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JURISPRUDENCIA FISCAL

INFORME DE AGOSTO DE 2007

  Coordina: Joaquín Zejalbo Martín.

           

 

CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS:

 

Nº de consulta: V1463-07.

Fecha: 04/07/2007.

Impuesto afectado:  Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Materia: Tributación de la cesión del contrato de compraventa de viviendas en construcción.

    Reitera la Dirección General de Tributos la solución de calificar la operación como transmisión de derechos, aplicándose el artículo 17.1 del Texto Refundido.

    Nosotros calificamos el supuesto de hecho como una operación compleja de cesión de derechos y obligaciones, en definitiva una cesión de la posesión contractual, y no una simple cesión de créditos o derechos, tal como escribimos en Jurisprudencia Fiscal, informe fechado el 15 de Mayo del presente año. El Catedrático de Derecho Financiero y Tributario C. García Novoa en un reciente trabajo publicado en el número 133 de la Revista Técnica Tributaria, titulado “La discutible posición de la Administración Tributaria en el tratamiento de los negocios por los que se obtiene el derecho a adquirir un inmueble”, califica la operación como “cesión de todos los derechos y obligaciones que dimanan de la promesa de venta”, siendo la base imponible el precio pactado.

 

Nº de consulta: V1500-07.

Fecha: 05/07/2007.

Impuesto afectado:  Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Tributación de la opción de compra de un solar, cuando se pacta que al ejercitarse se descontará su precio del correspondiente a la entrega del solar. Si no se ejercitara el concedente hará suyo el precio pactado de la opción.

    En IVA la concesión de una opción de compra se califica como una prestación de servicios, siendo su base imponible el importe de la contraprestación pactada para la concesión de la opción.

    La base imponible de la entrega del suelo en ejercicio de dicha opción será la contraprestación pactada por ella, restando, en caso de que así se haya convenido, la cantidad satisfecha por la opción.

    En el supuesto de arrendamiento con opción de compra, en el que se pacte que del precio de la compra se deduzca el importe de las cuotas satisfechas por el arrendamiento, la base imponible a efectos del IVA será el resultado de esta resta, así resulta de la Resolución de la Dirección General de Tributos V1628-06 de 28 de julio de 2006.

 

Nº de consulta: V1511-07.

Fecha: 05/07/2007.

Impuesto afectado:  Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Materia: Tributación de los Complejos Inmobiliarios.

    En el supuesto de hecho de la consulta se va a constituir un complejo inmobiliario privado compuesto por nueve edificios con nueve fases de edificación y determinados elementos comunes del complejo inmobiliario, y otros elementos comunes de cada edificio en régimen de propiedad horizontal, sin alteración de la titularidad ni en elementos privativos ni comunes.

    Responde la Dirección General que si la mancomunidad que se pretende constituir no tiene mas finalidad que la administración de elementos y zonas comunes de las distintas comunidades de propietarios, ya existentes, quedando excluida la actividad empresarial y, en consecuencia, la posible tributación por la modalidad operaciones societarias. Tampoco origina tributación en Actos Jurídicos Documentados, por no concurrir el requisito de que la escritura tenga por objeto cantidad o cosa evaluable, pues al limitarse a ser meras normas o reglas de administración, en nada se modifica el contenido o ámbito de la propiedad de los titulares de los pisos individuales con relación a la situación anterior a la existencia del complejo inmobiliario.

 

Nº de consulta: V1524-07.

Fecha: 10/07/2007.

Impuesto afectado:  Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas e Impuesto sobre Sociedades.

Materia: Tributación de la cesión temporal de derechos al uso privativo de las aguas públicas por una Comunidad de Regantes habiendo obtenido la autorización administrativa.

    El artículo 81 del Texto Refundido de la Ley de Aguas establece que los usuarios de agua y otros bienes de dominio público hidráulico de una misma toma o concesión deberán constituirse en comunidades de usuarios. Dichas comunidades tienen el carácter de Corporaciones de Derecho Público. Los derechos de uso de las aguas para su aprovechamiento en riego corresponden a los propios usuarios de las aguas que se constituyan en Comunidades de Regantes, cabiendo entender que actúa con carácter fiduciario de sus miembros. Por lo tanto, la cesión temporal origina renta únicamente para los usuarios y no para la comunidad. Se trata de renta obtenida de elementos no afectos a la actividad económica, pues al cederse los derechos se desafecta inmediatamente, conceptuándose como rentas del capital inmobiliario; las aguas vivas tienen la consideración de bienes inmuebles al igual que la concesión, artículo 334 del Código Civil.

    La Resolución del TEAC de 18 de abril de 2007, indica que las operaciones realizadas por las Comunidades de Regantes para la ordenación y aprovechamiento de las aguas, entre las que se encuentre las de desalinización y distribución de las mismas, están no sujetas a IVA, artículo 7.11, por lo que las cuotas soportadas en relación con dicha actividad no resultan deducibles. Las aguas desaladas, además se configuran como bienes integrantes del dominio público hidráulico de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por lo que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas. El uso privativo de las aguas desaladas también requiere, con carácter general, concesión administrativa, artículo 59.

    La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2006, declaró que las Comunidades de Regantes no pueden ser calificadas como Administración Pública Institucional, al formar parte de la llamada Administración Corporativa por lo que no le alcanza la exención en ITP. El artículo 45.1.A.a solo alude a la exención de la Administración Pública Territorial y de la Administración Institucional, no de la Administración Corporativa.

 

Nº de consulta: V1538-07.

Fecha: 11/07/2007.

Impuesto afectado:  Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Concepto de terreno en curso de urbanización.

    Reitera la Dirección General la doctrina de que el concepto de urbanización excluye “todos aquellos estados previos que, si bien son necesarios para llevar a cabo las labores de urbanización no responden estrictamente a la definición indicada: no se consideran en curso de urbanización un terreno respecto del que se han realizado estudios o trámites administrativos, en tanto a dicho terreno no se le empiece a dotar de los elementos que lo convierten en urbanizado”. La consulta cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre y 8 de noviembre de 2004, para las que solo merecen la consideración de terrenos en curso de urbanización “aquellos terrenos en los que existen operaciones materiales de transformación física de los terrenos”.

        Distinto criterio es el sostenido por el Abogado Tributarista A. Alonso de Leonardo-Conde en el número 18, abril de 2006 de “Inmobiliario-Urbanismo”, al que sintetizamos. Parte el autor de la idea de que la norma tributaria no define el término “en curso de urbanización”, por lo que hay que acudir al Derecho Urbanístico. A partir de la L.R.S.V. el titular del suelo calificado como urbanizable por el planeamiento general, tiene ya el derecho a promover, ajustándose a éste, su transformación, instando de la Administración la aportación del planeamiento pertinente, siempre que se encuentre sectorizado. A partir de este momento cuando un terreno se incorpora a un sector se encuentra “en curso de urbanización”, siendo ésta doctrina la más conforme con la jurisprudencia comunitaria. Sentencia del TJCE de 28 de marzo de 1996, asunto C-468/93. Para el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992, la adquisición del derecho a urbanizar se producía, conforme al artículo 24, con la aprobación definitiva del planeamiento preciso en cada clase de suelo. Concluye el autor expresando que es contrario a la seguridad jurídica que la sujeción a IVA o ITP “pueda depender de algo tan incierto como que las máquinas entren efectivamente a transformar un terreno”.

También exige la Dirección General de Tributos que se haya satisfecho, aunque sea parcialmente, los gastos de urbanización, en los casos en los que el urbanizador no tenía previamente la condición de empresario o profesional.

    Siguiendo esta línea argumental podemos añadir que sus conclusiones han de ser confrontadas con la vigente Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo.

    El artículo 14.2 de la nueva Ley no puede ser invocado como argumento contrario a los expuesto, pues expresamente circunscribe su eficacia al ámbito exclusivamente urbanístico y no al fiscal: “A los solos efectos de los dispuesto en esta Ley, las actuaciones de urbanización se entienden iniciadas desde el momento en que, una vez aprobados y eficaces todos los instrumentos de ordenación y ejecución que requiera la legislación sobre ordenación territorial y urbanística para legitimar las obras de urbanización, empiece la ejecución material de éstas. La iniciación se presumirá cuando exista acta administrativa o notarial que de fé del comienzo de las obras”. El Abogado L García Calvo en la reciente obra “Comentarios o la Ley del Suelo Estatal”, coordinada con J. Martínez Calvo, página 167, entiende que la finalidad del precepto está determinada por la necesidad de “aplicar con régimen de valoración u otro en las actuaciones de urbanización”, “dado que el momento y, sobre todo, el de finalización de una actuación de urbanización es definitivo”.

Aunque el artículo 14.2 tengan con carácter básico, no excluye las matizaciones que pueden resultar de la legislación autonómica.

      Alonso de Leonardo Conde expresa que conforme a la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, cuando se trate de suelo urbano no consolidado que requiere la aprobación de algún instrumento de planeamiento de desarrollo o suelo urbanizable sectorizado, la ejecución de la urbanización requiere que se inste a la Administración la aprobación del o de los pertinentes Planes Parciales de Ordenación o planes de desarrollo que procedan. Cuando se trate de suelo urbanizable no sectorizado se requiere, además, la innovación del Plan General de Ordenación Urbana, mediante la aprobación del correspondiente Plan de Sectorización.

Añadimos nosotros que el artículo 54 de la Ley Andaluza dispone que la ordenación detallada del suelo urbanizable determina la vinculación legal de los terrenos al proceso de urbanización y edificación, en el marco de la correspondiente unidad de ejecución. En consecuencia, si, por imperativo legal, como consecuencia de la ordenación, el terreno ya está, en ese momento, vinculado al proceso de urbanizador, concepto dinámico, es que, por lo menos desde ese instante, está en curso de urbanización, aunque no se haya iniciado la ejecución material de la urbanización. Si el terreno queda vinculado al proceso, es nuestra inequívoca que dicho proceso viene de antes, comprendiendo no solo la dimensión material sino también la dimensión jurídica propia de toda urbanización .

    Las Sentencias del Tribunal Supremo citadas así como la de 23 de enero de 2007, no contradicen lo expuesto, sus supuestos de hecho con anteriores a la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, rigiéndose por la legislación anterior. En el Texto Refundido de 1992, indica Alonso de Leonardo Conde, la adquisición del derecho a urbanizar se producía con la aprobación definitiva del planeamiento preciso según la clase de suelo, al contrario que en el régimen diseñado por la Ley 6/1998, de 13 de Abril, en la que el “titular del suelo, desde que es clasificado como urbanizable, tiene el derecho a promover, ajustándose a éste, su transformación, instando de la Administración la aprobación del planeamiento pertinente, de conformidad con lo que establezca la legislación urbanística (es decir fundamentalmente de conformidad con la legislación autonómica)”.

    Aunque existe jurisprudencia menor contraria, también existe jurisprudencia favorable a la tesis que sostenemos. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de septiembre de 2005, sede de Sevilla, declaró que “una vez aprobado el planeamiento, se adquiere el derecho a urbanizar. Desde entonces  el terreno queda excluido de la exención de IVA, quedando sin embargo supeditado el ejercicio, que no la adquisición, del derecho a urbanizar  de la aprobación del proyecto de urbanización”, no procediendo sujeción a ITP. En igual sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 30 de junio de 2006, expresó que el concepto “en curso de urbanización” comprende también los supuestos en que se ha aprobado definitivamente los instrumentos de planeamiento urbanístico que suponen la adquisición del derecho a urbanizar”, citando la Sentencia de la Audiencia Nacional  de fecha 18 de junio de 2001. También se puede citar la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 12 de septiembre de 2006 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 5 de enero de 2006, sede en Sevilla. Esta última Sentencia proclama que “en prueba de que no se trataba de terrenos en curso de urbanización –supuesto al que no se extiende la exención- se alega que en el momento en que tuvo lugar la transmisión no había sido aprobado el expediente de reparcelación de la unidad de ejecución correspondiente. Esta afirmación se hace con olvido de que la reparcelación es una simple forma de aplicación del sistema de cooperación ............ Es decir, la reparcelación no determina el inicio de la urbanización de un sector determinado de la Ciudad, por haberse iniciado antes. Debe reconocerse la función legitimadora de los planos urbanísticos...... Es el planeamiento que el sienta las bases de la urbanización y si se trata de planes parciales, la ordenación detallada que establece para un determinado sector abren paso a la ejecución de éste”. En consecuencia, al haberse aprobado el Plan Parcial antes de la enajenación de los terrenos por una sociedad mercantil, la transmisión estaba sujeta a IVA y no a ITP, impuesto por el cual se había autoliquidado indebidamente.

 

Nº de consulta: V1578-07.

Fecha: 17/07/2007.

Impuesto afectado:  Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Tributación del contrato de cuenta en participación con una sociedad mercantil para intervenir en un negocio inmobiliario, compra de plazas de aparcamiento, arrendamiento posterior y venta final de los mismos.

    El beneficio atribuido a los partícipes no gestores, personas físicas, no puede considerarse como gasto inherente a la transmisión, es decir, la ganancia o pérdida patrimonial se determinará con independencia del coste de la fuente de financiación –en este caso las aportaciones de los partícipes- que el transmitente utilizó para adquirir el inmueble. El resultado atribuido a los partícipes no influirá en la determinación de la renta de la sociedad gestora.

    Los rendimientos obtenidos por la cesión al gestor son rendimientos del capital mobiliario, sometido a retención. En ningún caso puede hallarse de ganancia patrimonial.

    Se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992 sobre la naturaleza jurídica del contrato de cuentas en participación.

 

Nº de consulta: V1609-07.

Fecha: 20/07/2007.

Impuesto afectado:  Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Tributación de la indemnización por extinción anticipada de una concesión administrativa.

    La indemnización se desglosa en dos conceptos: una parte en concepto de valor de reposición de las inversiones realizadas en la concesión y otra parte en concepto de contribución al traslado de la actividad al nuevo emplazamiento e indemnización por las instalaciones y equipamiento industriales no reutilizables. No está sujeta a IVA no debiéndose repercutir, artículo 78.3.1.

 

Nº de consulta: V1610-07.

Fecha: 20/07/2007.

Impuesto afectado:  Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Tributación de la transmisión de la propiedad superficiaria.

    El superficiario al transmitir sus derechos de propiedad, si es sujeto pasivo de IVA, deberá repercutir el IVA si se considera primera entrega de conformidad con el artículo 20.1.22 de la Ley del IVA. En otro caso estará exenta, gravándose por ITP.

 

Nº de consulta: V1659-07.

Fecha: 27/07/2007.

Impuesto afectado:  Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Ayuntamiento que solicita del cedente de los terrenos sujetos al deber de cesión obligatoria los transmita a un tercero, no al Ayuntamiento.

    Al no existir incorporación al patrimonio del Ayuntamiento, no resulta de aplicación la Resolución 2/2000, y, en consecuencia, está sujeta a IVA dicha cesión, si el terreno es edificable. En otro caso, sujeta pero exenta.

 

Nº de consulta: V1676-07.

Fecha: 30/07/2007.

Impuesto afectado:  Impuesto sobre Sociedades.

Materia: ¿Cuándo se entiende obtenida la renta correspondiente o la diferencia entre el precio fijado inicialmente y el establecido de forma definitiva por la Resolución judicial en caso de expropiación.

    Se entiende obtenida en el periodo impositivo en que sea firme la Sentencia.

 

Nº de consulta: V1534-07.

Fecha: 11/07/2007.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Devengo del IVA.

    Cuando la misma escritura resulta o se deduce claramente un momento distinto de puesta en poder o posesión de la cosa entregada, el devengo se producirá en el momento en que efectivamente tenga lugar dicha puesta en poder y posesión del adquirente.

 

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL:

 

Resolución del TEAC, de 31 de Mayo de 2007. Falta de motivo económico válido para la absorción: No resulta aplicable el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores del Capítulo VIII del Título VIII de la LIS (Ley 43/1995) a la operación de fusión por absorción de una sociedad con traspaso a favor de la absorbente de todo su patrimonio social, que queda extinguida sin necesidad de liquidación, ya que no se aprecia la existencia de un motivo económico válido, dada la inactividad de la sociedad absorbida, en la que más del 95% del total del activo correspondía a los terrenos, así como que dichos terrenos no se afectaron a ninguna actividad económica de la entidad y permanecieron inactivos en el patrimonio desde la fusión hasta que se procedió a su venta.

 

Resolución del TEAC, de 30 de Mayo de 2007. Derivación de responsabilidad por sucesión en la actividad: Es correcta la derivación de responsabilidad por sucesión en la actividad, de acuerdo con el artículo 72 de la Ley General Tributaria (Ley 230/1963) en el caso concreto. Existe identidad de socios y administradores de las sociedades, como pertenecientes a un mismo grupo familiar, junto con los hechos de que estuvieran dedicadas a la misma actividad, con idénticas relaciones comerciales y con casi exactamente los mismos trabajadores.

 

Resolución del TEAC, de 17 de Mayo de 2007. Incremento en sociedad por razón de permuta: En una permuta de un solar por edificaciones futuras el incremento se imputará al promotor que recibe el solar cuando las construcciones estén en condiciones de la entrega material, es decir, cuando los inmuebles estén sustancialmente terminados.

 

Resolución del TEAC, de 18 de Abril de 2007. Notificaciones: Se confirma la derivación de responsabilidad al administrador de una sociedad de las deudas tributarias contraídas por la misma. Las notificaciones de las providencias de apremio al deudor principal son correctas. Una providencia se intentó notificar por correo certificado en el domicilio de la sociedad deudora conocido por la Administración y al resultar desconocido, se notificó edictalmente según el artículo 105 de la LGT (Ley 230/1963), sin que en casos de domicilios desconocidos sea necesario el intento de notificación por dos veces sino que es suficiente una sola vez. El resto de las providencias se intentaron notificar en el domicilio de la deudora principal siendo rechazadas las notificaciones por el recurrente, por lo que ante dicho rechazo de la notificación por el representante de la sociedad, se entiende efectuada a todos los efectos, de acuerdo con el artículo 105.5 de la LGT (Ley 230/1963). Siendo firmes las providencias de apremio no cabe entrar a conocer sobre si las notificaciones en voluntaria están o no bien realizadas.

                                      

 

JURISPRUDENCIA:

 

Sentencia del Tribunal  Supremo de 5 de marzo de 2007. Tributación de la concesión administrativa: La adjudicación del concurso para la prestación de los servicios de recogida domiciliaria de limpieza y basura viaria, tiene naturaleza de concesión administrativa, estando sujeta a ITP. En el ámbito tributario el concepto de concesión administrativa tiene un ámbito mayor que en el Derecho Administrativo, pues se consideran concesiones administrativas, a los efectos del Impuesto, las autorizaciones y licencias que se otorguen con arreglo a las respectivas leyes y reglamentos para la explotación de los bienes o servicios de dominio o titularidad pública. Solo están sujetas  a IVA las concesiones y autorizaciones administrativas, que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario, la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias, las autorizaciones para la prestación del servicio al público y para el desarrollo de actividades industriales y comerciales en el ámbito portuario.

                                      

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2007. Valor del documento privado de préstamo liquidado para justificar una adquisición patrimonial: La sentencia, pronunciada en interés de Ley, declara: “a la vista de las circunstancia concurrente, al documento privado de préstamo, liquidado del impuesto correspondiente, ha de dársele plena virtualidad probatoria no solo entre los que lo han suscrito y sus causahabientes sino respecto de tercero desde el día en que se presentó en la Oficina Pública para la liquidación del impuesto pertinente”.

 

Sentencia del Tribunal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de junio de 2007, asunto C-305/05. La obligación de informar de los abogados de cualquier hecho que pueda ser indicio de blanqueo de capitales, en la medida que asistan a sus clientes en la concepción o realización de las transacciones, no vulnera el derecho a un proceso justo. Concluye la Sentencia con la siguiente declaración:

          “ Las obligaciones de información y de cooperación con las autoridades responsables de la lucha contre el blanqueo de capitales previstas en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, en su versión modificada por la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001, y que el artículo 2 bis, número 5, de la misma Directiva impone a los abogados, no vulneran el derecho a un proceso justo, tal como éste está garantizado por el artículo 6 del CEDH y el artículo 6 UE, apartado 2, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 3, párrafo segundo, de dicha Directiva.”

      Recuerda la Sentencia las consideraciones de la Directiva 2001/97: “ Los autores del blanqueo de capitales tienden a recurrir cada vez más a empresas no financieras. Esta tendencia se ve corroborada por los trabajos del GAFI [Grupo de Acción Financiera Internacional] sobre técnicas y tipología de blanqueo de capitales.

 Las obligaciones contempladas en la Directiva [91/308] en lo que respecta a la identificación de los clientes, la conservación de registros y la notificación de transacciones sospechosas deberían hacerse extensivas a un número limitado de actividades y profesiones que se hayan revelado susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales.

 Los notarios y los profesionales independientes del ámbito jurídico, tal y como han sido definidos por los Estados miembros, deben estar sujetos a lo dispuesto en la Directiva [91/308] cuando participen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento fiscal, en las que exista el mayor riesgo de que los servicios de dichos profesionales del ámbito jurídico se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas.

      No obstante, cuando miembros independientes de profesiones legalmente reconocidas y controladas que prestan asesoramiento jurídico –como los abogados– estén determinando la situación jurídica de sus clientes o ejerciendo la representación legal de los mismos en acciones judiciales, sería improcedente imponer a dichos profesionales respecto de estas actividades, en virtud de lo dispuesto en la Directiva [91/308], la obligación de notificar sospechas de blanqueo de capitales. Es preciso que existan dispensas a la obligación de notificación de la información obtenida antes, durante o después del proceso judicial, o en el momento de la determinación de la situación jurídica de un cliente. Así pues, el asesoramiento jurídico sigue estando sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales, o de que el abogado sepa que el cliente busca el asesoramiento jurídico para el blanqueo de capitales.

        En el caso de los notarios y profesionales independientes del ámbito jurídico, y para atender adecuadamente a la obligación de observar el secreto profesional que tienen con sus clientes, debe autorizarse a los Estados miembros a designar al colegio de abogados u otro organismo autorregulador de profesionales independientes como el organismo al que dichos profesionales deben notificar las operaciones sospechosas de blanqueo de capitales. Los Estados miembros deben determinar las normas por las que se regirá el tratamiento de estas notificaciones y su posible transmisión a las “autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales” y, en general, las formas apropiadas de cooperación entre los colegios de abogados u organismos profesionales y dichas autoridades.”

        Es de interés reproducir los puntos 60, 61, 70 y 71 de las Conclusiones del Abogado General Señor Poiares Maduro, presentadas el 14 de Diciembre de 2006:

        60.  En mi opinión y tal y como sostienen los Colegios de abogados intervinientes, el principio del secreto profesional incluye el asesoramiento jurídico. La razón para afirmarlo es doble y se asienta tanto en consideraciones de principio como en consideraciones prácticas. En principio, debe tenerse en cuenta «la necesidad de que, en una sociedad civilizada, todo particular pueda dirigirse a su Abogado para que le asesore y ayude jurídicamente y para que le represente, cuando se haya iniciado un procedimiento». Representante y defensor, todo abogado tiene también una función esencial de asistencia y de asesoramiento. De esa forma, garantiza no sólo el acceso a la justicia sino también el acceso al Derecho. Ahora bien, esta última garantía no es menos valiosa que la primera en una sociedad compleja como la sociedad europea. La posibilidad de que cualquier ciudadano pueda disponer de un asesoramiento independiente, de modo que pueda tener conocimiento de la regulación de su situación particular, es una garantía esencial del Estado de Derecho. En estas condiciones, el compromiso de confianza que garantiza la protección del secreto merece ser extendido al ámbito de las relaciones de asistencia y de asesoramiento jurídicos. Además, esta ampliación es coherente con el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En la Sentencia AM & S se recuerda expresamente la importancia de que los clientes puedan disponer, con plena independencia, de asesoramiento jurídico y de asistencia legal. 

        61.  En la práctica, en todo caso parece difícil poder diferenciar, en el marco del ejercicio de la función que incumbe a un profesional del derecho, los momentos dedicados al asesoramiento de aquellos dedicados a la representación. Si tuviese que realizarse esta distinción cada vez que los objetivos de la Directiva lo exigieran, ciertamente la relación de confianza existente entre el profesional y su cliente correría riesgo de deterioro.

        70.  Es indiscutible que en todos los casos en los que interviene, el abogado puede tener que realizar una evaluación de la situación jurídica de su cliente. Sin embargo, esta evaluación puede tomar distintas orientaciones. Una cosa es exponer el marco y las implicaciones jurídicas de la operación considerada, y otra es realizar una evaluación con el fin de adoptar la mejor estrategia para llevar a cabo una actuación o una operación económica o comercial en interés del cliente. Si la evaluación simplemente pretende ayudar a su cliente a organizar sus actividades «ajustándose a la legalidad» y ajustar sus objetivos a las normas jurídicas, debe considerarse como una actividad de asesoramiento y debe dispensarse de cualquier obligación de información, independientemente del contexto en el que la prestación se haya desarrollado. En cambio, si la evaluación tiene como finalidad esencial realizar o preparar una operación comercial o financiera y está sujeta a las instrucciones del cliente para encontrar, en particular, la solución económicamente más ventajosa, el abogado no actúa de modo distinto a un «agente de negocios» que pone todas sus competencias al servicio de una actividad no jurídica, y no procede aplicar el secreto profesional. En el primer caso, puede afirmarse que el abogado actúa no sólo en interés de su cliente, sino también en interés del Derecho. En el segundo, prevalece únicamente el interés del cliente. En este caso, el abogado no actúa como abogado independiente, sino que se encuentra en una situación idéntica a la de un asesor financiero o un abogado de empresa.

        71.   Sin embargo, estoy de acuerdo en que la diferencia entre estos dos tipos de situaciones es, en sí misma, difícil de apreciar. Una apreciación de carácter general, como la solicitada al Tribunal de Justicia en este asunto, no puede resolver todas las dificultades prácticas que esta apreciación puede suscitar. Lo mejor que el Tribunal de Justicia puede hacer en este caso es ofrecer todos los elementos de interpretación de los que dispone, con vistas a dirigir la aplicación del texto por parte de las autoridades nacionales competentes. Señalo también que otros órganos jurisdiccionales han adoptado un enfoque similar, sin que haya dado lugar a problemas de aplicación particulares. Esos órganos jurisdiccionales exigen en esos supuestos un análisis casuístico que determine en qué calidad actúa el abogado. 

       Las Directivas Comunitarias sobre el blanqueo de capitales han reconocido el carácter profesional del notario y su función asesora.

 

            Lucena, a 18 de octubre de 2007.

 

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