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RESOLUCIONES DGRN JULIO-2006

   

 

  BÚSQUEDA AVANZADA

  

 140. PODER MERCANTIL PARA CASO CONCRETO. R. 30 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 7 de julio de 2006. Vinculante.

            Hechos: Se trata de una escritura de compraventa en la que la sociedad vendedora se halla representada por una apoderada en virtud de un poder especial no inscrito en el Registro Mercantil otorgado por el “órgano de administración”.

            El Registrador suspendió la inscripción, no por dudar de la suficiencia de las facultades de la apoderada que ha hecho el Notario, sino por no acreditarse la legitimación de la apoderada para el acto realizado al tratarse de un poder cuya inscripción en el Registro Mercantil no consta, por ser un poder especial para realizar actos concretos, por entender que es insuficiente indicar que el poder ha sido otorgado «por el órgano de administración de la sociedad», como se hace en la escritura, precisándose también la identificación de dicho órgano, los datos del documento de su nombramiento e inscripción en el Registro Mercantil o, en defecto de ésta, la presentación de todos los documentos que son necesarios, incluida la historia registral de la sociedad, para calificar la regularidad del nombramiento de dicho administrador.

            La DGRN confirma los argumentos del Notario y revoca la calificación. Comienza recordando que no cabe la notificación por correo electrónico, salvo que el destinatario haya aceptado ese medio mediante una manifestación de la que haya constancia fehaciente.

            Seguidamente reitera su criterio sobre el juicio de capacidad jurídica que emite el Notario y el contenido de la calificación registral en la materia, uno de cuyos aspectos es el de comprobar si ha habido reseña identificativa suficiente del documento de donde emana la representación. Al respecto, la DG estima que está suficientemente identificado, pues se expresa que se trata de escritura pública autorizada por el mismo Notario, añadiendo la fecha del poder y el número de protocolo; así mismo se expresa que la otorgante asevera la íntegra subsistencia de la representación que ejercita (entendiendo que esto último puede estar implícito).

            Interpreta que, aunque en su calificación el Registrador no pone en duda la suficiencia de las facultades de la apoderada para el acto realizado, según el juicio hecho por el Notario, sin embargo, al expresar por otra parte que falta acreditar la legitimación de la apoderada y al exigir determinados datos para que el Registrador califique la regularidad del nombramiento del administrador de la sociedad que otorgó el poder, ello podría implica indirectamente la revisión de una valoración –el juicio de suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno- que legalmente compete al Notario.

            Finaliza la DG recordando el carácter vinculante de las resoluciones para los Registradores. En concreto estima que el Registrador debería haber rectificado su nota de calificación en este caso al haber recibido con anterioridad notificación de otra Resolución que estima guarda analogía con el caso presente. El Registrador alegó que no era todavía firme.

            Nota: En mi opinión, la escritura es poco precisa a la hora de determinar el otorgante del poder con lo que no se puede seguir por su contenido el rastro pleno desde el que tiene poder de disposición al que actúa. En ocasiones dicho rastro lo ha exigido la DGRN para cumplir con la “reseña identificativa” como es el caso en que concurre un sustituto del apoderado (debiéndose de hacer referencia a ambas escrituras, la del poder inicial y la de sustitución de poder, para así permitir al lector de la escritura seguir todo el iter desde el que tiene el poder de disposición primigenio: R. 11 de junio de 2004). Ese dato se hurta en el documento examinado, con lo cual queda en el limbo quién conforma dicho órgano de administración, y quién dentro de él otorgó el poder, circunstancia que se agrava en el caso al tratarse de un poder especial cuya inscripción en el Registro Mercantil no resulta obligada. Puede que no sea defecto que impida la inscripción –y no lo es pues la DGRN lo ha estimado así- pero no parece una comparecencia completa. (JFME)

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141. ESCRITOS DEL REGISTRADOR Y SU NO CONSIDERACION COMO NOTA DE CALIFICACIÓN. R. 20 de abril de 2006, DGRN. BOE de 1 de junio de 2006.

            Se debate la posibilidad de recurso frente a un escrito de la registradora dirigido al notario, relativo a una escritura ya calificada negativamente, caducado su asiento de presentación,  y presentada una segunda vez.

El notario considera a dicho escrito una verdadera nota de calificación, aunque irregular, y la registradora no, pues razona que se trata de una mera nota explicativa del correcto cálculo de las responsabilidades hipotecarias en una ampliación de hipoteca, según su criterio.

            La DGRN inadmite el recurso, pues considera que para que pueda plantearse el recurso tiene que tratarse de una verdadera nota de calificación –y este escrito no lo es- y además debe presentarse en plazo el recurso -y en este caso ya pasó el tiempo para recurrir la primera nota. 

No obstante, ordena abrir una investigación para aclarar el alcance de dichas comunicaciones y depurar responsabilidades. (AFS)

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142. SOCIEDAD CIVIL CON OBJETO MERCANTIL. R. 25 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 10 de julio de 2006.

            Hechos: Se trata de una escritura de compraventa en la que la parte compradora es una sociedad civil, la cual tiene por objeto «la promoción de apartamentos turísticos en Ayamonte». La sociedad se había constituido mediante documento privado, elevado a público en el número de protocolo anterior.

            El Registrador denegó la inscripción porque “la sociedad civil compradora tiene objeto mercantil y, por tanto, necesita revestir alguna de las formas reconocidas por el Código de Comercio e inscribirse en el Registro Mercantil”.

            La DGRN confirma la nota, pues, según su reiterada doctrina, la actividad que constituye un objeto social como el de este caso presenta las características que determinan su calificación como mercantil, tanto desde el punto de vista económico (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo), como desde el estrictamente jurídico, al pretenderse la realización de genuinos actos de comercio, de forma permanente, a través de una organización estable y con ánimo de lucro.

            Por otra parte, todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actos de comercio, tiene la consideración de acto de comercio y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código o de Comercio sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades, sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico, como ocurre con las que regulan el régimen de los órganos sociales, la responsabilidad de la sociedad, de los socios y de los encargados de la gestión social, la prescripción de las acciones o el estatuto del comerciante.

            De todo lo anterior se deduce que la sociedad adquirente es una sociedad mercantil por su objeto. Por ello, al conceptuarla como sociedad civil, el título presentado introduce un elemento de confusión sobre el titular registral que es suficiente para denegar la inscripción.

           El Centro Directivo apunta la posibilidad de una subsanación de la escritura de constitución, para ajustar su régimen a las exigencias establecidas en el ordenamiento para las sociedades mercantiles. En tal caso parece apuntar la posibilidad del acceso de la compra (rectificada a su vez) en el Registro aun antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, sin entrar en el cómo. Cita al respecto las Resoluciones de 22 de abril de 2000 y 14 de febrero de 2001. (JFME)

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143. ERROR MATERIAL DE ESCASA ENTIDAD. R. 26 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 10 de julio de 2006. Vinculante.

Hechos: Se trata de una escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario que afecta a dos fincas, una vivienda y una plaza de garaje. En la descripción de esta última se comete un pequeño error al expresar que tiene una participación en los elementos comunes del 0,26 %, cuando, según la propia nota simple incorporada a la escritura y el Registro la participación es del 0,27%.

           El Registrador suspendió la inscripción: “No cabe duda de que la falta es un simple error material, fácil de subsanar por el Notario autorizante, y que desde un punto de vista meramente formal puede carecer de una gran trascendencia; pero siempre que no se olvide que quienes realmente deben apreciar la trascendencia del error son el Banco acreedor y los prestatarios. Que, en todo caso, teniendo en cuenta que el artículo noveno de la Ley Hipotecaria, en su apartado octavo establece como una de las circunstancias de la inscripción «la firma del Registrador, que implicará la conformidad de la inscripción con la copia del título de donde se hubiere tomado», y que si esa conformidad no existe el Registrador no debe poner su firma al pie de la inscripción, es por lo que ha sido calificado el título como defectuoso”.

            El Notario recurrió, presentando su escrito directamente ante la DGRN “para evitar un posible retraso en su tramitación si el Registrador se sintiese obligado a practicar las notificaciones que la derogada redacción del artículo 327 de la Ley Hipotecaria establecía”. Considera que se tendría que haber inscrito parcialmente respecto de la otra finca que no tenía problemas, pues hay solicitud en la propia escritura. Que el error material reseñado no tiene suficiente trascendencia para suspender la inscripción. Que se podría subsanar conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial, pero que no lo considera necesario.

            El Registrador, al tramitar el expediente, inscribe parcialmente respecto de la vivienda.

La DGRN revoca la nota. Comienza rechazando la posibilidad de una calificación verbal o con formalidades menores que las legalmente establecidas, no existiendo una fase previa de calificación material no sujeta a tales formalidades.

Respecto al fondo, estima que la discrepancia en un centésima en la cuota de participación no es significativa ya que la finca está adecuadamente descrita sin que el Registrador albergue duda alguna sobre la su identidad. Se trata de un simple error material que no debería constituir en sí materia de recurso y puede ser fácilmente corregido, dada su escasa entidad, por el buen sentido del funcionario calificador sin necesidad incluso de que se subsane a través del medio establecido en el 153 del Reglamento Notarial, sugiriendo, de todos modos, que “a posteriori” subsane el Notario el defecto con un acta del 153 del Reglamento Notarial.

            Nota: en definitiva, errores de escasa importancia y que no afectan a los elementos esenciales del negocio (en este caso, la identificación de la finca) no es preciso que se rectifiquen para acceder el título al Registro, pero lo correcto, en buena técnica notarial, es que se haga, aunque no suponga un obstáculo registral.

            En este resumen se parte de la base de que la plaza de aparcamiento se formó por segregación y que no se trata de una cuota indivisa del local a la que se le asigne el uso exclusivo de una plaza de aparcamiento, porque, en este caso, sí que habría una diferencia en el objeto hipotecado que podría derivarse de un mero error material o de un posible título de modificación de la división horizontal no inscrito. (JFME)

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144.- SEGREGACION EFECTUADA CON LICENCIA CONFORME A LA LEY URBANISTICA DE ANDALUCIA. R. 27 de Mayo de 2006. DGRN. BOE de 10 de julio de 2006. Vinculante.

            Hechos: Se formaliza una escritura de segregación  de una finca rústica, inferior a la unidad mínima de cultivo, en Vera (Almería) dentro de la cual existe una edificación de carácter no agrario. Se obtiene para ello una licencia municipal de parcelación.

            El Registrador en base al art 80 del R Dto 1093/97 lo pone en conocimiento de la Consejería de Agricultura y Pesca de Andalucía, que resuelve que dicha segregación es nula.

            Se recurre por el Notario, alegando: - que en este caso, se da un supuesto de excepción a la exigencia de respeto a la unidad mínima, al existir una construcción no agraria (art 25.b) de la Ley 19/95 de Modernización de Explotaciones Agrarias y – que la concesión de licencia de parcelación según la ley andaluza 7/2002 es competencia del Ayuntamiento.

            Dirección General: Estima el recurso, prácticamente en base a los argumentos del Notario. Recuerda las Rss de 22 marzo 2004 y 24 de mayo 2005, que son idénticas e indica:

            1.- Que el art 25.b de la citada Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias, exceptúa de la prohibición de segregaciones inferiores a la unidad mínima el caso de terrenos destinados a construcciones no agrarias,

            2.- Y que aplicando las normas urbanísticas andaluzas, art 66 de la ley Urbanística 7/2002, la competencia para la concesión de licencias de parcelación corresponde a los municipios.

            3.- Y por tanto el documento es inscribible, sin perjuicio de que si la licencia es nula, pueda ser impugnada por el procedimiento y con los efectos legalmente establecidos, sin que baste para ello, la simple declaración de nulidad de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía

            Comentario: Las normas afectadas por la Rs anterior son:

            - Ley 19/1995 de Modernización de Explotaciones Agrarias: art 24 “la división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no dé lugar a parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo. Art 25.- Se exceptúan... el caso de que la porción segregada se destine, de modo efectivo, en el año siguiente a cualquier edificación o construcción permanente, a fines industriales o a otros de carácter no agrario, siempre que se haya obtenido la licencia prevista por la legislación urbanística”.

            - R Dto 1093/97 art 80 “Cuando se trate de actos de segregación de fincas inferiores a la unidad mínima de cultivo, los registradores, remitirán copia de los documentos presentados a la Administración Agraria competente. Si la Administración adopta el acuerdo pertinente sobre nulidad del acto, remitirá al Registrador certificación del contenido de la resolución recaída”

            - Art 66 de la ley 7/2002 Urbanística de Andalucía: “Cualquier acto de parcelación urbanística precisará licencia o declaración de su inncesariedad. Las licencias municipales obre parcelaciones se otorgan y expiden bajo la condición de presentación en el municipio, dentro de los 3 meses siguientes a su otorgamiento, de la escritura pública en la que se contenga el acto de parcelación. En la  misma escritura los otorgantes deberán requerir al Notario para que envíe por conducto reglamentario copia autorizada de la misma al Ayuntamiento correspondiente”.

            Sólo un comentario: la diversidad de leyes urbanísticas, nos obliga a estudiar cada una de ellas, según la ubicación del terreno correspondiente, dado que como ya es sabido, la competencia en urbanismo ha pasado a las Comunidades Autónomas. Por tanto, no basta con aplicar la legislación estatal, de todos conocida,  hay que ir al caso concreto y a la norma autonómica correspondiente. (JLN)

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145. PODERES EXTRANJEROS Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. R. 29 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 10 de julio de 2006. Vinculante.

Se presenta escritura en que la apoderada de la compradora alega un poder otorgado en Reino Unido.

El Notario autorizante expresa que el poder se le exhibe y lo juzga suficiente para tal contrato.

El Registrador entiende que al no existir en el país de otorgamiento del poder la llevanza de archivo protocolar de matrices u originales, no puede atribuirse el carácter de copia auténtica al simple traslado del documento extranjero que carezca legalmente de matriz o archivo de originales, por lo que, en el ámbito registral español, no teniendo el documento extranjero calificado la consideración de auténtico, no puede sobre la base del mismo procederse a la práctica de la inscripción, por exigencias derivadas del principio hipotecario de legalidad, contenido en los artículos 3 y 4 de la Ley Hipotecaria.

            La Dirección reitera una vez más la doctrina en materia de calificación de poderes y de la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001,  confirmado por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad. (MN)  

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146. PODERES EXTRANJEROS Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. R. 29 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 10 de julio de 2006. Vinculante.

            Idéntica a la anterior. (MN)

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147.- DIFERENCIA ENTRE COMPLEJO INMOBILIARIO Y PROPIEDAD HORIZONTAL. R. 16 de junio de 2006. DGRN. BOE de 10 de julio de 2006. Vinculante.

            Hechos: Se formaliza en Palamós (Cataluña) la obra nueva de un complejo inmobiliario privado, constituido por nueve viviendas adosadas sobre un solar único, describiéndose como elementos comunes del mismo, además, una rampa de entrada a los garajes, la zona común de acceso a éstos y una escalera de emergencia para los garajes con su zona de paso. En la descripción de cada una de las viviendas, se asigna a las mismas una porción individualizada de terreno destinado a patio y jardín, y en las normas reguladoras, se dice que cada casa lleva consigo un dcho de copropiedad indivisible, igual a su cuota de participación, sobre el resto de elementos comunes del complejo, viales, instalaciones y servicios.

            El Registrador rechaza la inscripción al estimar que el art 24 de la Ley de P Horizontal, art 24, exige para considerar un complejo inmobiliario, el estar integrado por dos o más viviendas o parcelas independientes, y participar  los titulares de los inmuebles, viviendas o locales  que se encuentren divididos horizontalmente, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios. En este caso, sólo hay una parcela, sobre la que se constituye una unidad arquitectónica, en la que no es posible separar cada vivienda del resto de las adosadas y no hay nada accesorio a la propiedad sobre lo que establecer una copropiedad con otra parcela independiente.

            El Notario alega, que el art 24 exige dos o más edificaciones independientes, no que tengan que ser fincas registrales independientes, bastando una autonomía funcional. Y si no hay nada accesorio a la propiedad sobre lo que establecer una copropiedad, tampoco el art 24 exige que los caminos  o instalaciones tengan  que ser fincas independientes, sólo exige participar en una copropiedad indivisible sobre tales elementos.

            Dirección General: Admite el recurso y estima que el art 24 de la LPH  al regular la figura del complejo inmobiliario, se está refiriendo a diversos supuestos, ya conocidos, que se apartan de la P Horizontal clásica; tal es el caso de propiedades horizontales complejas, centros comerciales, conjuntos edificatorios en hilera, viviendas pareadas etc..Sólo exige dos rasgos definitorios:

            1.- existencia de pluralidad de edificaciones o de parcelas con destino a viviendas o locales  independientes entre sí, (elementos privativos)

            2.- existencia de una copropiedad de esos elementos independientes sobre otros elementos inmobiliarios,  viales o servicios (elementos comunes)

            3.- y otro más, que todo ello sea un conjunto organizado.

            En tal sentido el art 24 prevé dos esquemas, la comunidad de propietarios única o la agrupación de comunidades de propietarios, pero reconoce además la posibilidad de otros supuestos. En definitiva dicho art admite la aplicación del sistema de la propiedad horizontal, a las realidades edificatorias distintas del edificio clásico.

            Para la DG la imposición de una naturaleza jca específica (P Horizontal típica) para el acceso de la obra nueva anterior al Registro, resulta de una rigidez no conforme con la libertad de configuración que el Ordenamiento reconoce en este punto a los particulares.

            Rechaza además la posibilidad de que a través de esta figura se quiera encubrir el supuesto de las P Horizontales que suponen verdaderas parcelaciones encubiertas, y para las que sería necesaria la licencia de parcelación (como es el caso de las asignaciones de uso de terreno individualizado, en el caso de la Ley Andaluza, aunque se mantenga formalmente la unidad del solar). Pero es que además en Cataluña (y de nuevo se nos lleva a la legislación autonómica) el Dto 287/2003 trata conjuntamente las situaciones de P Horizontal y complejo inmobiliario.

            Comentario: La DG se mueve, en este terreno con bastante ambigüedad, a mi juicio. Por un lado, admite la flexibilidad del complejo inmobiliario, en orden a admitir, cualquier supuesto que pueda chocar con la rigidez de la Propiedad Horizontal, pero de otro nos advierte que hay situaciones de P Horizontal en que será exigible la licencia de parcelación. Y de nuevo se nos lleva  la legislación autonómica. No hay pues una separación neta de supuestos. Lo único que exige para el complejo es: una pluralidad de edificaciones o parcelas con destino a viviendas o locales independientes entre sí (elementos privativos), una copropiedad de tales elementos privativos sobre otros elementos inmobiliarios, viales o servicios (elementos comunes)  y una cierta organización única. (JLN)

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148. PODER MERCANTIL PARA CASO CONCRETO. R. 30 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 15 de julio de 2006. Vinculante.

            Similar a la 140. (JFME)

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149. PODER MERCANTIL PARA CASO CONCRETO. R. 31 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 15 de julio de 2006. Vinculante.

            Similar a la 140. (JFME)

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150. PODER MERCANTIL PARA CASO CONCRETO. R. 31 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 15 de julio de 2006. Vinculante.

            Similar a la 140. (JFME)

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151. CAMBIO DE DESCRIPCIÓN DE FINCA: DE ERMITA A CAPILLA. R. 1 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006. Vinculante.

            Hechos: Se presenta escritura complementaria de otra anterior de compraventa en la que los interesados solicitan modificar la descripción de una finca en el sentido de sustituir la referencia de que en ella se halla enclavada una ermita por la de que lo que realmente enclava es  una capilla, aportando determinada documentación.

El Registrador estima que, por existir otras dos ermitas con parecida descripción, inscritas en folios diferentes, existen dudas fundadas sobre la titularidad de la finca registral y, por tanto, sobre la legitimación para rectificar la descripción de la misma. Considera que el término «enclavado» no puede entenderse como sinónimo de «perteneciente» o «incluido» en la superficie de la finca.

            La DGRN revoca la calificación, centrándose en la certidumbre o no de la titularidad de la finca, ya que el Registrador nada opone a la documentación presentada. Resuelve que no puede considerarse incierta, pues, por el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, se presume que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, por lo que, habiendo una inexactitud registral afectante a un dato de mero hecho, como lo es un mero cambio de denominación de la edificación contenida en el asiento, el titular de la finca está legitimado para solicitar su rectificación.

            Aunque se tratara de un supuesto de doble inmatriculación, como las fincas ya están inscritas, no puede ahora suspender el Registrador de oficio por tal motivo, ya que conforme al artículo 313 del Reglamento Hipotecario la nota marginal de doble inmatriculación ha de ser decretada por la Autoridad judicial en el procedimiento instado por el titular registral que crea que otra inscripción de finca señalada bajo distinto número se refiere al mismo inmueble. (JFME)

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**152. HIPOTECA CAMBIARIA: PUEDE GARANTIZAR INTERESES DE DEMORA, MAS ALLA DEL LIMITE DEL ART 58 DE LA LEY CAMBIARIA. R. 1 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006. Vinculante.

            LEY CAMBIARIA: Para comprender la cuestión hago una breve referencia a la Ley Cambiaria (LC):

            -El art 6 de la Ley Cambiaria, establece que en la letra de cambio pagadera a la vista o a un plazo desde la vista, el librador podrá disponer que se devenguen intereses. El tipo de interés anual deberá indicarse en la letra. Los intereses correrán a partir de la fecha en que se libre la letra.

            -Art 58: El tenedor de la letra puede reclamar a la persona contra quien ejercite la acción: el importe de la letra no aceptada o no pagada, con los intereses indicados en ella, conforme al art 6. Los réditos (demora) de la cantidad anterior, devengados desde la fecha de vencimiento de la letra, calculados el tipo de interés legal de dinero (ahora al 4%) incrementado en dos puntos. Los gastos del protesto.

            -Art 59: El que hubiere reembolsado la letra de cambio podrá reclamar de las personas responsables frente a él: La cantidad íntegra pagada. Los intereses de dicha cantidad, calculados al interés legal del dinero, aumentado en dos puntos, a partir de la fecha de pago. Y los gastos realizados.

            HECHOS: Se formaliza una hipoteca cambiaria, que cubre unos intereses de demora  de 3 años, al tipo del 25% nominal anual (el tipo correcto según art 58 LC sería de 4%, más 2 puntos o sea 6%).

            El Registrador suspende la inscripción por estimar que la hipoteca cambiaria, no puede amparar más intereses de demora que los legalmente establecidos (4% + 2 puntos), de manera que por encima de ese tope no cabe procedimiento de ejecución, aunque sí un declarativo ordinario. Por ello el exceso de intereses de demora, puede ser garantizado mediante una hipoteca ordinaria, separada de la cambiaria (se apoya además para ello en las Rs de 8 y 9 octubre de 2002, que habían establecido, que respecto de tales intereses extracambiarios habría que constituir una hipoteca ordinaria, separada de la cambiaria).

            DIRECCION GENERAL: Admite el  recurso contra la posición del Registrador, aún reconociendo que con ello, se cambia la postura hasta ese momento de la propia Dirección General, que habían recogido las citadas Rs.

            Para la DG el que el pago de una letra sea objeto de una garantía hipotecaria, no implica una total dependencia entre una y otra, pues cada  una tiene su propia virtualidad. Pese al carácter accesorio de ésta, esta accesoriedad no puede llevarse al extremo de impedir que la hipoteca, como garantía extracambiaria (a diferencia del aval) sea objeto de una configuración jca ajena al rigor cambiario. La hipoteca cambiaria cuya característica especial es que el acreedor o tenedor de la letra tenga lugar extrarregistralmente, no impide que ésta pueda garantizar, además de la obligación cartular, otras extracambiarias, como el pagar intereses de demora superiores al límite legal del art 58 LC.

            Para la DG (y esta manifestación es de suma importancia) obligaciones distintas pueden recibir una única cobertura hipotecaria, cuando aquellas tienen conexión causal entre sí o de dependencia de una respecto de la otra (piénsese en el caso del crédito abierto que utilizan determinadas Cajas de Ahorro Catalanas; o en el supuesto de un crédito con tramos distintos y capital e intereses diferentes, en el supuesto de préstamos en parte subsidiados oficialmente). No lo impide el principio de especialidad, ni de accesoriedad de la hipoteca, en tanto las distintas obligaciones estén determinadas en sus aspectos definidores, y la hipoteca constituida quede enlazada con esas distintas obligaciones. Cuando tales obligaciones estén garantizadas por una sola hipoteca y no están sometidas al mismo título jco, para conseguir su efectividad hipotecaria será  necesario, establecer separadamente la cantidad que respecto de cada obligación cubrirá la garantía (Ss TS 12 marzo 1991).

            En el caso de la hipoteca cambiaria no existe ninguna objeción a que la misma garantice también la obligación extracambiaria de abonar intereses más allá del límite legal del art 58 LC. Habrá una sola hipoteca, y el principio de especialidad quedará satisfecho en cuanto tales intereses queden englobados en una cifra de responsabilidad distinta de la obligación principal: existirá una cantidad exigible en el procedimiento cambiario, y otra exigible en el juicio  de ejecución hipotecaria.

            Pero ello no supone tampoco que haya que separar las cantidades cubiertas por cada tramo, ya que: el art 58 LC permite suplir dicha diferenciación; y la determinación de la responsabilidad hipotecaria es un pacto negocial susceptible de interpretación, que debe ser entendido en el más favorable para que produzca efecto.

            Finalmente el carácter extracambiario de la obligación de pagar intereses por encima del tope legal (con la consiguiente improcedencia de su exigibilidad por la acción cambiaria) no impide que sea garantizada con una hipoteca a favor del aceptante y futuros tenedores, con la facultad conferida a éstos de acción real para promover la ejecución hipotecaria.

            Determinadas en la escritura la obligación cambiaria y la accesoria extracambiaria, que constituyen el objeto de la garantía hipotecaria, la misma es perfectamente inscribible.

            COMENTARIO: La presente Rs es, a mi juicio, realmente muy importante, ya que rompe aquel principio que notarios y registradores teníamos, inducido por las distintas Rs de la DG, de que una obligación = una hipoteca; no cabía mezclar dos obligaciones con una misma garantía, dado que lo impedía el principio de especialidad. No obstante, recordemos, que desde hace tiempo se están admitiendo, sin obstáculo registral alguno, los llamados “créditos abiertos” y “las obligaciones con tramos distintos en cuanto a plazo e intereses”. Creo que la presente puede ser el último aldabonazo para la admisión de una hipoteca que pase a garantizar varias obligaciones distintas. Los únicos requisitos exigidos son, según la DG:

            - una conexión causal entre sí o una dependencia de una respecto de otra u otras;

            - una determinación separada de las sumas garantizadas por capital y demás responsabilidades, aunque ello no sería necesario, si tal separación está ya determinada legalmente (caso del art 58 LC);

            - e incluso cabría reclamar separadamente una y otra obligación (en el caso que nos ocupa, procedimiento cambiario, o de ejecución hipotecaria de la LEC).  (JLN)

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153. ANULACIÓN JUDICIAL DE LICENCIA. INTERVENCION DEL TITULAR REGISTRAL. R. 2 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006.

Por sentencia se declara la nulidad de una licencia de edificación y se ordena su inscripción en el registro de la propiedad, constando inscrito un conjunto urbanístico en régimen de propiedad horizontal, adquisiciones de elementos y cargas por terceros, etc.

La nota de calificación lo deniega porque los titulares de dominio y cargas de las siete fincas que integran la urbanización para cuya construcción se concedió la licencia anulada ni han sido demandados ni han participado ni sido oídos en el procedimiento, siendo, además, salvo decisión judicial en contrario, terceros de buena fe y a titulo oneroso.

La DGRN desestima el recurso. Previamente afirma que “En la propiedad urbana, de acuerdo con el principio de subrogación real, las limitaciones del dominio afectan con trascendencia real a todo adquirente posterior, y si bien es cierto que parece atentar contra el principio de publicidad y seguridad del tráfico, no lo es menos que aquél se encuentra resguardado por la Ley de tal modo que las limitaciones derivadas del Urbanismo en manera alguna pueden ser catalogadas como las antiguas cargas ocultas, pues este principio de la subrogación real se da respecto a toda transmisión de bienes afectados por alguna función administrativa y estas limitaciones han sido configuradas por la más moderna corriente civilística caracterizada como «obligatio propter rem», que afectan al propietario de la finca por el mero hecho de serlo, sin que el actor pueda pretender ampararse en la literalidad del art. 34 de la Ley Hipotecaria.

La cuestión que se plantea en el presente recurso no es tanto determinar el alcance subrogatorio de las limitaciones legales de la propiedad urbana, sino el grado de intervención que debe tener el titular registral al objeto de que se haga constar en el Registro de la Propiedad la declaración de nulidad de una licencia de edificación.

Si lo que se pretende es la mera constancia por nota marginal de la declaración de ilegalidad de la licencia de edificación, de conformidad con el artículo 75 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (B. O. E. núm. 175, de 23 de julio), por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, es suficiente que los titulares registrales hayan sido citados en el procedimiento.

Si lo que se hubiera pretendido hubiese sido la inscripción (Cfr. Art. 309.1 del RDL 1/1992, de 26 de junio, Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana) de la sentencia firme por la que se declare la anulación de la licencia (Cfr. Art. 307.7 del RDL 1/1992, de 26 de junio), hubiese sido precisa la participación del titular registral en el procedimiento, como expresamente dispone dicho  precepto.

No constando del documento presentado que los titulares registrales hayan sido citados, el recurso debe ser desestimado”.  (JDR)

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154. INMATRICULACIÓN. DUDAS SOBRE COINCIDENCIA CON FINCA INSCRITA. TITULAR CATASTRAL NO COINCIDENTE. R. 5 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006. Vinculante en parte.

Son dos los defectos alegados por el Registrador:

1.– Existir dudas fundadas sobre si la finca transmitida es o no parte integrante de otras dos fincas ya inscritas.

            2.–Con carácter subsidiario, aparecer la finca catastrada a favor de persona distinta del adquirente o transmitente.

Sobre el primer defecto, la DGRN recuerda que la solución a tal cuestión (que es más de hecho que jurídica) tiene su propio y específico cauce a través del procedimiento previsto específicamente para ello en el artículo 306 del Reglamento Hipotecario, al que remite para las inmatriculaciones en virtud de título público el artículo 300 del mismo cuerpo reglamentario

En cuanto al segundo defecto, sí estima el recurso, pues “aunque la finca no esté catastrada a nombre de la transmitente ni de los adquirentes, sí lo está a nombre del titular del título previo, se cumple la finalidad que se pretende con el requisito impuesto por el Artículo 298 del Reglamento Hipotecario, que no es otro que la coordinación con el Catastro, pues no habrá dificultad alguna, presentando la misma documentación, en cambiar los titulares catastrales, para que coincida el Catastro con la inscripción que se realiza en el Registro”. (JDR)

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155. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA: CADUCIDAD DE RESERVA DE SERVIDUMBRE A FAVOR DEL PROMOTOR.  R. 5 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006.

            Hechos: En virtud de escritura de división en régimen de propiedad horizontal, aparece inscrita en el Registro la facultad del promotor de constituir servidumbres recíprocas entre dos fincas (la matriz y otra que aún no era suya) sobre los elementos comunes y recreativos de ambas. Dicha facultad se extinguiría pasados dos años desde la obtención de la licencia de primera ocupación.

Se obtuvo la licencia de primera ocupación de este edificio y se vendieron diversos pisos. El promotor adquirió también la segunda finca, edificó y, habiendo pasado dos años desde la primera licencia de ocupación –pero no desde la segunda-, quiere ejercitar la reserva de derechos referida.

            El Registrador exige el consentimiento de todos los propietarios para la constitución de la servidumbre al haberse extinguido el derecho que se había reservado el promotor.

            La DGRN confirma la nota pues estima que ha habido caducidad conforme al propio título de constitución. Para ello hace una interpretación acudiendo a los principios admitidos por el Tribunal Supremo en la interpretación de los artículos 128 1 y siguientes del Código Civil. Se centra en una interpretación contextual que complemente a la mera gramatical.

            Menciona al respecto el artículo 9 de los estatutos se regula en su apartado tercero el régimen aplicable a los gastos derivados de la utilización, conservación y mantenimiento de los elementos recreativos de la finca matriz inicial, con posterioridad a la adquisición de la otra finca, con exención de gastos, cuyo contenido estima que sería absurdo si no se estuviera pensando tan solo en la primera licencia. Refuerza su tesis recordando que las facultades reservadas por el promotor no pueden interpretarse extensivamente.

La cláusula se recogió en las escrituras de compraventa, presentándosele al Registrador tan sólo, pero, aunque hubiesen sido todas, al interpretarse que ha habido caducidad, tampoco se deduciría de estos títulos que se haya prestado consentimiento.

Nota: el principio de que el dominio se presume libre fortalece también el criterio sustentado por la DG. (JFME)

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D**156. MEJORA DE EMBARGO MEDIANTE PROVIDENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA FORMA DE LOS DOCUMENTOS JUDICIALES. R. 6 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006. Vinculante.

Hechos: Se presenta mandamiento insertando diligencia de ordenación de la misma fecha, ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo sobre determinadas fincas. Más adelante se presenta mandamiento insertando providencia dictada en juicio ejecutivo acordando la mejora del embargo.

            El Registrador deniega la anotación porque, con arreglo al artículo 206 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las resoluciones judiciales deben revestir la forma de autos cuando se resuelva sobre anotaciones e inscripciones registrales. Considera que no debe confundirse entre la resolución que ordene practicar un embargo –sea o no consecuencia de mejora de embargo– y la resolución judicial que ordene la práctica de una anotación preventiva que es cuando entraría en juego el artículo 206.

            La DGRN revoca la calificación. Parte de distinguir entre la forma que deben revestir las resoluciones judiciales que ordenan el embargo, y las que ordenan la práctica de la anotación preventiva de embargo, o la mejora del mismo.

            A) Respecto de la resolución que ordena el embargo: Dispone el art. 545.4 LEC: que, en los procesos de ejecución, la resolución del tribunal que ordene el embargo o su alzamiento, adoptará la forma de auto.

Ahora bien, dentro ya del proceso de ejecución, la resolución que ordene la mejora, reducción o modificación del embargo, debe adoptar la forma de providencia por establecerlo así de manera específica el apartado segundo del artículo 613.1.

            B) Respecto de la resolución que ordena la anotación: Estima la DG que el contenido del artículo 206 tiene carácter subsidiario, siendo de aplicación sólo cuando la Ley no establezca una regla diferente. Considera regla especial, en los procesos de ejecución, la del el último apartado del artículo 545, conforme al cual «el tribunal decidirá por medio de providencia en los supuestos en que así expresamente se señale, y en los demás casos, las resoluciones que procedan se dictarán por el Secretario Judicial a través de diligencias de ordenación».

            Entiende el Centro Directivo que exigir en un proceso que, aun cuando sea posible decretar un embargo por medio de providencia, se imponga dictar un auto para decretar la anotación, es privar de carácter ejecutivo a la providencia que ordenó la traba y añadir un requisito que, no sólo no exige la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que ninguna garantía adicional supone a la orden del tribunal.

            C) Respecto al modo de comunicar la decisión al Registro. El mandamiento en sí no es una resolución judicial, sino un acto de comunicación. La providencia es plenamente ejecutiva y se puede comunicar directamente, por lo que no se exige una resolución judicial expresa ni distinta de la que decretó la traba, pues lo que no tiene sentido es que la Ley se conforme con una providencia para decretar una mejora del embargo, y que haya que dictar una resolución posterior para acordar el libramiento de un mandamiento dirigido precisamente a garantizar esa mejora.

En el mandamiento deberá constar la fecha de la resolución por la cual se ha acordado la práctica de la anotación, que podrá ser adoptada por diligencia de ordenación o propuesta de providencia o auto a instancia del mismo Secretario Judicial o por auto judicial. Lo que ya no cabe, tras la reforma de la LOPJ de 2003 es delegar en el Oficial del Juzgado.

D) Alcance la calificación de las formalidades extrínsecas de los documentos judiciales: Según la DG, las formas procesales, que recoge con carácter general el artículo 245 LOPJ deben ser observadas como garantía del derecho de los justiciables a la tutela judicial efectiva; pero la trascendencia de posibles vicios de forma de las resoluciones en relación con su contenido decisorio, debe quedar limitada al ámbito del proceso, por lo que sobre estos extremos no puede recaer la calificación.

Por otro lado, en cuanto a la forma de los concretos documentos judiciales que se presentan en el Registro de la Propiedad, aparte de los arts. 3 y 257 LH, debe tomarse en consideración lo establecido ahora, tanto en la LEC como en la LOPJ, en cuanto a la forma que deben adoptar los actos procesales. Por ello, debe considerarse que, a efectos de la práctica del asiento, en cuanto al medio a través del cual se comunica al Registrador la resolución judicial basta con que el Secretario Judicial acredite la autenticidad y el contenido de la resolución, lo que se cumplirá siempre que el Secretario Judicial del órgano judicial que hubiere dictado la resolución dé fe la misma, debiéndose de distinguir entre quien adopta la decisión de trascendencia registral, que habrá se ser en todo caso el Juez o Tribunal, y su documentación, concluyendo que basta el adecuado traslado en que el Secretario asevere su autenticidad aunque no lo firme el Juez. (JFME)  

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*157. IDENTIFICACIÓN POR EL PERMISO DE CONDUCCIÓN Y DE UNA DE LAS PARTES POR LAS OTRAS A LAS QUE SE IDENTIFICA POR SU D.N.I., DANDO EL NOTARIO FE DE CONOCIMIENTO. R. 6 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006. Vinculante.

Se otorga una escritura de herencia en la que el Notario autorizante hizo constar lo siguiente: “Identifico a los comparecientes por sus D.N.I. respectivos, excepto a Doña Ángeles M.L., a quién identificó por su permiso de conducción, siendo además conocida por los demás comparecientes, según manifiestan, constato sus circunstancias personales con arreglo a sus declaraciones”, “de conocer a los otorgantes y todo lo demás consignado en esta escritura, DOY FE”.

Presentada la escritura en el Registro de la Propiedad, la Registradora suspende la inscripción por entender que no está identificada Doña Ángeles conforme a la legislación notarial: el medio supletorio de identificación consistente en la identificación de una de las partes contratantes por la otra, exige que estas sean conocidas por el Notario, lo que no ocurría en el caso, pues los identificó por sus D.N.I. Añade la Registradora que “es opinión unánime que el permiso de conducción no tiene por objeto identificar a las personas y carece de la fiabilidad que tienen los actuales documentos nacionales de identidad”.

El Notario autorizante replicó que la identificación de una parte por la otra no exige el conocimiento por parte del Notario, sino sólo su fe de identificación, añadiendo que la fe de conocimiento, dada como Notario en la escritura, es sinónimo de identificación y que el permiso de conducción se utiliza como un medio de prueba más, no siendo documento oficial de identificación.

La Dirección General manifiesta que la identificación de los comparecientes es la más importante de las calificaciones a que está obligado el Notario. Añade que el conocimiento como juicio de ciencia es más una cuestión de notoriedad, que de un hecho. Expresa que más que de fe de conocimiento, es más correcto hablar de juicio de identidad. Concluye la Resolución resolviendo que el Notario no se ha limitado a dar fe de haberse asegurado de la identidad por los medios supletorios (carné de identificación o testigos de conocimiento), sino que da fe de conocer a los otorgantes, como juicio de ciencia que asume, independiente de los medios utilizados para llegar a dicha convicción, siendo un juicio de responsabilidad exclusiva del Notario, que crea una presunción de verdad, sólo susceptible de impugnación judicial. En consecuencia, revoca la calificación.

Comentario. La esencia de la Resolución está en la frase final. Está inspirada en la doctrina de Cámara, expuesta por Tamayo Clares en sus “Temas de Derecho Notarial”, páginas 85 a 88. Da por supuesto, sin hacer distinciones, la utilización como medio supletorio de identificación por los documentos cuyo objeto sea identificar a las personas, con fotografía y firma, entre los cuales, pensamos, se puede comprender los permisos de conducción y más en los actuales momentos, lo que es normalmente admitido en la práctica judicial. La Ley de Enjuiciamiento Civil no regula directamente la cuestión. La Ley de Enjuiciamiento Criminal proporciona un margen de libertad en la admisión de medios de identificación, cuando al regular la denuncia en el artículo 268, dispone que se hará constar por la cédula personal o por otros medios que repute suficiente el Juez, Tribunal o funcionario la identidad de la persona del denunciador. La legislación procesal es derecho supletorio de las normas administrativas de procedimiento.

El Reglamento regulador de la Prestación de los Servicios Postales, aprobado por el Real Decreto 1829/1929, de 3 de diciembre, dispone en su artículo 32.1 que “el destinatario......que se haga cargo del envío postal tendrá que identificar su personalidad, ante el empleado del operador postal que efectúe la entrega, mediante la exhibición de su documento nacional de identidad, pasaporte, permiso de conducción o tarjeta de residencia, salvo notorio conocimiento del mismo”. La doctrina administrativa admite al estudiar la identificación del receptor de la notificación otras formas de expresar fehacientemente la identidad del receptor: “Pasaporte, Carné de conducir, carné profesional, tarjeta de afiliación a la Seguridad Social, etc..”.

No podemos olvidar que la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General, establece en el artículo 85 que uno de los medios de identificación del elector por la mesa es el permiso de conducción, equiparándolo al documento nacional de identidad y al pasaporte. Si para el ejercicio del derecho fundamental de sufragio activo basta la identificación por medio de dicho permiso, también lo será para el ejercicio de otros derechos o facultades, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda contraer el Notario. Rivas Martínez considera dudosa su utilización como medio de identificación, debido a las características de su formato antiguo. En la actualidad rige el Real Decreto 1598/2004, de 2 de Julio, que adaptó el permiso de conducción al Derecho Comunitario, Directiva 91/439/CEE, dificultando su falsificación así como la alteración de sus datos.

Sobre la falsificación del D.N.I. con motivo del otorgamiento de unas escrituras de compraventa y posterior préstamo hipotecario, exigiéndose responsabilidad al Notario autorizante, es de interés el párrafo que transcribimos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 12 de Diciembre de 2005: “No cabe duda que el tipo de negocio jurídico que autoriza el notario no puede considerarse comprendido dentro de los de «riesgo», ni en general ni en particular, y ya se dice en la sentencia que no le es exigible -como pretende el Banco recurrente- una vigilancia exorbitante. Es exigible responsabilidad por imprudencia cuando se omiten diligencias debidas y exigibles, en atención al hecho, momento y lugar, pero siempre en contemplación a lo que le debe ser exigido al fedatario conforme a las normas que disciplinan su actividad, y las mismas no han sido conculcadas con su proceder (art. 23 del Reglamento Notarial), máxime si se tiene en cuenta que lo que esta haciendo la bancaria es pretender desplazar la responsabilidad por algo que también le ha ocurrido, pues pareciendo que se enfrentó a una falsificación tan perfecta del DNI. de aquél que le abrió cuenta y con el que concertó el préstamo hipotecario, luego pretende exigir tanto de culpa a otra persona -el Notario- que pese a actuar conforme a las prevenciónes de las normas notariales en orden a la autorización de instrumentos públicos, no descubre una falsificación; para la que, desde luego, no tiene obligación alguna de tener en su despacho elementos o maquinaria mecánica bastante para descubrir estos tipos de falsificaciones. Su obligación es la de identificar a los comparecientes por su DNI., y consta en las escrituras que así lo hizo, en defecto de conocerlos personalmente, lo que, desde luego y al menos con uno de ellos no ocurría con los representantes de la bancaria que previamente se habían entrevistado con el que se hacía pasar por Casimiro. En definitiva, el recurrido no ha conculcado en modo alguno su lex artis, por lo que, asumiéndose los pronunciamientos de la sentencia de instancia al respecto, debe decaer este recurso”. (JZM)

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*158. NOVACIÓN DEL PRÉSTAMO SOBRE CAPITAL ACTUAL NO PRECISA CANCELACIÓN. VALOR DE LA CONSIGNACIÓN DE LA DEUDA ACTUAL. R. 6 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006. Vinculante.

Hechos: Se trata de una escritura de novación modificativa de Préstamo Hipotecario en la que, acogiéndose la parte prestataria a lo dispuesto en el Real Decreto 1/2002, sobre medidas de financiación de actuaciones protegibles en materia de Vivienda y Suelo del Plan 2002/2005, se modifican el plazo y al tipo de interés, con el fin de adaptar estas condiciones a las determinadas en la normativa citada y en particular en la Resolución de Reconocimiento de Requisitos de Acceso a la Financiación Cualificada de fecha 31 de agosto de 2005.

La Registradora de la Propiedad deniega la inscripción, por lo siguiente: “Dado que el préstamo subsidiado… comprende solo un capital de 70.800 euros, y dado que la responsabilidad del préstamo garantizado con hipoteca que por la presente se modifica para adaptar su régimen a la subsidiación concedida, lo es por un capital de 100.803,20 euros; el principio de especialidad hipotecaria… exige salvar dicha contradicción mediante la cancelación parcial del préstamo originario hasta la cantidad ahora pendiente de pago según se manifiesta en la presente escritura que asciende a 70.592,30 euros…”

El interesado recurre.

            La DGRN revoca la calificación. El principio de indivisibilidad de la hipoteca implica su íntegra subsistencia aún en el supuesto de que se reduzca la obligación garantizada mientras no se cancele por consentimiento de su titular o sentencia firme que la ordene. El simple reconocimiento de la reducción de la obligación, aunque conste en el Registro, no implica consentimiento para una cancelación parcial.

Por ello, no existe contradicción en el título calificado cuando, por una parte, fija el importe actual de lo adeudado por principal al entrar en vigor la modificación de condiciones y por otra parte mantiene invariada la cifra de la garantía hipotecaria, por lo que no es preciso cancelar parcialmente.

La hipoteca seguirá garantizando las responsabilidades fijadas en su día sin perjuicio del valor que la consignación registral de ese pago parcial pueda tener, como el que resultaría de la constancia de un pago parcial por la nota marginal prevista en los artículos 144 de la Ley Hipotecaria y 240 de su Reglamento, en especial a la vista del artículo 688.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a la hora de oponer al acreedor pluspetición caso de pretender ésta la ejecución por la total deuda resultante del título original de concesión del préstamo. (JFME)

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159. NECESIDAD DE PROBAR MEDIANTE PRUEBA DOCUMENTAL PÚBLICA LA PROCEDENCIA PRIVATIVA DEL PRECIO DE LA ADQUISICIÓN. R. 10 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006.

Se debate la posibilidad de inscribir con carácter privativo una participación indivisa de unas fincas, que le han sido adjudicadas a una de las accionistas, en una escritura de liquidación de una sociedad, alegándose por el recurrente que el dinero invertido en la adquisición de las acciones por la accionista era privativo, procedente de una donación en documento privado de fecha de 25 de noviembre de 1997, autoliquidada el día 4 de diciembre de 1997, sin que el consorte lo ratifique, comprándose las acciones el posterior día 22 de diciembre.

La Resolución confirma la calificación del Registrador, que había suspendido la inscripción por no justificarse mediante prueba documental pública la procedencia privativa del dinero empleado en la adquisición.

Comentario. Mientras no se modifique la legislación es muy difícil probar la adquisición privativa. Una solución podría estar en promulgar una norma semejante o parecida a la contenida en el artículo 31 de la Ley de Aragón de Régimen económico matrimonial y viudedad de 12 de febrero de 2003: “Adquirido bajo fe notarial dinero privativo, se presume que es privativo el bien que se adquiera por cantidad igual o inferior en escritura autorizada por el mismo notario o su sucesor, siempre que el adquirente declare en dicha escritura que el precio se paga con aquel dinero y no haya pasado el plazo de dos años entre ambas escrituras. La presunción admite en juicio prueba en contrario”.

El Registrador en su función calificadora está limitado en los medios que puede utilizar a tal fin. Al contrario, los Tribunales pueden llegar al fondo del asunto. Así el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de febrero de 2003 declaró probado que el numerario y bienes aportados para la constitución de la sociedad eran propiedad de la esposa, y ello a pesar de que el dinero procediera de una cuenta común, ya que esta circunstancia no implica por sí sola el carácter privativo o ganancial de los fondos existentes en la cuenta, por lo que deben considerarse las acciones de la sociedad anónima de la titularidad exclusiva de la esposa.

Algunos autores, entre ellos el Notario Martínez Sanchiz y el Registrador de la Propiedad Saavedra Queimadelos, abogan por una interpretación flexible del artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario. (JZM)

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160. LICENCIA DE SEGREGACIÓN CUANDO LA ESCRITURA ELEVA A PÚBLICO UN DOCUMENTO SIN FECHA FEHACIENTE. R. 12 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006.

            Hechos: Se otorgó en 1980 un documento privado de compraventa sin fecha fehaciente sobre parte de una finca registral. Entonces no era precisa la licencia de segregación. En 1985, previa segregación de la finca vendida, se eleva a público el contrato de venta, cuando la normativa autonómica de la Comunidad de Madrid ya exigía licencia

            La Registradora solicitó que se le aportara la licencia de segregación. Informó en su nota de que la parcela forma parte de una urbanización incluida en el Catálogo de Urbanización es Ilegales de la Comunidad de Madrid.

La DGRN confirma la calificación porque no basta frente a terceros la sola manifestación de los otorgantes para atribuir fecha fehaciente al documento privado previamente suscrito, pues tan sólo es posible en los casos previstos en el artículo 1227 del Código Civil: desde que el documento privado hubiera sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio. Por ello, frente a terceros, su fecha coincide con la de la escritura pública en la que se documenta. Así pues, es precisa la licencia.

Nota: Incluso en 1980, la Ley del Suelo de 1976 exigía a Notarios y Registradores que comprobaran si se había otorgado licencia de segregación. (JFME)

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161. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA: REVOCACIÓN DE UNO DE LOS DOS DEFECTOS. R. 13 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006. Vinculante.

            Hechos: Se solicitó la calificación sustitutoria, revocando el Registrador sustituto uno de los defectos señalados en la calificación inicial, y mantenido otro, que después es subsanado, durante la vigencia del asiento de presentación.

La Registradora sustituida, en una segunda calificación, sigue manteniendo el defecto inicial que fue revocado por el Registrador sustituto, revistiendo su criterio de una más amplia argumentación.

La DGRN –previo repaso del mecanismo de la calificación sustitutoria- considera, por el contrario, que la Registradora debe de atenerse a la calificación del Registrador sustituto y, en consecuencia, tener por revocado el defecto, pues los defectos que no han sido apreciados por el Registrador sustituto han de tenerse por removidos y no pueden ser objeto de recurso. El Registrador sustituto no tiene por qué justificar su revocación pues la calificación positiva no necesita ser argumentada. El asiento se practicará según minuta que ha de redactar el Registrador sustituto.

Nota: La apreciación de que el otro defecto se ha subsanado la hace la Registradora sustituida. Pero ¿y si no está de acuerdo con la subsanación el Registrador sustituto? Se daría el contrasentido de que, a pesar de ello, se le obliga a redactar la minuta del asiento. (JFME)

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*162. TRANSMISIÓN DE  DERECHOS DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO. SU POSIBILIDAD SIN NECESIDAD DE QUE ESTÉN ADSCRITOS A UNA FINCA DETERMINADA. R. 26 de junio de 2006, DGRN. BOE de 19 de julio de 2006. Vinculante.

Hechos: Se trata de una escritura en la que un Ayuntamiento transmite a una sociedad limitada unas unidades de aprovechamiento urbanístico. La Registradora, aparte de otros defectos no recurridos, opone a la inscripción el hecho de que dichas unidades de aprovechamiento urbanístico, si bien inscritas en el Registro, lo están de forma aislada, es decir sin que se hayan concretado sobre una finca determinada. Se recurre alegando fundamentalmente que el aprovechamiento urbanístico es un elemento patrimonial independiente de la propiedad del suelo. El recurso se desenvuelve bajo la Ley de Urbanismo de Andalucía (Ley 7/2002).

Doctrina: La DG, acogiendo en lo esencial las tesis del notario informante, revoca la nota de calificación pues “los aprovechamientos urbanísticos son bienes jurídicos de contenido patrimonial actual e independiente” y no simples expectativas como decía la registradora en su nota, siendo además posible que la transmisión se realice a favor de personas no propietarias de suelo, según la Ley de Urbanismo de Andalucía.

Comentario: Aunque la resolución ha sido dictada en contemplación del derecho urbanístico de Andalucía, es obvio que la solución adoptada será también aplicable a las demás autonomías con leyes urbanísticas propias, pues los principios fundamentales son muy similares en todas ellas.

Fuera de ello la DG vuelve a insistir que en la calificación de un documento no pueden tenerse en cuenta, en virtud del principio de prioridad, los documentos presentados con posterioridad, ya que la registradora en su informe aludía a una serie de documentos que entrados en el Registro con posterioridad a la escritura de venta ponían en tela de juicio  la legalidad de la transmisión realizada. (JAGV).

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*163. CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN. TRANSMISIÓN DE FINCAS AL GESTOR. NO ES NECESARIA LA INSCRIPCIÓN PREVIA EN EL REGISTRO MERCANTIL. R. 29 de junio de 2006, DGRN. BOE de 19 de julio de 2006. Vinculante.

Hechos: Los hechos de esta resolución, muy simples, se circunscriben a una escritura de cuentas en participación en virtud del cual una sociedad (cuenta partícipe) transmite a otra (gestor) la propiedad de determinados bienes inmuebles, a cambio de una participación en las ganancias que genere la promoción de unas viviendas. Ambas sociedades están debidamente inscritas en el Registro Mercantil. La nota de calificación se limita a señalar que de conformidad con el art. 383 del RH es necesaria la inscripción previa del contrato en el RM. Se recurre incidiendo en el escrito de interposición del recurso en la verdadera naturaleza del contrato llevado a cabo y en la inexistencia de precepto alguno en el Código de Comercio o en el RRM que obligue a la inscripción.

Doctrina: La DG, tras constatar lo escueto e insuficiente de la fundamentación jurídica de la nota de calificación, la revoca señalando al mismo tiempo las características del contrato de cuentas en participación celebrado. Así dice que no se crea una persona jurídica nueva, que el gestor actúa por su nombre y bajo su exclusiva responsabilidad y que la transmisión de fincas no comporta aportación al capital de la gestora, ni acto alguno societario que deba inscribirse en la hoja registral de la sociedad. La consecuencia de todo ello es que no procede la aplicación del art. 383 del RH.

Comentario: Interesante contrato de cuentas en participación que configura un negocio oneroso de transmisión de fincas perfectamente inscribible en el Registro de la Propiedad. Cuestión distinta y en la que no vamos a entrar ahora es en la de las garantías que puedan establecerse a favor del transmitente que lo pongan a salvo de una actuación desleal del gestor del negocio. La registradora calificante se limita a hacer constar en su acuerdo calificatorio que el derecho a la obra futura no sería objeto de inscripción en el Registro de conformidad con el art. 13 del RH. Pero es que en el contrato celebrado no existía ningún derecho a obra futura sino simplemente el derecho a participar en el resultado de la promoción inmobiliaria a realizar en un determinado tanto por ciento. Ahora bien es claro que ese derecho a participar en los resultados de la promoción no constituye ninguna garantía real para el transmitente, pero parece también claro que como forma parte del negocio y de su contraprestación deberá figurar en el cuerpo inscripción como configurador del negocio jurídico celebrado. (JAGV)

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164. ANOTACIÓN PRORROGADA ANTES DE LA LEC. R. 14 de junio de 2006, DGRN. BOE de 20 de julio de 2006.

La DGRN confirma el criterio de otras Resoluciones en particular la R. 30 de noviembre de 2005, en el sentido de que “Las anotaciones preventivas que fueron objeto de prórroga con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria (8 de enero de 2001) quedan sometidas a prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de las mismas, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación.” (JFME)

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165. DUDAS SOBRE IDENTIDAD DE LA FINCA EN INMATRICULACIÓN Y EXCESO DE CABIDA. INADMISIÓN DEL RECURSO. R. 15 de junio de 2006, DGRN. BOE de 20 de julio de 2006.

Se presenta en el Registro escritura por la que se venden tres fincas.

El Registrador suspende la inscripción de un exceso de cabida de una de ellas, así como la inmatriculación de las otras dos por tener dudas si son las mismas que otras que figuran inscritas.

La interesada recurre.

La DGRN inadmite el recurso, diciendo que “las dudas que al Registrador le surjan acerca de la identidad de la finca cuando se trata de inmatricularla es una concreta cuestión de hecho que no puede ser decidida mediante recurso gubernativo, sino que debe ser planteada por el interesado ante el Juez de primera instancia del partido, conforme a lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario, y es a él a quien entonces incumbe resolver si es o no inscribible el documento presentado”. (JDR)

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166. ADICION A UNA ESCRITURA DE LIQUIDACION DE GANANCIALES, QUE SUPONE TRASPASO DE UN PATRIMONIO PRIVATIVO AL DEL OTRO ESPOSO. R. 22 de junio de 2006, DGRN. BOE de 20 de julio de 2006. Vinculante.

HECHOS: En el año 1974 dos personas contraen matrimonio; en 20 de diciembre de 1988, formalizan escritura de Capitulaciones, pactando separación de bienes, en la que ambos establecen que carecen de activos y pasivos de carácter ganancial; y sin embargo, en escritura de 29 de julio de 1999, se rectifica la anterior, y ambos reconocen que al tiempo de aquella, el matrimonio era titular de determinados bienes y deudas (concretamente una finca urbana, inscrita privativamente a nombre del esposo, que lo había adquirido por permuta con otro privativo por herencia, y que ambos reconocían a los efectos del art 1355 c.c. como ganancial; y unos préstamos; y dicha finca se adjudicaba a la esposa, que asumía el pago de determinados préstamos, que se reconocían).

            El Registrador rechaza la  inscripción, en una nota muy escueta, y que basa tan sólo en que la finca era privativa al haber sido adquirida por el esposo por permuta con otra procedente de herencia.

            DIRECCION GENERAL: Admite el recurso y se apoya en las distintas Rs dictadas hasta ese momento (21 junio 2001: aporta con dcho a su reembolso económico con valoración actualizada al tiempo de la disolución; 30 diciembre 1999: se inicia una nueva sociedad ganancial a la que se aporta gratuitamente un bien privativo; 17 de abril 2002:  se aporta una vivienda privativa a la comunidad ganancial, para eliminar dificultades en la liquidación, debido a los gastos habidos al contraer matrimonio y que el préstamo hipotecario se está reintegrando y se va a pagar con dinero ganancial). Se apoya también en una ss del TS de  18 julio de 1991 “las  convenciones sobre el régimen matrimonial no constituyen donaciones, ni siquiera si,  como en la comunidad universal, implican desplazamientos sin correspectivo; y en el Impuesto TPO art 45.I.B.3  que diferencia entre “los actos en virtud de los cuales cada cónyuge adscribe un bien propio al régimen de administración, aprovechamiento y cargas inherente al régimen económico conyugal” , a los que se aplica la exención, de cualquier otra transmisión o donación efectuada entre cónyuges, que estima sometida a tributación ordinaria.

            La DG reconoce que la escritura no es un modelo de claridad, al limitarse a adicionar a la liquidación de gananciales  determinada finca urbana, privativa, porque el cónyuge titular “ reconoce a los efectos del art 1355 c.c. la ganancialidad de la misma”, pero no especifica si se trata del reconocimiento de una atribución ya realizada constante la sociedad ganancial,  o se hace ahora, ya disuelta, a los solos efectos de liquidación, cuestión sobre la que no decide dada la escueta calificación registral.

            También duda la DG si la intención de las partes es rectificar la escritura de capitulaciones y liquidar las relaciones preexistentes o si se trata de un mecanismo articulado para obtener un fin ajeno, como es el desplazamiento de un patrimonio privativo del esposo al de la esposa.

            Finalmente concluye, que puesto que el Registrador no puede suponer la existencia de una simulación, ni un fraude, lo que debe quedar sujeto a la calificación judicial, el acto es inscribible (“la simulación, el Graus  legis u otro hipotético negocio de los denominados oblicuos o indirectos son posibles en casi todos los actos jurídicos y en su apreciación, el Registrador, excede en este caso de la función calificadora”). (JLN)

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167. CONVENIO REGULADOR: VIVIENDA HABITUAL INSCRITA COMO PRIVATIVA. R. 3 de junio de 2006, DGRN. BOE de 24 de julio de 2006.

Hechos: En sentencia firme de divorcio, se aprueba el convenio regulador propuesto por los cónyuges, que incluye la liquidación de la disuelta sociedad de gananciales. Se inventaría en el activo una vivienda que había venido constituyendo el domicilio conyugal y que se dice pertenecía a la sociedad de gananciales por compra. El bien se adjudica al marido, compensando éste el exceso a su ex esposa, en efectivo metálico.

La Registradora, en una extensa nota, deniega la inscripción por constar inscrita la vivienda a nombre de ambos esposos por mitades indivisas con carácter privativo, por compra en estado de solteros.

La DGRN confirma su criterio. Se trata de un documento judicial que ha de ser calificado con los límites del art. 100 del Reglamento Hipotecario, existiendo en el caso presente un obstáculo que surge del Registro, derivado del principio del tracto sucesivo, que exige la inscripción de los distintos actos o negocios traslativos que enlazan la titularidad registral actual y la que ahora se pretende inscribir, debiendo existir identidad entre el derecho tal como se configura en el Registro y como se hace en el título calificado.

En nuestro derecho, los cónyuges pueden transmitirse bienes por cualquier título, pudiendo, en consecuencia, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, intercambiarse bienes privativos. Pero la liquidación en sí; está dirigida a la división por mitad del haber resultante después de pagados los acreedores consorciales, por lo que esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro no pueden tener como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio, sino que estaríamos ante negocios complejos o incluso independientes de la propia liquidación que requieren de una adecuada documentación.

En el presente caso se trata de la vivienda familiar. Si se han realizado pagos del precio aplazado de la misma, con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial, habrá devenido –ex lege– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas. Si eso hubiera ocurrido así, tendría que haberse recogido debidamente en el documento, disolviendo la referida comunidad romana.

Nota: esta Resolución no entra en el espinoso problema de dilucidar cuándo es suficiente el título judicial y cuándo se necesita escritura. De todos modos, de la lectura de su último párrafo, parece deducirse que, si en el título judicial se hubiese recogido debidamente el negocio mixto de disolución de las comunidades romana y de gananciales, muy imbricadas entre sí, habría aceptado el convenio regulador. (JFME)

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168. ASIENTO YA PRACTICADO: NO CABE RECURSO GUBERNATIVO. R. 23 de junio de 2006, DGRN. BOE de 24 de julio de 2006.

Se califican dos escrituras de cesión de derechos hereditarios sobre determinadas fincas. Se habían presentado con anterioridad otros documentos relacionados con las mismas fincas, siendo el último de ellos una sentencia en la que se reconoce la venta en documento privado por parte de la causante a un tercero.

El Registrador denegó aplicando el principio de tracto sucesivo al no hallarse inscritas las fincas a favor de la cedente.

Del confuso recurso del interesado la DGRN deduce que solicita la cancelación del asiento practicado de venta, por lo que el Centro Directivo desestima el recurso en aplicación de su reiterada doctrina, según la cual, en estos casos, no es el recurso gubernativo el cauce legalmente arbitrado al estar el asiento practicado bajo la salvaguardia de los Tribunales. Ha de acudir a los mecanismos de rectificación del contenido del Registro, si lo estima inexacto, previstos en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria. (JFME)

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169. PROHIBICIÓN DE DISPONER JUDICIAL Y DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. R. 28 de junio de 2006, DGRN. BOE de 24 de julio de 2006.

            Hechos: una finca perteneciente a dos personas se halla sujeta a una prohibición de disponer ordenada judicialmente. Los dueños acuerdan en escritura la extinción del condominio, adjudicando la finca a uno ellos al ser indivisible.

El Registrador estima que hay una transmisión de dominio de la cuota perteneciente a uno de los comuneros, lo que supone una violación de la prohibición de disponer.

El Notario alegó, entre otros puntos, que no se trataba de una enajenación en sentido estricto y que no se perjudicaba a la prohibición de disponer que seguía afectando a la finca.

La DGRN desestima el recurso. Parte de recordar la finalidad de esta medida cautelar, destinada a que pueda hacerse efectiva la sentencia o resolución que ponga fin al procedimiento, garantizando que no será ilusorio el derecho reconocido en la resolución que se adopte. Conforme al artículo 145 del Reglamento Hipotecario, mientras esté en vigor, la anotación impide la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación, hubiere realizado posteriormente a ésta su titular.

Para las prohibiciones de disposición voluntarias considera el Centro Directivo que la cuestión central a debatir consistiría en dilucidar si estamos ante un acto transmisivo o simplemente especificativo o particional. Aunque no se pronuncia al respecto, parece que aceptaría la inscripción en ese supuesto “pues en definitiva la prohibición de disponer seguirá afectando a la finca o derecho no obstante la extinción del condominio realizada”.

Sin embargo, las prohibiciones de disponer de origen judicial son medidas cautelares destinadas a garantizar la tutela judicial efectiva que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso. Así, si el adjudicatario resultara absuelto (y no así el antiguo condómino) podría solicitar y obtener el alzamiento de la medida cautelar sobre la finca, viéndose de esa forma defraudado el interés del acreedor, el cual después de haber obtenido una medida cautelar, debería ahora, para hacer efectivo el derecho reconocido en la sentencia estimatoria, perseguir otros bienes del condenado o pedir la rescisión de la extinción de condominio, la cual sólo podría perjudicar a tercero cuando se hubiera hecho en  fraude de acreedores. (JFME)

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170. NO CABE SUPRESIÓN DE UN COMPRADOR POR RECTIFICACIÓN. 6 de julio de 2006, DGRN. BOE de 29 de julio de 2006.

            Hechos: Mediante una escritura otorgada en 1996 tres personas adquirieron cada una una tercera parte indivisa de la nuda propiedad de una finca que se inscribió a su favor. Ahora, mediante escritura de “subsanación y rectificación”, los mismos intervinientes expresan que una de ellas no debía haber figurado en la misma y los que tenían que haber adquirido la referida nuda propiedad de la vivienda, por mitad e iguales partes, eran únicamente los otros dos compradores de dicho derecho.

El Registrador deniega la inscripción porque los documentos públicos hacen prueba contra los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que en ellos hubieses hecho los primeros, no pudiendo desvirtuarse la dación de fe por el Notario autorizante por la sola voluntad de los otorgantes, no siendo susceptible de corrección por errónea la manifestación de que una persona compareció para comprar, pues tales dación de fe o existencia de vicio en el consentimiento deben ser objeto de pronunciamiento judicial.

            La DGRN confirma la calificación.

Pueden rectificarse las declaraciones vertidas en la escritura pública cuando estas declaraciones no se ajustan a la realidad, siempre que la rectificación o alteración esté debidamente causalizada. a fin de evitar que por una vía indirecta y fraudulenta se puedan alterar las reglas generales que regulan la transmisión de los bienes y derechos. A tales efectos, hay que valorar cada caso concreto.

Y en este supuesto entiende que no estamos ante una rectificación sino ante una verdadera transmisión dominical, pues el adquirente manifestó que compraba en 1996 y nadie puede ir contra sus propios actos, gozando durante ocho años de las presunciones  derivadas de ser titular registral. Si realmente se trata de una rectificación es algo que habrá de dilucidarse en el correspondiente procedimiento judicial al no expresarse la causa.

            Y, siendo transmisión, falta la causa, onerosa o gratuita del cambio de titularidad que se pretende operar.

Finalmente, respondiendo al recurrente dice la DG que no había defecto subsanable o insubsanable ni error en el título inicial. Tampoco cabe la retroactividad. (JFME)

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