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SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 29/01/2008

 

Visita nº desde el 3 de marzo de 2008

    

 

  1. COMPRA POR SOCIEDAD CIVIL SIN ESPECIFICAR SU OBJETO. Se presenta una escritura de compraventa en la que comparecen los dos únicos socios de una sociedad civil que adquieren un inmueble en nombre de la misma.

  No se manifiesta el objeto de la sociedad, con lo cual no se sabe si tiene objeto mercantil o civil, literalmente dice el Notario autorizante: "comparecen como únicos componentes de la Sociedad civil que se denomina comercial y físicamente X, SC, con NIF ____, domicilio ______, constituida por tiempo indefinido mediante escritura otorgada en ______, copia autorizada de la cual tuve a la vista de la que resulta que la dirección de la empresa es incumbencia de todos los socios. En virtud de su condición de únicos socios de dicha sociedad civil ostentan, a mi juicio, facultades suficientes para comprar inmuebles". Se plantea si basta el juicio de suficiencia del Notario o es necesario pedir aclaración acerca del objeto social.

 

  La falta de manifestación del objeto de la sociedad deja en la sombra si, para el caso de que fuera mercantil, se ha cumplido con el requisito de su inscripción en el Registro Mercantil

  Dicho requisito, que se refiere al cumplimiento del art. 1669 CC sobre la publicidad de los pactos de la sociedad, no se halla cubierto por el juicio de suficiencia notarial, por lo que lo adecuado es reclamar dicha manifestación a fin de poder obrar en consecuencia en la calificación y poder asegurar, en su caso, que se ha producido la previa inscripción en el Registro Mercantil.

 

 

  2. ASIENTO DE PRESENTACIÓN EN REGISTRO DEMARCADO. Se plantea el procedimiento a seguir para el caso de que, una vez que haya sido creado un Registro por demarcación, como consecuencia del despacho en el nuevo Registro de documentos presentados en el Registro de origen, deban firmarse notas al margen del asiento de presentación correspondiente.

  En concreto, se plantea si la nota de despacho se expedirá en el libro Diario del Registro de origen o será necesario algún tipo de traslado del asiento de presentación a la nueva Oficina en donde practicar la correspondiente nota.

 

  En efecto, parece que los traslados de asientos que figuren en libros que no hayan sido entregados, como es el caso del Diario, se harán mediante certificaciones a medida que las operaciones del Registro lo exijan. Al respecto, hay que tener en cuenta la OM de 8 de abril del 1975, que aunque se refiere a los libros de inscripciones puede servir de referencia en el presente supuesto.

  El acta de posesión del Registro indicará los asientos de presentación vigentes que corresponden al Registro creado por la Demarcación. Dado el limitado número de asientos de presentación vigentes en el Registro de origen que pasarán al demarcado, también cabría en ese momento, entregar por el Registrador de origen una certificación literal de todos los asiento de presentación vigentes al tiempo de la toma de posesión, con sus correspondientes notas marginales, pudiendo expedirse las notas de calificación o de despacho a continuación de dicha certificación.

  Respecto a la tramitación telemática de los documentos objeto de tal presentación que se hallen vigentes a la toma de posesión, parece preciso que se habilite algún procedimiento electrónico para que las notificaciones telemáticas que procedan a causa del despacho en el nuevo Registro puedan realizarse desde el ordenador del mismo.

 

 

  3. AMPLIACIÓN DE HIPOTECA. Se halla inscrita una hipoteca de máximo en garantía de tres préstamos y se pretende modificar para que garantice otro préstamo más, pero sin variar la responsabilidad hipotecaria. Desde una notaría, se plantea si es posible aplicarle el régimen de la hipoteca recargable.

 

  Conforme a la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 41/2007 de regulación del mercado hipotecario, no puede admitirse el supuesto más que para hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la nueva norma.

  En efecto, dicha Disposición Transitoria, previene que las ampliaciones de capital sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita sólo se aplique a hipotecas nuevas.

  En el presente caso, aunque no se amplíe la responsabilidad hipotecaria, hay una ampliación de capital mediante el otorgamiento de un nuevo préstamo, por lo que le es de aplicación la citada Disposición Transitoria.

 

   

  4. PROPIEDAD HORIZONTAL: RESERVA DEL PROMOTOR DEL DERECHO A FIJAR CARTELES EN LA AZOTEA INDEFINIDAMENTE. El promotor de una propiedad horizontal quiere reservarse la facultad de fijar carteles con carácter indefinido y el notario configura la propiedad horizontal, señalando en los estatutos, que el promotor se reserva expresamente la facultad de fijar carteles con carácter exclusivo, sin que ninguno de los copropietarios pueda hacer otro tanto.

  Para ello, el último de los elementos independientes se describe como derecho de vuelo sobre el edificio en su conjunto que se concreta en la facultad de fijar carteles. Se especifican superficie, linderos y cuota del derecho de vuelo. Se plantea la inscribilidad del derecho.

 

  Según resolución de 24 de noviembre de 2003 el promotor no puede reservarse estatutariamente el derecho a fijar carteles indefinidamente por atentar contra el principio de determinación ya que no se establece plazo, ni se especifica si el resto de los copropietarios tienen igual derecho.

  Tal vez por eso, el propósito del notario sea conseguir que el promotor aparezca como uno más de los copropietarios del edificio, con los mismos derechos y obligaciones y por tanto, sin que la facultad de fijar carteles se sujete a plazo.

  Ello se completa con una reserva estatutaria, de modo que pueda ser conocido por todos los copropietarios, al tiempo que se hace constar que la facultad es exclusiva del promotor.

  Son varias las sentencias del Tribunal Supremo que admiten la posibilidad de que la cubierta, por ser elemento común por destino, pueda configurarse en el título constitutivo como elemento privativo.

  Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1999 se dice textualmente que “Indudablemente, la terraza general o cubierta de un inmueble está configurada como un elemento común del mismo, como así se infiere del art. 396 CC, pero no es menos indudable que no representa un elemento común de naturaleza esencial, como sería el del suelo o la cimentación, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario y, en cuanto tal, su desafectación, la cual, puede ser llevada a cabo en el título constitutivo o en los estatutos comunitarios”.

  También se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la naturaleza de derecho real, en Sentencia de 25 de noviembre de 1992 señalando que el derecho a instalar carteles en la terraza cuando es constituido como derecho real autónomo tiene por sí la consideración de bien inmueble.

  Y debe finalmente señalarse la doctrina resultante de otras sentencias del Tribunal Supremo que admite la propiedad horizontal funcional, es decir, que no es imprescindible ser titular de una vivienda o local sino que es posible que las normas de la propiedad horizontal rijan entre titulares de distintos aprovechamientos económicos.

  Basándonos en lo anterior podemos entender que el elemento independiente que da derecho a la utilización de la cubierta para fijar carteles supone el dominio sobre la cubierta, si bien, con las facultades de uso y disfrute limitadas a la facultad de fijar carteles y anuncios. Dicho derecho es susceptible de abrir folio como elemento independiente.

  También es posible que el aprovechamiento para fijar carteles en la azotea de un edificio pueda configurarse como elemento privativo con cuota de participación en el edificio en su conjunto, según una interpretación conforme a la realidad socio-económica actual de los arts. 396 CC y 3 LPH.

  Tales interpretaciones apuntan a la posibilidad de inscribir el mentado derecho de vuelo. Si bien, dado el carácter restringido del uso se advierte la proximidad de la figura a un derecho real sobre el inmueble, por lo que, desde ese punto de vista, debería inscribirse en el folio de la finca matriz y arrastrarse como carga en cada piso o local.

  La proximidad de la figura a una carga es acusada, ya que su contenido se limita a un conjunto de restricciones sobre la comunidad con el exclusivo objeto de asegurar el limitado aprovechamiento descrito. Además, se podría objetar que la calificación del derecho como de vuelo no se ajusta al contenido de tal derecho, que comprende la edificación sobre lo construido.

  Sin embargo, la resolución de 25 de noviembre de 1992 indica que el derecho a instalar carteles en la terraza cuando es constituido como derecho real autónomo tiene por sí la consideración de bien inmueble (cfr. art. 334.10 CC), por lo que debe concluirse en aceptar su inscribilidad en el presente caso.

 

 

  5. PROPIEDAD HORIZONTAL: AGRUPACIÓN DE LOCALES. Se presenta una escritura por la que los dueños de tres locales los agrupan y los transforman en vivienda. Cuentan con la correspondiente licencia del Ayuntamiento para la transformación en vivienda.

  Los estatutos se limitan a decir que “Todo condueño podrá realizar obras y mejoras dentro de su parte privativa, siempre que no afecten al resto del inmueble ni a los servicios o elementos comunes. Los propietarios de los locales de lonjas podrán, sin necesidad de autorización ni del consentimiento de los restantes copropietarios, dividir dichos locales asignando a las partes resultantes de la división la cuota que les corresponda en los elementos comunes del edificio”. La cuestión es si deben acreditar acuerdo por unanimidad de la Junta de Propietarios.

 

  El art. 8 de la Ley de Propiedad Horizontal señala: “Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte. En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados con sujeción a lo dispuesto en el artículo quinto, sin alteración de las cuotas de los restantes”. Este artículo se entiende también aplicable a los supuestos de agrupación.

  La doctrina de la Dirección General, por ejemplo en resolución de 7 de abril de 2006, ha interpretado que la exigencia de ese consentimiento de los propietarios se fundamenta en dos consideraciones:

  1º.- MATERIAL: que tales operaciones puedan suponer alteraciones materiales en las cosas comunes o afectar al uso de servicios generales, esto es, suponer modificaciones materiales de la estructura del edificio.

  2º.- JURÍDICA, relativa al funcionamiento orgánico del edificio: que además de lo anterior, aquellas operaciones puedan suponer una alteración de las estructuras que sirven de base para fijar las cuotas de participación en la comunidad de propietarios, esto es, que puedan suponer una modificación en el quórum necesario para la adopción de acuerdos de la junta.

  En el supuesto planteado no parece que se dé ninguna de estas dos situaciones puesto que la agrupación que se pretende no supone una modificación material o estructural del edificio; y por otra parte no va a producir alteración alguna en el régimen de mayorías para la adopción de acuerdos.

  En este punto hay que recordar que según la resolución de 30 de septiembre de 2005, las segregaciones y agrupaciones de elementos no implican necesariamente la reforma del edificio.

  La propiedad sobre los elementos independientes es absoluta, de tal manera que sólo puede tener los límites establecidos por los estatutos o los correspondientes a la propia naturaleza del objeto. Esos posibles límites deben ser además establecidos con claridad y precisión, y deben ser objeto de interpretación estricta por parte del registrador.

  En definitiva, al no implicar alteración jurídica ni material relativa a la estructura del edificio, la operación planteada queda con un alcance puramente librario, de modo que con la inscripción el Registro vendría a recoger una situación que se da lícitamente en la realidad, no viéndose, por tanto, obstáculo a su inscripción.

 

 

  6. INMATRICULACIÓN CON INFORME CATASTRAL. Se pretende inmatricular una finca, presentando junto con el título inmatriculador, en lugar de certificación catastral descriptiva y gráfica, un “informe catastral”. Se plantea la admisibilidad del mismo. Se alega que la Administración Catastral no emite certificaciones.

 

  No puede ser objeto de inscripción puesto que se ha de presentar certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en el título, de conformidad con los arts. 18, 199 y 205 LH en concordancia con el artículo 298 del RH y, en particular, el artículo 53.7 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.

 

 

  7. ENAJENACIÓN POR ADMINISTRADOR DE BIENES. En el Registro consta inscrita una finca, en cuanto a una mitad indivisa, a favor de un don XXX, y a favor sus tres sobrinos la otra mitad indivisa por terceras iguales partes, quedando además sujeta esta mitad a un fideicomiso de residuo.

  Figura además inscrita la siguiente restricción a las facultades de administración y disposición de los tres sobrinos: “Para la mejor defensa y guarda de los bienes que los mismos hereden, la testadora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Civil, dispone que los bienes heredados por los tres nietos, quedan –con total exclusión del padre de aquellos- bajo la administración del hijo de la causante Don XXX [que es el dueño de la otra mitad indivisa de la finca], quien compareció a la escritura que se registra, a los efectos de aceptar el cargo de administrador encomendado por su madre Doña YYY, en la cláusula 5ª de su testamento. La administración de los bienes legados a los tres nietos de la testadora tendrá su término hasta que el menor de sus nietos alcance la edad de VEINTICINCO AÑOS. Igualmente corresponde a la persona citada, en la forma que se ha dicho, todas las facultades de enajenación y gravamen de los bienes legados, aplicándose el mismo régimen de administración, enajenación y gravamen señalado respecto de los frutos, intereses, ampliaciones y mejoras de los bienes heredados, así como aquellos que de los mimos procedan por derivación, canje, aportación a sociedad, permuta o cualquier otro supuesto de subrogación real. En cuanto a los cupones o derechos de suscripción preferente la persona que ejerza la administración determinará sobre su ejercicio o enajenación, en todo o en parte”.

  Ahora se presenta una escritura de venta en la que comparece el dueño de la mitad de la finca por sí, y como administrador con facultades de enajenación y gravamen de la parte correspondiente a los sobrinos y vende la finca a un tercero.

  Se dice que el precio lo recibe el compareciente para sí, y por sus representados mediante un cheque nominativo a su favor. ¿Debe exigirse que se justifique que el menor de los nietos no tiene en el momento de la venta los 25 años con los que terminarían las facultades de administración, enajenación y gravamen? ¿Deben exigirse mayores garantías de que el precio va finalmente para los sobrinos? También se plantea si se tiene que hacer constar expresamente en el asiento que queda cancelado el fideicomiso de residuo.

 

  No se entiende como el administrador pueda tener a la vez la condición de fiduciario, cuando los bienes se atribuyen a los sobrinos y las facultades de enajenación de aquel sólo alcanzan hasta la edad de veinticinco años de los titulares.

  Parece que más que ante un fideicomiso nos encontramos ante un supuesto de atribución a un tercero de las facultades de administración, conforme al art. 164 CC, que es el precepto que se cita en la propia disposición testamentaria.

  En cualquier caso, debe tenerse presente la edad de los sobrinos, ya que si fuesen menores de edad todos o alguno de ellos, operarían para los menores las limitaciones del art. 166 CC, que requieren autorización judicial para la enajenación de inmuebles, conforme a la resolución de la DGRN de 1 de abril de 1993, que aplica por analogía el art. 271.2 CC, relativo a los tutores, al administrador que no es padre sino tercero.

  La autorización judicial no cabe aplicarla a los mayores de edad, ni tampoco cabría aplicar a los mismos las limitaciones que en cuanto a los menores establece el art. 163 CC para el caso de oposición de intereses, por otro lado, dado que la enajenación se realiza por el administrador en virtud de la disposición testamentaria, no cabe contemplar la figura de la autocontratación por no haber representación.

  El mismo documento por el que se instrumenta la transmisión a favor de un tercero de la cuota de los sobrinos acredita el cumplimiento de la disposición testamentaria limitativa de las facultades dispositivas de los sobrinos, por lo que la misma podrá cancelarse por el registrador.

 

 

  8. OBRA NUEVA: LICENCIA PROVISIONAL. Se presenta una escritura de obra nueva terminada, división horizontal y determinación de titulares. La licencia urbanística que se incorpora se dice que tiene carácter “provisional” como se desprende de su propio contenido.

 

  En principio, no puede ser objeto de inscripción, puesto que la licencia debe ser definitiva conforme a los arts. 18 LH y 98 RH en concordancia con el principio de especialidad, art. 22 de la Ley del suelo 6/1998, de 13 de abril, art. 19 de la Ley 8/2007, y arts. 44 a 55 AURH.

  Sin embargo, el art. 13.3 a) de la vigente Ley del suelo 8/2007, de 28 de mayo, dispone que desde que los terrenos queden incluidos en el ámbito de una actuación de urbanización, únicamente podrán realizarse en ellos, con carácter excepcional, usos y obras de carácter provisional que se autoricen por no estar expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística o la sectorial. Estos usos y obras deberán cesar y, en todo caso, ser demolidas las obras, sin derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la Administración urbanística. La eficacia de las autorizaciones correspondientes, bajo las indicadas condiciones expresamente aceptadas por sus destinatarios, quedará supeditada a su constancia en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria.

  Por su parte el art. 37 LSUE regula la autorización de usos provisionales. Dicho precepto dispone lo siguiente: “1. El otorgamiento de licencia municipal para cualquier uso provisional previsto en esta sección requiere:

“a) La aportación, junto con la solicitud y el proyecto técnico que proceda, de compromiso escrito en que los propietarios del suelo y, en su caso, de las construcciones, edificaciones o instalaciones, así como los titulares de cualquier derecho real o de uso de todo o parte de éstas, asuman:

“1) El cese en los usos para los que se solicite licencia y demolición de las obras y desmontaje de las instalaciones cuya autorización se pretenda, a su costa y cuando lo requiera el ayuntamiento y sin derecho a percibir indemnización alguna.

“2) El traslado de los compromisos anteriores a los adquirientes, por cualquier título, de cualquier derecho sobre las obras, los trabajos y las instalaciones y actividades autorizadas.

“b) La prestación de garantía suficiente, como mínimo en las condiciones y la cuantía requerida para la ejecución de obras en la legislación de contratación administrativa, para asegurar la ejecución, en su momento, de las obras y los trabajos de demolición y desmontaje correspondientes.

“c) La celebración de trámite de información pública por plazo mínimo de veinte días.

“2. La licencia de usos provisionales se entenderá otorgada en precario, y perderá su eficacia, sin necesidad de trámite alguno ni audiencia previa, cuando el ayuntamiento requiera el cese de los usos autorizados, la demolición de las obras y el desmontaje de las instalaciones.

“Igualmente, perderá su eficacia, previa audiencia de los interesados, cuando se produzca la declaración del incumplimiento de cualquiera de los compromisos a que se refiere la letra a) del número anterior.

“3. Los terceros adquirentes de cualquier derecho de los titulares de la licencia municipal no tendrán derecho a indemnización alguna por razón del requerimiento municipal o la declaración del incumplimiento de las condiciones de la licencia y sus efectos, ni podrán interrumpir ni dificultar la ejecución del planeamiento urbanístico, sin perjuicio del ejercicio de las acciones que pudiera proceder contra los transmitentes de la licencia.

“4. La licencia de usos provisionales se entenderá otorgada bajo la condición suspensiva de su eficacia hasta que se inscriban los compromisos, a que refiere la letra a) del apartado 1 en el Registro de la Propiedad, en aquellos supuestos en que el ayuntamiento así lo requiera.”

  Por tanto, si se da el caso, pero no en el supuesto de que se pretenda la inscripción de obras definitivas al amparo de una licencia provisional, podrán realizarse e inscribirse tales obras con las limitaciones que en dichos preceptos se acaban de indicar.

  

Bilbao, 29 de enero de 2008

Carlos Ballugera Gómez

Javier Regúlez Luzardo

 

 

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