evidente para nosotros, es que la calificación del registrador, a la vista de la redacción del artículo, fue completa, pues no pudo realizar una labor premonitoria estableciendo un posible defecto para el caso de que se declare inscribible el acuerdo, ya que el artículo estaba redactado como lo estaba y no como podía quedar si no lo votaban todos los socios, cosa que por otra parte hasta que se celebrara la Junta tampoco podía saberse, por lo que entendemos que no pudo ser establecido en el orden del día de la Junta. Teniendo en cuenta este razonamiento parece que lo más aconsejable hubiera sido confirmar la nota de calificación pues tal y como al parecer estaba redactado el artículo de los estatutos, el mismo afectaba a todos los socios.

La misma DG, en previsión de su débil argumento, ya dice que si las prestaciones, vía retribución por ejemplo, afectaran a todos los socios, se requeriría la unanimidad de todos ellos. Ahora bien salvo que las prestaciones sean totalmente gratuitas entiendo que si son retribuidas y los estatutos establecen una retribución proporcional al trabajo realizado, quizás queden afectados todos los socios. No obstante es algo que al no estar dentro del recurso desconocemos totalmente y no podemos extender nuestro comentario a ello. Lo que hace la DG es contradecirse en sus propios términos pues si dice que si afecta a todos los socios, es necesario su consentimiento, no entiendo cómo se puede inscribir un artículo estatutario que, según su redacción, afecta a todos los socios y que no ha sido votado favorablemente por todos ellos.

Por otra parte en el régimen de la sociedad limitada (Cfr. art. 25. 1 LSRL) sí se exige el consentimiento de los obligados, aparte del derecho de separación que regula para estos supuestos, y por tanto, insistimos, si la redacción del artículo era genérica y sin distinguir entre unos socios obligados y otros no obligados, en ningún caso dicho artículo debió ser objeto de inscripción. (JAGV)

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*442. CALIFICACION REGISTRAL: NO PUEDEN TOMARSE EN CUENTA DOCUMENTOS CONTRACTORIOS CON OTRO ANTERIOR, LOS CUALES FUERON PRESENTADOS CON POSTERIORIDAD A ESTE. R. 24 de octubre de 2005, DGRN. BOE de 7 de diciembre de 2005. Vinculante.

HECHOS: La Mercantil A vende a la Sociedad B, una finca, estando representada la primera (A) por un apoderado Z, respecto del que el Notario autorizante indica que “actúa mediante poder de fecha … número de protocolo … del Notario X, aseverando aquel la vigencia del poder”, pero sin que el fedatario indique:  ni que se le ha exhibido la copia del poder, ni haga advertencia alguna respecto a la falta de acreditación de la representación, ni tampoco contiene el juicio notarial de suficiencia de dicho apoderamiento.

            El título de venta se presenta en el Registro el 19 de marzo de 2004, y dentro de la vigencia del asiento de presentación, el Administrador Único de la Mercantil Vendedora A, presenta una instancia, en la que indica que el Apoderado Z, actuó en virtud de poder revocado y acompaña copia de tal revocación de fecha anterior al otorgamiento de la venta. Dicha instancia provoca una nota marginal al asiento de presentación anterior.

            El Registrador rechaza la inscripción en base a que “la Sociedad Vendedora A ha actuado en virtud de poder revocado, al haberse aportado por el Administrador de la misma, copia de la revocación de poder, anterior a la venta”.

            El Administrador de la Mercantil Compradora B recurre, alegando que la revocación no le había sido notificada al apoderado, y el poder por tanto surte efecto frente a terceros de  buena fe (arts 1734 y ss c.c.) y que el Registrador debe calificar según las escrituras presentadas y lo que resulte del contenido del Registro, careciendo de atribuciones para suspender la inscripción en base a una simple instancia presentada por un tercero.

            DIRECCION GENERAL: La DG admite el recurso, sobre todo porque la calificación está mal enfocada, ya que “el defecto tal y como ha sido expresado no puede ser mantenido” (Rs 9 abril 2003, 3 junio 2003, 19 julio 2003, 2 enero 2005 y 5 marzo 2005). Indica que el art 18 LH  permite calificar en base a lo que resulte de los documentos presentados y de los asientos del Registro, incluidos aquellos documentos complementarios, conexos o relacionados con el presentado, incluso presentados posteriormente, pero jamás se pueden tener en cuenta documentos que sean contrarios o incompatibles con el presentado previamente. El asiento de presentación está bajo la salvaguardia de los tribunales, y no cabe rectificarlo sin consentimiento del beneficiario o disposición judicial. En consecuencia la copia de la escritura de revocación presentada posteriormente, durante la vigencia del asiento de presentación del título de venta, no puede ser tomada en cuenta a la  hora de calificar ésta.

            Aunque el notario no haya cumplido las exigencias del art 98 de la ley 24/2001, cabe presumir, ante la alegación efectuada por el apoderado, la vigencia del poder, y el hecho de existir una revocación previa, no presupone que la misma deba tener efecto, ya que el mandato es válido y surte sus efectos respecto de terceros de buena fe. Hay que tener en cuenta, la posibilidad o no de si una eventual notificación de la revocación tuvo lugar, y si se ha efectuado o no la inscripción de la revocación en el Registro Mercantil, para romper el principio de la buena fe de los otorgantes.

            Pero hay más, sigue diciendo la DG, la omisión del juicio del notario respecto a la exhibición del poder y el juicio de suficiencia, se puede subsanar por él mismo posteriormente (art 153 del Rto Notarial) e incluso el Registrador puede conforme al art 127 RH (y sin perjuicio de incurrir en una posible responsabilidad disciplinaria)  alegar en el informe defectos no comprendidos en su calificación inicial (la DG le está marcando al Registrador los distintos caminos que podía haber seguido para evitar la situación a la que se ha llegado).

            COMENTARIO: La presente Rs es, desde mi particular punto de vista, muy interesante, tanto para Notarios como para Registradores:

            1.- En primer lugar, hay una afirmación muy importante: a la hora de llevar a cabo la calificación registral, se deben de tener en cuenta, los documentos presentados y el contenido del Registro, e incluso documentos presentados posteriormente que sean “complementarios, conexos o relacionados con el documento previo, que haya causado un asiento vinculable; pero nunca aquellos  que sean incompatibles o contrarios  con aquel”. Aquí, yo plantearía dos problemas que a veces se han suscitado: - si se presenta una escritura de hipoteca y por la razón que sea no se ha presentado la compra previa; acto seguido se presenta un embargo, y posteriormente, se presenta la venta (que ya estaba reflejada en el título de la hipoteca), ¿goza ésta de preferencia sobre el embargo o no? Mi opinión es afirmativa, pero no lo tengo claro. – Si una persona actúa como mandatario sin acreditar, de otra persona, se hace el asiento de presentación, y el documento se ratifica por el mandante, pero se presenta posteriormente a un embargo ¿ tiene preferencia la ratificación sobre el embargo? Posiblemente no.

            2.- Otro tema interesante y que la DG enuncia es el de la buena o mala fe del otorgante. Muchos estamos todavía anclados en el sistema anterior, en que la tenencia material del poder es la evidencia de su vigencia, pero realmente esto es hoy así? ¿Qué ocurre si el poder está materialmente vigente por su tenencia, pero en el Registro Mercantil está revocado? O ¿qué ocurre si no se ha publicado en el BORME esta revocación, aunque está inscrita, o no está inscrita ni publicada?

            Yo creo que todavía no nos acabamos de dar cuenta de que la tenencia es importante, y la DG mantiene su eficacia, pese a su no inscripción, pero que la base de la buena fe es la publicidad en el BORME. El art 9 RRM dice que “los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el BORME. Quedan a salvo lo efectos propios de la inscripción. Si se trata de operaciones realizadas dentro de los 15 días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos. En caso de discordancia entre la publicación y la inscripción, los terceros podrá alegar la publicación si les fuere favorable. Y finalmente “la buena fe del tercero se presume, en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre publicación e inscripción”.

            Lo único por lo que quiero llamar aquí la atención es que realmente, a efectos de la buena fe, lo importante hoy no es tanto la tenencia del poder, como su publicación en el BORME y en definitiva su inscripción (estimando que la discordancia entre inscripción y publicación debe ser casi imposible), y que, por mi parte, es el momento de pensar, para el futuro, de que no sólo debemos acreditar la tenencia material de un poder mercantil inscribible, sino también su inscripción. Ello puede chocar con la actual postura de la DG, en relación con la eficacia de los poderes no inscritos, pero como vemos la propia DG acude aquí con remilgos a la inscripción, cuando de buena fe de un otorgante se trata.

            3.- Finalmente dos cosas en que la DG lleva razón. Pese a que el Notario, no ha dado juicio de suficiencia del poder, ni acreditado su aportación, es evidente que puede subsanar esta falta durante la vigencia del asiento de presentación. Y segundo, la propia DG parece estar aconsejando al registrador que podía haber añadido nuevos argumentos a su calificación en el informe (pese a la posible falta disciplinaria) acudiendo, por ejemplo, al incumplimiento, del famoso art 98 de la ley 24/2001. La dicción, al respecto del último párrafo de esta resolución es muy poco clara pues literalmente expresa que “tal omisión… habrá de ser objeto de la pertinente calificación por parte del Registrador”, frente al tiempo verbal presumible “podría haber sido”.

(JLN)  

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*443. SEPARACIÓN CONYUGAL, CONTENIDO DEL CONVENIO. R. 25 de octubre de 2005, DGRN. BOE de 7 de diciembre de 2005.

Caso planteado: Mediante convenio regulador de una separación judicial se adjudica al marido determinado piso. Transcurridos dos años se aprueba judicialmente nuevo convenio por el que se subsana la liquidación anterior adicionado un garaje y trastero, e incluyendo además una deuda ganancial con el hermano del marido - del que se dice es incapaz- (ya que se manifiesta que en su adquisición se invirtió el importe obtenido en la venta del piso materno, heredado por ambos hermanos a su muerte),  de modo que se da nueva redacción al convenio primitivo y se adjudican al marido y a su hermano pro indiviso, las tres fincas.

La Registradora suspende la inscripción ya que entiende que si bien el acreedor tiene derecho a intervenir en la liquidación de la sociedad conyugal, no se le pueden adjudicar en pago de una deuda, manifestada por los cónyuges y no por el acreedor, bienes que deben ser adjudicados en el marco de las relaciones de la sociedad conyugal a uno u otro de los cónyuges, quienes, en caso de asumir la deuda, podrán adjudicar posteriormente en pago de las misma bienes a ellos adjudicados, en virtud de figuras jurídicas y fiscales diferentes del convenio regulador.

La Dirección dejando al margen cuestiones como la falta de intervención del acreedor o de la determinación de la deuda, que por sí solas, habrían de impedir la inscripción; entiende que si bien es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen matrimonial que conste en testimonio judicial debidamente aprobado judicialmente, esta posibilidad ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la propia naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio, sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico. En consecuencia, el convenio de adjudicación a un tercero en pago de deudas excede del ámbito de las operaciones liquidatorias propiamente dichas, y tiene un tratamiento jurídico distinto al del convenio regulador de la separación, por lo que será necesaria la formalización del negocio jurídico traslativo mediante la correspondiente escritura pública otorgada por los cónyuges y el adjudicatario. (MN)

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444. SOCIEDAD ANÓNIMA. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. EMPATE EN VOTACIONES DE LA JUNTA GENERAL. VOTO PLURAL. R. 26 de Octubre de 2005, DGRN. BOE de 7 de Diciembre de 2005.

Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple: En una modificación de estatutos de una sociedad anónima se dispone que “... se apreciará para el caso de empate en la Junta,  con eficacia decisoria, la mayoría relativa de socios en los grupos iguales de votos en que se haya escindida la Junta”.  En definitiva se trataba, para evitar el efecto pernicioso de la paralización de la Junta como posible causa de disolución de la sociedad, de dar un voto plural aleatorio al grupo de accionistas que, con igual número de votos que el otro grupo, fueran superiores en número. Con ello indirectamente se daba un voto plural a las acciones titularidad de esos accionistas. Como es lógico el registrador deniega la cláusula por infracción del art. 50.2 de la LSA que prohíbe cualquier pacto que altere la proporcionalidad entre el derecho de voto y el valor nominal de la acción.

Doctrina: La DG, aceptando la calificación registral, desestima el recurso. Sus argumentos básicos son los siguientes:

1.- El art. 93 de la LSA que exige mayoría para la adopción de acuerdos en la Junta General.

2.- El art. 48.2 c de la LSA, que establece el derecho de voto por cada acción en las Juntas generales.

3.- El art. 50.2 que ya conocemos.

Comentario: La DG con esta resolución, ratifica una doctrina ya clásica en relación al derecho de voto en las sociedades anónimas: La imposibilidad de existencia de acciones con voto plural sea cual sea la forma en que se revista ese derecho de voto que atribuye un plus sobre las demás acciones. Es indudable que esta doctrina tiene el inconveniente que señalaba el recurrente y que es el que un grupo de accionistas disconformes y que representen el 50% del capital social pueden provocar el efecto, nunca deseable, de precipitar la disolución de la sociedad por paralización de  la Junta General. Pero también es cierto que cualquier solución que se pretenda dar a este problema, a priori, tiene mayores inconvenientes que el perjuicio que trata de evitar. Algunos de ellos los señala la DG al aludir a la búsqueda de testaferros que harían inclinar la voluntad de la Junta hacia una de las partes en conflicto o bien el dejar los acuerdos de la Junta en manos de sólo uno o varios accionistas con el perjuicio que ello puede suponer para  el resto. Es cierto que en la sociedad limitada se admiten participaciones con más de un voto (Vid. art. 53.4 de la LSRL)  pero también lo es que para ello se necesita previsión estatutaria, bien en el momento de constitución de la sociedad, en la que todos los constituyentes estarían de acuerdo, o bien en un momento posterior en el que para modificar los estatutos en dicho sentido se requeriría la mayoría de participaciones (Cfr. art. 53.2 a) LSRL). Y aparte de ello no podemos tampoco desconocer que la sociedad limitada tiene un matiz personalista, reconocido expresamente en su E. de M., del que en principio carece la sociedad anónima y por ello no podemos en ningún caso pretender extrapolar soluciones de la LSRL a la LSA.

En definitiva resolución correcta y que aclara una vez más la imposibilidad, sea por el medio que sea, de dotar a unas acciones o a unos accionistas, de un plus de voto sobre el resto de sus consocios. (JAGV)

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445. DISOLUCIÓN POR INSTANCIA DE SOCIEDAD LIMITADA AL INCURRIR EN  CAUSA LEGAL. SU IMPOSIBILIDAD. R. 27 de Octubre de 2005, DGRN. BOE de 7 de Diciembre de 2005.

Hechos: Se solicita de un Registro Mercantil, por una simple instancia, que haga constar la disolución de una sociedad por estar la misma descapitalizada al incurrir en la causa de disolución del art. 104.1 f) de la LSRL, es decir por reducción del capital social por debajo del mínimo legal. Al mismo tiempo se solicitaba se diera conocimiento de dicha disolución al BORME, al ICAC y a cualquier otro organismo que fuera procedente y ello al amparo del art. 108.2 de la LSRL.

La registradora deniega la inscripción por no contener la instancia acuerdo inscribible alguno pues no consta en el Registro esa reducción de capital social por debajo del mínimo legal que sería el que posibilitara la aplicación del alegado art. 108 de la Ley.

Doctrina: La DGRN rechaza de forma contundente el recurso estableciendo la siguiente doctrina:

1.- La descapitalización de la sociedad, entendida como reducción de su patrimonio contable por debajo de la mitad del capital social, es causa de disolución.

2.- Para que esta causa opere como tal, es necesario el previo acuerdo de la Junta General. o una resolución judicial. En definitiva que no opera de oficio.

3.- Como supuesto distinto se contempla la reducción del capital social por debajo del mínimo legal. Este es imposible que sea voluntario pues lo impide el art. 83.1 de la LSRL al exigir en este caso para la inscripción, o el aumento simultáneo del capital social o la transformación de la sociedad. Ahora bien si la reducción es por imperativo legal, dice la DG, sería preciso dejar pasar el plazo de un año, establecido en el art. 108, para que se produzca el efecto disolutorio y en ese caso es cuando el registrador, de oficio o a instancia de cualquier interesado, “hará constar la disolución de pleno derecho en la hoja abierta a la sociedad” (art. 108 in fine de la LSRL).

Comentario: El caso contemplado en la resolución resumida es claro: Imposibilidad de constatar de oficio o a instancia de cualquier interesado la disolución de pleno derecho de una sociedad afectada por una causa legal de disolución. Es decir no basta que se de la causa de disolución sino que es preciso el preceptivo acuerdo en tal sentido de la Junta General o si la misma no lo adopta la pertinente resolución judicial (Vid. art. 105 LSRL).

Lo que no queda claro es la observación que la DG hace y que nosotros reflejamos en el punto 3 anterior. La DG parece dar a entender que si se da la reducción de capital por imperativo legal, es decir por quedar reducido el patrimonio contable a una cantidad inferior a la mitad del capital social, transcurrido el plazo de un año, de constatar dicha situación, se podrá practicar de oficio la disolución de la sociedad. Pero incluso en este caso de que por imperativo legal deba procederse a la reducción del capital social, es necesario el previo acuerdo de la Junta en dicho sentido. Una vez producido y no olvidemos que la reducción de capital por pérdidas en las S.L. exige informe de auditor, es cuando, transcurrido el plazo previsto, se podrá hacer constar de oficio o a petición de cualquier interesado la disolución de la sociedad. (JAGV)

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446. SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO, ES INSCRIBIBLE SI CONTIENE EL TITULO MATERIAL ADQUISITIVO. R. 28 de octubre de 2005, DGRN. BOE de 7 de diciembre de 2005.

Supuesto: En procedimiento ordinario se dictó Sentencia en la que se declara la propiedad de varias fincas. En ejecución de la misma se expide y presenta en el Registro el correspondiente mandamiento en el que se recoge la parte dispositiva de la sentencia y se ordena la inscripción del dominio en el Registro.

El Registrador señala, entre otros defectos que no son objeto del recurso, que no se acompaña la sentencia recaída en el procedimiento, y que del mandamiento presentado no resultan las circunstancias de los demandantes ni el título por el que son declarados propietarios. El recurrente hace constar que a efectos de subsanar aquellos defectos ya había aportado fotocopia de los pasaportes de los interesados así como de los contratos y de escritura de la que resultaría el título de adquisición de los demandantes.

La Dirección, respecto a la posibilidad de inscribir una sentencia declarativa del dominio, señala que no es propiamente un título material inscribible, sino que lo será el acto o negocio cuya existencia y validez que se haya apreciado en la sentencia para declararlo; pero ello no significa que sea necesario aportar los documentos de los que resulte la existencia de dicho título material, siempre que la sentencia lo reconozca como causa de dominio que declara, siendo la misma por sí sola suficiente a tal fin si el testimonio en cuya virtud se inscriben los contiene. Por otro lado, el mandamiento es en principio título formal hábil para practicar en el Registro los asientos que acuerde la sentencia, pero ello siempre que en el mismo mandamiento se recojan los anteriores extremos.

Sin embargo, en el caso planteado el Mandamiento no contiene el título o títulos de adquisición ni las circunstancias personales de los actores, por lo que se confirma la nota del Registrador, siendo necesaria la presentación o bien de la sentencia, o bien de mandamiento complementario que contenga esos extremos. Para ello no es suficiente presentar las fotocopias de las escrituras o documentos de donde resulta el título material inscribible, ya que la omisión de los títulos que la sentencia tomó en consideración no pueden suplirse por los documentos que el interesado unilateralmente alegue, y ello al margen de la insuficiencia formal de unas simples fotocopias carentes de la mínima garantía de su correspondencia con los originales. Y por lo que se refiere a las circunstancias personales de los interesados hay que tener en cuenta que no sólo son elementos identificadores, sino que pueden repercutir en el carácter de la titularidad adquirida condicionando la forma de su inscripción - nacionalidad, estado civil o el régimen económico matrimonial - por lo que, al estar referidas no al momento presente es lo que se acredita con el pasaporte, sino al tiempo en que la adquisición tuvo lugar, es en relación con éste con en el que deben acreditarse. (MN)

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447. DEPOSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS. R. 28 de octubre de 2005, DGRN. BOE de 13 de diciembre de 2005.

Hechos: Se deniega el depósito de cuentas de una sociedad limitada por no constar con literalidad, tal y como exige el art. 86.1 de su ley reguladora, el derecho de información de los socios. Al parecer en la convocatoria se decía que los socios deberían solicitar por escrito la documentación que iba a someterse a aprobación de la Junta, y como es sabido el citado art. 86.1 de la LSRL lo que exige es que en la convocatoria conste el derecho de todo socio de “obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas”. Se interpone recurso destacando que la fórmula utilizada si bien no es la legal, no es entorpecedora del derecho de información y que a la Junta asistieron, presentes o representados el 100% del capital social.

Doctrina: La DG, reiterando una vez más el carácter esencial del derecho información de los socios (Vid. RDGRN de 8 de Julio de 2005), derecho potenciado, según la terminología de nuestro más alto tribunal, estima que la exigencia de que la información deba solicitarse por escrito, “supone una limitación indirecta del derecho de información que infringe la Ley” y por ello confirma la nota de calificación, desestimando el recurso.

Comentario: Excesivamente rígida nos parece la doctrina sentada en esta resolución de la DG. Efectivamente en este caso no se trataba, como en la resolución de 8 de Julio de 2005, de una omisión total y absoluta del derecho de información en el anuncio de convocatoria de la Junta, sino que dicho derecho constaba, si bien de forma distinta a la exigida por la Ley. En otros casos similares, de redacción en el anuncio del derecho de información de forma distinta a la exigida por la Ley, la DG ha estimado que, por el principio de conservación de los acuerdos sociales, los mismos podrían inscribirse sin perjuicio del derecho de impugnación de los socios si estimaban que su derecho de información había sido efectivamente conculcado y perjudicado. En este caso adopta una postura más rígida estimando que decir que los documentos deben solicitarse por escrito es una grave limitación al derecho de los socios que vicia de nulidad la Junta y por tanto los acuerdos adoptados en ella. Esta postura es todavía mas extraña al no aceptar la alegación del recurrente de que a la Junta había asistido el 100% del capital social. Si ello fue así y en la Junta no hubo reservas ni protestas sobre la forma del anuncio de convocatoria, ni constaba en la certificación de los acuerdos la manifestación de algún socio con relación a la posible violación de su derecho de información, realmente no entendemos cómo el DG no ha accedido al depósito de las cuentas. Suponemos, aunque no resulte del recurso, que sí existieron reservas y protestas en el momento de constitución de la Junta y que algún socio anunció su intención de impugnar la Junta por haberse violado su derecho de información, pues, si no fue así, nos parece excesivamente duro condenar a la sociedad a realizar otra convocatoria de Junta, cuando la celebrada no podía ser impugnada por ninguno de los socios. (JAGV).

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***448. ANOTACIÓN PREVENTIVA PRORROGADA ANTES DE LA NUEVA LEC. R. 30 de noviembre de 2005, DGRN. BOE de 15 de diciembre de 2005.

            Hechos: Mediante instancia, la titular registral del dominio de una finca solicita la cancelación por caducidad de una anotación preventiva de embargo. Dicha anotación, de origen judicial, fue practicada en 1994 y prorrogada en 1998.

El Registrador no practica el asiento solicitado porque la anotación consta prorrogada antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero. Considera que es defendible la otra postura, pero que el criterio normalmente sustentado por la DGRN es ése.

            DGRN: Confirma la calificación y trata de dejar zanjada la polémica suscitada fundamentalmente por la R. 21 de julio de 2005 y sus antecedentes (R. 27 de febrero de 2004 R. de 12 de noviembre de 2004, R. 20 de diciembre de 2004 ...).  Vuelve definitivamente a la línea más ortodoxa con la Instrucción de 12 de diciembre de 2000.

            Parte de una referencia al origen del párrafo segundo del artículo 199 del Reglamento Hipotecario, el cual fue introducido en 1959 para impedir la indefensión del anotante en juicios de larga duración, al prever el texto vigente hasta 2001 del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, tan sólo una prórroga. Dice dicho párrafo: «Las anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad Judicial no se cancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga establecida en el artículo 86 de la Ley, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido decretadas».

Sin embargo, en la actualidad, la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, vigente desde el 8 de enero de 2001 permite ya prórrogas sucesivas que habrán de solicitarse expresamente, por lo que, a partir de entonces, el trascrito precepto reglamentario debe considerarse derogado.

            Pero, ¿qué hacer con las anotaciones prorrogadas como consecuencia de asientos de presentación previos al 8 de enero de 2001? ¿Son indefinidas o caducan a los cuatro años? La LEC no lo previó expresamente. Su Disposición Transitoria Séptima de la Ley 1/2000, tan solo expresa que las anotaciones practicadas antes de entrar en vigor la Ley debían de seguir rigiéndose por la legislación anterior, aunque podría pedirse y obtenerse su revisión y modificación con arreglo al nuevo artículo 86 de la Ley Hipotecaria.

            Para sentar criterio sobre esta y otras materias, se dicto la Instrucción de 12 de diciembre de 2000, la cual interpretó que su duración era la determinada por la legislación anterior por el principio general del Derecho del carácter no retroactivo de las normas salvo que en ellas se disponga lo contrario. Y saca de ello las siguientes consecuencias: “no será necesario, por tanto ordenar nuevas prórrogas, ni procederá practicar asiento alguno en el Registro de la Propiedad caso de que a pesar de todo se libre mandamiento de prórroga” La fecha clave resulta ser la de la presentación del mandamiento de prórroga (anterior o posterior al 8 de enero de 2001), no la fecha del mandamiento ni la de la anotación, pues ésta retrotrae sus efectos al momento de la presentación.

            A partir de allí, la línea jurisprudencial mayoritaria de la DGRN aplicó la Instrucción, no permitiendo la cancelación por caducidad de tales anotaciones prorrogadas sino transcurrido un tiempo prudencial desde que hubiese recaído resolución definitiva firme en el procedimiento. Ese lapso de tiempo lo cifró en seis meses a contar desde que se emitió el testimonio del auto por analogía con el artículo 157 de la Ley Hipotecaria.

            La discordia se produjo cuando estaban a punto de cumplirse cuatro años a contar desde la entrada en vigor de la LEC, es decir, el 8 de enero de 2005. Las R. 27 de febrero de 2004 R. de 12 de noviembre de 2004, R. 20 de diciembre de 2004 avisaban –dejando de lado la Instrucción- de que, transcurrido ese plazo sin prórroga anotada, se podría producir la cancelación por caducidad. Como en los diversos supuestos de hecho, no se daba tal circunstancia, no se ordeno tal cancelación, pero la cizaña ya estaba plantada. Y explotó el disenso definitivo en la R. 21 de julio de 2005, pues, en su supuesto, ya habían transcurrido los cuatro años.

Ahora el Centro Directivo zanja la discrepancia volviendo a la Instrucción, para evitar el desamparo e indefensión a los beneficiarios de este tipo de anotaciones prorrogadas que, tomando como referencia el contenido de la Instrucción han podido encontrarse ante alguna de estas tres situaciones: No pidieron en su momento una nueva prórroga en atención a lo que la Instrucción señalaba expresamente; o bien solicitaron prórroga, pero el tribunal no accedió a dictar el oportuno mandamiento por no considerarlo necesario; o bien, el Registrador de la Propiedad no accedió a la práctica de ningún asiento, siguiendo el criterio publicado.

En definitiva, las anotaciones preventivas que fueron objeto de prórroga con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria (8 de enero de 2001) quedan sometidas a prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de las mismas, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación.

            Nota: No podemos sino felicitarnos de que, de las dos líneas en las que se había bifurcado al respecto la jurisprudencia de nuestro Centro Directivo, haya triunfado la más coherente con su doctrina inicial dictada en la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 (por muy polémica que ésta haya sido doctrinalmente) y así paliar los graves daños que a la seguridad jurídica estaba produciendo el cambio de criterio en algunas Resoluciones. Si rectificar es de sabios, también es de destacar la celeridad con la que nuestro Centro Directivo ha obrado, pues esta Resolución se publicó en el BOE a los 12 días de su fecha frente a los 40 días ordinarios. (JFME)

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449. SEGREGACIÓN Y DOBLE INMATRICULACION. R. 18 de noviembre de 2005, DGRN. BOE de 20 de diciembre de 2005.

            Se reproduce el comentario de la R. 28 de diciembre de 2004, DGRN. BOE del 11 de febrero de 2005, que consta en el Informe 125 (nº 28), pues son los mismo protagonistas: y el caso es idéntico, incluso es la misma finca registral. Igual ocurre en el informe 128 (nº 157).

            “ ...Se segrega una finca de otra finca mayor inscrita. En la realidad, se dice, la finca segregada es una entidad  física independiente, con su referencia catastral. Como hecho relevante resulta que la segregación se realiza en base a una  declaración de innecesariedad de licencia de segregación obtenida por la vía del silencio positivo, que no se cuestiona (al menos en la nota).

            El registrador tiene dudas de que la finca segregada coincida con otra finca registral diferente. Por ello deniega la inscripción de la segregación. Luego presenta un Informe en el que, al parecer, plantea nuevos defectos, que no se expresan en el resumen.

            De la doctrina sentada por la DGRN resulta que:

            1.- Si el registrador encuentra defectos no expresados en la nota de calificación debe de expresarlos en el Informe, aun a riesgo de corrección disciplinaria, pues ha de prevalecer el principio de legalidad ( de las cuestiones de fondo) sobre una exigencia formal (la integridad del informe).

            2.-  Las dudas sobre la identidad de la finca son una cuestión de hecho que tiene su cauce específico  de recurso ante la autoridad judicial, ex art. 306 R.H., y no ante la DGRN,   lo cual debe de advertirse a los interesados en la nota.

            COMENTARIO: Resulta sorprendente que la DGRN considere aplicable a la inscripción de una segregación de una finca inscrita el artículo 300 RH,  relativo a las dudas del registrador de la identidad de la finca por su posible su coincidencia con otra inscrita, ya que dicho artículo se encuentra en sede de inmatriculaciones.  

            Cuando se produce una segregación no estamos propiamente ante una inmatriculación, pues dicho término se entiende reservado a las primeras inscripciones  de una finca que anteriormente no estuviera inscrita y ahora acceda por primera vez. La doble inmatriculación alegada no se produciría por la inscripción primera de la finca segregada, pues la finca segregada forma parte de una finca matriz ya inscrita, y, por tantola segregación es neutra respecto del fenómeno de la doble inmatriculación.

La segregación de una finca inscrita es un acto de modificación hipotecaria por el titular registral, cuyas facultades nacen del propio registro (vía principio de legitimación del art. 38 LH) y de la misma forma que no se puede impedir la inscripción de una segunda transmisión de una finca (aunque se sospeche o se tenga la certeza acerca de la existencia de una doble inmatriculación), creo yo, no se puede tampoco negar la inscripción de una segregación por sospechas acerca de una doble inmatriculación, pues la doble inmatriculación ,de existir, ya existiría antes al estar inscrita la finca matriz. La  posible solución al problema de las dobles inmatriculaciones se encuentra en el artículo 313 RH. Y dicho artículo no concede facultad alguna al Registrador para solventar el problema, sin consentimiento de los interesados  o de la autoridad judicial.”. (AFS)

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450. RECURSO INTERPUESTO POR EL PRESENTADOR DEL DOCUMENTO. FALTA DE LEGITIMACIÓN. R. 14 de noviembre de 2005, DGRN. BOE de 22 de diciembre de 2005.

La DGRN considera que el presentador del documento no tiene legitimación para recurrir por sí mismo, sin poder del titular del derecho inscribible, a pesar de habérsele notificado a dicho presentante la calificación negativa del registrador en este mismo concepto.

            La falta de representación se tiene que subsanar en 10 días, pues en otro caso se le tiene por desistido del procedimiento, por aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo.

            Una cosa es la legitimación derivada de la presentación del documento, que autoriza para solicitar la inscripción y para ser notificado de los defectos, y otra es la legitimación para recurrir, que sólo nace del art 6 de la Ley Hipotecaria. (AFS)

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451. SOCIEDAD ANÓNIMA. JUNTA GENERAL. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA. R. 15 de noviembre de 2005, DGRN. BOE de 22 de diciembre de 2005.

Hechos: Se trata de la inscripción de unos acuerdos sociales adoptados en Junta General de una sociedad anónima, celebrada en segunda convocatoria el día 7 de Junio de 2003 y cuyo último anuncio de convocatoria se publicó el 23 de Mayo del mismo año. El Registrador, junto con otros muchos defectos subsanables no recurridos, considera, como defecto insubsanable, el de que la Junta no se ha convocado con la antelación de 15 días prevista en el art. 97 de la LSA. El recurrente en su escrito alega que la Junta , dado que la reunión lo fue en segunda convocatoria, sí fue celebrada dentro de plazo ya que a dicha fecha -7 de Junio-  sí existían los 15 días de antelación exigidos por el art. 97 para la celebración de la Junta.

Doctrina: La DG confirma en todos sus términos la calificación del Registrador estableciendo la siguiente doctrina:

1º. Con la excepción del supuesto de la Junta Universal , “la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la misma” (Art. 93 y 95 LSA).

2º. Acogiendo la doctrina del TS establece que el día en que se publica el anuncio de convocatoria debe computarse como formando parte de la antelación requerida. Es decir el cómputo del plazo se realiza sin descontar los días inhábiles y teniendo en cuenta como día inicial el correspondiente a la fecha de publicación de la convocatoria y excluyéndose el de la celebración de la Junta.

3º. A la vista de lo anterior resulta claro que la Junta , en segunda convocatoria, debió celebrarse el día 8  Junio y por tanto, celebrada un día antes, se incumple de forma clara el art. 97 de la LSA.

Comentario: En esta resolución reitera la DG su doctrina acerca de la forma de computar el plazo de antelación establecido en el art. 97 de la LSA para la válida celebración de la Junta.

Lo que ocurre es que esta doctrina, a la vista del nuevo art. 97 de la LSA reformado por la Ley 19/2005 de 14 de Noviembre sobre la sociedad anónima europea, debe ser revisada.

En la actualidad el artículo citado establece que la convocatoria de la Junta General en la sociedad anónima deberá realizarse con un mes de antelación, por lo menos, a la fecha fijada para su celebración. A la vista de esta modificación legal y teniendo en cuenta la jurisprudencia del TS y la doctrina emanada de las resoluciones de nuestra DG, podemos sentar las siguientes conclusiones:

1.- El plazo en la actualidad, de conformidad con el art.5 del CC, se computará de fecha a fecha. Es decir la Junta se deberá celebrar en 1ª convocatoria al día siguiente de la finalización del plazo.

2.- No será admisible establecer en estatutos el plazo de 30 días como antelación para la convocatoria de la Junta General , pues en los meses de 31 días no se cumple la antelación exigida por el artículo citado.

3.- Sí será admisible establecer en estatutos una antelación de 31 días o más, pues con esta antelación se cumple el art. 97 en sus estrictos términos y si se superan los 31 días ello supone un incremento de los derechos de los socios perfectamente admisible (el art. dice “por lo menos”).

4.- Se borra, con esta modificación legal, la diferencia que antes existía en la antelación de la convocatoria de la Junta entre los supuestos normales y en aquéllos en que la Junta debía tratar sobre la fusión y escisión de la sociedad, pues en la actualidad los plazos del art. 97 y del art. 240 de la LSA son idénticos: Un mes en ambos casos.

5.- Como norma de derecho transitorio debemos considerar que la exigencia del mes en la antelación de la convocatoria será exigible para los anuncios -cualquiera de ellos y aunque sea uno solo- que se publiquen a partir del 16 de Noviembre de 2005, fecha de entrada en vigor de la Ley. Y , en el mismo sentido, dicha antelación será también exigible en los estatutos de las sociedades anónimas que se constituyan a partir de la misma fecha, de tal forma que para las escrituras autorizadas antes, aunque se presenten con posterioridad en el RM, será admisible el artículo regulador de la convocatoria de la Junta , aunque no exija la antelación del mes del art. 97 que comentamos.

6.- Finalmente, en materia de antelación en la convocatoria de la Junta General , deberá tenerse muy presente la posibilidad que establecen los apartados 3 y 4 del artículo que comentamos. Es decir la posibilidad de que los accionistas que representen el 5% del capital social soliciten complemento a la convocatoria. En este caso dicho complemento deberá publicarse con 15 días de antelación como mínimo a la celebración de la Junta. A este plazo de 15 días le será de íntegra aplicación la doctrina establecida por la DG para los 15 días de antelación del anterior art. 97 de la LSA. (JAGV)

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452. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA POR DOS ASOCIACIONES PROFESIONALES. CAPACIDAD PARA CONSTITUIRLA Y FORMA DE ACREDITARLA. R. 16 de noviembre de 2005, DGRN. BOE de 22 de diciembre de 2005. Vinculante.

Hechos: Se presenta para su inscripción una escritura de constitución de una sociedad limitada en la que son fundadoras dos asociaciones profesionales y una persona física. La registradora califica la escritura con dos defectos, uno de ellos, el segundo, insubsanable.

1º. Considera que no se le acredita la capacidad jurídica de las asociaciones fundadoras, ni las competencias de sus Juntas Directivas (no se transcriben estatutos en la escritura, ni constan datos de inscripción en Registro alguno, ni certificación del Registro de Asociaciones de depósito de las actas fundacionales). Como complemento de todo ello exige la ratificación por la Asamblea General de las asociaciones por estimar insuficiente el acuerdo de las Juntas Directivas.

2º. Estima como defecto insubsanable la manifestación que hace el fundador persona física, de que no quiso intervenir a título personal en la fundación y que hace renuncia expresa a favor de la asociación.

Doctrina: Ambos defectos son rechazados con contundencia por la DG.

Con relación al primero de los defectos hace la DG las siguientes declaraciones:

1.- Aunque las asociaciones, por definición, no tengan ánimo de lucro, pueden constituir sociedades limitadas.

2.- La aseveración por el Notario de que a su juicio los otorgantes, a la vista del acta fundacional y de los estatutos, tienen facultades suficientes para el negocio de que se trate, hace innecesaria la transcripción de los estatutos, no pudiendo la registradora exigir que se le acompañen pues con ello está infringiendo los art. 18 de la LH y el 17 bis de la LN.

3.- Tampoco es necesario acreditar el depósito  de las actas fundacionales, ni de los estatutos.

4.- La inscripción en el Registro de Asociaciones lo es sólo a efectos de publicidad. Por ello no puede exigirse que consten los datos de la inscripción de las asociaciones, pues ello sólo es exigible para las personas jurídicas cuya inscripción en su registro específico tenga carácter constitutivo.

5.- Pese a la exigencia del art. 175 en relación con el 38 del RRM de que consten los datos de inscripción de las personas jurídicas, su falta no debe considerarse defecto que impida la inscripción, sobre todo cuando no existen dudas sobre la identidad de la persona jurídica fundadora.

6. Tampoco es necesaria la ratificación por la Asamblea General , pues de la escritura resulta claro que el acuerdo ha sido adoptado por las Juntas Directivas con las mayorías legales y estatutarias.

7.- Finalmente, en cuanto al segundo defecto (tercero de la nota pues el segundo era un simple error material), aunque la cláusula cuestionada resulta ciertamente confusa, está clara la voluntad negocial de constituir una sociedad, ya que no renuncia en ningún caso a su calidad de socio.

Comentario: La presente resolución es una consecuencia más de las reiteradas resoluciones sobre la interpretación del ya famoso art. 98 de la Ley 24/2001. Este precepto es citado expresamente en el vistos de la resolución y como consecuencia de ello viene a decir la DG que si el Notario da fe de las facultades de los comparecientes en relación a los actos jurídicos o negociales contenidos en la escritura, el registrador debe limitar su calificación a exigir su cumplimiento, sin poder extender más allá de ello sus facultades calificatorias. Pero llega a más la DG pues estima que el Notario al dar fe de las facultades de los otorgantes, también la da de la existencia como persona jurídica de los fundadores y de su completa regulación pues todo ello el Notario lo ha tenido a la vista para dar su juicio de capacidad. Por tanto y como conclusión a todo ello esta es una materia totalmente vedada a la calificación registral.

Lo que sí llama la atención, pues la anterior doctrina no es novedad, es la afirmación de que no puedan exigirse los datos de inscripción de la asociación o asociaciones fundadores o mejor que su falta no constituye defecto que impida la inscripción. Ello supone desconocer la existencia del art. 38.2 del RRM, citado también en el vistos, pero no en los fundamentos de derecho, que exige claramente, como dato necesario para identificar a las personas jurídicas, los “datos de identificación registral” y ello sin distinguir si esa inscripción registral es o no atributiva de la personalidad jurídica. Ya en otra resolución de 14 de Julio de 2000, la DG , interpretando el citado art. 38 del RRM, estimó que no era necesario consignar el estado civil de un apoderado, como elemento identificador, aunque también era exigido por el citado art. 38, pues su falta en nada afectaba a la seguridad del tráfico mercantil.

Pero así como esta resolución nos pareció razonable, dado que el estado, como muy bien decía la DG , nada añade a la identidad de la persona, consideramos que no ocurre lo mismo con los datos de inscripción registral que pueden perfectamente servir para distinguir unas personas de otra y en definitiva para acreditar, aunque sea sólo a efectos de publicidad, la regularidad de su existencia. Estimamos que esta doctrina, aunque vinculante para el RM, no debe serlo para el RP pues en éste, dada la gran trascendencia de sus pronunciamientos y la clara exigencia del art. 51,9ª,b) del RH, en la inscripción de cualquier bien o derecho que se practique a favor de una asociación siempre deberán constar los datos de inscripción en el registro correspondiente. (JAGV)

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453. CONVENIO DE SUSPENSIÓN DE PAGOS Y CESION DE BIENES POR LOS SUSPENSOS. R. 17 de noviembre de 2005, DGRN. BOE de 22 de diciembre de 2005.

            Un matrimonio se halla en Suspensión de Pagos, luego se aprueba el Convenio, que se anota en el Registro y del que resultan limitaciones a sus facultades dispositivas, y mucho tiempo después los cónyuges, previa transacción, ceden algunos bienes a un tercero.

            El registrador deniega la inscripción de la cesión, por cuanto del Convenio anotado en el Registro resultan limitaciones a las facultades dispositivas de los suspensos.

            El recurrente alega que es tercero de buena fe, y que el convenio está extinguido hace tiempo.

            La DGRN rechaza el recurso, pues no se acredita la extinción del convenio y, por otro lado, los terceros están sujetos a las prescripciones del convenio que publica el Registro. (AFS)

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REGISTRO CIVIL: CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Resolución de 22 de noviembre de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la providencia dictada por el Juez Encargado del Registro Civil de Barcelona, en las actuaciones sobre inscripción de capitulaciones matrimoniales. (BOE  de 22 de Diciembre de 2005)

            Dos cónyuges otorgan capitulaciones matrimoniales en las que reconocen o confirman que su régimen es el de separación de bienes, por su vecindad civil catalana, desde el momento de contraer matrimonio. Parece que el marido acababa de obtener en ese momento la vecindad civil catalana por residencia de más de 10 años .

            El otorgamiento de dicha escritura tiene su justificación en las continuas dudas generadas en oficinas públicas en cuanto a su régimen matrimonial y a la necesidad de su acreditación, ya que habitualmente actúan en Aragón y ambos son naturales de regiones diferentes (y parece que, al menos uno, nacido fuera de Cataluña).

            La DGRN confirma la denegación de la indicación de dicha escritura en el Registro Civil por cuanto ésta no tiene por objeto ni la constitución ni la modificación del régimen económico matrimonial, únicos actos que, conforme a la legislación vigente del Registro Civil, pueden hacerse contar en dicho registro.

            Sin embargo, desde el punto de vista “de lege ferenda” la DGRN sí parece reconocer la utilidad de modificar la legislación y permitir la constancia de dicho tipo de escrituras en el Registro Civil.

            COMENTARIO.- En mi opinión es demasiado rigurosa y literalista esta resolución, pues haciendo un pequeño esfuerzo de interpretación y habida cuenta de la utilidad de dichas capitulaciones habría que haber admitido su indicación en el Registro Civil, que al fin y al cabo está para dar publicidad a esta materia (en teoría al menos).

Desde el punto de vista notarial, no cabe duda de que aunque dicha escritura no sea inscribible en el Registro Civil, es útil o conveniente su otorgamiento para dejar las cosas claras sobre el régimen aplicable a los cónyuges, que puede plantear conflictos en el futuro, sobre todo a sus causahabientes.

            Sería conveniente también que se permitiera dicha inscripción en el Registro Civil, en interés de los acreedores y a fin de evitar pleitos sobre el tema.

            Otra razón añadida de la conveniencia de indicación de este tipo de escrituras es que cada vez con más frecuencia comparecen extranjeros, cuyo régimen económico matrimonial no está claro o no es fácilmente demostrable y ellos lo quieren acreditar fehacientemente, especialmente si hay un pacto previo de separación de bienes y dicho régimen es diferente al legal supletorio de su país de origen. Ej; pensemos en dos holandeses, cuyo régimen es el comunidad universal, pero cuyo matrimonio se rigen por el de separación de bienes, por pacto en su país. Pues bien una escritura confirmatoria de dicho régimen facilitaría la constancia del carácter privativo de sus adquisiciones en el Registro de la Propiedad y ahorraría muchos quebraderos de cabeza a los terceros, especialmente acreedores, etc, máxime si la escritura se inscribe en el Registro Civil. (AFS)

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