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RESOLUCIONES DGRN FEBRERO-2006

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16. EXCESOS Y REDUCCIONES DE CABIDA. R. 3 de enero de 2006, DGRN. BOE de 13 de febrero de 2006.

            HECHOS: Se formaliza escritura de protocolización de operaciones particionales, en la que, respecto de una de las fincas descritas en el cuaderno particional, se produce un exceso de cabida (ajustado a un certificado catastral descriptivo y gráfico), y en otra se lleva a cabo una reducción de cabida (en este caso por la sola manifestación de los interesados).

            REGISTRADOR.- El Registrador rechaza ambos, por causas diferentes: 1) En cuanto al, exceso de cabida, porque, pese a su concordancia con el certificado catastral (que se acompaña), no se ha utilizado para llevarlo a cabo, el medio recogido como acta de presencia y notoriedad por la ley 13/1996 y art 298 del RH, y 2) en cuanto a la reducción por cuanto no se justifica la causa de la misma (Ver Rs 16 junio 2003).

            NOTARIO: El Notario alega que, en cuanto al exceso de cabida existe una perfecta identidad entre la descripción de la finca en el título y el certificado catastral y, en cuanto a la reducción, estima que basta la mera manifestación, y en todo caso, quiere que se le indique cómo se justifica.

            DIRECCION GENERAL: La DG sin argumentar mucho (esa es la verdad), da la razón al Registrador y desestima el recurso:

            1.-  En cuanto al exceso dice simplemente que no se puede apreciar la identidad de la finca registral y la catastral, ya que incluso una y otra aparecen ubicadas en Parajes de distinto nombre (sic).

            2.- En cuanto a la segunda, que la citada ley 13/96 hace referencia a la rectificación de superficie, en general, por lo que se refiere tanto al exceso como a la reducción de superficie. Por tanto una y otra se deben de justificar, ya que con la reducción de superficie se puede pretender una desinmatriculación, amparando la cesión de terrenos a los colindantes, con el consiguiente riesgo para terceros (acreedores y legitimarios) o perseguir un fraude a la legislación fiscal y del suelo.

            COMENTARIO: La verdad es que la DG pasa por alto un tema que es, al menos para mí, uno de los grandes caballos de batalla del Registro de la Propiedad español: ¿cómo concordar una finca registral con una descripción muchas veces desfasada, con la catastral, normalmente más moderna y sin relación alguna con la primera (por ejemplo, antes era una finca rústica y hoy es un solar)? Y el otro problema en cuestión: todos sabemos que hace años, la compra de una finca rústica nunca concordaba (por voluntad de los interesados) con la realidad, ya que a menos metros, menos impuesto. Lo que ha dado lugar a que pocas veces el Registro revele la superficie real de la finca.

            La mayoría de los Registradores están optando por dar aplicación, en estos supuestos, al acta de presencia y notoriedad de la ley 13/96 (que es a la que hace referencia en esta caso el Registrador), o bien al expediente de dominio. La primera tiene realmente muchos apoyos para evitar problemas, ya que exige multitud de publicaciones, un plano técnico, notificación a los colindantes e incluso presencia notarial en el terreno, pero en todo caso, siempre surge amenazante el párrafo del art 298 RH que exige que no surjan dudas razonables para el Registrador.

            En cuanto a la reducción, estimo correcto que se acredite. Aquí posiblemente bastaría un certificado catastral, o municipal, o sino recurrir a la misma acta anterior.

            Considero finalmente que el problema de la concordancia de la finca real, catastral y registral es tan grave que debería establecerse por ley un mecanismo automático para su aceptación. Todos los Registros de España tienen este grave problema y no existe un medio claro cómo resolverlo ante las demandas acuciantes de los interesados. (JLN)

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17. CONSTITUCION DE CONJUNTO URBANISTICO: NO BASTA EL ACUERDO DE LA MAYORIA DE CUOTAS Y PROPIETARIOS, SINO QUE SE EXIGE LA UNANIMIDAD R. 5 de enero de 2006, DGRN. BOE de 13 de febrero de 2006.

            HECHOS: Una Comunidad de Propietarios, formada por 166 propiedades, incluidas en parcelas para construcción cada una de una vivienda unifamiliar, cinco bloques de apartamentos, más zonas verdes y zona social, acuerda constituirse en Conjunto Urbanístico, redactándose además los estatutos que han de regir el Conjunto. En el mismo se integran tres parcelas independientes, que contienen los elementos comunes, y a dicha escritura se adhiere la Sociedad Promotora, que es titular todavía de determinadas cuotas, que no han sido enajenadas a los propietarios particulares. Aunque la redacción de los hechos no está muy clara, da la impresión, que no todos los propietarios son titulares de una participación en las zonas comunes, sino que por la razón que sea, muchos ostentan únicamente una titularidad en su vivienda y en su particular propiedad horizontal. En la escritura se pretende que, estimando que se trata de una Comunidad Ordinaria, baste el acuerdo mayoritario para la constitución del Conjunto (posiblemente no se había pensado en ello, en su inicio), sin la intervención concreta de cada titular. A tal fin, comparece el Presidente del Conjunto y acompañando un certificado del acuerdo, comunicado sin oposición a todos los propietarios, solicita la inscripción (y a ello se adhiere la Promotora)

            REGISTRADOR.- Rechaza la inscripción por estimar que conforme al art 24 y 5 de la Ley de PH, se exige para la constitución de un Conjunto Urbanístico como Propiedad Horizontal única, exige el consentimiento unánime de todos los propietarios de las parcelas que lo integran, ya que cada uno de ellos va a tener una cuota indivisible con su vivienda en los demás elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios comunes.

            RECURRENTE: El Presidente del Conjunto, interpone recurso, estimando que, pese a que algunos titulares de viviendas no ostentan cuota en las parcelas que componen los elementos comunes (cuotas cuya titularidad la sigue ostentando la Promotora), estamos ante una Comunidad Ordinaria, y por tanto para la constitución del Conjunto, basta una mayoría y no es exigible la unanimidad. Además se une a la escritura, como se ha dicho, un certificado del acuerdo, del que resulta que los propietarios de las parcelas comunes aceptan la constitución del Conjunto, y además dicho acuerdo se ha notificado al resto de propietarios (art 17 LPH), sin que haya habido oposición.

            DIRECCION GENERAL: La DG rechaza el recurso, estimando que el núcleo central del problema radica en la naturaleza del acto constitutivo del Conjunto, y que dada la aplicación necesaria de los arts 5 y 24 de la LPH, es un acto de riguroso dominio, exigiendo la Ley que el régimen de la Propiedad Horizontal Única lo establezca el propietario del inmueble o todos los titulares de los componentes que lo integran. En definitiva, pese a que se pueda entender que estamos ante una Comunidad Ordinaria, no se puede aceptar que su constitución suponga un mero acto de administración, sino que al ser de riguroso dominio, deben concurrir y aceptar su constitución todos los titulares de los diversos elementos que integran la Comunidad.

            COMENTARIO: Es correcta la solución de la DG, aunque realmente estimo que habría que modificar la LPH en determinados supuestos, ya que obtener la presencia y consentimiento unánime de todos los titulares en una Urbanización de tales características (los propietarios debían pasar de varias centenas) es algo imposible. La única salida es la formación de una agrupación de comunidades del art 24 LPH para la que se exige un acuerdo  mayoritario de las distintas comunidades que lo integran, pero ¿qué hacemos, con esas cuotas de elementos comunes, que no se habían enajenado a los correspondientes propietarios, y permanecían en manos de la Promotora? Era necesario un acto transmisivo. (JLN)

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*18. DERECHO DE SUPERFICIE: RESOLUCIÓN. CANCELACIÓN ASIENTOS POSTERIORES. R. 20 de diciembre de 2005, DGRN. BOE de 14 de febrero de 2006.  Vinculante.

            Figura inscrito un derecho de superficie con los siguientes pactos: "la ejecución total de las obras deberá estar terminada en el plazo de cinco años a contar desde el otorgamiento de la licencia de obras... En el supuesto de que la entidad superficiaria no construyera en el plazo y modos convenidos, caducará su derecho, quedando en su caso las obras ejecutadas a favor de los concedentes, sin abono de indemnización de ninguna clase."  Se presenta acta solicitando del Registrador la reversión, consolidación y extinción de las cargas posteriores, por haber transcurrido el plazo pactado en la escritura, lo que se acredita con copia de la licencia de obras y certificación del Ayuntamiento en la que se afirma que las obras no se han finalizado."

            Se deniega la inscripción porque, al haber obras en construcción, se produciría un enriquecimiento injusto para los concedentes y, no constar la notificación de la resolución al superficiario ni a los acreedores posteriores, ni la existencia de consignación alguna conforme al Art. 175.6 R. H.

            Entiende la Dirección General que, acreditado cumplidamente el cumplimiento de la condición, tal hecho debe producir su eficacia registral sin necesidad del consentimiento de la otra parte ni de resolución judicial; y que si bien, cuando se trata de cumplimiento de la condición resolutoria de falta de pago del precio es necesaria la consignación de las cantidades satisfechas a disposición de los titulares registrales posteriores o del otro contratante, en este caso, no se trata de la falta de pago del precio, ni existen cantidades satisfechas a consignar, por lo que no es posible mantener tal exigencia; y tampoco hay ningún precepto legal que exija que el cumplimiento de la condición haya de notificarse a los contratantes ni a sus acreedores dado su automatismo. (MN)

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*19. HIPOTECA: SUBROGACIÓN Y AMPLIACIÓN DE RESPONSABILADAD. DEUDORES SOLIDARIOS.  R. 21 de diciembre de 2005, DGRN. BOE de 14 de febrero de 2006.  Vinculante.

            Se vende una finca y se pacta que la compradora asuma la deuda derivada del préstamo garantizado con hipoteca y se subrogue, no sólo en la obligación personal garantizada con la hipoteca sino también en las responsabilidades derivadas de ésta; en la misma deuda personal se subrogan otras dos personas, quedando obligados solidariamente frente a la entidad prestamista, si bien se pacta que si cualquiera de estas dos personas paga alguna cantidad del préstamo podrá repetir el pago contra la compradora. La entidad acreedora consiente la subrogación y pacta una ampliación del préstamo hipotecario.

            La Registradora suspende la inscripción porque, para que la solidaridad exista, no es suficiente el convenio entre acreedores y deudores, sino que la deuda tenga un origen común, lo que no se da en este caso en que las deudas tienen un distinto origen, la compra en caso y la constitución de la garantía –fianza- en otro.

            La Dirección entiende que de los términos del negocio resulta la voluntad de asumir solidariamente la deuda personal por parte de la compradora y de sus padres, y no de constituir una fianza como obligación accesoria. Habría una asunción de deuda con subrogación de la responsabilidad hipotecaria en el caso de la compradora y en el caso de los padres una asunción cumulativa de deuda. Se trata de una obligación con tres deudores solidarios y puede pactarse la ampliación de la hipoteca en relación con el préstamo considerado. (MN)

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*20. EL USUFRUCTO DE DISPOSICION. R. 30 de diciembre de 2005, DGRN. BOE de 14 de febrero de 2006.  Vinculante.

            HECHOS:  En una escritura de partición de herencia, formalizada por la viuda y herederos, se adjudica a ésta una mitad indivisa del bien en pleno dominio y la otra mitad, de acuerdo con el testamento, en usufructo con facultad de disposición, pero sin atribución de la nuda propiedad a los herederos.

            REGISTRADOR.- Rechaza la inscripción, estimando que no cabe adjudicar un usufructo sin nuda propiedad, ya que aquél es un derecho real sobre cosa ajena, al que se le une la facultad dispositiva. Además indica que no es posible la inscripción registral del mismo, sin una atribución de la nuda propiedad.

            NOTARIO RECURRENTE.- Manifiesta que, dada la facultad de disposición aneja a este usufructo, no es posible saber, hasta el fallecimiento de la usufructuaria, si habrá quedado algún bien, en cuyo caso la inscripción lo será en pleno dominio. No tiene sentido el que los herederos quieran partir y adjudicarse los bienes, ya que si la viuda dispone de un bien y no de otro, uno de los herederos podría verse desprovisto de toda participación en la herencia del causante, aparte el gasto fiscal inútil que ello puede suponer. Y en cuanto a la inscripción, se acude a la Rs 16 mayo de 2003, que resuelve que hasta que la partición se produzca, los bienes se pueden inscribir en favor de la comunidad hereditaria, sin reflejar participaciones en proindiviso a favor de los herederos.

            DIRECCION GENERAL: La DG admite el recurso, y marca las pautas para la inscripción de esta figura:

            - En el usufructo de disposición existen dos vocaciones simultáneas, la nuda propiedad y el usufructo con facultad de disponer, que operan desde la muerte del causante. Por tanto, ni en la liquidación de los gananciales, ni en la partición de herencia, se puede prescindir de la intervención de los herederos.

            - Dicho esto, la DG admite la adjudicación del usufructo de disposición a la viuda, dejando pendiente la atribución de la nuda propiedad, y ello en base a que según la STS 19 junio 1997 “el art 1058 c.c. autorizada a los herederos mayores de edad con la libre disposición de sus bienes a llevar a cabo la distribución de la herencia, como tengan por conveniente y sin limitaciones ni condicionamientos. Esto permite a los coherederos realizar actos particionales, más allá de los propios divisorios y de lo dispuesto por el causante, con lo que se trata más bien de un acto de disposición que de partición. Y sin que sea necesario que afecte a todos los bienes, ya que puede proyectarse sobre parte de los mismos, subsistiendo la comunidad hereditaria en cuanto a los restantes”.

            - Finalmente y en orden a su inscripción, se acoge a la Rs citada de 16 mayo de 2003 y estima que se puede llevar a cabo la inscripción a favor de la comunidad hereditaria, surgida al fallecimiento del causante, sin que hayan de reflejarse participaciones proindiviso de los herederos de cada bien concreto. (JLN)

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21. SUPERFICIE UTIL Y SUPERFICIE CONSTRUIDA EN ELEMENTOS PRIVATIVOS DE UNA DIVISIÓN HORIZONTAL. R. 30 de diciembre de 2005, DGRN. BOE de 14 de febrero de 2006.  Vinculante.

            Se otorga una escritura en la que se divide horizontalmente una edificación en dos viviendas: la planta baja y la planta alta.

            La registradora exige que se exprese la superficie útil de los elementos privativos, por entender que la superficie construida, que es la que se refleja en la escritura, no es sólo la superficie construida privativa de dichos elementos sino que refleja también la parte proporcional de la superficie construida de los elementos comunes.

            El notario recurre y alega que la superficie construida que se refleja es la que está dentro de los linderos de los elementos privativos y que la constancia de la superficie útil no es exigible ya que no es de aplicación la normativa de las VPO que alega al registradora.

            La DGRN da la razón al notario, pues ninguna norma exige que se refleje la superficie útil para viviendas –excepto en Cataluña-, siendo esta una opción del legislador para mejorar la protección del consumidor, ya que la Ley y el Reglamento Hipotecario hablan solo de extensión superficial.

            COMENTARIO.-  No queda muy claro el hecho principal motivo del recurso: si la superficie construida reflejada es la que está dentro de los linderos de los elementos privativos, como dice el notario, o si incluye la parte proporcional de los elementos comunes, como dice la registradora, en cuyo caso tendría razón en la negativa a inscribir. La escritura dice que “tiene una superficie construida de...” y parece que es una suposición de la registradora la afirmación de que se está incluyendo en esa expresión la parte proporcional citada.

            Quizá la posición de la registradora provenga de que se está detectando últimamente  que algunas grandes empresas constructoras venden y describen como superficie construida no sólo la privativa, sino también la parte proporcional que le corresponde en los elementos comunes. Dicha superficie no describe el elemento privativo, y por tanto no es la exigida por la legislación hipotecaria. Es una superficie no real sino económica, a efectos de determinar el precio de venta, en su caso, lo cual es legítimo pero siempre que queden claro los conceptos y no se lleve a engaño al cliente. 

            Ante todo hay que tener en cuenta que la superficie, hablando siempre de los elementos privativos de una propiedad horizontal, es un elemento de descripción de los elementos privativos (junto con los linderos), para diferenciarlos de los elementos comunes (el art. 5 LPH habla de “extensión”), y el artículo 9 de la Ley y 51.4 del Reglamento Hipotecario de “medida superficial”. Por ello hay que entender que la superficie a consignar debe de ser siempre la superficie construida privativa, es decir, la incluida dentro del perímetro de sus linderos, pues es la que mejor se adapta a ese concepto, al definir lo que es privativo y lo que no lo es. A su vez, esta superficie construida puede ser cerrada (por los planos de las paredes)  y abierta (patios, terrazas) etc... Hay que reflejar ambas, por lo dicho, aunque normalmente se diferencian en las descripciones, pues el valor de una y otra es muy diferente.

            En cuanto a la superficie construida, llamémosla total, incluye la superficie privativa y la parte proporcional de la superficie construida de los elementos comunes (pasillos, portal, escaleras, etc..), es un concepto económico que se define en el Reglamento de VPO de 1968 para dicho tipo de viviendas (a fin de fijar el precio máximo), pero que ha quedado sin aplicación pues la ley de VPO  de 1978 se inclina por el concepto de superficie útil, que también es un concepto económico aplicable a las VPO. A mi juicio puede consignarse en la escritura, dejando claramente definido el concepto, pero como un elemento descriptivo complementario, haciendo constar siempre previamente la superficie construida privativa.

            La superficie útil  no tiene una definición unívoca, pero normalmente se entiende que es la superficie cerrada privativa interior, descontada la parte no aprovechable como paredes, tabiques, columnas, etc. y sumándole un cincuenta por ciento de la superficie abierta, -con un tope del 10% de la cerrada, en las de VPO-.  En la legislación de VPO es claramente un concepto económico pues sirve para determinar el precio de venta. Se ve más claro su concepto en los garajes, pues la superficie útil de los mismos,  que resulta de las cédulas de calificación, incluye no sólo la plaza de garaje propiamente dicha, sino que también incluye la parte proporcional de la zona de rodadura, hasta un máximo de 25 metros.  

            En definitiva, creo que, en viviendas, hay que reflejar siempre la superficie construida privativa, cerrada y abierta. La superficie útil puede ser aconsejable, como complemento, pero no es obligatoria (salvo en VPO). La superficie construida, incluida la parte proporcional de los elementos comunes, sólo puede ser un dato complementario y hay que dejar claro el concepto, que no es superficie privativa.             

            Para un estudio más detallado ver las siguiente normas: Artículo 51.4  RH. Artículo 5 L. P. Horizontal.. Artículos 45 y 52 del Reglamento Actos de Naturaleza Urbanística. Artículo 4 del Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre, por el que se desarrolla el Real Decreto-ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre política de vivienda. Artículo 5 del Decreto 2114/68 Reglamento de Viviendas de Protección Oficial.  Artículo 4 del Orden 805/2003 de 27 de marzo del Ministerio de Economía sobre tasación de inmuebles. (AFS)

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22. CONVENIO DE SEPARACIÓN: CONTENIDO. PAGO DEL IMPUESTO. R. 2 de enero de 2006, DGRN. BOE de 14 de febrero de 2006. Vinculante.

            Se presenta un convenio regulador de una separación matrimonial que estaba regido por el régimen de separación de bienes y en el que se adjudica a la esposa "ante la expectativa de perder una pensión de viudedad... y  en concepto de pensión legal compensatoria" una vivienda y una plaza de garaje que pertenecían al marido.

            El Registrador deniega la inscripción por entender que el convenio no contiene una verdadera liquidación de la sociedad conyugal, por lo que es necesaria la escritura pública, y porque la transmisión no ha sido liquidada, ya que sólo se acredita la presentación a liquidación del convenio, que se declara exento.

            El Centro Directivo señala que el Art. 97 CC establece que el cónyuge al que la separación produce un desequilibrio económico tiene derecho a pensión, que se fijará, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el de la pérdida eventual de un derecho de pensión. Y el artículo 99 establece que dicha pensión podrá ser sustituida por la entrega un capital en bienes o en dinero. Por ello la transmisión calificada es contenido propio del Convenio Regulador y que es por tanto, perfectamente inscribible en una vez que el convenio haya sido aprobado judicialmente.

            Respecto a la falta de liquidación de la transmisión: presentado el Convenio a liquidación, puede ser discutible si la transmisión de propiedad está o no exenta del impuesto, pero al Registrador debe bastarle dicha presentación para la práctica de la oportuna inscripción. (MN)

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23. AFECCIÓN REAL DE CARÁCTER URBANISTICO: CANCELACIÓN. R. 4 de enero de 2006, DGRN. BOE de 14 de febrero de 2006.

            Se solicita por instancia cancelación de la constancia registral de ciertas condiciones de una licencia de edificación así como de una afección real de carácter urbanístico. La afección consta en el cuerpo de la inscripción primera de la reparcelación de la finca y dice literalmente: "esta parcela queda gravada con una afección real por la cantidad de 214.499.558 pesetas, para garantizar el aprovechamiento máximo a materializar sobre la parcela hasta la aprobación definitiva del plan general en revisión.”. Y en la inscripción 2ª de obra nueva aparecen como condiciones de la licencia que queda condicionada a que se formalice transferencia de aprovechamiento urbanístico por la diferencia de unidades de aprovechamiento entre las que se han de materializar y las que actualmente tiene derecho según el vigente plan de urbanización urbana -garantizadas con afección real de las parcelas por su importe- antes de la licencia de primera ocupación, si en dicho momento la revisión del plan no contase con aprobación definitiva; y a que se realice T.A.U. de resultar necesaria con la aprobación definitiva de la Revisión del Plan-estipulación sexta del convenio suscrito y aprobado un acuerdo plenario de 24 de abril de 1998

            El Registrador practica la cancelación respecto de las condiciones de la licencia, pero no considera aplicable el artículo 74.3. b) del R. D. 1093/97 en cuanto a la afección real dado que por sendos Decretos del Ayuntamiento, se autorizó en el primero de ellos la cancelación de la afección respecto de las viviendas y se concretó la misma en determinados locales comerciales, plazas de garaje, y trasteros, y en el segundo de ellos se determinó el no otorgamiento de licencia de ocupación respecto de los indicados locales, plazas de garaje y trastero y el mantenimiento de la afección real previamente inscrita.

            El interesado recurre solicitando que se ordene o la cancelación de la afección o que se deje sin efecto la cancelación practicada de las condiciones de la licencia por ser contraria al principio de tracto sucesivo.

            Resuelve la Dirección que es cierto que existe una relación entre las condiciones de la licencia y la afección real, pero dicha afección consta inscrita independientemente como contenido del convenio reparcelatorio en el cuerpo de la inscripción de la finca, configurándose como una garantía inscrita que asegura la adquisición de determinado excedente de aprovechamiento. Por ello no puede considerarse como una condición de licencia sujeta al régimen de caducidad de las notas marginales previsto en el artículo 74 R. de 1093/97, en cuanto  a) la indicada afección no consta como nota marginal referida a una condición de la licencia, b) aparece inscrita con carácter real como contenido de un convenio reparcelatorio, y c) el artículo 307.8 de la Ley del Suelo y el artículo 1.8 del R. D. 1093/97 se refiere a la inscripción de cualquier otro acto administrativo que en desarrollo del planeamiento y de sus instrumentos de ejecución modificar desde luego, en el futuro el dominio o cualquier otro derecho real sobre fincas determinadas. Por tanto no procede la cancelación por caducidad de la afección en base al Art. 74 del indicado RD.

            En cuanto a la petición subsidiaria de dejar sin efecto determinadas cancelaciones, como reiteradamente ha señalado este Centro Directivo, los asientos del Registro una vez practicados quedan bajo la salvaguardia de los Tribunales, y su cancelación sólo es posible en la forma legalmente prevista, no siendo cauce adecuado para ello el del recurso gubernativo . (MN)

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24. CANCELACION DE OPCION DE COMPRA  y  ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN JUDICIAL DE EJERCICIO DE LA OPCION. R. 5 de enero de 2006, DGRN. BOE de 14 de febrero de 2006.

Hechos: Se inscribe una opción de compra de varias fincas (previa Resolución de la DGRN ordenándolo así) dada por la sociedad A a la sociedad B por plazo de 4 años.

La sociedad A se querella luego contra la sociedad B por considerar que dicha opción fue dada indebidamente,  entre otros motivos.

La sociedad A obtiene como medida cautelar una prohibición de ejercicio de la opción dirigida a  la sociedad B que se anota en el Registro.

La sociedad B intenta ejercitar la opción de compra pero no puede acceder al registro al estar vigente la prohibición de ejercicio de la opción.

Pasados los cuatro años para el ejercicio de la opción, la sociedad A solicita la cancelación de la opción por caducidad.

            El registrador deniega la cancelación por entender que el ejercicio de la opción y por tanto el plazo está en suspenso por la medida cautelar.

La DGRN da la razón al registrador, denegando la cancelación por caducidad, por entender que al estar vigente la medida cautelar, que es siempre provisional, hay que estar a las resultas del juicio. (AFS)

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25. SUPERFICIE UTIL Y SUPERFICIE CONSTRUIDA EN ELEMENTOS PRIVATIVOS DE UNA DIVISIÓN HORIZONTAL R. 9 de enero de 2006, DGRN. BOE de 14 de febrero de 2006.  Vinculante.

            Idéntica que la 21 de este mismo informe. (AFS)

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26. CALIFICACIÓN NOTARIAL DE LOS PODERES. ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN POR LOS DATOS OBRANTES EN EL REGISTRO. R. 10 de enero de 2006, DGRN. BOE de 14 de febrero de 2006.  Vinculante.

            Se reproduce a continuación el comentario contenido en el Informe 136, de enero de 2006, para las números 2,3,4,5 de dicho informe, por ser de similar contenido, aunque en la presente el recurrente es el interesado:

            "HECHOS: Se formaliza escritura de venta en la que un apoderado A, actuando en nombre de la Mercantil B, vende a C, dos parcelas. El poder en virtud del cual actúa A, le había sido concedido por una comisión nombrada judicialmente, dentro de la aprobación de un convenio de suspensión de pagos de la Mercantil referida B, y en el otorgamiento de la escritura el notario había cumplido los requisitos de reseña del poder y emitido juicio de capacidad, conforme al antiguo art 98 de la ley 24/2001.

            REGISTRADOR: En relación con el poder expresa las siguientes puntualizaciones:

            - de numerosos asientos del Registro de la Propiedad, cuyo Registrador deniega la inscripción, resulta que la comisión de acreedores, concedente del poder, había sido disuelta, en base a un acuerdo de 3 de los 4 miembros que la integraban (el otro había fallecido). En la escritura de disolución de dicha comisión, se habían dado por finalizados los trabajos encomendados, y se fijaban los contratos de compraventa celebrados por la entidad  antes del año 1975, únicos que podían ser elevados a documento público. Cualquier incidencia ajena a tales contratos, debería ser resuelta directamente por la Sociedad.

            - La sociedad (SA) no se había adaptado a la ley de 1989 y al ser su capital inferior a 10 m. de pesetas, estaba disuelta, cancelados sus asientos registrales y cesado sus administradores, por lo que el único camino viable, según el Registrador, era el del art 123 LSL por analogía.

            - Conforme a la escritura de disolución de la sociedad, el apoderado parecía haber renunciado al poder, ya que se indicaba que los trabajos habían concluido, y dicho fin se había hecho constar en la prensa diaria, y según el Registrador debería aplicarse el art 1732 B Cc.

            - Para el Sr. Registrador todo ello impedía que el apoderado pudiera ignorar la revocación de su poder, y además, de admitirse la inscripción registral por la DG en el recurso, el Registro se convertiría en cómplice de un negocio nulo.

            NOTARIO: El Notario apoya toda su argumentación en el anterior art 98 de la ley 24/2004, ya que se incluía en la escritura el juicio de capacidad notarial, congruente con el negocio celebrado, y existía una reseña formal del mismo. Cumplidos tales requisitos, la calificación registral y su negativa a inscribir, supone una extralimitación del registrador, por cuanto la valoración y suficiencia de los poderes del transmitente se ha confiado en exclusiva al notario. La actuación del registrador es innecesaria y extemporánea, ya que carece de legitimación para impugnar la referida actuación del notario. Su calificación debe limitarse a ver si se han cumplido las exigencias del art 98, ya que se ha sustraído al registrador la posibilidad de entrar a calificar el juicio notarial de suficiencia y subsistencia del poder, y sólo son los Tribunales de Justicia los únicos que pueden revisar la calificación notarial, caso de impugnación, y exigir la responsabilidad derivada de su actuación.

            DIRECCION GENERAL: La DG estima el recurso y acepta la argumentación del notario, y hace una serie de manifestaciones, realmente, transcendentes:

            - El apoderado asevera la vigencia del poder aportado, y exhibe el título al notario.

            - Es inoperante la mención de la inserción en prensa de la finalización de los trabajos de la comisión, pues por una razón elemental de seguridad jca el Registrador debe calificar conforme al título presentado y a los asientos del Registro, sin que se pueda admitir el conocimiento personal o directo o por notoriedad del propio registrador.

            - La calificación del notario y registrador tienen campos diferentes en este punto y no se pueden confundir: conforme al art 18 LH la calificación registral se limita a los actos contenidos en la escrituras públicas, por lo que resulta de ellas y de los asientos del Registro; las circunstancias del acto documentado, es decir el hecho objeto de la escritura es competencia del notario. Las circunstancias del acto documentado las debe valorar el notario, bajo su responsabilidad, y son ajenas a la responsabilidad del registrador y su calificación (así la disolución de la sociedad ope legis o la extinción del apoderamiento, si no resulta de la escritura, quedan fuera de la calificación registral, sin perjuicio de la responsabilidad notarial).

            - Pero aún más (y esto es a mi parecer discutible), cuando el art 18 LH se refiere a la calificación “por los asientos del Registro”, se refiere, de un lado, sólo al Registro a cargo del registrador (no a los otros, ajenos a su competencia y responsabilidad, a los que no se extiende su calificación, de suerte que la publicidad del R Mercantil  no condiciona la inscripción en el R de la P) e incluso dentro del propio R de la P, tampoco todos los datos contenidos en el mismo deben ser elementos condicionantes de su calificación, sino sólo los que estén vigentes en el folio de la finca objeto del dcho cuya inscripción se pretende, únicos asientos vigentes bajo la salvaguardia de los tribunales. Tampoco los datos sin trascendencia jca, son objeto de publicidad, ni están amparados por la legitimación registral.

            - Al no existir en el folio de la finca, otro asiento que impida su inscripción, la calificación registral debe atenderse a lo que resulte de ella, sin que pueda enjuiciar si la representación ha quedado debidamente acreditada, ya que el juicio sobre ello corresponde al notario y resulta de la escritura.

            - La posible pérdida de eficacia de la representación no necesariamente debe transcender a terceros de buena fe, sin que el hecho de que esa buena fe que pueda devenir ineficaz pueda ser apreciada por el registrador, y sólo puede ser cuestionable ante los tribunales.

            - De igual forma, el tema de que en el Registro Mercantil pueda aparecer algún acto que determine la pérdida de eficacia de la representación, cuando el representante continúe en posesión del título representativo, y si ello excluye la buena fe del apoderado o su contratante, es materia a resolver por los tribunales, pero es ajena al presente recurso, dentro del cual no cabe sino presumir la buena fe de los otorgantes, y la eficacia e inscribibilidad de la escritura.

            COMENTARIO: A la vista de todo lo anterior, quedan claras, a mi juicio, varias cuestiones:

          - Definitivamente la calificación de los poderes, queda a cargo del notario, quien cumple con la reseña formal del poder y el juicio de suficiencia, quedando su actuación sometida a la posible revisión judicial, y sin que tales extremos puedan ser calificados por el registrador.

          - Tampoco pueden influir en la calificación registral los datos que no resulten del propio documento presentado o de los asientos vigentes del folio de la propia finca, a que se refiere la inscripción a practicar.

          - No se pueden tomar en cuenta los datos que resulten de otros Registros (bien de la Propiedad o Mercantiles, por ejemplo) o de circunstancias extrañas o conocidas por el registrador por otros medios (publicaciones)

          - Hay que presumir la buena fe en todo caso, en la calificación registral, sin que por el hecho de que la Sociedad esté disuelta o cancelados los asientos registrales, ello pueda influir en la presunción de buena fe del representante ni de los contratantes.

          - En suma, cumplidos los requisitos que exige la ley, tanto la calificación notarial, respecto del poder, como de la buena fe del representante y contratantes, quedan sujetos a la posible revisión judicial." AFS

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Anulada por la Sentencia FIRME de 6-2-2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid (aún no publicada en el boe) por haber sido dictadas fuera de plazo (fallo), ya que (Fundamento de Derecho 4ª) “cuando se dictaron había transcurrido en exceso el plazo concedido por la ley, por lo que la calificación efectuada por el Registrador deviene firme al deberse entender desestimado el recurso gubernativo, y en este sentido la doctrina mayoritaria y las resoluciones dictadas (hay que entender, las sentencias dictadas) vienen sosteniendo que el artículo 327-10 LH es claro y determinante cuando fija los efectos del transcurso del plazo para dictar resolución, que no es otro que la desestimación del recurso, a lo que debe añadirse además, como ha expresado la doctrina, razones de seguridad jurídica, ya que no puede admitirse que las resoluciones DGRN dictadas fuera de plazo tengan efectividad, ya que el grado de incertidumbre que entraña estaría en contra de las decisiones y asientos registrales”

            Además reconoce al Registrador legitimación activa para recurrir las resoluciones DGRN. Citando el artículo 328 de la Ley Hipotecaria (redacción dada por la ley 24/2005) señala que “la doctrina mayoritaria al interpretar dicho precepto ha señalado que el interés a que se refiere la norma no puede ser un interés particular o privativo del Registrador, sino que el interés legitimador ha de basarse en dos principios, el de responsabilidad y el de defensa de la legalidad registral”.(JCC)

 

   

27. INSCRIPCIÓN DE LEGADO DE INMUEBLE DETERMINADO EXISTIENDO HEREDEROS. R. 13 de enero de 2006, DGRN. BOE de 15 de febrero de 2006.

            Se solicita la inscripción de la aceptación de un legado consistente en una participación indivisa de una determinada vivienda, de cuya participación indivisa restante era ya dueña la legataria. Del testamento resulta que no existen herederos forzosos, habiéndose nombrado contador-partidor, ya fallecido, pero si existen, según se indica, un gran número de herederos.

            El Registrador suspende la inscripción por no ser el supuesto ninguno de los preceptos en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario. La sobrina y heredera de la legataria recurra la calificación justificando su cualidad, invocando, entre otras razones, el gran número de herederos sin interés en la cosa legada.

            La Dirección General desestimó el recurso. En primer lugar admite la legitimación de la recurrente, dado los amplios terrenos del artículo 325 a) de la Ley Hipotecaria y, por economía de procedimiento, entra en el fondo.

            Tiene razón la Dirección General de los Registros y del Notariado confirmando la calificación del Registrador, al recordarnos que aunque el legatario de cosa determinada adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, debe pedir la entrega y posesión al heredero o al albacea, salvo los supuestos de excepción entre los que no se comprende el descrito en la Resolución. La razón es clara el legado, como bien de la herencia, también del pago de las deudas hereditarias, de la satisfacción de la legítima, y, en su caso, si los bienes de la herencia no alcanzaran para cubrir todos los legados dispuestos por el testador, existe un orden de pago de los mismos.

            Algún autor, el Profesor Sanchez Cid, aboga por razones prácticas en la misma línea que la recurrente, propuesta inadmitida por la Dirección General. (JZM)

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28. DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITOR SOLICITADO POR LA MINORÍA. DESISTIMIENTO. R. 13 de Enero de 2006,DGRN. BOE de 15 de febrero de 2006. Vinculante..

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por los dos siguientes defectos:

            1. No acompañarse el informe del auditor nombrado a instancia de socio minoritario.

            2. No constar que las cuentas depositadas se corresponden con las auditadas.

            Se interpone recurso alegando la inexistencia de auditor nombrado por el Registro Mercantil.

            El Registrador emite su informe y mantiene su calificación. Sin embargo con posterioridad notifica a la DGRN que el socio solicitante de la auditoría ha desistido de su solicitud, desistimiento que le ha sido admitido.

            Doctrina: La DGRN, como es lógico, sobre la base del desistimiento del socio revoca la nota de calificación declarando que el depósito de las cuentas puede efectuarse sin necesidad del informe de auditoría.

            Comentario: Dado el contenido de la nota de calificación, parece que el auditor ya estaba nombrado por el Registro Mercantil, pues si, por cualquier causa, aún no había sido nombrado, lo normal hubiera sido que la calificación hubiera expresado dicho hecho, quedando pendiente el depósito de la resolución definitiva del expediente.           Supuesto lo anterior, es decir que el nombramiento ya había sido efectuado, sorprende la admisión del desistimiento sin más trámites, de plano como se dice en la resolución, pues, aunque el socio solicitante de una auditoría puede desistir de ella en cualquier momento, si el nombramiento ya ha sido efectuado, parece, como medida prudencial, que dicho desistimiento debe ser notificado al auditor pues el mismo puede haber comenzado la elaboración de su informe en cuyo caso y como previo al cierre del expediente el auditor debe prestar igualmente su conformidad o al menos darse por enterado en evitación de lo perjuicios que puedan irrogársele por la renuncia de la auditoría.

            Por ello y en lo relativo al desistimiento del socio solicitante de una auditoría en el RM de conformidad con el art. 205.2 de la LSA podemos establecer estas conclusiones:

            1. El desistimiento es posible siempre y en cualquier momento.

            2. Si se produce antes del nombramiento del auditor, basta comunicarlo a la sociedad, procediéndose seguidamente al cierre del expediente por dicha causa. En su caso se notificará el desistimiento y el cierre del expediente a la DGRN, si se hubiera interpuesto recurso.

            3.- Si el desistimiento se produce después del nombramiento y aceptación por parte del auditor, dicho desistimiento deberá notificársele al auditor, procediendo igualmente al cierre del expediente pero con reserva al auditor de las acciones que pudieran corresponderle como consecuencia del desistimiento, si hubiera iniciado ya sus trabajos.

            4. Finalmente en cuanto a la forma en que debe documentarse el desistimiento, deberá ser por comparecencia del solicitante ante el Registrador Mercantil o por escrito del solicitante con firmas legitimadas notarialmente.(JAGV).

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29. DONACIONES NO SUSPENDEN LA FE PÚBLICA REGISTRAL. TITULARES REGISTRALES NO DEMANDADOS. R. 14 de enero de 2006, DGRN. BOE de 15 de febrero de 2006.

            Hechos: el ahora causante realizó en su momento determinadas donaciones, habiendo vendido, con posterioridad, los donatarios los bienes. Ahora se solicita la práctica de una anotación preventiva de demanda derivada de un procedimiento de división hereditaria del patrimonio del causante con la pretensión de que se determine el quantum de las legítimas y proceder, en su caso, a reducir por inoficiosas las donaciones efectuadas. 

            El Recurrente alegó –aparte de la falta de legitimación pasiva del comprador en el procedimiento en cuestión- que el que compra una finca donada, cuando aún no se ha procedido a la partición de la herencia del donante, sabe que dicha donación puede estar sujeta a anulaciones o reducciones que se puedan derivar de la partición de la herencia.

           El Registrador denegó la anotación por no haber sido demandados los compradores titulares registrales.

            La DG confirma lógicamente la nota, con la consabida doctrina de que ha de evitarse la indefensión, haciendo, seguidamente la siguiente interesante apreciación recordatorio relacionada con la alegación del recurrente:

            “Sin embargo, no existe ningún precepto que (a diferencia del supuesto contemplado en el artículo 28 de la Ley Hipotecaria para las adquisiciones hereditarias) suspenda la fe publica registral respecto de quienes adquieren por compra bienes donados, ni que exceptúe la regla general de que la reducción de donaciones no puede producir efectos frente a terceros adquirentes que hayan inscrito sus títulos no constando en el Registro anotación de demanda alguna.”  (JFME)

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30. INADMISIÓN DEL RECURSO GUBERNATIVO FRENTE A CALIFICACIÓN POSITIVA. R. 14 de enero de 2006, DGRN. BOE de 15 de febrero de 2006.

            Se presenta recurso frente a una calificación positiva de la Registradora que causó en el Registro el asiento correspondiente.

            La DGRN inadmite el recurso pues el recurso gubernativo sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias del asiento solicitado.

            El cauce adecuado para rectificar un asiento practicado, conforme al artículo 40 de la Ley Hipotecaria, es el de obtener el consentimiento de todos los interesados o resolución judicial en procedimiento dictado contra ellos. (JFME)

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31. RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE INMUEBLE INSCRITO A NOMBRE DE LA JUNTA PROVINCIAL DE DETERMINADA ASOCIACIÓN EN FAVOR DE LA ASOCIACIÓN NACIONAL. R. 11 de enero de 2006, DGRN. BOE de 16 de febrero de 2006.

            Hechos: Inscrita una finca a favor de la Junta Provincial de Santa Cruz de Tenerife de la Hermandad Nacional de Alfereces Provisionales, se constituye una hipoteca cambiaria sobre dicha finca por la “Hermandad Nacional de Alfereces Provisionales”, que alegó que el inmueble estaba erróneamente inscrito a nombre de la Junta Provincial ya que solo la Hermandad Nacional tiene personalidad jurídica, constando inscrita en el Registro de Asociaciones, mientras que las Hermandades Provisionales solo tienen atribuido estatutariamente autonomía administrativa, por lo que se solicita la rectificación de la inscripción y la inscripción de la hipoteca.

            El Registrador considera que no existe error en la inscripción, sino que se trata de un supuesto del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, existiendo el mismo supuesto de error en otra hipoteca inscrita y que es necesario también el consentimiento del acreedor hipotecario, resultando clara la voluntad de considerar a la Junta Provincial como entidad propia e independiente de la Hermandad Nacional.

            Se plantea la posibilidad de rectificar los asientos sin necesidad de acudir a los procedimientos establecidos en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, comprobando los errores producidos mediante documentos auténticos que por su naturaleza sean independientes de la voluntad de las partes.

            De los certificados aportados resulta que la Junta Provincial de Santa Cruz de Tenerife se le reconoce autonomía administrativa, sin que conste inscrita en el Registro de Asociaciones.

            La Dirección General prescindiendo de cual fuese el alcance de dicha autonomía y considerando que en el Registro de la Propiedad se le ha reconocido a dicha Junta Provincial personalidad jurídica, no solo por razón de la adquisición del dominio, sino también por razón de la posterior hipoteca, entiende que no está claramente justificada la existencia del error pretendido.

            Recuerda la Resolución que la inscripción en el Registro de Asociaciones solo es a efectos de publicidad, surgiendo la Asociación y adquiriendo su personalidad jurídica con su constitución. Sobre el tema existe abundante jurisprudencia.

            Comentario: La calificación registral recuerda la doctrina de la vinculación administrativa a los propios actos, si se le reconoció personalidad jurídica a la Junta Provincial, sería contrario negándosela ahora, habiendo, además, un tercero perjudicado, el acreedor hipotecario cuyo consentimiento se solicita también para la rectificación. Por ello parece procedente la Resolución. No se puede alterar la titularidad registral sin el consentimiento de los interesados o en su defecto mediante Resolución Judicial. (JZM)

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*32. NO CABE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUIEBRA HABIENDO TRASMISIONES POSTERIORES A LA FECHA DE RETROACCIÓN INSCRITAS. R. 12 de enero de 2006, DGRN. BOE de 16 de febrero de 2006.

            Como cuestión previa, la DG estima que no cabe inadmitir por extemporáneo el recurso porque no consta la fecha de la recepción de la notificación.

            Objeto del recurso: determinar si puede extenderse una anotación preventiva de declaración judicial de quiebra, en el supuesto de que las fincas sobre las que haya de practicarse estén inscritas a nombre de persona distinta del quebrado, al resultar de los libros del Registro que es otro el titular registral, bien por haber adquirido directamente del quebrado, de un subadquirente y en algunos casos de personas ajenas al quebrado. También se  solicita que se haga constar la fecha de retroacción de la quiebra, siendo ésta anterior a la de los títulos adquisitivos. El mandamiento y la nota de calificación son anteriores a la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal que se produjo en septiembre de 2004.

            El Registrador estima, en una documentada nota, que no cabe su práctica como tal anotación de quiebra por argumentos en muy buena medida recogidos por la DG. Tampoco admite la constatación registral de la fecha de retroacción provisional en el historial jurídico registral de las fincas pues se trataría de una anotación no prevista y la DGRN considera que nuestro sistema es de numerus clausus en esta materia.

            La Dirección General expone la difícil armonización entre el artículo 878.2 del Código de Comercio (derogado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal), el art. 24 de nuestra Constitución que expresamente proscribe la indefensión judicial y los principios hipotecarios contenidos en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (protección al tercer adquirente a título oneroso de buena fe), legitimación registral del artículo 38 y tracto sucesivo del artículo 20. Rechaza, en consecuencia, la anotación en todos los casos, incluido el del adquirente directo.

            También rechaza la constancia registral, por vía de anotación, de la mera fecha de retroacción fijada en una declaración de quiebra dictada sin citación ni audiencia de los titulares registrales de las fincas sobre las que se pretenden aquellas anotaciones. Sin embargo abre la posibilidad a dicha constancia si se trata de anotar una demanda dirigida contra los titulares registrales, pues, aunque exsta un “numerus clausus” de anotaciones, el Centro Directivo siempre ha interpretado muy ampliamente el articulo 42.1 de la Ley Hipotecaria permitiendo la constancia tabular de demandas en que se hace valer una pretensión puramente personal que pueda conducir a una mutación jurídico–real inmobiliaria, teniendo considerable trascendencia la fijación definitiva de la fecha de retroacción de una quiebra respecto a los actos dispositivos verificados por el quebrado durante ese periodo.

            Nota: Los actuales artículos 71 y ss de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal son más acordes con los principios registrales. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción.     

            Concretamente, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. Ejercitará las acciones la Administración concursal. Arts. 71 al 73.

            Según la propia exposición de Motivos, Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro. (JFME)

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33. HIPOTECA SOBRE FINCA QUE TIENE POR ANEXO CUOTA INDIVISA DE OTRA. R. 16 de enero de 2006, DGRN. BOE de 17 de febrero de 2006.

            Se presenta en el Registro escritura de constitución de hipoteca sobre un piso en régimen de propiedad horizontal. Dicho piso tiene vinculado registralmente, como anexo inseparable, una cuota indivisa de otra finca que da derecho al uso de un trastero.

            El Registrador suspende la inscripción, porque no se hace constar que la hipoteca se extiende a dicha cuota indivisa. Concretamente aduce que se ha omitido en la descripción de la finca hipotecada el anejo relacionado.

            El Notario recurre alegando que la inseparabilidad que consta en el Registro entre el piso y el anejo es un error de la inscripción que, fue, además posterior a la escritura.

            La DGRN confirma la calificación, porque en el recurso gubernativo únicamente se puede discutir la corrección de la decisión del Registrador de no inscribir, pero no si una inscripción se ha realizado correctamente o no. Mientras no se anule al asiento, ha de prevalecer, aunque no lo conozca el autorizante del título.

            Notas: Es bastante común que en las escrituras se produzca el “olvido” de describir la cuota vinculada. Normalmente, suelo “pasar” la omisión si del conjunto del documento se desprende algún indicio de que se ha tenido en cuenta, aclarándolo en la nota de despacho y con doble cajetín al margen. Ahora bien, si no es así, se devuelve a la notaría para que se complete al menos con un “por mí y ante mi” (art. 153 del Reglamento Notarial), aunque quizás lo más ortodoxo sea la comparecencia de los interesados.

            Se recuerda que, en las escrituras de hipoteca sobre dos fincas –vinculadas entre sí-, no debe de hacerse distribución y ha de fijarse para subasta una tasación conjunta, porque, por la potencial enajenación, no puede pasar cada una a ser de diferente dueño. (JFME)

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34. DEPOSITO DE CUENTAS. ÁMBITO DE LAS FACULTADES CALIFICADORAS DE LOS REGISTRADORES MERCANTILES. OBLIGACIÓN DE AUDITAR LAS CUENTAS ANUALES. R. 16 de Enero de 2006, DGRN. BOE de 24 de febrero de 2006.

            Hechos: Se suspende el depósito de las cuentas anuales de una sociedad por un doble motivo:

            1.- No coincide el capital que consta en el Registro con el que figura en las cuentas anuales.

            2.- De las cuentas anuales presentadas resulta que la sociedad esta obligada a su auditoría, sin que la sociedad presente la misma.

            Se recurre alegando en esencia que el Registrador se está excediendo de sus facultades calificatorias establecidas en este punto por los artículos 365 y ss del RRM.

            Doctrina: Reiterando su doctrina ya establecida en la R de 14-10-2002 y 28-2-2005 estima que el registrador mercantil puede entrar a calificar el contenido de los documentos presentados y que si de los mismos resulta que la sociedad está obligada a auditar sus cuentas anuales no puede accederse al depósito de las mismas, sin el informe de auditoría, pues si lo hiciera quedarían distorsionados “los derechos de información y publicidad que el depósito de las cuentas pretende”.

            Comentario: Acertada doctrina de la DG pero que pone a cargo de los RRMM  la dura tarea de revisar, no sólo lo que dice el art.368 del RRM, sino la misma interioridad de las cuentas, lo que dado el carácter masivo de su presentación es en muchas ocasiones una tarea de arduo cumplimiento. (JAGV)

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