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JURISPRUDENCIA FISCAL

INFORME DE DICIEMBRE DE 2010

  Coordina: Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

  

  

 

CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS:

  

Nº de consulta: V2609-10.

Fecha: 02/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: “El Ayuntamiento consultante licitó un contrato de concesión de obra pública para la construcción de un balneario, su explotación, conservación y mantenimiento durante un determinado periodo de tiempo. Del coste total de las obras del balneario, el Ayuntamiento financia un 53,98 por ciento mientras que la entidad adjudicataria del contrato se hace cargo del 46,02 por ciento restante.” Se pregunta sobre la tributación de la operación a efectos del IVA.

Se responde que: “el contrato de concesión de obra pública, regulado en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, resulta una institución contractual compleja en cuya configuración convergen los principios tradicionales que le eran propios y las aportaciones que, a este respecto, ha hecho el Derecho comunitario (Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, y Comunicación interpretativa 2000/C 121/02 de la Comisión Europea, LCEur 2000\921, publicada en el «Diario Oficial de la Comunidad Europea» de 29 de abril de 2000.).”

“Puede ocurrir que la Administración concedente otorgue ayudas o subvenciones al concesionario. Este es el caso que se plantea en la consulta. El concesionario, a cambio del balneario que construye y que en un futuro revertirá al Ayuntamiento, obtiene un derecho de explotación del mismo y una cantidad de dinero que sirve para financiar una parte de la obra. Este pago realizado por el Ayuntamiento es parte de la contraprestación que se percibe por la realización de la obra.” Se concluye que “en el caso que se plantea en la consulta, la contraprestación dineraria que recibe del Ayuntamiento la entidad concesionaria no está formada por la totalidad del coste de la obra, sino únicamente por el 53,98 por ciento de ese coste. En consecuencia, la base imponible de la operación estará constituida por ese 53,98 por ciento, no por el coste total

 

Nº de consulta: V2640-10.

Fecha: 03/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades y otros.

Materia: “La persona física consultante está casada en régimen matrimonial consorcial aragonés. Son titulares consorciales del 20% del capital social de dos sociedades, una dedicada a la producción de energía eléctrica fotovoltaica y otra dedicada al arrendamiento de terrenos para la instalación de parques fotovoltaicos y a la realización de proyectos de ingeniería de parques fotovoltaicos. Se pretende realizar una aportación no dineraria de la participación de los cónyuges en las dos sociedades a una sociedad de nueva constitución participada por ellos y por algunos de sus hijos (éstos suscribirán participaciones mediante aportaciones dinerarias). Ambos aportantes participarían en más de un 5% de la sociedad, residente en territorio español, que recibe la aportación. En particular, de la participación en cada sociedad recibirían al menos el 5% de la sociedad que recibe la aportación. La participación en las sociedades aportadas, residentes en territorio español, se posee con más de un año de antigüedad, supera un 5% sobre el capital y no le es de aplicación ningún régimen especial ni tienen como actividad la gestión de patrimonios inmobiliarios o inmobiliarios. La finalidad de la operación que se pretende realizar consiste en centralizar las participaciones en ambas sociedades a través de una única sociedad con el fin de unificar la planificación y toma de decisiones, mejorar la capacidad administrativa y de negociación con terceros y, en función de la evolución del mercado, disponer de una estructura adecuada para acometer nuevas inversiones. Adicionalmente con esta estructura se simplifica la gestión familiar del patrimonio empresarial y se facilita la sucesión a los descendientes.” Se pregunta sobre la aplicación y cumplimiento de los requisitos exigidos para la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades.

Se responde que “en el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de centralizar las participaciones en ambas sociedades a través de una única sociedad con el fin de unificar la planificación y toma de decisiones, mejorar la capacidad administrativa y de negociación con terceros y, en función de la evolución del mercado, disponer de una estructura adecuada para acometer nuevas inversiones. Adicionalmente con esta estructura se simplifica la gestión familiar del patrimonio empresarial y se facilita la sucesión a los descendientes. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS

 

Nº de consulta: V2664-10.

Fecha: 13/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades.

Materia: “La entidad consultante pretende conceder a sus administradores o consejeros delegados que lleguen a la edad de jubilación o en el momento de adquirir la condición de pensionistas por invalidez y que hubiesen desempeñado el cargo durante un periodo mínimo de diez años, el derecho a percibir de la compañía, mientras ostenten la condición de socios, en concepto de mejora o complemento de pensión, la diferencia entre lo que les pueda corresponder de la Seguridad Social y el promedio mensual neto de los ingresos percibidos de la sociedad por trabajo personal y comisiones en los dos últimos ejercicios en que hubiesen desempeñado el cargo. El complemento se devengará tantas veces como la pensión de la Seguridad Social y se actualizará anualmente según la evolución del índice de precios al consumo.”

La cuestión planteada es la de “si el importe destinado a este complemento tiene la consideración de gasto fiscalmente deducible para determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades tanto en el supuesto de que el cargo de administrador sea remunerado como si no lo es y, en los dos supuestos, recibe un salario por las funciones de dirección, gerencia, trabajo personal, etc.”

“De los hechos manifestados en la consulta se desprende que el derecho a la percepción de la renta está vinculado a la condición de socio, es decir, no parece que la renta esté retribuyendo el trabajo desarrollado por el perceptor, sino que es la cualidad de socio la que prevalece en el derecho a la percepción, por lo que el importe destinado al pago del complemento de pensión no sería deducible en la medida que representa una retribución de los fondos propios, de acuerdo con lo establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 14 del TRLIS.”

 

Nº de consulta: V2669-10.

Fecha: 13/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos.

Materia: “La entidad consultante ejerce conjuntamente con otras entidades y de forma habitual desde 1995 la actividad económica de arrendamiento de viviendas y locales que han sido adquiridos a lo largo del tiempo y que están en proindiviso entre las distintas sociedades y en diferentes proporciones. Las sociedades quieren deshacer el proindiviso adjudicándose cada una de ellas una o varias fincas, de forma que el valor total adjudicado a cada sociedad no altere su porcentaje de titularidad inicial en el conjunto del proindiviso. Como las viviendas y locales son indivisibles por estar ocupadas por diferentes inquilinos y además, su superficie y distribución no lo permite, para equilibrar la equivalencia y proporcionalidad de los repartos habría compensaciones en metálico para aquellas sociedades que reciban un valor inferior a su porcentaje de titularidad inicial. Los pisos y locales se valorarán a precio de mercado.”

Se pregunta “si dichas compensaciones en metálico se consideran o no exceso de adjudicación. Y de ser así, impuestos y hechos imponibles que se devengan, tanto para la sociedad que entrega el dinero en metálico como para la que lo recibe.”

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

“En primer lugar, hay que diferenciar entre dos casos según el origen de la comunidad de bienes o situación de condominio:

a) Comunidades de bienes constituidas por actos “mortis causa”, donde no se ha producido la partición de la herencia entre los distintos herederos que comparten proindiviso la propiedad de los bienes y derechos pertenecientes a la herencia.

b) Comunidades de bienes constituidas por actos “inter vivos”, por voluntad de las partes, en las que dos o más personas deciden voluntariamente adquirir en común uno o más bienes.

Hay un diferente origen de la situación de proindiviso, que viene determinada por la Ley en el supuesto de las sucesiones hereditarias y por la voluntad de los copartícipes en el de la comunidad voluntaria de bienes, diferencia que repercute sensiblemente en el distinto régimen jurídico de una y otra, reguladas en títulos distintos del Código Civil y que se traduce por ejemplo en el hecho de la transmisión de la posesión a los herederos desde el fallecimiento del causante (art 440 del CC) y la naturaleza esencialmente divisible de la comunidad hereditaria, en tanto que en la comunidad voluntaria de bienes no hay tal transmisión de la posesión, y por otra parte puede pactarse mantener la indivisión por un plazo de tiempo que no exceda de 10 años (art 400).  – Aquí la contestación de la Consulta omite una importante consecuencia que sí está recogida en el trabajo publicado en la revista OL a la que luego se hará referencia.-

En el segundo de los casos enumerados, la comunidad de bienes “voluntaria”, si la extinción de la misma se produce con adjudicación a cada uno de los comuneros en proporción a su cuota de participación, sin que se produzca exceso de adjudicación a ninguno de ellos, no se produce el devengo del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. La división tiene un efecto declarativo y no traslativo, porque no atribuye algo que no tuvieran antes los comuneros y no produce en éstos ningún beneficio patrimonial, al existir una distribución proporcional y equitativa de los bienes existentes en la comunidad que se disuelve, respetando la cuota de participación que cada uno tenía. Por tanto, en este caso, no se produce la sujeción al IIVTNU.

Por el contrario, si los comuneros deciden extinguir el dominio con adjudicación de los bienes a uno o varios de ellos, con exceso de adjudicación sobre su cuota de participación, compensando económicamente o de cualquier otra forma a los demás, no nos encontramos ante la división de la cosa común, sino ante una transmisión de los derechos de propiedad del resto de los comuneros al adjudicatario/s. El IIVTNU gravará el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana que se adjudique a uno o varios comuneros por exceso respecto a su cuota de participación en la comunidad.

Trasladando lo anterior al caso planteado en la consulta:

a) Si la extinción del condominio sobre los bienes inmuebles urbanos se realiza mediante la adjudicación proporcional a cada comunero por su cuota de participación, sin que se produzcan excesos de adjudicación, no se produce la sujeción al IIVTNU.

Al no estar sujeta la transmisión de la propiedad del terreno de naturaleza urbana que se adjudica a cada comunero, no se produce el devengo del impuesto, lo que habrá que tener en cuenta en futuras transmisiones del terreno que estén sujetos al impuesto, a los efectos del cómputo del periodo de generación del incremento de valor de los terrenos para la determinación de la base imponible, entendiéndose que dicho periodo no se ha interrumpido por causa de la adjudicación derivada de la extinción del condominio.

b) Por el contrario, si la extinción del condominio se realiza mediante la adjudicación a uno o varios de los comuneros en exceso sobre su cuota de participación, sí que se produce la sujeción al IIVTNU.

El sujeto pasivo, de acuerdo con el artículo 106.1b) del TRLRHL, al tratarse de una transmisión a título oneroso, será el comunero/s que percibe/n bienes con menor valor sobre su cuota de participación y que por tanto transmite/n su propiedad al comunero/s adjudicatario en exceso.”

La distinción que efectúa la Consulta entre comunidades originadas por actos Inter vivos y comunidades constituidas por actos mortis causa, con sus distintos efectos no encuentra su reflejo en la jurisprudencia que ha declarado la inexistencia de la transmisión del dominio en los casos de extinción de comunidad sobre un bien indivisible mediante adjudicación a uno de los comuneros que abona el valor del exceso a los restantes comuneros. A dicha distinción  hace referencia el trabajo publicado, número 27, de la Revista OL, noviembre-diciembre de 2010, página 77, por la Inspectora de Hacienda María del Carmen García Roca, Subdirección General de Tributos Locales, ignorándola, por el contrario, la Consulta publicada en “El Consultor de los Ayuntamientos”, número 22, 2010, páginas 3181 y 3182. En el trabajo publicado en la revista OL se escribe que en relación con las comunidades originadas por actos mortis causa no se produce el devengo del IIVTNU cuando “tratándose de un bien indivisible se adjudique a uno de los herederos mediante compensación económica al resto”, frase que está omitida en la contestación a la Consulta.

En la práctica, los Tribunales Económicos Administrativos municipales declaran la no sujeción a la plusvalía municipal de tales operaciones sin hacer ninguna distinción, comprendiendo dentro de su ámbito las comunidades de bienes tanto originadas por actos mortis causa como constituidas en actos inter vivos: así lo reconoce, entre otras, las Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo de Madrid de 13/03/2008 y 04/09/2009, siendo el supuesto de hecho de la primera la disolución de una sociedad ganancial y de la segunda una escritura pública calificada como disolución de comunidad de bienes; también resulta del expediente 160/80 del Consell Tributari de Barcelona, como consta en la Memoria de dicho órgano correspondiente al año 2009, página 16; igualmente es reconocida la no sujeción a un supuesto de extinción de un condominio por la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Municipal de San Sebastián de 12 de junio de 2008. Por último explícitamente, según escribe Pablo González Vázquez en el trabajo publicado sobre el tema, febrero de 2008, en Noticias Jurídicas, nos dice el Tribunal Económico Administrativo de Alcobendas que no se produce el hecho imponible de la plusvalía municipal en “las adjudicaciones con motivo de la extinción de una comunidad (hereditaria, ganancial, proindiviso, etc.) cuando las mismas no excedan del porcentaje correspondiente que ya se tenía en la comunidad, o bien cuando la cosa común es indivisible o desmerece con su división, de tal forma que se produce un exceso de adjudicación a favor de un comunero con la obligación de compensar económicamente a los demás”.

El Profesor de Derecho Financiero Juan Calvo Vérgez al estudiar en la revista Tributos Locales, número 91, octubre-noviembre 2009, páginas 18 y 19, los supuestos de comunidades de bienes, comunidades hereditarias y excesos de adjudicación ante el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, sin hacer distinción alguna entre dichas comunidades, estima que no tiene lugar la sujeción a la plusvalía municipal cuando se adjudique el bien indivisible a uno de los comuneros indemnizando a los demás conforme al artículo 404 del Código Civil. La doctrina cita en apoyo de lo anterior la sentencia de 28 de junio de 1999 que generalizó el criterio para toda clase de comunidades de bienes y no sólo la hereditaria, de que dicha adjudicación en caso de indivisibilidad del bien no supone una transmisión de. Dominio. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 20 de abril de 2010, Recurso 12/2010, sigue dicho criterio en la aplicación del IIVNU.

 

Nº de consulta: V2684-10.

Fecha: 14/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: “A la consultante le ha sido concedida por el organismo competente de la Comunidad Autónoma de Madrid la subsidiación de un 10 por ciento de la cuota del préstamo cualificado para adquisición de vivienda. La subsidiación abarca los cinco primeros años y se hace efectiva con carácter retroactivo desde el momento de la subrogación en el préstamo hipotecario.” Se pregunta sobre la tributación en el IRPF de esta ayuda.

Para el Centro Directivo “la obtención de una ayuda pública consistente en la subsidiación de un 10 por ciento de la cuota de un préstamo, constituye para su beneficiario —de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.1 de la actualmente vigente Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29)— una ganancia de patrimonio, al constituir una variación en el valor del patrimonio del contribuyente puesta de manifiesto por una alteración en la composición de aquel y no calificarse (aquella variación) como rendimientos. A ello hay que añadir que esta ganancia patrimonial no se encuentra amparada por ninguno de los supuestos de exención establecidos legalmente, no existiendo tampoco ningún supuesto de no sujeción en el que pudiera encontrar amparo.

Al concederse la presente ayuda con carácter retroactivo desde el momento de la subrogación en el préstamo hipotecario, la subsidiación correspondiente a las cuotas pasadas procederá imputarla al período impositivo en que se comunica la concesión de la ayuda a la solicitante. No obstante, si de acuerdo con los requisitos de la concesión, la exigibilidad del pago de esa parte de la ayuda se produjese con posterioridad al año de la comunicación de la concesión, esa parte deberá imputarse al período impositivo en que fuera exigible.

Finalmente, respecto a la integración de esta ganancia patrimonial en la base imponible, desde su consideración como renta general (conforme al artículo 45 de la Ley del Impuesto), tal integración se realizará en la base imponible general, tal como resulta de lo establecido en el artículo 48 de la misma ley.”

 

Nº de consulta: V2688-10.

Fecha: 14/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: “El consultante ejerce una actividad económica consistente en la prestación de servicios profesionales a una entidad dedicada a la prestación de servicios de asesoría jurídica en todas las ramas del derecho (en lo sucesivo, la entidad). Asimismo, el consultante ostenta la condición de socio de la entidad, siendo el porcentaje de participación inferior al 5 por 100.

El consultante ha acordado con la entidad que una parte de sus ingresos anuales derivados de la prestación de servicios profesionales a la entidad se cobre a los tres años desde la emisión de la correspondiente factura, devengándose intereses por el período de aplazamiento al tipo de interés de mercado. No obstante, el importe equivalente al Impuesto sobre el Valor Añadido repercutido se cobrará de forma inmediata. 

El consultante ha optado por el criterio de imputación temporal de cobros y pagos.”

Se responde que “la aplicación del criterio de cobros y pagos implica que el consultante imputará los ingresos derivados de la prestación de servicios profesionales a la entidad, así como los derivados del aplazamiento del cobro, al período impositivo en que se efectúen los cobros correspondientes, sin que sea de aplicación la reducción del 40 por 100 a que se refiere el artículo 32.1 de la LIRPF.

Dado que en el supuesto planteado se produce el cobro inmediato de una parte de las cantidades facturadas -el importe equivalente al Impuesto sobre el Valor Añadido repercutido-, lo que supone el cobro de una parte de los rendimientos de actividades profesionales que son objeto de facturación, el consultante deberá imputar al período impositivo en que se efectúe dicho cobro la parte de los rendimientos que proporcionalmente corresponda al importe cobrado, sin que pueda entenderse que las cantidades cobradas corresponden íntegramente a las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido repercutidas, y que las cantidades aplazadas corresponden a los ingresos derivados de los servicios prestados por el consultante. La imputación temporal de los restantes rendimientos se efectuará en el período impositivo en que se produzca el cobro de las restantes cantidades facturadas.

Todo lo anterior se debe entender sin perjuicio de que el Impuesto sobre el Valor Añadido se haya devengado en el momento en que los correspondientes servicios se hubieran prestado, tal y como así preceptúa el artículo 75.Uno de la Ley 37/1992, 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado de 29), por lo que el sujeto pasivo deberá declarar y liquidar este impuesto en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en el que tal devengo se hubiera producido, con independencia de que parte del cobro se produzca con posterioridad.”

 

Nº de consulta: V2709-10.

Fecha: 16/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas

Materia: Inmatriculación de finca mediante otorgamiento de acta de notoriedad por los herederos de la misma.

Se pregunta si procede la tributación por el ITP.

Se responde que “en el escrito de consulta, remitido para su contestación a esta Dirección General por la de Planificación y Tributos de la Junta de Andalucía, se plantea la cuestión de si procede liquidar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados con ocasión de la inmatriculación de una finca que se ha adquirido mortis causa por un grupo de herederos, con la excepción de uno de ellos para el que la adquisición se produce por donación al derivarse la adquisición de una renuncia posterior a la prescripción de impuesto sucesorio.

El artículo 7.2.c) del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados (ITP y AJD), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, establece que se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto los expedientes de dominio, actas de notoriedad, las actas complementarias de documentos públicos y las certificaciones expedidas a los efectos del artículo 206 de la misma Ley, a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión, cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes que sean objeto de unos u otras, salvo en cuanto a la prescripción cuyo plazo se computará desde la fecha del expediente, acta o certificación. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 11.1.c) del Reglamento del Impuesto, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo.
Según resulta del escrito, la finca se ha adquirido previas las liquidaciones oportunas tanto mortis causa- con independencia de la inexistencia de cuota- como la practicada inter vivos”, por lo que el Acta de notoriedad que se tramite para llevar a cabo la inscripción registral no quedará sujeta al ITP y AJD.” Entre otros precedentes inmediatos de esta Consulta podemos citar las Consultas siguientes: V0883-08 de 28/07/2008 y V0990-08 de 19/05/2008.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 9 de julio de 2010, Recurso 9/2006, también ha declarado la no sujeción a ITP del acta de notoriedad complementaria para inmatriculación de finca no inscrita que había sido donada en escritura pública por su propietario a sus hijos satisfaciéndose el impuesto de donaciones correspondiente. Al haberse satisfecho el Impuesto no se da la sujeción por excluirla la propia afirmación del artículo 7.1.c) del Texto Refundido de ITP. Añadimos nosotros que también estaría no sujeta a ITP por estar sujeta al ISD.

Este criterio ya estaba contenido en las Resoluciones del TEAC de 18 de abril de 1997 y  2 de septiembre de 2005, en la Consulta de la Dirección General de Tributos 2259-97 de 30/10/1997 y otras posteriores, que reiteran esta doctrina, desconocida por muchas administraciones tributarias. La doctrina que estamos exponiendo es indistintamente aplicable al acta de notoriedad y al expediente de dominio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 acoge la doctrina expuesta, afirmando que en el ITP “se someten a gravamen exclusivamente los expedientes de dominio que suplen el título de la transmisión, quedando fuera de la órbita del precepto los expedientes de dominio cuyo título transmisivo no sea suplido por ellos. En estas hipótesis, existencia de título transmisivo, la tributación de la transmisión se rige por las reglas aplicables al título que contenga la transmisión de que se trate, en el caso litigioso herencia”. En consecuencia, existiendo un título transmisivo gratuito, prescrito, el expediente de dominio que suple el título no queda gravado por el ITP. El Texto Refundido de ITP y AJD regula las prescripciones que se produzcan dentro de sus ámbitos, mientras que la Ley del ISD regula las prescripciones correspondientes a los hechos imponibles contemplados en dicha Norma. Este criterio no fue admitido por la Consulta de la Dirección General de Tributos 0409-00 de 1 de marzo de 2000 ni por la Resolución del TEAC de 10 de abril de 1997.

Para la Sentencia la sujeción a ITP del expediente de dominio sólo tiene lugar cuando supla al título transmisivo y no se hubiese pagado el impuesto de TPO correspondiente, no estuviese exento o no sujeto a dicho impuesto. A pesar de suplir el titulo, si se hubiese pagado dicho ITP, estuviese exento –por ejemplo una aportación a una sociedad conyugal-, o no sujeto –por ejemplo, sujeto a IVA o al ISD-, no se devengaría ITP por el expediente de dominio. En estos casos de suplencia del título transmisivo oneroso la prescripción se computa desde la fecha de dominio o acta de notoriedad.

La doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 ha sido reiterada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009, Recurso 5474/2004.

No obstante la existencia de la primera Sentencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Dirección General de Tributos, lo cierto es que administraciones fiscales autonómicas han ignorado su contenido, incluso algún TSJ siguió esta tendencia. Así en Galicia el TSJ no recepcionó esta doctrina hasta la Sentencia de 6 de diciembre de 2007, Recurso 8922/2005, aceptándola desde entonces hasta la actualidad, al igual que otros TSJ como los de Extremadura, Castilla y León, Aragón y Castilla La Mancha, entre otros. Insistimos que el expediente de dominio no es un concepto fiscal autónomo.

Las Sentencias de TSJ de la Comunidad Valenciana de 11 de junio de 2008 y del TSJ de Cantabria de 29 de junio de 2009 han aplicado la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo estimando, que no cabe exigir ITP por el acta de notoriedad o expediente de dominio cuando el título transmisivo sea gratuito, herencia o donación, aunque estuviese prescrito, cabiendo la devolución si se hubiese satisfecho el Impuesto, así lo indica el último Tribunal.

Cuestión distinta de lo anterior es que la Administración pueda exigir el Impuesto correspondiente, siempre que no estuviese prescrito, al título de adquisición invocado por el transmitente, que transmite o dona a continuación, conforme al artículo 174 del Reglamento Notarial, en el título transmisivo al que complementa el expediente de dominio o acta de notoriedad.

La presente cuestión ha sido estudiada con profundidad por el Registrador de la Propiedad Jaime Concheiro del Río en su obra “Inmatriculación de fincas” tomo II, 2009, páginas 1495 a 1549, mostrándose favorable a la interpretación que resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004, considerándola una solución justa “que esperamos que sea corroborada por la futura jurisprudencia”.

 

Nº de consulta: V2711-10.

Fecha: 16/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Materia: “Enajenación de finca rústica adquirida "mortis causa" con aplicación de la reducción prevista en la legislación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Se pregunta “si se perdería el derecho a la reducción practicada en caso de que el importe de la enajenación se mantuviese a plazo fijo en una entidad bancaria hasta el cumplimiento del plazo previsto legalmente

Se responde que “tanto en el epígrafe 1.2.c) de su Resolución 2/1999, de 23 de marzo, relativa a la aplicación de las reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en materia de vivienda habitual y empresa familiar (BOE del 10 de abril de 1999) como en reiterada doctrina, esta Dirección General ha interpretado que, en estos supuestos de adquisición mortis causa, el requisito legal de permanencia se refiere al mantenimiento del valor de la adquisición, sin que sea precisa la continuación de la actividad.

En consecuencia, no afectará al citado requisito y, consiguientemente, al derecho a la reducción practicada en su día, la reinversión inmediata en una imposición a plazo fijo en entidad bancaria del importe de la enajenación siempre que, manteniéndose al menos el valor inicial, se alcance el plazo de permanencia establecido por la legislación aplicable

 

Nº de consulta: V2724-10.

Fecha: 16/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: “La sociedad consultante no ha ejercido desde su constitución actividad empresarial o profesional alguna. Todo su patrimonio ha sido una finca rústica.

En 2004, la finca rústica se transmitió con el acuerdo de aplazar una parte del pago. El adquirente de la finca pudo optar entre pagar la cantidad aplazada o reintegrar el 40 por ciento de la superficie de la finca a los 7 ó 10 años desde su transmisión

Se pregunta sobre la condición “de empresario o profesional de la consultante. Posibilidad de la consultante de deducir el Impuesto soportado por el reintegro del 40 por ciento de la finca.”

Se responde que “en cuanto al concepto de empresario o profesional, el artículo 5.uno.b) de la Ley 37/1992 en su redacción dada por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria, (BOE del 25), establece que se reputarán como tales a las sociedades mercantiles salvo prueba en contrario.

Con esta redacción se elimina la presunción iure et de iure de que a toda sociedad, por el mero hecho de serlo, es decir, de tener carácter mercantil, se le presume un ánimo de lucro que implicaba considerarla invariablemente como empresario o profesional. La Ley 4/2008 introduce dicha prueba en contrario, de modo que es posible, que una sociedad mercantil no deba ser considerada como empresario o profesional si efectivamente no realiza una actividad de dicha naturaleza. La presunción se transforma en iuris tantum y por tanto de acuerdo con el artículo 105 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003 de 17 de diciembre, corresponderá la prueba de dicha condición empresarial a quién haga valer su derecho.

La consultante, pese a su condición de entidad mercantil, no tiene la condición de empresario o profesional, en la medida en que, según manifiesta en su escrito, no realiza operaciones o actividades que permitan atribuirle esta condición.

Sin embargo, sí tiene la condición de empresario o profesional la sociedad transmitente del 40 por ciento de la finca rústica objeto de la compraventa descrita por el consultante.”

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de mayo de 2009, declaró la no sujeción del IVA de la transmisión de un solar por un sujeto pasivo del IVA, dado de alta en el epígrafe  del alquiler de viviendas, por no desarrollar su actividad en el ejercicio de su actividad empresarial. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 31 de marzo de 2008, en el supuesto de unos solares segregados de una explotación agraria, que posteriormente se venden, sujetándose la operación a IVA, consideró que dado que la actividad del transmitente era la de agrícola, no puede entenderse sujeta a IVA la operación sino a ITP, ya que la actividad empresarial agrícola  no puede llevarse a cabo sobre solares.

 

Nº de consulta: V2732-10.

Fecha: 17/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Materia: “La consultante es copropietaria de un inmueble urbano junto con otras tres personas. Los cuatro copropietarios constan como titulares catastrales del inmueble con su cuota de participación.”

Se pregunta “si es posible la división de la liquidación del IBI entre los titulares del inmueble y qué condiciones se deben dar para que sea factible”.

Se responde que “respecto de la posible división de la deuda tributaria del IBI, el propio artículo 35.6 de la LGT, al regular la situación de concurrencia de varios obligados tributarios en un mismo presupuesto de una obligación, y después de establecer el carácter de obligación solidaria de todos ellos frente a la Administración tributaria para el cumplimiento de todas las prestaciones; señala en su párrafo tercero que se podrá solicitar la división de la liquidación tributaria. A tal efecto, para que proceda la división de la liquidación tributaria es indispensable que se facilite a la Administración los datos personales y el domicilio de todos los obligados al pago, así como la proporción en que cada uno de ellos participe en el dominio sobre el bien.

Por tanto, en el caso objeto de consulta, se podrá solicitar por los cuatro contribuyentes del IBI la división de la liquidación del impuesto, debiendo facilitar para ello los datos personales y el domicilio de los cuatro obligados al pago, así como su cuota de propiedad sobre el inmueble. Si los cuatro copropietarios del bien constan en el Catastro Inmobiliario como titulares catastrales del inmueble, correctamente identificados y con la cuota de propiedad de cada uno de ellos, estos datos deben figurar en el padrón catastral en su condición de titulares catastrales que tienen la consideración de sujetos pasivos del IBI, teniendo derecho a solicitar la división de la liquidación del impuesto.”

Al estudiar el artículo 35.6 de la LGT el Profesor Hugo López López en el Tratado sobre la Ley General Tributaria, obra dirigida por Arrieta, Collado y Zornosa, Tomo I, 2010, página 868, concluye que “la regla general es la mancomunidad. La excepción a esta regla es la aplicación del régimen de la solidaridad cuando la Administración sólo conozca la identidad de un titular. Y la excepción a la excepción de la regla general es la aplicación de la regla de la mancomunidad para aquellos casos en los que, a pesar de que la Administración sólo conoce la identidad de un titular, éste  facilita los datos personales y el domicilio de los restantes obligados al pago, así como la proporción en que cada uno de ellos participe en el dominio o derecho transmitido.

Las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 29 de septiembre de 2000 y de 28 de noviembre de 2003, nos indican que una comunidad de bienes simple u ordinaria no constituye una unidad económica, debiendo la Hacienda Local notificar individualmente los valores catastrales a los copropietarios de la finca urbana.

A efectos de ITP no existe solidaridad en el pago del impuesto, cuando dos o mas personas adquieren un inmueble, siempre que ello no suponga el nacimiento de una comunidad societaria o de explotación, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril 1.998. La razón está en que no hay una adquisición sino varias adquisiciones.

 

Nº de consulta: V2749-10.

Fecha: 17/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades.

Materia: “La sociedad C, que tiene como actividad principal el arrendamiento de inmuebles, posee en su activo un número significativo de inmuebles, el hecho de realizar una fusión inversa en lugar de una impropia –la sociedad absorbería a su único socio, que es otra sociedad, en vez de constituir otra sociedad que absorbería a la primera- significaría:

- Evitar los costes de Registro de la Propiedad y costes administrativos que supondría el cambio de titularidad de los inmuebles.

- Evitar la carga administrativa que supondrían las modificaciones que el desplazar todos los inmuebles a otra entidad ocasionaría debido a las relaciones jurídicas ligadas a dichos inmuebles (contratos de arrendamiento suscritos entre la sociedad C y sus arrendatarios).

La cuestión planteada es la posible aplicación del régimen especial del Capítulo VIII del Título VII del Impuesto sobre Sociedades.

Se responde que: “en el escrito de la consulta anterior se indicaron una serie de motivos globales para el conjunto de las operaciones proyectadas, que se pudieron considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS, añadiéndose ahora, como motivos para efectuar la fusión inversa en vez de la fusión impropia el ahorro que supone en términos de costes registrales y administrativos, que asimismo se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.”

 

Nº de consulta: V2752-10.

Fecha: 17/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: “La entidad consultante plantea diversas cuestiones derivadas de la modificación operada por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica, en materia de modificación de la base imponible a que se refiere el artículo 80.Cuatro de la Ley del Impuesto”. Complementa lo publicado en estas páginas de notariosyregistradores.com el pasado 5 de enero con el título de Acta Notarial e IVA impagado.

Se ratifica el criterio ya establecido en las Consultas V2534-10, V2536-10 Y V2556-10,  no admitiendo que el requerimiento vía carta notarial o mediante burofax cumplan los requisitos exigidos por la normativa del Impuesto para ser considerados como requerimiento notarial.

 

Nº de consulta: V2754-10.

Fecha: 17/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: “El Ayuntamiento consultante va a proceder a la enajenación, por subasta, de las plazas de estacionamiento de vehículos ubicadas en aparcamientos subterráneos de titularidad municipal con posterioridad a la renuncia unilateral al contrato de concesión presentada por la empresa concesionaria adjudicataria de la construcción y posterior explotación de tales aparcamientos.”

Se pregunta sobre la sujeción al IVA  de las transmisiones de las plazas de aparcamiento efectuadas por el Ayuntamiento consultante.

“La entidad concesionaria resultó adjudicataria de un contrato de concesión de obra pública para la construcción y posterior explotación de cuatro aparcamientos subterráneos, de los cuales se finalizaron las correspondientes obras respecto de tres aparcamientos.

Con posterioridad, la empresa concesionaria presenta renuncia unilateral al contrato de concesión transmitiendo al Ayuntamiento consultante tres aparcamientos terminados cuya construcción ha promovido y un cuarto en proceso de construcción.

Por su parte, el Ayuntamiento se plantea la transmisión de las plazas de garaje correspondientes a los aparcamientos ya construidos.

En consecuencia, al no encontrarnos –en la enajenación por el Ayuntamiento- ante una primera entrega de edificaciones efectuada por el promotor de las mismas, resultará de aplicación el supuesto de exención contemplado en el artículo 20.Uno.22º de la Ley 37/1992, sin perjuicio de la tributación que proceda por la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas del ITP-AJD.” Todo sin perjuicio de la posibilidad de renunciar a la exención.

 

Nº de consulta: V2789-10.

Fecha: 23/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: “El ayuntamiento consultante expropió un bien inmueble con el objeto de dedicarlo a zona verde y a la construcción de un centro social y cultural. El proceso se alargó en el tiempo debido a distintas reclamaciones judiciales, de modo que se instó una retasación del bien expropiado.” Finalmente, el justiprecio incluyó, entre otros conceptos, un conjunto de parcelas procedente del patrimonio municipal del suelo.

Se pregunta sobre la sujeción a IVA de la operación anterior.

Se responde “El ayuntamiento consultante va a transmitir un conjunto de parcelas en virtud de un convenio de expropiación. Estas parcelas se incorporarán al patrimonio municipal del suelo con carácter previo a su transmisión. De conformidad con la doctrina de esta Dirección General (por todas, consulta de 22 de septiembre de 2009, nº V2116-09) el patrimonio municipal del suelo constituye, sin excepción, un patrimonio empresarial, por lo que todas las actividades que se lleven a cabo con el fin de gestionar dicho patrimonio, tendrán, de igual forma, carácter empresarial.

No obstante lo anterior, el hecho de que tales actividades tengan la consideración de actividades empresariales no determina por sí mismo la sujeción de las mismas al Impuesto sobre el Valor Añadido. Cítese a título de ejemplo la cesión gratuita de parcelas por un ayuntamiento a otras entidades para la promoción de viviendas de promoción pública, tanto en régimen de venta como de alquiler, o bien operaciones consistentes en la cesión gratuita de parcelas de suelo dotacional a otras entidades de derecho público o privado, siendo el destino de estas la construcción de hospitales, colegios, bibliotecas, centros asistenciales y cualquier otro análogo, que son operaciones no sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido para el ayuntamiento cedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 7, número 8º, de la Ley 37/1992.

Por tanto, las operaciones realizadas en el ejercicio de la actividad de gestión del patrimonio municipal del suelo, aun teniendo la calificación de operaciones empresariales, podrán estar sujetas o no al Impuesto sobre el Valor Añadido en función del tipo de operación de que se trate.

Igualmente, esta Dirección General ha considerado reiteradamente (entre otras, contestación de 16-12-2003, Nº 2258-03, o de 4-11-2003, Nº 1823-03) que las entregas de parcelas o terrenos en general por entidades públicas se realizan en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional en los siguientes casos:

a) Cuando las parcelas transmitidas estuviesen afectas a una actividad empresarial o profesional desarrollada por la entidad pública.

b) Cuando las parcelas transmitidas fuesen terrenos que hubieran sido urbanizados por dicha entidad.

c) Cuando la realización de las propias transmisiones de parcelas efectuadas por el ente público determinasen por sí mismas el desarrollo de una actividad empresarial, al implicar la ordenación de un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para intervenir en la producción o distribución de bienes o de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad.

En consecuencia, de acuerdo con lo señalado con anterioridad, la transmisión de parcelas objeto de consulta realizada por el Ayuntamiento constituye una operación no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. Efectivamente, el ayuntamiento no cede los terrenos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, sino en pago de una expropiación para la construcción de un centro social y cultural y zona verde, esto es, funciones públicas.”

“En el caso planteado en la consulta, el Ayuntamiento adquirente de la finca expropiada es un sujeto pasivo que no tiene derecho a la total deducción del impuesto soportado por dicha adquisición, pues el destino previsible de la finca es su utilización con fines públicos, no empresariales. Por tanto, al no cumplirse los requisitos contenidos en el artículo 20, apartado dos de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, no resulta procedente la renuncia a las citadas exenciones.”

 

Nº de consulta: V2813-10.

Fecha: 27/12/2010.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades.

Materia: “La entidad consultante tiene como objeto social el arrendamiento de inmuebles y otras actividades relacionadas con el sector inmobiliario.

La sociedad realizó unos acuerdos sociales, los cuales fueron elevados a públicos mediante escritura, donde la sociedad toma conocimiento del convenio de divorcio suscrito por el Administrador y socio del 95% del capital de la sociedad. En dichos acuerdos se establece:

-Que del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Administrador en el convenio de divorcio, resulta afectada una finca propiedad de la compañía consultante.

-Que la entidad consultante acepta la afección de uso a favor de la ex-mujer del Administrador de la finca afectada, convirtiéndose ésta en su vivienda habitual.

-Que la sociedad se obliga a no transmitir, ni vender la finca afectada sin el consentimiento expreso de la ex-mujer del administrador.

-Que la sociedad se obliga, conjunta y solidariamente con el Administrador a pagar a su ex-mujer el 65% del valor del mercado de la finca afectada en el momento en que se proceda a su venta.”

Se responde que: “de los escasos datos que se aportan en la consulta, se podría derivar que el pago realizado por la sociedad a la ex-mujer del administrador para consentir la venta tiene la consideración de donativo o liberalidad o bien un pago por cuenta del socio que sería calificado como retribución a los fondos propios y, en consecuencia, no tendrá la consideración de gasto fiscalmente deducible en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la entidad consultante, de acuerdo con lo señalado en el artículo 14 del TRLIS arriba reproducido.”

La lectura de esta Consulta nos ha recordado lo escrito valientemente por la mercantilista Blanca Bago Oria en su libro titulado “Dividendos encubiertos. El reparto oculto del beneficio en Sociedades Anónimas y Limitadas”, 2010: “Las sociedades cerradas de capital no suelen declarar dividendos, sino que reparten el beneficio de la empresa de manera reservada, gracias a los fuertes vínculos que existen entre sus socios. Lo hacen mediante una gran variedad de mecanismos contractuales como la contratación profesional de los partícipes, las compraventas a precios especiales, el uso de los activos sociales o los préstamos sin interés en condiciones muy favorables a los miembros de la sociedad. Estos mecanismos se conocen intuitivamente bajo el nombre común de dividendos encubiertos”. La razón de ello puede ser muy distinta y variada: “para lograr que la sociedad pague menos impuestos; para retribuir las aportaciones que algunos socios han realizado al margen de los estatutos de la misma de forma encubierta; para excluir a los minoritarios; para defraudar las expectativas de los terceros acreedores repartiendo el beneficio social; o, por fin, para asegurar el interés social y la maximización de los recursos de la sociedad”, páginas 86 y 87. “La entrega de dividendos encubiertos a los socios no se considera un gasto que la sociedad pueda deducir del beneficio que declara”; “el núcleo básico de la obligación tributaria es, por lo tanto, la cifra que resulta tras la adición de los ingresos de la sociedad y la deducción de los gastos que son necesarios para producirlos conforme a los criterios contables de prudencia e imagen fiel del ordenamiento mercantil”; “los dividendos no se encuentran entre tales gastos por que sólo intervienen en un momento posterior al del cómputo del beneficio”; “y si no constituyen gastos desde la perspectiva mercantil, tampoco se deducen de la base imponible como gastos fiscales”; “al contrario, sólo se detraen después del cálculo del resultado fiscal”, páginas 165 y 166. “La ausencia reiterada de un reparto formal de dividendos puede ser una señal de que los socios están consiguiendo ventajas económicas de forma encubierta”, página 174.

Desde un punto de vista práctico la atribución de un usufructo sobre acciones o participaciones sociales de sociedades de las características antes mencionadas a favor del cónyuge viudo plantearía indudables problemas en caso de desavenencia o conflicto entre el usufructuario y el nudo propietario, sobre todo cuando la cualidad de socio recaiga en el nudo propietario. Como nos dice Rivero Hernández un su tratado “El Usufructo”, 2010, página 852: “la posición del usufructuario deviene un tanto residual, por importantes que sean sus derechos, eminentemente económicos: junto al ius fruendi sólo competen a éste último las facultades que los estatutos prevean o las que el título constitutito le asigne explícitamente (y éstas sólo en la relación interna)”.

 

Nº de consulta: V2847-10.

Fecha: 29/12/2010.

Legislación afectada: Ley General Tributaria. Recaudación.

Materia: “La cuestión planteada es que si los salarios se embargan de acuerdo con la normativa que se especifica en la consulta reseñada, si las dietas se consideran como indemnizaciones, qué normativa se les aplica para el embargo y si son embargables sin límites.”

Se responde que: “en la medida en que las cantidades percibidas en concepto de “dietas” que constan en la nómina no puedan ser encuadradas entre los conceptos calificados como “salario” de acuerdo con las disposiciones señaladas, no estarían incluidas dentro del concepto de salario a efectos de lo dispuesto en el artículo 82.1 del RGR en relación con la aplicación de la inembargabilidad y de los límites de embargabilidad del artículo 607 de la LEC, y, por tanto, serían embargables sin límites y les resultaría de aplicación las disposiciones generales tributarias de embargabilidad de bienes y derechos.”

  

 

Jurisprudencia:

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 26 de mazo de  2010, Recurso 926/2008. “En los supuestos en los que concurre en la misma actividad un empresario individual y una sociedad mercantil controlada por el primero se puede acondicionar, o no, la existencia de la economía de opción a una separación real de las actividades, es decir a una actividad efectivamente diferenciada e independiente.” En el supuesto de hecho de la sentencia se observa una confusión de medios y organización que evidencia una única utilidad incompatible con las esferas de personalidad y responsabilidad diferenciadas e independientes que implica toda cualidad de personas: el empresario como persona física y la sociedad mercantil tienen un mismo local de actividad, se aprecia una confusión de direcciones, ambas tienen los mismos clientes y proveedores. En definitiva, se aprecia una única actividad, lo que implica inexistencia de separación real y efectiva entre el empresario individual y la figura societaria constituida, apreciándose simulación y no fraude a la Ley, que era lo que demandaba el inspeccionado.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 7 de junio de 2010, Recurso 577/2003. No está sujeta a IVA sino a ITP la transferencia de unas unidades de aprovechamiento urbanístico, adquiridas por el transmitente del ayuntamiento en pago del justiprecio de una expropiación, a favor de una sociedad mercantil que entregó previamente a su vendedor las cantidades que éste abonó al Ayuntamiento en pago de los honorarios devengados por el proyecto de urbanización de los terrenos vinculados a dichos aprovechamientos, asumiendo dicha sociedad mercantil los gastos de urbanización. Obviamente, toda la operación tenía como finalidad intentar que dicha transmisión estuviese sujeta a IVA. El expropiado, por pagar los honorarios del proyecto de urbanización más las tasas correspondientes, no adquiere la condición de sujeto pasivo de IVA.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de julio de 2010, Recurso 1753/2007. La cesión de unos terrenos a cambio de la construcción en otros, propiedad de los cedentes, de unos edificios es una operación sujeta a IVA. Los cedentes tienen el carácter de promotores y lo que han celebrado es un contrato de cesión de obra con pago en especie. La posterior venta que efectúen los cedentes del edificio que ha construido el cesionario en el terreno cuya propiedad conservan los primeros está sujeta a IVA a ser primera transmisión.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 8 de julio de 2010, Recurso 708/2005. Un Auto dictado en ejecución de sentencia por el que se tenía por emitida la declaración de voluntad consistente en la prestación del consentimiento para la venta de los derechos que ostentaba uno de los cónyuges, siendo denegada la inscripción por el Registrador de la Propiedad, por ser necesario conforme a la resolución judicial el formalizar la compraventa por medio de escritura pública, no implica transmisión del dominio a efectos del ITP. Así fue entendido también por la jueza, al acordar, con posterioridad, que se designase Notario para el otorgamiento de dicha escritura. La referida cesión de derechos no suponía sin más la transmisión de la finca a favor de un tercero comprador. Lo inscribible no era la cesión de derechos sino la futura escritura pública.

En este supuesto, al igual que en el contenido en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de junio de 2006, BOE de 13 de septiembre de 2006, existe incongruencia entre el auto y la Sentencia. Como indica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de junio de 2010, BOE  de 9 de agosto de 2010, sí se sería inscribible, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, el testimonio del auto, si se trata de negocios o actos unilaterales, supliendo la resolución judicial la declaración de voluntad unilateral.

 

Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de 2010, Recurso 70/2008. Usufructo constituido por el causante antes de su fallecimiento. Extinción del derecho e imposibilidad de incluirlo en la masa hereditaria del difunto. La Administración entendió que al haberse reservado el transmitente de la nuda propiedad dicho usufructo durante el plazo de treinta años, obligándose el comprador de dicho derecho, hijo del usufructuario, a no enajenar las acciones compradas “durante el plazo en que subsista el desmembramiento de la propiedad y el usufructo reservado, sin el consentimiento del vendedor, en su defecto, de la esposa de éste, y en defecto de ambos de sus hijos”, no se ha extinguido dicho usufructo, formando parte de la herencia a efectos del Impuesto sobre Sucesiones, considerando que la expresión en su defecto se refiere precisamente al supuesto de que el usufructuario hubiere fallecido. La Sala no comparte dicha interpretación, ya que dicha expresión bien pudiera referirse al supuesto en que el usufructuario estuviese incapacitado para prestar el consentimiento, no pudiéndose deducir la voluntad cierta del constituyente del usufructo de que éste conservase su vigencia durante el plazo que restase hasta cumplir los treinta años.

En el tratado “El Usufructo” escrito por el Catedrático de Derecho Civil Francisco Rivero Hernández, 2010, página 647 y siguientes, se nos indica que “la extinción del usufructo no supone una transmisión al nudo propietario”, sólo requiere “la restitución de la cosa al propietario, ahora pleno, nuevo titular del ius possidendi, a quién debe ser devuelto”, y con este cumplimiento “recupera el propietario la posesión (la inmediata)”. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de julio de 2008 nos recuerda que al extinguirse el usufructo no se adquiera por el nudo propietario ningún derecho pues “no es admisible que un derecho, a la vez se extinga y se transmita”. Añadimos que en este matiz se basa la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1999 para no sujetar a plusvalía municipal, Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, la extinción del usufructo que “ni es transmisión de la propiedad ni es transmisión de ningún derecho real”, siendo irrelevante a efectos de este Impuesto el fallecimiento de la usufructuaria.

Rivero estudia en la obra citada, página 582, diversos supuestos en lo que se duda de si la extinción por muerte del usufructuario opera de forma absoluta; el dato esencial va a estar en la voluntad del constituyente y su deducción, en el caso de la Sentencia el Tribunal apreció la extinción

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de septiembre de 2010, Recurso 461/2007. La comunidad de bienes constituida formalmente al poco tiempo de la adquisición por sus miembros de dos locales destinados al arrendamiento puede deducirse el IVA soportado. En el momento de la adquisición ya existe la comunidad.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de septiembre de 2010, Recurso 804/2010. Si bien el sujeto pasivo del impuesto de sucesiones sólo puede serlo una persona física, nada obsta para que goce del beneficio fiscal establecido para las explotaciones prioritarias el hecho de que la titularidad de una explotación figure a nombre de una sociedad civil constituida con la hermana del recurrente, por cuanto contemplada en la ley la posibilidad de que la titularidad de la explotación sea una persona jurídica, ello no obsta para disfrutar del beneficio fiscal cuando se cumplen los demás requisitos, como ocurre en el presente caso en el que al demandante se le transmite mortis causa una finca.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 11 de octubre de 2010, Recurso 702/2007. Cuando se hace uso del artículo 1062 del Código Civil no estamos ante dos convenciones sujetas a AJD: una, la extinción de comunidad, y otra, el exceso de adjudicación. En rigor, estamos ante una convención, la extinción de comunidad. La adjudicación del inmueble a un comunero no es sino consecuencia de la disolución y no una convención distinta.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 15 de octubre de 2010, Recurso 406/2008. Cuando consta la titularidad de la finca en el catastro debe presumirse que se acreditó su titularidad ante el Centro de Gestión Catastral y que se satisface desde aquella fecha el IBI, por lo que se debe considerar prescrito el ITP que gravaba la transmisión, que trae causa de un documento privado en el que el comprador figura como titular catastral. Para el Tribunal es evidente que se cumplió con el artículo 1227 del Código Civil: se entregó el documento privado a un funcionario por razón de su cargo, habiendo transcurrido el plazo de prescripción del impuesto.

A propósito de la plusvalía municipal, el Consell Tributari del Ayuntamiento de Barcelona, expediente 234/2008, estimó que no estaba sujeta a dicho Impuesto la transmisión que resulta del IRPF y del Impuesto sobre el Patrimonio de la parte vendedora, que “justificaba que la fecha de la transmisión es anterior a la fecha de la escritura pública”, por lo que se aplicó la prescripción solicitada, resultando lo anterior de la memoria de dicho órgano correspondiente al año 2009, página 22.

 

 

 

 

Lucena, a dos de Febrero de 2011.

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