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SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 28/06/2007

 

Visita nº desde el 9 de octubre de 2007

  

  1. OBRA NUEVA: ARTÍCULO 19 DE LA NUEVA LEY DEL SUELO. El nuevo art. 19 de la Ley del Suelo de 28 de mayo de 2007 dispone: “Declaración de obra nueva.

“1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo.

“Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística.

“2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior.”

  En particular, se plantea qué documentos acreditan el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios.

  En efecto, la “Asociación de Constructores y Promotores de Bizkaia”, plantea cuáles van a ser los requisitos exigidos en los Registros a raíz de ese precepto. En concreto plantea lo siguiente:

  “El art. 19 de la nueva Ley 8/2007, del Suelo, sobre todo en lo que concierne a las declaraciones de obra nueva terminadas exige para su otorgamiento e inscripción registral: a) certificación técnica de adecuación de la finalización de la obra a la descripción de proyecto; b) acreditación documental de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a los usuarios; y c) otorgamiento expreso o por silencio administrativo  de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística.

  “Los requisitos exigidos bajo los apartados a) y b) no son nuevos, aunque convendría aclarar si para cumplir con el descrito en el apartado b) basta con la acreditación de las garantías previstas en el art. 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación. Y en cuanto al c) si se está haciendo referencia a las licencias de primera ocupación, o alguna más, y como acreditar el otorgamiento por silencio administrativo, si por ejemplo basta con su solicitud. En caso de silencio la situación puede llegar a ser grave ya que no parece tener sentido que el edificio se halle terminado sin que se pueda inscribirse, con lo que ello supone.”

 

  Conforme al punto tercero de la Disposición Final Primera de la nueva Ley del Suelo, “tienen el carácter de disposiciones establecidas en ejercicio de la competencia reservada al legislador estatal por el artículo 149.1 [...] 8ª [...] legislación civil [...] los artículos [...] 18, 19 [...]”

  El art. 19 contiene un primer párrafo en su apartado uno, que se refiere a la autorización de las obras nuevas en construcción, un párrafo segundo relativo a autorización de las obras nuevas terminadas, y un número dos que contempla a la actuación de los registradores de la propiedad en la inscripción de las escrituras de declaración de obra nueva remitiéndose a lo señalado en el número anterior.

  Así, desde el punto de vista del registrador, deberán exigirse para la inscripción todos aquellos requisitos que son necesarios para el otorgamiento de la escritura pública de declaración de obra nueva, sin que del mero otorgamiento de la escritura sometida a tales requisitos pueda entenderse que los mismos hayan quedado cumplidos.

  En concreto, para su inscripción, la escritura de declaración de obra nueva en construcción deberá contener por testimonio:

  (1) La aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística. En Euskadi la exigencia de licencia se funda en los apartados b) a f) del art. 207 LSUE.

  (2) Certificación expedida por técnico competente, acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo, reiterando en parecidos términos lo establecido por el art. 25.2 de la anterior Ley del suelo y valoraciones.

  En cuanto a la inscripción de la escritura de declaración obra nueva terminada se requiere:

  (1) Certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de la obra conforme a la descripción del proyecto, cuya exigencia ya se hallaba vigente con anterioridad y en la que no nos detenemos.

  (2) Acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios.

  Con la expresión usuarios parece que se alude a los destinatarios finales de la edificación, aquellos que han de hacer uso efectivo de la misma, al margen de su título, es decir, sea propiedad, arrendamiento, precario, etc.

  Con ello, se alude a la obra nueva terminada como a aquella que resulta apta para el uso, entendiendo por tal un uso pleno, sin necesidad, no sólo de nuevas conexiones físicas a los diversos suministros, sino tampoco de nuevas licencias o trámites administrativos.

  Con la exigencia de la constancia registral de tales requisitos, se trataría, por tanto, de evitar desagradables sorpresas para los usuarios que reciben la obra y comprueban, por ejemplo, que su coche no cabe por el pasillo que les lleva al garaje adquirido.

  Sin embargo, llama la atención la transposición de requisitos que se realiza desde la entrega a la formalización de la declaración de la obra, dada la heterogeneidad de las situaciones.

  En efecto, la entrega de la obra parece que alude al cumplimiento de una obligación contractual, mientras que la obra nueva puede adquirirse, al margen de todo contrato, por accesión como consecuencia del ejercicio de la facultad de edificar que conforme el art. 8.1 b) LS integra el derecho de propiedad del suelo.

  Al respecto se plantea si es exigible, según la redacción estudiada, la licencia de primera ocupación o de apertura, la cual es exigible en el caso de la vivienda para obtener los correspondientes suministros de agua, electricidad, etc. y que, como señala la STS de 21 de diciembre de 2001 (RJ 2001\1121), tiene como una de sus finalidades “la comprobación de que las obras realizadas se han ajustado a la licencia”.

  Debe tenerse presente que el requisito se contempla a los efectos de la inscripción de la terminación de la obra nueva, no a los del cumplimiento de la obligación de entrega en un contrato de los que dé lugar a la misma, como la compraventa o el arrendamiento.

  De ese modo, en punto a la inscripción de la declaración de obra nueva terminada no parece necesaria la obtención de tales licencias, ya que las mismas no son, en rigor, requisitos para la entrega de la cosa.

  Por otro lado, al exigir la licencia de primera ocupación para la inscripción se estaría cayendo en un círculo vicioso, ya que, de un lado, el ayuntamiento exigiría la inscripción de la declaración de obra nueva para el otorgamiento de la licencia y el Registro de la propiedad exigiría la licencia de primera ocupación para inscribir la declaración de obra.

  También se plantea si es necesario al respecto el cumplimiento de las garantías a las que se refiere la Ley 57/1968, que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

  Sin embargo, se considera por unanimidad, que el otorgamiento de las garantías de la Ley no es una condición de entrega de la vivienda sino que se concibe como una garantía obligatoria cuya falta únicamente da lugar a una multa.

  También se plantea, si a los efectos de la dicha inscripción, se requiere para la entrega de la edificación el otorgamiento del seguro decenal prevenido en el art. 19.1.c) de la Ley de Ordenación de la edificación.

  Lo cierto es que el cumplimiento de dicha exigencia más que de un requisito de la entrega de la obra constituye una obligación legal del promotor, que, conforme al art. 20 LOE no obtendrá la inscripción de su declaración de obra nueva sin acreditar la formalización de dicho seguro.

  Por tanto, resulta indudable que el seguro decenal es necesario para la inscripción de la declaración de la obra nueva, pero ello no por razón del precepto que comentamos sino por exigencia directa del art. 20 LOE.

  También se plantea si es exigible la entrega del llamado Libro del Edificio al que alude el art. 7 LOE. Dicho Libro, de entrega obligada a los usuarios finales, no se constituye en la Ley como un requisito de la entrega de la obra sino como obligación legal cuyo incumplimiento, sin embargo, no parece que pueda impedir la inscripción de la declaración de obra nueva[1].

  En el mismo sentido, los requisitos de información a que se refiere el RD 515/1989 de 15 de abril, sobre protección a los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda, tampoco son requisitos de la entrega, de suerte que su contravención será, a lo sumo, una infracción de consumo.

  En rigor, no acertamos a adivinar que exista alguna obligación legal a la que la entrega de la obra se halle condicionada, a no ser que la Ley, como veremos, esté previniendo únicamente una obligación que, con posterioridad, pueda imponer el legislador autonómico con competencias en materia de régimen de la edificación.

  (3) El otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística. Como hemos visto, la LSUE prevé licencia para la edificación, única, que a la fecha nos parece exigible.

  En definitiva, las fórmulas remisivas a la legislación reguladora de la edificación o de ordenación territorial y urbanística, están contemplando en un ámbito de competencia estatal, como es el de la legislación civil y de ordenación de registros e instrumentos públicos, una remisión en blanco a la competencia del legislador autonómico.

  Por razón de dicha remisión, el legislador autonómico con competencias en materia de edificación, ordenación territorial o urbanística, podrá establecer requisitos para la entrega de la edificación, que por razón del nuevo art. 19 LS, serán exigibles para la autorización e inscripción de declaraciones de obra nueva.

  Se considera que está es la fundamental novedad del precepto, de suerte que donde el legislador autonómico, en el futuro, exija para la entrega de la obra algún tipo de licencia, su falta determinara un defecto subsanable que impedirá la inscripción de la declaración de obra nueva.

  En aquellas otras Comunidades Autónomas donde fuera necesario para la entrega, con anterioridad a la Ley que comentamos, algún requisito, como ocurre para la cédula de habitabilidad en Navarra, no podrán inscribirse las declaraciones de obra nueva sin que, conforme al indicado art. 19, se haya obtenido y aportado la citada licencia.

  Finalmente, se plantea si los arts. 52 y ss. AURH relativos a las obras nuevas respecto de las que se halle prescrita la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística o que incurran en algún otro supuesto en ellos contemplado, se plantea, decimos, si tales preceptos han quedado o no derogados.

  La opinión general entendió que los mismos se hallan vigentes y que no han sido derogados por la Ley de 2007, del mismo modo que no lo fueron por la de 1998, que estableció un régimen semejante, como hemos visto, al actual.

 

  2. CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS A UNA COHEREDERA: CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES ADQUIRIDOS. Un heredero vende sus derechos hereditarios a otros dos coherederos, que los adquieren por mitad e iguales partes indivisas. Una de los herederas-cesionarias está casada en régimen de gananciales.

  Se plantea respecto a la casada en gananciales, si los bienes que adquiere como cesionaria deben inscribirse en el Registro con carácter privativo o ganancial o mejor, con carácter “presuntivamente ganancial”, pues en el presente caso, su cónyuge no compareció y la compareciente no manifiesta que la adquisición se haga para la sociedad de gananciales.

 

  Plantea el Registrador, primero, que a favor del carácter ganancial de la adquisición se halla el art. 1347 CC, según el cual “son bienes gananciales: 3º Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno de los esposos.”

  Segundo, que la cualidad de heredero es personalísima y según el art. 1000 CC “se entiende aceptada la herencia: 1º cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a alguno de ellos…”

  En este sentido dice Lacruz que la cualidad de heredero es personalísima y el cedente no sólo no se despoja de ella, sino que se convierte, por el hecho mismo de ceder, en aceptante de la herencia, de tal manera que el cesionario adquiere los bienes del cedente a título singular y no “ex capite defuncti”.

  A su vez Puig Brutau insiste en esta idea cuando afirma que en este caso los bienes pasan al extraño, a todos los coherederos o alguno de ellos por título de venta, donación o cesión, es decir, el heredero realiza actos que implican una transmisión por causa jurídica distinta de la herencia; esta causa jurídica de heredar ha producido la adquisición a favor del heredero, y de él ha pasado a otros por un título distinto[2].

  En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1904 según la cual “El que transmite es el heredero y no el causante, produciéndose una doble transmisión de éste a aquel y del heredero al transmitido, y esta sucesión de transmisiones lleva consigo el necesario reflejo registral y fiscal. El adquirente en estos negocios tiene como causante directo al heredero, no al fallecido…”

  En definitiva, la cesión del derecho hereditario supone sólo la transmisión de su contenido patrimonial por lo que los bienes adquiridos por el cesionario merecen el mismo tratamiento que la cesión misma: si esta se verificó a título gratuito tendrán carácter privativo y si se verificó a título oneroso a costa del caudal común, tendrán carácter ganancial.

  Por otra parte, a favor del carácter privativo de la adquisición, plantea el Registrador que podría argumentarse, primero, que probablemente, es lo más acorde con la voluntad de las partes.

  Segundo, que como consecuencia de la cesión, la cesionaria queda equiparada a los herederos, al menos en el aspecto patrimonial y, por ello, puede, por ejemplo, pedir la partición de la herencia.

  Como consecuencia de la cesión, el cesionario no adquiere bienes concretos, sino una cuota abstracta en la comunidad hereditaria, de manera que, aunque la cesión se haya producido a título oneroso, la adquisición de los bienes concretos se verifica a título gratuito y, por consiguiente, con carácter privativo de conformidad con el número 2º del art. 1346 CC, sin perjuicio de la deuda que el cesionario asume con la sociedad conyugal por el carácter oneroso de la cesión.

  Tercero, que según el art. 1067 CC, si el heredero cede su derecho a un extraño, el coheredero puede ejercitar el derecho de retracto y la adquisición entonces tendría carácter privativo por aplicación del art. 1346.4º CC.

  No parece muy justo, entonces, que si la adquisición se produce directamente tenga que tener carácter ganancial, máxime si se tiene en cuenta que el marido de la cesionaria es un extraño respecto del cual quizás podría ejercitarse el derecho de retracto. Este argumento, sin embargo tiene poco peso si se compara la situación con el condominio ordinario: parece claro que si un comunero casado en gananciales adquiere a título oneroso –y no por derecho de retracto- la cuota indivisa de otro comunero, la adquisición se inscribirá con carácter ganancial.

  Otra postura que se plantea a favor del carácter privativo es que tal como señala Rivas Martínez “El coheredero, si bien no puede transmitir o ceder derecho alguno sobre ningún bien determinado de la herencia, puede, en cambio, disponer de su cuota hereditaria, tanto intervivos como mortis causa, y lo mismo a título oneroso que a título gratuito. Ningún precepto establece expresamente que cada coheredero pueda disponer de su cuota, pero ello se desprende con evidencia absoluta de las reglas sobre comunidad ordinaria y sobre retracto en el Código Civil y en la Ley Hipotecaria. Este derecho está reconocido en los artículos 399 y 1.067 del Código Civil, 46 de la Ley Hipotecaria y también en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha consagrado reiteradamente estas facultades dispositivas del comunero sobre su cuota.”

  Se plantea ahora el supuesto de cesión onerosa del derecho hereditario por parte de un heredero a otro, y si esta adquisición tiene carácter privativo o carácter ganancial.

  En un primer momento podría parecer que la heredera cesionaria adquiere este derecho con carácter ganancial, en base al principio de subrogación real y a la presunción de ganancialidad de los arts. 1347 y 1361 CC.

  Sin embargo nos encontramos en un supuesto de especiales características; y estas no son otras que tratarse de cesión “de un heredero a otra heredera” de su derecho hereditario, lo que por lógica hace presuponer que la cesión a esa heredera y no a un “extraño” a la herencia se hace precisamente por “su condición de heredera”; la cual debe ser considerada como no extraña a los efectos del 1067 CC como veremos.

  Esto lleva a que no puedan ser considerados como supuestos equivalentes la cesión a un “extraño” y la cesión a un “heredero”. Y esta diferenciación tiene importantes consecuencias así, por ejemplo, que en esa adquisición no será aplicable el derecho de retracto del 1067 CC y, también, que esa adquisición, dado que se ha producido precisamente por su “condición de tratarse de otra heredera”, ha de reputarse como privativa a pesar de que la coheredera esté casada en gananciales.

  Esa afirmación tiene su apoyatura no sólo en esa condición de “no extraño” que tiene el coheredero, sino también en el propio espíritu de nuestra Legislación Civil que a través del retracto de coherederos tiende a favorecer la reunión de la herencia en un solo titular o, por lo menos, la reducción del número de coherederos en los casos de enajenación por uno de ellos a un extraño de su cuota (arts. 1067 y 1346.4 CC).

  De no admitirse esta interpretación llegaríamos al absurdo de que para configurar ese derecho hereditario como privativo la heredera cesionaria se vería obligada ante la cesión a un extraño, en este caso, la sociedad de gananciales formada por la propia heredera y su cónyuge, a ejercitar su derecho de retracto.

  En definitiva no estamos ante una cesión “a un extraño” ante el que podría ejercitarse el derecho de retracto, y en el que la adquisición sí que sería considerada ganancial, sino ante una cesión “a un heredero”, por su exclusiva condición de tal, quien no es un “no extraño” y por tanto su adquisición debe reputarse como privativa. Y en la que –como ya se apuntó- no cabría derecho de retracto del resto de los coherederos.

  Eso sí, podría reputarse como ganancial si el heredero renuncia a este "trato de favor" que le otorga su condición de tal heredero y adquiere para su sociedad de gananciales como un "extraño", para lo que bastaría la manifestación de que la adquisición se hace para su sociedad de gananciales, pero con el inconveniente de que podría ejercitarse por el resto de herederos el derecho de retracto.

  Otro punto de vista, plantea también que la inscripción debe practicarse con carácter presuntivamente ganancial salvo que expresamente se manifieste en la escritura de cesión que ésta se hace en favor del coheredero precisamente en consideración a su condición de tal o, simplemente, que se adquiere con carácter privativo, en cuyo caso la inscripción podría practicarse con carácter privativo, y ello sin necesidad de que comparezca el cónyuge del cesionario, por las razones expuestas.

  También puede plantearse, a falta de expresión en este caso del carácter de la adquisición, suspender la inscripción hasta que se haga una manifestación expresa en este sentido con el fin de evitar que, por el juego de las presunciones legales, se publique en el Registro una titularidad distinta a la pretendida por los contratantes.

 

  3. APROBACIÓN DE LA PARTICIÓN POR DEFENSOR JUDICIAL. Se presenta una escritura de comunicación foral y herencia por la que se adjudican tres fincas de la siguiente manera: las fincas A y B a los tres hijos por terceras partes iguales entre ellos, y la finca C al viudo.

  Uno de los tres hijos es menor de edad, por lo que comparece un defensor judicial respecto del que se dice que comparece en nombre y representación, como defensor judicial, del menor de edad en virtud de su nombramiento mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de XXX, de fecha XXX; pero no se dice nada sobre la necesaria aprobación judicial de la partición realizada, y tampoco se acredita la dispensa de dicha necesidad. Tampoco se acredita la aceptación del cargo ni la firmeza de la resolución de nombramiento.

  El Registrador plantea suspender la inscripción en base a los siguientes fundamentos de derecho:

  “Visto el artículo 1.060-2 del Código Civil y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de julio de 2005, el precedente documento adolece del siguiente defecto que se estima subsanable: no resulta acreditada la aprobación judicial de la partición en la que interviene Don XXX en nombre y representación, como defensor judicial, de Don XXX.

  “Antes de la reforma de 1996, era pacífica la doctrina de entender que en estos casos de menores no emancipados representados por defensor judicial nombrado al existir colisión de intereses entre el menor y el titular o titulares de la patria potestad, no era necesaria la autorización ni la aprobación judicial de partición verificada por el defensor judicial nombrado conforme al artículo 299.1 del Código Civil; así resultaba del texto del art. 1.060 C. C. (según redacción por la reforma de 13 de mayo de 1981) y de la Resolución de la D. G. R. N. de 4 de abril de 1986. En esta Resolución de 4 de abril de 1986 se planteó la cuestión de si era necesaria la aprobación judicial de una partición hereditaria en la que los hijos menores se encuentran representados por el defensor judicial designado al existir contraposición de intereses con su padre. Los argumentos fueron, fundamentalmente, los siguientes: <<El art. 1.060 C. C. establece que no será necesaria la aprobación judicial siempre que los menores estén legalmente representados, lo que supone una ampliación de su contenido respecto a la situación anterior a la Ley de Reforma de 13 de mayo de 1981, ya que hasta entonces el precepto se limitaba a enumerar exclusivamente a los padres del menor, mientras que ahora tiene lugar en todos los casos en que estén debidamente representados.>> En consecuencia, al ostentar el defensor judicial el carácter de representante legal para la conclusión de un acto concreto (art. 163 C. C.), es claro que en la partición en que intervenga representando al menor no debe seguir como presupuesto de eficacia la aprobación judicial, aparte de que no hubiese tenido razón de ser el modificar el artículo 1.060 por la citada Ley de 1981 si se hubiese querido mantener invariable su contenido. Considera la Resolución que la posterior reforma en materia de tutela por la Ley de 24 de octubre de 1983 no incide en lo anteriormente indicado, ya que la indudable antinomia que ahora se produce entre el artículo 271, número 4, y el artículo 1.060 hay que referirla exclusivamente al caso en que en la herencia se encuentre interesado un tutelado, pero no afecta al ámbito de representación del defensor judicial que actúa en nombre del menor. Según la Resolución de 23 de julio de 1990 no es necesaria la aprobación judicial, pues entendió el Centro Directivo, que el antiguo artículo 271.4 (para el caso del tutor) era una norma excepcional para un acto concreto que el Juez ha de valorar al efectuarlo, al objeto de fijar las atribuciones del designado (artículo 302), lo que es además coherente con la necesidad de agilizar y simplificar el tráfico jurídico; la aprobación queda eliminada por el artículo 1060 y sólo mantenida por el tutor.

  “Tras la reforma de la Ley Orgánica sobre Protección jurídica del menor de 15 de enero de 1996, se añade un párrafo segundo al art. 1.060 C. C., que ordena: «El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento». La norma es aparentemente clara y establece la necesidad de aprobación judicial en toda partición en que intervenga un defensor judicial representando a un menor o incapacitado en la partición (salvo que sea dispensado de aquella por el Juez al hacer el nombramiento) recogiendo la idea que ya establecía el art. 302 C. C., desde la reforma de 1983, al exigir que el defensor judicial debe de rendir cuentas al Juez de su gestión una vez concluida.

  “Este criterio ha sido confirmado por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de julio de 2005, que señala que <<El artículo 1.060 del Código Civil establece en su párrafo segundo que el defensor judicial designado para representar al menor o incapacitado en una partición deberá obtener la aprobación del juez si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. Al no acreditarse que exista disposición de este tipo en el nombramiento, es obvio que ha de obtenerse y acreditarse dicha aprobación judicial.>>”

   Los asistentes consideraron fundamentada la nota del registrador asumiendo su planteamiento y reiterando lo ya tratado en la sesión de 28 de noviembre de 2006, por lo que se pronunciaron por la indicada necesidad de aprobación judicial de la partición realizada.

 

  4. SEGREGACIÓN DE VIVIENDAS: LICENCIA MUNICIPAL. Se presenta en el Registro una escritura de segregación de una vivienda de trescientos metros cuadrados en tres viviendas distintas, con mantenimiento de nueve metros cuadrados para vestíbulo común.

  No es necesaria, según los estatutos, autorización de la Junta de propietarios; pero sí que se plantean dos problemas:

  1º Licencia municipal de segregación. Se testimonia una licencia concedida por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento en la que se hace constar: “Se concede a XXX la licencia de obras solicitada para la reforma interior de la vivienda sita en el piso XXX conforme al Proyecto redactado por el Arquitecto XXX y visado por el Colegio Oficial de Arquitectos Vasco-Navarro el día XXX, debiendo ajustarse enteramente a lo solicitado en su escrito y cumplir las siguientes condiciones: Al finalizar las obras deberán solicitar la correspondiente licencia para la primera utilización de las mismas, acompañada de: a) Liquidación, certificado final de obras y plano de planta definitivo, suscritos por técnico competente y visados por el Colegio Oficial correspondiente. b) Justificante de haber dado de alta la modificación en Hacienda Foral a efectos del IBI. c) Justificantes de la modificación de la situación catastral y registral.”

  Por lo tanto de la licencia testimoniada sólo se deduce que se ha dado una licencia para obras, pero sin resultar que dichas obras puedan consistir o dar lugar a la segregación de tres viviendas.

  2º Superficie total. Tras la segregación, quedan tres viviendas de cien metros cuadrados cada una, pero tras describirlas se añade: “Después de practicadas las segregaciones de referencia la finca matriz de que se trata queda constituida por un espacio destinado a zona común de acceso a las viviendas segregadas en el apartado II anterior, cuyo espacio tiene la siguiente descripción:  “Espacio destinado a zona común de acceso a las viviendas letras “A”, “B” y “C”… ocupa una superficie aproximada de nueve metros cuarenta decímetros cuadrados, linda... Por su destino de acceso, no se le asigna cuota de participación ni se le atribuye número de elemento independiente, pues se vincula como anejo inseparable e indistinto a las tres viviendas descritas…”

  Por tanto si a los trescientos metros cuadrados que suman las tres nuevas viviendas sumamos los nueve del vestíbulo, salen trescientos nueve metros, cuando la finca primitiva sólo tenía trescientos.

 

  La aportación de una licencia de obras, como también ocurre en Cataluña (vid. art. 179.2 r) del Texto refundido de 2005 de la Ley de Urbanismo, es suficiente para realizar la segregación conforme al art. 53 a) AURH, el cual exige únicamente licencia, entendiendo la doctrina que tal licencia es la de obras incluso menores.

  En cuanto a la rectificación de la descripción sin alteración de linderos la admite la resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2001 siempre y cuando no exista duda sobre la identidad de la finca, lo que parece confirmado por la falta de modificación de los linderos.

  Para mayor seguridad y a falta de otra justificación, parece adecuado completar la rectificación de la descripción con certificación catastral, descriptiva y gráfica, coincidente.

  Finalmente, en cuanto a la configuración de la relación entre los nuevos pisos independientes y la zona común, a través de una vinculación “ob rem” pese a la falta de atribución de cuota y número a la zona común, se consideró correcta.

 

  5. IDENTIFICACION DE LOS MEDIOS DE PAGO. Se presenta en el Registro una escritura de compraventa en la que comparece una hija representando a sus padres que compran una finca.

  Al identificar los medios de pago se dice que “parte del pago del precio resulta acreditado con cheques bancarios que me exhiben, de los que deduzco fotocopia fiel y exacta, que incorporo a esta matriz. Aclaran que el cheque por importe de 6.000 Euros, se libró a favor de la sociedad XXX por ser ésta la mediadora en la compraventa, que recibió tal cantidad, para la parte vendedora, en concepto de reserva inicial. Falta acreditar la suma de 575,97 euros que dicen, se ha satisfecho en efectivo metálico.”

  Se plantean las siguientes cuestiones, uno de los cheques bancarios, por importe de 23.444,60 € ha sido librado a favor de la hija; otro, por importe de 6.000 €, a favor de la sociedad XXX. Finalmente, no se dice cuando se ha pagado la parte del precio en metálico.

 

  Cuando se trata de cheques a favor de persona distinta del vendedor, en concreto se habla del comprador, se dice que “Partiendo de la facultad de calificar los medios de pago por parte del Registrador, en este supuesto, se debe suspender la inscripción, pues no se identifica el medio de pago al vendedor que es el que la Ley exige[3]”.

  Sin embargo, en cuanto al cheque a favor de la hija, no hay que olvidar que esta actúa en esa venta como representante de los padres, y si es representante a efectos de poder firmar la escritura podemos entender que también lo es a efectos de recibir el precio de la venta.

  En cuanto al cheque a favor de la sociedad XXX no parece que haya problema, pues se especifica que retiene ese precio como mediadora en al venta. Tampoco existe problema en cuanto al tiempo de pago del metálico, ya que, como se ve del tenor de la escritura, se confiesa recibido, por lo que se cumple de manera suficiente con el art. 10 LH.

 

  7. PREVENCION DEL FRAUDE, PAGO EN METALICO, MODELO S1. Se presenta una escritura de 26 de abril de 2007 y se dice "la cantidad de 138.233 euros fue abonada el día 29 de diciembre de 2006 por la parte compradora a la vendedora en metálico. Sin que me aporten a mí, el Notario, el modelo S-1, previsto en la Ley de Prevención del Fraude, debidamente diligenciado."

 

  Los Registradores deben comprobar la aportación del modelo Sl, recogido en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 1439/2006, de 3 de mayo, en las escrituras sujetas a la Ley sobre Prevención del Fraude Fiscal de 29 de noviembre de 2006, planteándose si en caso de no aportación se debe suspender o no la inscripción de dichas escrituras, dado que al citado impreso se refieren por remisión los artículos 24 de la Ley del Notariado y 21 de la Ley Hipotecaria.

  Indica al respecto Valero, en la susodicha ponencia, que “La mencionada Orden señala expresamente en su artículo 8 que "Toda autoridad o funcionario, incluidos los de arancel, se cerciorará del cumplimiento de la presente Orden y pondrá en conocimiento del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias los posibles incumplimientos", por lo que las escrituras que no recojan el citado impreso debiendo hacerlo, previa calificación en cuanto a su necesidad, deben ser objeto de inscripción y de posterior notificación al mencionado Servicio. La Orden no distinguen en este ámbito la actuación de Notarios y Registradores como hace la Ley de Prevención del Fraude[4]

  Se plantea si en éste caso la comunicación al mencionado Servicio Ejecutivo debe hacerse constar en el asiento de inscripción y en la nota de despacho del título, o si se debe silenciar precisamente para no poner sobre aviso a un posible infractor.

  Se consideró que la comunicación, sin embargo, no debe hacerse constar ni en inscripción ni nota de despacho ya que al respecto es preciso tener en cuenta el apartado quinto de la Instrucción de la DGRN de 10 de diciembre de 1999 que impide la comunicación a clientes o terceros de que se ha transmitido información al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

 

  8. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA Y LUEGO FÍSICA. Se plantea, en los casos en que se haya presentado un documento telemáticamente y luego se presente físicamente copia liquidada en soporte papel, si debe entenderse que el interesado ha renunciado a la tramitación telemática y ha querido continuar con la física y, por lo tanto, el Registrador debe olvidarse de esa copia electrónica que figura en el Registro y sólo operar con la telemática.

  Junta a ésta, se plantean multitud de cuestiones. Así, si en estos casos se debe poner la nota de calificación sólo en la copia física o si, también, debe comunicarse telemáticamente al Notario remitente de la copia telemática la práctica del asiento.

  También se plantea si el presentante de la física retira el documento, si debe entenderse retirada la telemática y cómo debe actuarse en el caso de que se retire el documento físico por defectos subsanables, para luego presentarse un documente complementario subsanatorio pero alegando que no es necesario aportar de nuevo la copia física porque copia electrónica ya está en el Registro.

 

  El presentante puede renunciar a la tramitación por vía electrónica de la presentación telemática, máxime si el art. 27.1 de la reciente Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (LAECSP en adelante) dispone que la opción de comunicarse por unos u otros medios no vincula al ciudadano, que podrá, en cualquier momento, optar por un medio distinto del inicialmente elegido.

  Por ello, al tiempo de la presentación de la copia física habrá que preguntar al presentante sobre como quiere que continúe la tramitación, entendiéndose que la falta de manifestación propicia la continuación del procedimiento por medios electrónicos, sin que para ello sea obstáculo, la subsanación de defectos por medio de documentos en papel.

  Ahora bien, en el caso de que opte por la tramitación en papel, ello se entiende sin perjuicio de la prioridad, que se determina por la presentación telemática. Por lo demás, en caso de aportación de la copia física, habrá que comprobar la coincidencia de la copia física con la electrónica, conforme al art. 428 RH. Dicha comprobación es formal, comprendiendo la coincidencia en Notario y número de protocolo.

  En caso de que el presentante prefiera la continuación del procedimiento en formato papel no es necesario comunicar al notario ni el cambio a papel ni la práctica del asiento ya que, por la opción del interesado, el procedimiento queda al margen del art. 112.1 de la Ley 24/2001 y fuera del mismo, donde el notario únicamente ostenta la condición de remitente, el mismo carece de interés, por lo que sólo habrá de notificársele, en su caso, la nota de defectos.

  Esa notificación, sin embargo, habrá de hacerse telemáticamente, ya que parece lógico que la notificación al notario que ha utilizado en el procedimiento medios telemáticos se haga por medios telemáticos, máxime cuando el art. 27.7 de la LAECSP dispone que las Administraciones Públicas utilizarán preferentemente medios electrónicos en sus comunicaciones con otras Administraciones Públicas.

 

  9. CERTIFICACIÓN REGISTRAL EN CASO DE TRAMITACIÓN TELEMÁTICA. En algunos registros, a raíz de la nueva situación creada con la tramitación telemática de escrituras, se están expidiendo certificaciones de la comunicación electrónica a efectos de facilitar al interesado el cumplimiento de sus obligaciones fiscales. Se plantea hasta que punto es admisible la expedición de este tipo de certificaciones y cuales son los problemas que puede generar.

 

  El registrador es archivero natural de las comunicaciones electrónicas de copias electrónicas de documentos notariales presentados para su despacho, conforme al art. 410 RH, por lo que puede extender certificación de las mismas, integradas en su legajo de documentos públicos.

  No parece dudoso que si los liquidadores admiten para la liquidación y pago de los impuestos la certificación registral como medio de acreditar el contenido del acto sujeto, ese sea un medio hábil para tal fin.

  Por lo demás, la habilitación legal del registrador para expedir este tipo de certificaciones, es clara y se apoya en la Ley, en particular en los arts. 113.1 L. 24/2001, junto con los arts. 1221 CC, 223, 227.III LH, 342 y 410 RH, 283.2 LOPJ, 135.4 y 685.4 LEC, art. 3.6 a y b y 4 de la Ley de firma electrónica; 35. c), 45.5, 46.2 y 4 y 70.3 LRJAPPAC, 6.2 b), d) y e), 29.1, 30.1 y 2, 46 LAECSP y 14.4 RD 263/1996 que regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado, en lo que se refiere a la emisión de certificaciones electrónicas.

  Los arts. 17 bis.6 y 224 RN permiten la incorporación de la copia telemática al archivo del registrador por medio de traslado a papel, por lo que no se ve dificultad para proceder a su incorporación directa en forma electrónica, conforme al art. 342 RH completado por los nuevos arts. 6.2.f) y 31 LAECSP. En base a tal habilitación el registrador será responsable de las certificaciones que emita.

  En cuanto a la posibilidad, contemplada expresamente en el art. 685.4 LEC de que la ejecución pueda realizarse mediante certificación registral acompañada de cualquier copia de la escritura una respuesta afirmativa viene abonada por los principios de igualdad, accesibilidad universal a la información, cooperación en la utilización de medios electrónicos por las Administraciones Públicas, y de simplificación administrativa del art. 4 LAECSP.

  Por otra parte, el art. 685.4 LEC supone una importante excepción a la exigencia de primera copia o segunda expedida en virtud de mandamiento judicial que realiza el art. 517.2.4º LEC.

  Dicha exigencia se funda en la necesidad de evitar una duplicidad de ejecuciones, sin embargo, dicha posibilidad se evita por medio de la nota marginal a la que se refiere el art. 688.2 LEC.

  Esta situación no ha cambiado tras la nueva redacción del art. 17.2 de la Ley del notariado, dada por la Ley de medidas para la prevención del fraude fiscal, ya que la misma se limita a indicar qué es primera copia a efectos ejecutivos, pero no establece que la ejecución sólo quepa en virtud de ella.

 

  10. NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN NEGATIVA DE DOCUMENTO PRESENTADO TELEMÁTICAMENTE. En las escrituras que se tramitan íntegramente de forma telemática, con presentación telemática de la liquidación, la nota de calificación negativa en caso de defectos puede mandarse perfectamente al Notario remitente con firma electrónica reconocida.

  Pero se plantea el problema de que el programa informático parece que no genera un acuse de recibo con fecha concreta, sino simplemente cuando el notario confirma la recepción en el programa aparece una “S”, sin que se haga constar cual es la fecha en que se ha recibido el acuse.

  Se plantea entonces desde cuándo debe el Registrador prorrogar el asiento de presentación y si debe seguir notificando la calificación por los medios tradicionales, ya sea fax o correo certificado.

 

  Ya se ha indicado que la notificación al notario de la nota o acuerdo con los defectos procede en todo caso, incluso en el de que la tramitación inicialmente telemática haya pasado a papel, en cuyo caso, la notificación de defectos, sin embargo, habrá de hacerse por medios telemáticos.

  En el presente caso, debe tenerse presente para el cómputo de los plazos el art. 12.5 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado.

  Conforme al mismo, una vez puesta la notificación a disposición del notario, lo que en el programa colegial aparecerá como un envío sin error, si no se produce el acceso del mismo en los diez días naturales siguientes, se entenderá rechazada la misma y continuará el procedimiento conforme al art. 59.4 LRJAPPAC.

  De ese modo el cómputo de la prórroga del asiento de presentación se iniciará desde el momento de tal rechazo o del acceso por el notario en un momento previo dentro de los indicados diez días naturales.

 

  11. PRESENTACION TELEMATICA DE ESCRITURAS SIN LIQUIDAR. Se propone replantear la cuestión de cómo actuar en el caso de la presentación telemática de escrituras sin liquidar a la luz de las resoluciones de 1 de marzo de 2006 y de 31 de enero de 2007.

 

  La posibilidad de tramitación telemática de la documentación que llega a los Registros genera una serie de interrogantes y de problemas en el día a día de las oficinas que deben ser abordados desde una interpretación sistemática y finalista a la luz de la Ley 24/2005.

  Uno de los problemas con los que nos encontramos es precisamente el de los supuestos de presentación telemática de documentos sin liquidación del impuesto.

  La resolución de 31 de enero de 2007 y la anterior de 1 de marzo de 2006, exigen calificar íntegramente el documento de tal manera que se eviten calificaciones sucesivas o calificaciones sin las formalidades debidas.

  Se señala en estas resoluciones que “[...] no es admisible someter dicho título a sucesivas calificaciones parciales, de suerte que apreciado un defecto (aunque sea la falta de liquidación fiscal al amparo de los previsto en los artículos 254 y 255 del Reglamento Hipotecario (cfr. Resolución de 1 de marzo de 2006) no se entre en el examen de la posible existencia de otros en tanto aquel no sea subsanado.”

  Pero una interpretación errónea de estas resoluciones y su aplicación equivocada a la tramitación telemática de la documentación puede producir graves inconvenientes en el funcionamiento de los Registros, e incluso de las Notarías, con la consiguiente ralentización del tráfico jurídico.

  Y así, si se entiende erróneamente que según esas resoluciones el Registrador está obligado a poner nota de calificación negativa en los casos de presentación telemática de documentación sin liquidar, se va a encontrar con importantes problemas, ante los que podrá:

  (1) Optar por calificar íntegramente todos los documentos que se presenten telemáticamente sin liquidar, lo que le llevaría a tener que poner nota negativa de un número de escrituras cada vez mayor.

  En algunos Registros llegan ya casi al 40% de la documentación de una documentación que crece en su modalidad telemática, con la consiguiente improductiva carga de trabajo y aumento de costes para el Registro: redacción de notas de calificación negativas tras un minucioso estudio del documento y de los Libros del Registro, notificación de las mismas tanto al Notario autorizante como al presentante, notas marginales de haberse realizado la notificación, notas marginales de haberse recibido el acuse de recibo correspondiente, notas marginales de prórroga del asiento de presentación, etc., y todo ello para que en pocos días se presente una escritura física ya liquidada, o directamente la liquidación telemática en los casos en que sea posible, de tal manera que todo aquel trabajo habría sido realizado inútilmente.

  Podemos preguntarnos, entonces, dónde queda entonces el principio de economía procesal, el de optimización de recursos informáticos, electrónicos y telemáticos y el tan pretendido y buscado aumento de la celeridad y agilidad del procedimiento registral

  Es frecuente en la práctica que la escritura se retenga por quien la debe presentar, algunas veces por carecer de provisión de fondos, otras precisamente por tratar de sacar rentabilidad de tales fondos, de tal manera que se presenta a inscribir en el Registro en los últimos días de vigencia del asiento de presentación.

  Independientemente de los interrogantes que se puedan plantear por el hecho de que en los Registros se imponga un plazo de calificación e inscripción de 15 días, cuando muchas veces son otros operadores jurídicos, normalmente quien gestiona el documento, quienes retrasan su despacho, lo cierto es que no es infrecuente que la liquidación se presente bastante tiempo después de la presentación de la escritura en el Registro.

  Esto llevaría, si se pretende calificar toda la documentación antes de los 15 días, a que en los Registros se tendrían que elaborar cientos de notas de calificación negativa, con el único defecto de falta del pago del impuesto, pero con el laborioso trabajo de cumplir con todas las formalidades de notificaciones, impresión de notas marginales, etc.

  Si –como se prevé- la documentación telemática enviada a los Registros llega a alcanzar un alto porcentaje en relación al total de la documentación presentada, lo único que se puede producir es la saturación de las oficinas registrales.

  (2) También, podrá optar, por esperar unos días antes de entrar a calificar para ver si llega la liquidación, ya sea física o telemáticamente, con lo que en la práctica se estaría reduciendo el plazo de calificación de 15 días en los que considere prudente el Registrador esperar a que se presente la mencionada liquidación.

  En principio esta solución sólo funcionaría en los Registros en los que se suela presentar –y no es lo frecuente, como se ha expuesto- la liquidación en un plazo inferior a los 15 días del asiento de presentación.

  En cualquier caso, el plazo de calificación e inscripción quedaría reducido por ejemplo a 5 días si el Registrador decide esperar 10 o a 2 días si decide esperar 13. Llevar a cabo las calificaciones y practicar las inscripciones en esos plazos, debido a la cantidad de operaciones que se han de realizar en la oficina registral, es una dificultad añadida contra toda lógica.

  Lo mismo ocurre en el caso de que la escritura adolezca de algún defecto que requiera nota de calificación negativa, el plazo para estudiar bien el asunto y redactar una nota de calificación en condiciones se vería reducido hasta límites insostenibles. En estos casos se estarían ganando unos días para ver si llega la liquidación, pero se estarían perdiendo para calificar e inscribir; y en cualquier caso si la liquidación no llega en un plazo máximo de 15 días habríamos vuelto al supuesto anterior, con los problemas ya dichos.

  (3) Otra opción es seguir con el procedimiento ordinario de calificación e inscripción, de tal manera que la escritura sea calificada y obviando provisionalmente la falta de liquidación, pasarla a despacho, para si en el plazo de 15 días llega la liquidación, despacharla en plazo. Pero el problema se sigue planteando si la liquidación no llega en esos 15 días, puesto que habría que poner la nota de calificación negativa con lo que volvemos de nuevo al supuesto primero.

  Cualquiera de estas soluciones, a las que llevaría una interpretación y aplicación erróneas de las resoluciones de 1 de marzo de 2006 y de 31 de enero de 2007, es absolutamente contraria al espíritu de la Ley 24/2005 de reformas para el Impulso a la Productividad, que –entre otras cosas, y como resulta de su Exposición de Motivos- lo que trata es de evitar la ralentización del tráfico jurídico mediante la optimización de recursos tecnológicos con los que cuentan los Registros.

  De otro modo, lo que se conseguiría es que el 50, 60, 70 u 80 % de la documentación que se presente en el Registro deba ser objeto de nota de calificación negativa por no acreditarse antes del transcurso de 15 días la liquidación del impuesto. Pero eso no es lo que dispone la Ley.

  Por tanto, estas Resoluciones no deben ser entendidas en el sentido de que el Registrador debe poner nota de calificación negativa en caso de presentación de documentación sin liquidar, sino simplemente en el sentido de que si el Registrador entra a calificar, debe hacerlo íntegramente (art. 258 LH).

  Otra interpretación no llevaría más que a la saturación de las oficinas registrales y, quizás también las notariales, ya que se verían obligados a incorporar a las matrices esas notas de calificación, recibir y enviar los acuses correspondientes, etc., con la consiguiente ralentización del tráfico jurídico.

  Una interpretación adecuada de estas resoluciones, a la luz del art. 255 LH y de la Ley de reformas para el impulso a la productividad lleva a concluir que el Registrador no debe, en estos casos, entrar a calificar, sino que debe limitarse a aplicar sin más el art. 255 LH, entendiendo –como se ha apuntado- que las resoluciones de 1 de marzo de 2006 y de 31 de enero de 2007 no obligan a calificar los documentos por el mero hecho de falta de liquidación, sino a que en el caso de que se califique, que se haga íntegramente. Cualquier otra interpretación estaría contraviniendo -como se ha dicho- el espíritu de la Ley de reformas para el Impulso a la Productividad e incluso la literalidad del 255 LH.

  Si opta por esta solución, el Registrador deberá suspender el plazo de calificación e inscripción sin prórroga del asiento hasta que se acredite el pago, exención o no sujeción del impuesto correspondiente, de tal manera que el plazo de 15 días para calificar e inscribir comience en el momento en el que se presente la liquidación correspondiente, ya sea de manera física, o telemática allí donde se pueda.

  Se trata de una aplicación estricta del art. 255 LH: “No obstante lo previsto en el artículo anterior, podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto; mas, en tal caso, se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada y se devolverá el título al que lo haya presentado, a fin de que se satisfaga dicho impuesto.”

  “Pagado éste, se extenderá la inscripción o asiento de que se trate y sus efectos se retrotraerán a la fecha del asiento de presentación, si se hubiere devuelto el título dentro del plazo de vigencia del mismo”.

  El artículo “dice lo que dice” por mucho que se pretenda interpretar en otro sentido las resoluciones mencionadas. En efecto, dice que “se suspenderá la calificación e inscripción” y no que “se suspenderá la inscripción y se pondrá nota negativa” o que “se calificará el documento y se suspenderá la inscripción”.

  Es decir, no se trata de una suspensión de la inscripción por nota de calificación negativa al adolecer la escritura de defectos, sino de una suspensión “de la calificación”, pero sin que se trate de un defecto que haya de hacerse constar por nota de calificación negativa, con sus correspondientes notificaciones, notas marginales al diario, etc.

  La afirmación de que la falta de liquidación no es un “defecto ordinario” de los que obligan al Registrador a practicar la nota se corrobora con la letra de los art. 427 y 428 RH. En efecto, señala el art. 427 RH: “Extendido el asiento de presentación, el presentante o el interesado podrán retirar el documento sin otra nota que la expresiva de haber sido presentado. También podrán retirar el documento para satisfacer los impuestos o para subsanar defectos. Siempre que el Registrador devuelva el título hará en él una indicación que contenga la fecha de presentación y extenderá nota al margen del asiento de presentación, expresiva de la devolución, firmada por el presentante o el interesado cuando el Registrador lo exigiere.”

  Por su parte, el art. 428 RH dispone que “Cuando presentado un título sea retirado para pago de impuestos, subsanación de defectos o por cualquier otra causa, y posteriormente se aporte otra copia o ejemplar del mismo, podrá despacharse el asiento con éstos, siempre que no exista duda de la identidad entre ambas copias o ejemplares, haciéndose constar esta circunstancia en las notas de despacho al margen del asiento de presentación y en el documento.”

  Se puede observar perfectamente a través de la lectura de estos artículos como se considera diferente la falta de pago de impuestos y la existencia de defectos en la escritura.

  Por tanto la falta de liquidación no puede ser considerada como un defecto ordinario que deba generar nota de calificación, sino como un “defecto especial” que tiene consecuencias y tratamiento distinto.

  En definitiva, debe quedar claro que no se trata de una actuación administrativa decidida por el Registrador, de una calificación, que requiera fundamentación o motivación jurídica, sino de una actuación prevista en la Ley que el registrador se limita a obedecer.

  En relación con esta cuestión García García –si bien no referido en concreto a la tramitación telemática de escrituras, sino con carácter general- señala: “Téngase en cuenta que se suspende no ya sólo la inscripción, sino la calificación registral misma. Precisamente por ello, la Resolución de 27 de marzo de 1935 entiende que sin la nota de liquidación no cabe ni siquiera extender anotación preventiva por defecto subsanable. Pero la Resolución de 18 de mayo de 1992 la calificó como defecto en el caso concreto, lo que merece crítica favorable, sobre todo cuando el documento tiene varios defectos, uno de los cuales es la falta de liquidación del impuesto[5]

  En cualquier caso, esta aplicación del art. 255 LH va a plantear una serie de cuestiones en la práctica que deben resolverse a la luz de una interpretación adecuada de las resoluciones de 1 de marzo del 2006 y de 1 de enero de 2007. Se repasaron alguna de tales cuestiones. Veámoslas.

  1ª ¿Está el Registrador obligado a comunicar al Notario remitente del documento esta suspensión de la calificación?

  La respuesta debe ser negativa teniendo en cuenta que –como se ha dicho- no se trata de una calificación, sino de una suspensión del plazo para calificar por previsión legal.

  En ningún precepto legal se exige dicha notificación o más bien comunicación, que por supuesto sí debería realizarse si se entrase a calificar el documento, calificación que si se hace deberá ser íntegra.

  Por lo tanto, parece que el Registrador no está obligado a hacer dicha comunicación, aunque tampoco estará de más hacerla si lo considera conveniente. Por tanto una solución aceptable sería hacer constar la suspensión de la calificación e inscripción conforme al art. 255 LH en la “comunicación fehaciente” que se envía al Notario presentante con firma electrónica del Registrador confirmándole que se ha practicado el asiento de presentación. Se haría constar en el apartado “OBSERVACIONES”, con lo que quedaría claro que no se trata de una calificación susceptible de recurso.

  En definitiva –si bien no es necesario- bastará con comunicar la suspensión al Notario presentante en la confirmación fehaciente del asiento de presentación apartado observaciones y con poner nota al margen del diario.

  Se propone el siguiente modelo de OBSERVACIONES: “Se advierte al interesado que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, en caso de falta de acreditación de la liquidación correspondiente, no se practicará por el Registrador operación alguna de calificación del documento presentado, quedando suspendido el plazo para dicha calificación en tanto aquella no sea acreditada.”

  2ª ¿Se debe devolver el documento al presentante como señala el art. 255 LH?

  El art. 255 LH es claro “se devolverá el título al que lo haya presentado”; pero ¿cómo llevar esto a la práctica teniendo en cuenta que se trata de una presentación telemática?

  Podría plantearse reflejar esta devolución en la nota marginal del asiento de de presentación, señalando que “se da por devuelto el documento” e incluso podría plantearse la necesidad de comunicar al Notario autorizante que el documento se da por devuelto, pero nada de esto parece que sea necesario, puesto que, las nuevas circunstancias que surgen con la tramitación telemática de la documentación obligan a hacer una interpretación sistemática y finalista del art. 255, de tal manera que la devolución del título no se debe entender como obligatoria, no olvidemos que se trata de una copia en soporte electrónico, sino potestativa en atención a su finalidad, que no es otra que la presentación a liquidación, de tal manera que sólo se devolverá al interesado, en forma de certificación registral, si éste lo pide.

  Si el propio Notario es el presentante, no parece que sea necesaria la devolución del título, puesto que la finalidad de la devolución no tiene sentido en la tramitación telemática ya que lo que se ha presentado es una copia electrónica y el Notario puede expedir copia en soporte papel para la liquidación o, incluso, liquidar telemáticamente allí donde sea posible.

  Otra cosa es que el presentante sea persona distinta del Notario autorizante y remitente del documento, en cuyo caso puede ocurrir:

  (1) Que el presentante quiera una copia, con lo que el Registrador podrá certificar de presentación y contenido de esa escritura, como se ha dicho, para que esta certificación sea presentada a liquidación.

  (2) Que el presentante no reclame dicha certificación, en cuyo caso cabrá interpretar –como se ha expuesto- que no es necesaria la devolución del documento, lo que se ve confirmado por el hecho de que el presentante no ha venido a retirar la certificación antes mencionada.

  En ese caso, ya se encargará este presentante de pedir en la Notaría la copia correspondiente a efectos de su presentación a liquidación, o a encargar al Notario que liquide telemáticamente allí donde sea posible.

  3ª ¿Qué asientos practicar en el libro Diario?

  Se ha propuesto hacer constar en el propio cuerpo del asiento de presentación “que con arreglo al artículo 255 de la LH queda suspendida la calificación e inscripción en caso de falta de liquidación”, si bien no parece que sea necesario pues como se viene diciendo se trata de una previsión legal que no tiene por qué ser notificada ni advertida.

  Si se quiere comunicar, parece más conveniente hacerlo constar, como se ha expuesto, en el apartado “observaciones” de la comunicación fehaciente de confirmación del asiento de presentación que tiene que firmar el Registrador con su firma electrónica avanzada. También, podrá hacerse constar en el recibo que se le entregue al presentante.

  En cualquier caso lo que si debe hacerse constar es nota al margen que recoja esta incidencia de que con arreglo la art. 255 LH se suspende la calificación e inscripción por falta de liquidación.

  4ª ¿Se debe prorrogar el asiento de presentación?

  Parece claro que no debe haber prórroga del asiento de presentación por no tratarse de una calificación. Simplemente se suspende la calificación indefinidamente, de tal manera que si la liquidación no llega y vence el asiento de presentación, se entenderá caducado y habrá perdido la prioridad registral.

  5ª ¿Se debe fundamentar la comunicación en caso de hacerse?

  La comunicación no es una calificación y su fundamentación viene de suyo en cuanto expresa el cumplimiento por el registrador de una previsión legal que se ha limitado a poner en práctica para el caso.

  6ª ¿Puede el Notario autorizante pedir anotación preventiva de suspensión en caso de que se le comunique la suspensión de la calificación por el 255?

  No puede solicitarla ya que si la solicita se verá frente a la respuesta del Registrador de que la única actuación que le permiten los arts. 254 y 255 LH es la excepcional práctica del asiento de presentación, única que tales preceptos le consienten.

 

 

Bilbao, 28 de junio de 2007

Carlos Ballugera Gómez

Javier Regúlez Luzardo


 


[1] Artículo 7. Documentación de la obra ejecutada.

Una vez finalizada la obra, el proyecto, con la incorporación, en su caso, de las modificaciones debidamente aprobadas, será facilitado al promotor por el director de obra para la formalización de los correspondientes trámites administrativos.

A dicha documentación se adjuntará, al menos, el acta de recepción, la relación identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de edificación, así como la relativa a las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones, de conformidad con la normativa que le sea de aplicación.

Toda la documentación a que hacen referencia los apartados anteriores, que constituirá el Libro del Edificio, será entregada a los usuarios finales del edificio.

[2] Apud Rivas Martínez, J. J., “Derecho de sucesiones común y foral (Tomo II-Vol. 2º), Dykinson, Madrid, 1987-1989, p. 1265.

[3] Valero Fernández-Reyes, A., “Medios de pago y Registro de la Propiedad”, Ponencia del Simposium Registral sobre la “Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de Reformas para el impulso a la Productividad. Materiales para su desarrollo reglamentario”, Sevilla, 25 a 27 de mayo de 2006, p. 27.

[4] Valero Fernández-Reyes, A., “Medios de pago y Registro de la Propiedad”, Ponencia del Simposium Registral sobre la “Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de Reformas para el impulso a la Productividad. Materiales para su desarrollo reglamentario”, Sevilla, 25 a 27 de mayo de 2006, p. 27

[5] Vid. García García, J. M., “Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del Registro Mercantil (quinta edición)”, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 330, nota 33.

 

 

 

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