AON

LOGO NYR          www.notariosyregistradores.com      



JURISPRUDENCIA FISCAL

 

INFORME DE MAYO DE 2012

 

  Coordina: Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

  

       

 

 

Sentencias del Tribunal Supremo.

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Consultas de la Dirección General de Tributos.

Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central.

Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo de Madrid.

Sentencias para recordar.

 

 

Sentencias del Tribunal Supremo

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2012, Recurso 5872/2009. Fecha de la fusión de sociedades a efectos fiscales. Se ha de atender a la fecha en que se practicó el asiento de presentación.

“Parece poco discutible que antes, como ahora, la inscripción tenía carácter constitutivo, con lo que nada nuevo introduce el cambio normativo. El problema sigue siendo determinar cuándo debe atribuírsele eficacia a la inscripción y la duda no la despejan las normas mercantiles, debiendo acudirse de nuevo al artículo 24 de la Ley Hipotecaria con el alcance que hemos indicado en párrafos anteriores. Por lo tanto, a todos los efectos, por lo que en el caso que nos ocupa para establecer en qué periodo impositivo debía aplicarse el régimen fiscal contenido en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995 se ha de atender a la fecha en que se practicó el asiento de presentación, es decir al ejercicio del año 2000, como acertadamente estableció la sentencia de instancia."

"La fecha a tener en cuenta a los efectos de la inscripción de la fusión societaria es la del momento en que se practicó el asiento de presentación."  

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 2012, Recurso 6449/2009. Efectos de la liquidación por órgano manifiestamente incompetente. La liquidación efectuada es nula de pleno derecho y no interrumpe la prescripción.

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2012, Recurso 3962/2009. No es posible la deducción del IVA soportado en la adquisición de un bien no afecto a la actividad empresarial. No supone afección la adquisición, mera tenencia y posterior transmisión. “No cabe olvidar que desde la compra de la parcela en el año 2001 hasta la puesta de manifiesto del expediente del procedimiento tributario mediante diligencia de 24 de mayo de 2004 la recurrente no realizó acto alguno que pusiera de manifiesto la objetivación de esa decisión. La simple declaración formal de alta o la posterior venta del solar el 21 de febrero de 2006 por un importe de 6.000.000 de euros, como reconoce la entidad en su escrito de interposición como hechos incontrovertidos, no constituyen per se elementos externos que demuestre la intención, o la realización, de actividades sujetas al impuesto. Es decir, pese a que transcurrieron más de cinco años, no constan actos que supongan o demuestren que los terrenos estuvieron afectos actividad alguna objeto de los impuestos sobre el valor añadido. En contestación a la afirmación que -la sociedad compradora-hace en su escrito de interposición acerca de la compraventa posterior al procedimiento de inspección, sólo cabe decir que la simple adquisición de un inmueble y su posterior transmisión transcurridos unos años no pone de manifiesto actividad alguna. Se trata de un acto aislado y no de una actividad económica como pretende acreditar.

Tampoco se puede ignorar que el análisis llevado a cabo por los jueces a quo afecta a los hechos. No otro alcance tienen sus reflexiones sobre que -la sociedad compradora- durante el tiempo a que se refiere la Inspección «no tenía licencia administrativa respecto a dicho terreno, no realizó gestión de venta ni de publicidad sobre el mismo, no se llevó a cabo ejecución de ninguna obra en esos terrenos, y sólo consta una solicitud a un arquitecto de un proyecto básico para una vivienda unifamiliar del que ni siquiera consta que tuviera el visado del Colegio oficial correspondiente».

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2012, Recurso 224/2009. Valoración de las Operaciones vinculadas. Aplicación en el IRPF del valor comprobado por la Administración tributaria de la Comunidad Autónoma en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

“"Reiterando, en esencia, lo que ya dijimos en la sentencia de 25 de junio de 1998 (apelación 3027/92 , FJ 4º), seguimos sin ver inconveniente jurídico serio para admitir que la valoración practicada por la Administración tributaria de una Comunidad Autónoma en un impuesto estatal cedido pueda trascender a efectos de otro impuesto estatal, incluso cuando fuera o sea gestionado exclusivamente por el Estado, dado que la Comunidad Autónoma actúa como delegada para la gestión, inspección, valoración, etc., del tributo cedido, de modo que el criterio de personalidad jurídica única, utilizado frecuentemente para defender el principio de unicidad, puede ser sustituido por el de delegación legal de funciones, con todas sus consecuencias, sin perjuicio de que cada caso concreto se deba analizar teniendo presentes las similitudes y las diferencias existentes entre los tributos en liza.

En el presente caso, será la comparación entre las normas reguladoras de la base imponible de los impuestos sobre actos jurídicos documentados y renta de personas físicas la que permita decidir si el valor comprobado por la Consejería de Economía y Hacienda de la Xunta de Galicia vinculaba o no a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuando el mismo día en que se iniciaron las actuaciones inspectoras contra el Sr. Eladio por el impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 1994 el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia confirmó el acuerdo de liquidación girado a X, S.L., con fecha 6 de octubre de 1995, por la Delegación A Coruña de la Consejería de Economía y Hacienda de la Xunta de Galicia, en relación con el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados."

"Habiéndose documentado en la escritura pública notarial extendida el 15 de junio de 1994 la compraventa por X, S.L., de los semisótanos de que era propietario el Sr. Eladio , sitos en dos edificios, uno construido y otro en construcción, ubicados en la calle DIRECCION000 de A Coruña, no hay una definición más acertada de lo que debe entenderse, a tal efecto, como valor real de dichos inmuebles que la de «precio que sería acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes.”

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2012, Recurso 1631/2008. En el ISD “no se puede acumular, a ninguno de los efectos, transmisiones a título gratuito respecto de las que hubiera prescrito el derecho de la Administración a determinar la deuda” Como dice la Sala de instancia (fundamento jurídico octavo) resultaría un contrasentido que las entregas anteriores al 27 de abril de 1992 no puedan liquidarse por haber prescrito el derecho de la Administración y, sin embargo, quepa tenerlas en cuenta para acumularlas. La relevancia de la prescripción se desprende del segundo apartado del artículo 30, que fijó un límite de cinco años para la acumulación de las donaciones a una posterior transmisión mortis causa, plazo coincidente con el de prescripción que contemplaba el artículo 64 de la Ley General Tributaria de 1963. De hecho, cuando el artículo 24 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero de derechos y garantías de los contribuyentes (BOE de 27 de febrero), redujo el plazo de prescripción de cinco a cuatro años, el artículo 4 la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 30 de diciembre), también modificó para el artículo 30 el plazo de cinco a cuatro años, adaptándolo al nuevo término prescriptivo. Por lo tanto, el instituto de la prescripción entra en juego en la aplicación del artículo 30 de la Ley del impuesto sobre sucesiones y donaciones, no pudiendo acumularse, a ninguno de los efectos, transmisiones a título gratuito respecto de las que hubieran prescrito el derecho de la Administración a determinar la deuda.”

 

 

SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de febrero de 2012; Recurso 930/2011. Requisitos para la exención  el IBI de una Congregación Religiosa. Para que tenga lugar la exención en el IBI de un inmueble  perteneciente u una Congregación Religiosa es preciso que esté afecto a la consecución y al cumplimiento de las finalidades religiosas, benéfico-docentes, médicas u hospitalarias y además a las propias de las entidades sin fines lucrativos o benéfico privadas.

Se trataba de un solar sin construir, aportando la Congregación un certificado redactado por el mismo interesado en el que se afirmaba que el inmueble se destinaba a la actividad de desarrollo educativo.

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de febrero de 2012. Solo están sujetos a ITP los excesos de adjudicación declarados en la disolución de la sociedad conyugal, no los comprobados; Recurso 1098/2009. “La cuestión esencial que debemos resolver en este litigio es la de si al disolverse una sociedad de gananciales por causa de muerte de uno de los cónyuges -en este caso, e esposa-, y procederse a su liquidación entre los herederos de éste y el esposo del causante, los excesos de adjudicación comprobados por la Administración, al realizar la valoración de los bienes de la sociedad conyugal, en la atribución al esposo de su mitad de gananciales pueden considerarse -como se sostiene en la resolución impugnada- como una transmisión onerosa efectuada al esposo por los herederos del cónyuge fallecido, al amparo de los artículos antes transcritos Se trata, pues, de excesos de adjudicación "NO comprobados", es decir, no han sido advertidos en la comprobación de valores del caudal de la sociedad conyugal efectuada por la Administración, sino de excesos "declarados" en la escritura de liquidación de la sociedad conyugal (y subsiguiente partición de herencia). Son reconocidos por el propio recurrente así como compensados "a metálico" en la herencia.

    Para resolver la cuestión ha de partirse, a nuestro juicio, de la naturaleza que tiene, a efectos tributarios, la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, que no es otra que la de una transmisión con causa onerosa y sujeta, por tanto, en principio, al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP).” 

    Para el Tribunal “si al disolverse la sociedad de gananciales se adjudican a uno de los cónyuges bienes por importe superior a la mitad de su haber de gananciales que le corresponde, se produce un exceso de adjudicación, y el Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales onerosas, aprobado por RD Legislativo 1/1993, en su art. 7.2.b), párrafo primero, sólo grava los excesos de adjudicación "declarados", pero no los comprobados (el párrafo segundo de este mismo apartado, referido a los excesos de adjudicación comprobados, sólo se refiere a la comunidad hereditaria que no es el caso de autos), sin perjuicio, lógicamente, de que sea el valor luego comprobado por la Administración de este exceso de adjudicación declarado el que sirva para calcular la base imponible del impuesto al estar ésta constituida por el valor real ( art. 10 del RD Legislativo 1/1993 , regulador del ITP). Lógicamente, los excesos de adjudicación "declarados" gravados por este impuesto, ITP, son sólo los onerosos, esto es, los que van acompañados por la correspondiente compensación que realiza el adjudicatario del exceso a la persona o personas que reciben menos adjudicación que la que les corresponde según su cuota, ya que si el exceso de adjudicación declarado se realiza sin contraprestación alguna, se tratará de un negocio jurídico gratuito "inter vivos" que deberá tributar por el Impuesto de Donaciones. Pero siempre referido a valores declarados, pues el valor comprobado, según entendemos, no puede desnaturalizar el acto declarado, salvo que expresamente se prevea por el legislador, como ocurre en el párrafo segundo del art. 7.2.b) del RD Legislativo 1/1993 , respecto del ITP, o en el art. 27.3 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre , reguladora del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ambos preceptos referidos a la disolución de la comunidad hereditaria y, por tanto, no aplicables al caso de autos), siendo la función sustancial del valor comprobado en ambos impuestos la de la cuantificación de la base imponible del impuesto, tanto en el ITP (art. 10 TR) como en el ISyD (art. 9 LISyD), y no la de la configuración del hecho imponible.

    Por tanto, entendemos que están sujetos al ITP (y no amparados por la exención del art. 45.I.B.3, del TR) o al ISyD, modalidad donaciones, los excesos de adjudicación declarados que se produzcan en la disolución de la sociedad de gananciales (sujetos -y no exentos- al ITP, cuando son de carácter oneroso, y sujetos al Impuesto de Donaciones, cuando son de carácter gratuito), y no los excesos de adjudicación que resulten de los valores comprobados por la Administración (con las excepciones previstas en el art. 7.2 .b, párrafo segundo del RD Legislativo 1/1993 , regulador del ITP y en el art. 27.3 LISyD), sin perjuicio, lógicamente, de que el valor comprobado del exceso de adjudicación declarado sea el que sirva para la cuantificación de la base imponible de ambos impuestos (art. 10 TR y art. 9 LYSyD).

    Si ello es así, forzoso será concluir que la liquidación impugnada debe ser confirmada ya que, según reconocen los interesados y la propia Administración el exceso de adjudicación existió y fue compensado por los herederos en la escritura de herencia.”

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de febrero de 2012, Recurso1092/2009. Sujeción a IVA del derecho de superficie aportado a una sociedad. “El art. 11 LIVA es claro cuando configura la cesión del derecho de superficie como una prestación de servicios y ello se hace, tal como señala de forma acertada el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, a los efectos de dar a estas operaciones el mismo tratamiento fiscal que corresponde al arrendamiento de bienes inmuebles (Exposición de Motivos de la LIVA). Debe entenderse, por ello, que la actora efectuó una prestación de servicios al aportar el derecho de superficie a la sociedad y que la finalidad de la misma era la realización de una actividad económica (la enseñanza) de forma  permanente en el tiempo.”

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de febrero de 2012, Recurso 770/2009. Una vivienda puede ser la de residencia habitual de su propietario aunque no se haya inscrito en el padrón municipal.La parte recurrente ha aportado certificado bancario relativo a pagos de suministros de electricidad, agua y teléfono domiciliados en la vivienda de que tratamos; copias y originales de facturas de los mismos suministros prestados en la vivienda y su nombre; certificado del presidente de la comunidad de propietarios del edificio de la vivienda en el cual se informa que el recurrente asiste a las reuniones de dicha comunidad; y declaración del IRPF donde figura la vivienda adquirida como su domicilio. Adjunta, por otro lado, un informe sobre su residencia emitido por la Policía Local en la línea de sus alegaciones. Consta en actuaciones, en fin, la escritura pública de "cesión de terreno a cambio de obra futura" fechada a 3-2-2003, la cual contiene datos que confirman el relato de la parte recurrente acerca de las circunstancias en que se produjo la adquisición de la vivienda y, por último, un contrato privado de cesión de los derechos de la vivienda que otorgó la madre del recurrente a su favor.

    La parte recurrente ha suplido, en forma sobreabundante, la carga de la prueba que le incumbía sobre las circunstancias de hecho que integran el beneficio fiscal por ella alegado.

En efecto, no hay duda de que adquirió la nueva vivienda, objeto de la escritura pública, en las circunstancias que dicha parte relata y -lo que es más importante- de que dicha vivienda es su residencia habitual. A esta conclusión no obsta que el interesado todavía no haya inscrito su nueva residencia en el padrón municipal pues, sin perjuicio de que la inscripción pueda servir de prueba sobre el extremo controvertido -como explícitamente se colige el art. 53 del RD 1690/1986 de 11 de julio -, y sin perjuicio igualmente de que la inscripción padronal constituya un deber para el interesado, ni este precepto ni otros restringen la posibilidad que asiste a dicho interesado de acreditar su residencia habitual, a los efectos que nos ocupan, por otros medios admitidos en Derecho, incluso cuando ello contradiga la inscripción padronal, pues lo contrario comprometería su derecho fundamental a utilizar en el proceso los medios de prueba que considere oportunos ( art. 24.2 CE ) en una medida constitucionalmente desproporcionada.

    En definitiva, las alegaciones de la parte recurrente merecen ser acogidas y con esto se estima su recurso contencioso-administrativo.”

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de febrero de 2012, Recurso 1340/2008. “La impericia o negligencia del asesor no exonera de responsabilidad frente a la Hacienda Pública, ni respecto de las liquidaciones ni tampoco en relación con las infracciones tributarias cometidas. La consecuencia jurídica en tales supuestos no puede ser otra que el ejercicio de las acciones penales o civiles que correspondan al obligado tributario frente al asesor, tal y como consta que aquí se ha hecho por la recurrente, habiendo sido condenado el asesor en proceso civil a la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. En contra de lo que se sostiene en la parte final de la demanda, no constituye ningún error sostener que una cosa es la responsabilidad en el terreno civil y otra bien distinta la responsabilidad en el terreno tributario, sin que la responsabilidad sea única: la responsabilidad frente a la Hacienda Pública es del obligado tributario que suscribe las declaraciones o autoliquidaciones, sin que pueda oponerse la intervención del asesor negligente o falto de pericia; la responsabilidad del asesor, por el contrario, solo se produce frente a su comitente, el obligado tributario, que incurre en negligencia por culpa « in eligendo » o « in vigilando » o en ambas. Y tal responsabilidad del asesor se extiende a las consecuencias indirectas de su indebido proceder, aquí la alegada falta de posible justificación de gastos no documentados por la supuesta sujeción al régimen simplificado.”

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 24 de febrero de 2012, Recurso 2484/2005. La mera alegación de un error no es prueba de su existencia. Sujeción a ITP de una pretendida escritura de rectificación en la que consta el verdadero comprador del bien más importante de la escritura inicial de compraventa, sin perjuicio de igual sujeción de la totalidad de la escritura de compraventa inicial, siendo obligados tributarios los primeros compradores que figuraban en ella.

    “El 29 de abril de 2004, ante notario de.... Sr........, mediante escritura de compraventa número de protocolo 972, la entidad X, S.L. vende a D. Bruno y D0 María Ángeles el pleno dominio de un piso y una parte indivisa de local destinado a trastero haciendo constar que compran la vivienda por mitades indivisas para sí y el trastero para su sociedad de gananciales, subrogándose sin novación en la hipoteca que grava el piso que adquieren, asumiendo las obligaciones derivadas de la misma. El precio, según escritura, es de 51.000 euros, mediante la previa entrega al vendedor de la suma de 5.000 euros y la subrogación en una hipoteca de 46.000 euros que grava la vivienda. La transmisión se sujetó al IVA, confesando la parte vendedora haber repercutido además la suma de 3.750 euros a la parte compradora por este concepto. Dicho otorgamiento, como hace constar el otorgamiento de la escritura ante Notario, se adecua a la voluntad debidamente informada de los otorgantes y/o intervinientes y de lo contenido en la escritura citada.

El 31 de mayo de 2004, D1 Bruno presentó e ingreso la autoliquidación correspondiente a la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados sobre una base de 51.000 euros y un importe de 510 euros.

El 24 de junio de 2004, ante el mismo notario, se efectúa una escritura con número de protocolo 1447, de rectificación o subsanación de la anteriormente mencionada n1 de protocolo 972, en la que comparece los mismos, junto con los demandantes, D. Oscar y D. Virgilio , en la que se otorga escritura de rectificación o subsanación, en el sentido de ser los demandantes los verdaderos compradores de la vivienda y uno de los trasteros, adquiriendo por mitad al precio de 48.500 euros y, admitiendo la parte haberla recibido con anterioridad, sujetando al IVA esta operación, mientras que D. Bruno y su esposa solamente, adquirieron una parte del trastero por importe de 2.500 euros, subsanando los diversos errores materiales producidos en la escritura de compraventa.

El 15 de julio de 2004, D. Bruno presentó autoliquidación sin ingreso de cuota.

El 31 de agosto de 2004 la oficina liquidadora gira una liquidación a los demandantes, D. Oscar y D. Virgilio, al considerar que se ha producido una segunda transmisión realizada por D. Bruno y su esposa en favor de don Oscar y don Virgilio, por lo que liquida en concepto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, gravando al 7% la base imponible de 48.500 euros, siendo la cuota de 3.395 euros.” En el caso de autos se manifiesta que se ha producido un error material en la primera escritura en cuanto a la designación de los compradores, no en cuanto a la identificación física de la finca, composición de unidades de obra, superficie y lindes, por lo que una vez detectado el error, se procede a la rectificación o subsanación de la escritura de compraventa, asignando a los demandantes la vivienda más el trastero y, a los originarios "compradores" un trastero. Este error manifestado solamente se pretende corroborar con dicha rectificación, cuando, de existir, se producen otras consecuencias no alegadas ni probadas, por ejemplo, la autoliquidación por Actos Jurídicos Documentados presentada por D. Bruno y su esposa debería dar lugar a la solicitud de ingresos indebidos o a su rectificación desde el mismo momento en que solamente adquirieron un trastero, por otro lado, los compradores, según la rectificación de la escritura inicial, D. Oscar y D. Virgilio , al estar sujeta al IVA, como primera adquisición, debería haber presentado la autoliquidación por Actos Jurídicos Documentados, aspecto que tampoco consta en el expediente. Además, en la escritura de compraventa comparecen el representante de la entidad vendedora junto con los adquirentes (D. Bruno y su esposa), acto en que son debidamente informados, adecuándose a la legalidad y a la voluntad de los otorgantes y/o intervinientes y de lo contenido en la escritura citada, es decir, admiten adquirir una vivienda junto un trastero por un valor de 51.000 euros y todo ello bajo la fé publica del Notario que autoriza, mientras que en la escritura de rectificación manifiestan que lo que desean adquirir eran solamente un trastero con un precio de 2.500 euros.

    De lo anterior podemos deducir que no ha quedado probado dicho error material, al no tener esta consideración. El pretendido equivoco, es el objeto de la compraventa que se estaba materializando en la escritura pública, es decir, no es un error en el número de metros, ubicación, letra de inmueble, descripción física del inmueble..., sino en el propio bien objeto de la compraventa, siendo de todo punto inadmisible para esta Sala que los adquirentes que comparecen no detecten en ese mismo momento cuál es o, no identifiquen el bien que desean adquirir.”

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de marzo de 2012, Recurso 764/2009. No interrumpe la prescripción la presentación documental no dirigida al pago o liquidación.

    “Si después de presentarse la autoliquidación el sujeto pasivo aporta la escritura pública de partición de la herencia y de aceptación de la misma no puede considerarse como un acto del administrado dirigido al pago o liquidación de la deuda que pueda interrumpir el plazo de prescripción de cuatro años de que dispone la Administración para ejercitar la acción tributaria pues con dicha escritura pública no se aporta ningún dato que fuera nuevo y desconocido para la Administración toda vez que, ya con anterioridad a la presentación de la citada escritura pública, disponía de los datos necesarios aportados por el  propio sujeto pasivo para liquidar la deuda tributaria. Es posible que junto a la autoliquidación presentada no se aporte además el documento o declaración en el que se contenga o se constate el hecho imponible como así exige el artículo 31.1 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre . No obstante, en este caso la inactividad no puede imputarse al administrado que ha presentado la autoliquidación y ha efectuado el abono de la cuota tributaria sino a la Administración que debe requerir al sujeto pasivo para presente dichos documentos. Y esa inactividad de la Administración no puede perjudicar al administrado a los efectos de entender interrumpido el plazo de prescripción con la aportación de la escritura pública de partición y aceptación de la herencia en una fecha posterior al de la autoliquidación pues no es un acto del administrado dirigido al pago o liquidación de la deuda como así sucede en el caso examinado en el que ya se había abonado con anterioridad por el sujeto pasivo mediante la presentación de la autoliquidación.”

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de marzo de 2012, Recurso 302/2009. “Las normas deben interpretarse de acuerdo con su sentido gramatical y más aun en una normativa en la que está prohibida expresamente la interpretación analógica. De tal manera que cuando el articulo 20.2.c) señala que la reducción del 95% debe afectar al valor de la empresa familiar adquirida mortis causa debe entenderse que incluye el valor total de la misma pues no se señala que deba ser en relación con el valor de la empresa entendida únicamente respecto de los bienes patrimoniales que están afectos a la citada actividad empresarial. Y es esa la interpretación que corresponde realizar del precepto de la Ley reguladora del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones pues si del indicado articulo se dedujera la interpretación pretendida por la Comunidad de Madrid carecería de sentido la regulación específica que han introducido algunas Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias tributarias que han indicado de forma expresa que la citada reducción del 95% en el Impuesto sobre Sucesiones solo puede incluir al valor de los bienes afectos a la actividad empresarial de la empresa familiar que se trasmite "mortis causa". Y entre ellas se encuentra la regulación efectuada por las Comunidades Autónomas de Galicia, Cataluña y Valencia.

Y la remisión que el articulo 20.2.c) realizada al artículo 4, dos.8 de la Ley del Impuesto del Patrimonio debe entenderse que lo es únicamente a los efectos de evitar situaciones de fraude de ley en cuanto a que se entiende por empresa familiar y para ello exige acudir a su regulación a los efectos de poder entender que requisitos deben darse para que pueda incluirse un patrimonio en el concepto de empresa familiar y conseguirse así la continuidad en la citada actividad empresarial que es la finalidad de la reducción del 95% del valor de la misma. Y entre dichos requisitos se regula en la Ley del Impuesto del Patrimonio que debe entenderse por funciones de dirección de la empresa familiar y las remuneraciones que deben recibirse por el ejercicio de dichas funciones directivas y a ellos debe acudirse cuando se está ante la trasmisión mortis causa de una actividad empresarial que quiere beneficiarse de la reducción del 95% de su valor total sin distinción alguna en la regulación recogida en el articulo 20.2.c) de la Ley reguladora del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. En consecuencia, carece de cobertura legal la aplicación de la reducción del 95% en función de la afectación a la actividad económica solicitada por la Comunidad de Madrid, máxime cuando en la Ley 14/2001 la Comunidad de Madrid ha hecho uso de sus competencias normativas en relación con las reducciones en el Impuesto de Sucesiones y no ha establecido la limitación referida por lo que la reducción opera sobre el 100% del valor neto de las participaciones dejadas en herencia.

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 1 de marzo de 2012, Recurso 759/2009. “La fianza no se considera simultánea al otorgamiento del préstamo en un supuesto de constitución al tiempo de una subrogación en un préstamo hipotecario. Sujeción a ITP. La subrogación supone la modificación de un contrato ya existente al que, en principio, sólo se altera la identidad del sujeto obligado por el referido pacto pero en ningún caso la subrogación supone un nuevo préstamo completamente independiente al préstamo originario sino que se está ante un cambio de deudor".

"Procede desestimar el presente recurso dado que a través de la subrogación lo que se ha producido es un cambio de deudor, se trata por tanto de una novación modificativa y no extintiva del contrato de préstamo como cabe extraer del artículo 1203 del Código Civil. Así se expresa la Dirección General de Tributos en resolución de Consulta Vinculante de 26 diciembre 2006 en la que se afirma que "en la operación objeto de consulta se han producido dos convenciones que constituyen sendos hechos imponibles del impuesto: por una parte la adquisición de la vivienda por un particular a otro particular, por otra, la constitución de una fianza en garantía del pago de la parte del préstamo hipotecario utilizado para la compra de dicha vivienda que queda pendiente de pago en un momento de la subrogación. Ambas convenciones están sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas" ... Cabiendo destacar "que no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 15.1 ya que la fianza se constituirá con posterioridad al préstamo hipotecario cuyo pago va garantizar la constitución de aquélla no está prevista en la constitución de éste.

Del mismo modo se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2011 en virtud de un recurso casación en interés de ley.”

Dos precisiones: Para el fiador la obligación asumida no es la originaria sino la que se deriva de la subrogación, que para él es distinta de la primera; la Sentencia citada del TS se refiere a un supuesto en el que no se produce ninguna novación subjetiva de la figura del deudor, que sigue siendo el mismo cuando se constituye la fianza, lo que cambia es la persona del acreedor. Muchos TSJ no mantienen el criterio del Tribunal madrileño, especialmente el de la Comunidad Valenciana.

La Sentencia de TSJ de Madrid de 8 de mayo de 2012, Recurso 1578/2009, ha reconocido que en caso de ampliación de un préstamo, la fianza que se constituya en garantía del mismo no puede gravar la ampliación, al concurrir la simultaneidad prevista en la Ley.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de marzo de 2012, Recurso 1351/2008. Procedencia de la revocación a instancia del interesado cuando no se han practicado las reducciones por discapacidad.

    “No es aplicable al presente caso la doctrina contenida en la STS de 19 de mayo de 2011, que niega legitimación a los particulares para iniciar el procedimiento de revocación, atribuyéndoles únicamente la posibilidad de promover esa iniciación mediante la correspondiente solicitud, de la que la Administración acusará recibo, y sin perjuicio de la tramitación subsiguiente si se inicia el procedimiento, pues la normativa - según tal sentencia- no otorga acción ni facultad al sujeto pasivo para iniciar el procedimiento revisorio, sino que supone un supuesto de revisión de oficio. El presente supuesto es diferente, porque aquí se trata de la pretensión de aplicación del citado art. 221.3 LGT , que permite la solicitud de devolución de un ingreso indebido « instando o promoviendo la revisión del acto » mediante alguno de los procedimientos que cita, entre ellos, el del párrafo c) del artículo 216, esto es, el de revocación y si en tal supuesto se negara acción al interesado para instar la revocación se estaría dejando írrita la mención al párrafo c) del art. 216, quedando en manos del órgano administrativo, sin posible control jurisdiccional (ineludible ex artículo 106 de la Constitución), pronunciarse sobre la existencia o no de ingreso indebido cuando concurra alguna de las causas de revocación que, a la postre, se vienen a convertir en causa de devolución de los ingresos indebidos en cuanto excepción a la exclusión de devolución cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza.”

    El Tribunal catalán ya había estimado la procedencia de dicha revocación en la Sentencia de 9 de diciembre de 2011, recurso 1282/2011, exponiendo lo siguiente: “la revocación sí sería procedente en el caso de que se acreditaran los requisitos para obtener la reducción y que también sería procedente si se hubiera solicitado en aquel plazo de seis meses que efectivamente aparece configurado para facilitar la aplicación del beneficio de manera que, se ha de deducir solicitado un plazo y aun cuando la liquidación fuera firme procedería la revocación.”

Sobre el tema efectúa las siguientes consideraciones: “La introducci��������n de la revocación en la LGT fue justificada así en el Informe previo de 2001 a la misma: «Uno de los aspectos más novedosos tratados por la Comisión es el de la posibilidad de regular la revocación de los actos tributarios contrarios a la Ley y que perjudican al contribuyente. Se trata de permitir eliminar del ordenamiento jurídico determinados actos que, aunque firmes, infringen la Ley, pero no de forma manifiesta. No obstante, es preciso advertir que, de manera simultánea, hay que evitar que este procedimiento especial se convierta en una nueva posibilidad de recurso a la que acuda todo aquél que ha dejado transcurrir los plazos ordinarios de impugnación. Por el contrario, se trata de diferenciar, dentro de la ilegalidad no manifiesta, dos clases de situaciones. De un lado, las de ilegalidad ordinaria y sin especialidad alguna, respecto de las que no cabe utilizar la revocación. De otro, aquellos actos incursos en una ilegalidad que, sin ser "manifiesta" –sobre todo, teniendo en cuenta el concepto tan estricto elaborado por nuestra jurisprudencia-, provoca una situación de injusticia "cualificada", que debe ser eliminada a través de la revocación de aquéllos».

Acerca de la causa de revocación por infracción manifiesta de la ley, ha de tratarse de una infracción que presente los caracteres de descubierta, patente, terminante, indudable, inequívoca, ostensible, notoria, clara o evidente, debiendo resultar determinable sin necesidad de una especial labor interpretativa, bien porque pugne claramente con el tenor literal, o porque se separe de una corriente jurisprudencial constante interpretativa del precepto o porque contradiga una orientación definida de precedentes administrativos seguidos ante casos similares, y sin que exista cuando exista duda racional o perplejidad sobre la ilegalidad. Además, ha de tratarse de una infracción grave, trascendente o suficiente en relación con el ordenamiento jurídico general: la infracción ha de ser relevante, afectando a los elementos esenciales de la norma transgredida, alterando sustancialmente la finalidad perseguida por ésta, bien en su presupuesto o bien en sus consecuencias. Tradicionalmente, la jurisprudencia ha sido restrictiva con el concepto de infracción manifiesta en atención a la revisión del art. 154 de la LGT 230/1963, que no era otra que perjudicar al administrado, empeorando su situación inicial (revisión " in peius "). En tal sentido, la jurisprudencia sobre la aplicación del art. 154 citado en la forma prevista en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1163/1990 (para favorecer al administrado; actualmente, art. 221.3 LGT citado) abandonó aquella concepción restrictiva, permitiendo la nulidad tras un pronunciamiento jurisprudencial que pone de manifiesto una infracción grave y ostensible sobrevenida. Son ejemplos de la jurisprudencia restrictiva: a) La STS de 14 de marzo de 1998, para la que sólo hay infracción manifiesta, cuando ésta es "patente y notoria", y cuando es evidente, es decir cuando se aprecia a primera vista, es clara, o sea que no ofrece dudas, y es palmaria, es decir no exige una labor de interpretación acerca del sentido y alcance de las normas; como se ha dicho gráficamente, cuando basta con leer el precepto, o sea cuando éste es claro, preciso, indudable y por ello indiscutible; b) La STS de 18 de septiembre de 1998 , según la cual la "infracción manifiesta de la ley" es un concepto indeterminado que sólo puede referirse a los supuestos de  desconocimiento de preceptos elementales del ordenamiento o a la ausencia total de fundamentación adecuada en el acto; y c) La STS de 22 de noviembre de 2002 reitera que la revisión de oficio de actos declarativos de derecho exige que la infracción sea de un precepto sustantivo, no formal, con rango de Ley, y que además tal infracción sea palmaria, evidente, clara, indiscutible, que no exija razonamiento alguno, sino la simple exposición del precepto legal correspondiente y del acto, añadiendo la misma sentencia que en la medida que la revisión de oficio es una excepción al principio de seguridad jurídica, debe hacerse de modo estricto y riguroso.

De las anteriores consideraciones resulta que en el caso enjuiciado el resultado final de la liquidación cuya revocación se ha instado ha de estimarse que infringe manifiestamente la ley, pues es pacífico que la recurrente reúne los requisitos legales para gozar de la reducción que pretende, sin ninguna otra consideración o discusión adicional.

No obstante, es cierto que el cumplimiento de tales requisitos no se acreditó en el procedimiento de gestión y que no se recurrió en su momento la liquidación. Sin embargo, el resultado final no consiste en una ilegalidad ordinaria y sin especialidad alguna, en que está excluida la revocación, pero sí en « una situación de injusticia "cualificada", que debe ser eliminada a través de la revocación » en los copiados términos del Informe de la Comisión redactora del anteproyecto de la LGT. Siendo esto así, sobre el principio de firmeza ha de prevalecer el de justicia, que excluye del íntegro gravamen en el caso en que concurra, indubitada y manifiestamente, un supuesto legal de reducción, aunque no se haya invocado y acreditado, ya sea por ignorancia iuris o por error, en el momento procedimental oportuno.

Por fin, la aplicación del sistema tributario -nos dice el art. 3.2 LGT - ha de basarse en el principio de proporcionalidad, estimando la Sala contrario al mismo la pérdida de una reducción legal incuestionable por el solo hecho de no haberla acreditado en su momento. Tal criterio, a mayor abundamiento, es el que resultaba de los informes tanto del Servei Jurídic de la Agència Tributària de Catalunya, de 4 de junio de 2008, como del Cap del Servei de Gestió Tributària, de 20 de abril de 2005, a los que se refieren nuestra sentencia 1282/2011, de 9 de diciembre de 2011, que ha quedado trascrita, también en un supuesto de reducción por minusvalía.”

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de marzo de 2012, Recurso 161472010, Imposibilidad de rectificar las cuotas reclamadas como consecuencia de una  inspección en el supuesto de permuta de suelo por obra.

    “Estamos ante una de las excepciones contempladas en el artículo 89.3,  concretamente, la del primer apartado, ya que la modificación al alza de las cuotas repercutidas no tiene su origen en ninguna de las causas del artículo 80 LIVA y los recurrentes no actúan como empresarios o profesionales del impuesto. Por tanto, procede estimar el recurso y anular el acuerdo dictado en la reclamación NUM000 por ser contrario a Derecho.”

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de marzo de 2012, Recurso 900/2009. Interpretación del concepto de reinversión inmediata. “El concepto de reinversión ha de interpretarse conforme a las circunstancias del caso. En el caso concreto el Tribunal entiende que el concepto de reinversión inmediata se cumple pues "la vivienda habitual heredada se enajena por escritura de 3 de julio de 2003, y las dos nuevas viviendas que la sustituyen se adquieren por sendas escrituras de 10 de julio de 2003, apenas unos días después de la venta de la heredada, y de 26 de mayo de 2004, diez meses y veintitrés días después, plazo, éste ultimo, que, teniendo en cuenta las negociaciones propias de cualquier adquisición de vivienda, no puede considerarse excesivo".

En definitiva, el Tribunal considera cumplido el requisito establecido en el ISD para lograr la reducción.”

 

  Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 27 de marzo de 2012, Recurso 30/2009. La asunción de los impuestos de la donación por el donante es una asunción de deuda a título gratuito gravada por el ISD, siendo correcta su acumulación a la donación. “Ni se cuestiona que la asunción de los gastos notariales y registrales que genera una escritura de donación puede ser objeto de pacto o convenio entre los partes sin que por ello pueda reputarse la existencia de una donación de la una a la otra.”

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 19 de abril de 2012, recurso 883/2010. Concepto de bien de inversión “El primer motivo de impugnación alegado por la parte versa sobre la consideración del inmueble como bien de inversión. El artículo 108.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone lo siguiente: "A los efectos de este impuesto, se considerarán de inversión los bienes corporales, muebles, semovientes o inmuebles que, por su naturaleza y función, estén normalmente destinados a ser utilizados por un período de tiempo superior a un año como instrumentos de trabajo o medios de explotación". De lo dispuesto por este precepto se deduce que, con carácter general, para que un bien determinado sea considerado como bien de inversión a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido han de cumplirse simultáneamente los siguientes requisitos: 1. Ha de tratarse de un bien corporal, mueble, semoviente o inmueble. 2. Por su naturaleza y función ha de estar normalmente destinado a ser utilizado en la actividad empresarial o profesional por un periodo de tiempo superior a un año, como instrumento de trabajo o medio de explotación. Por tanto, el elemento fundamental de los bienes de inversión, a efectos del impuesto, es la posibilidad de su utilización por un periodo superior al año, para los fines de una actividad económica, por lo que no podrán tener la consideración de bienes de inversión los bienes que, aun estando destinados a permanecer afectos al activo empresarial por más de un año, no son utilizados como medio de explotación o instrumento de trabajo en la actividad. Así, no tendrán tal consideración los inmuebles cuyo destino normal es el de su transmisión. Por el contrario, los inmuebles destinados a su explotación mediante arrendamiento en la medida en que cumplan los demás requisitos expuestos, tienen la consideración de bienes de inversión a los efectos de este tributo.”

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2012, Recurso 81/2010. Necesidad de que concurra negligencia para exigir la responsabilidad del administrador de una sociedad que cesa en su actividad.

” Ya la Sección Segunda de Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de septiembre de 2008, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina número 40/2004, aunque en relación con la Ley General Tributaria de 1963 interpreta que debe concurrir al menos negligencia para exigir a los administradores de sociedades que cesan en su actividad empresarial al afirmar. "Esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse de forma directa sobre si los términos en que se expresaba el artículo 40.1 2º párrafo, de la LGT de 1963 implicaban la admisibilidad de una responsabilidad objetiva de los administradores en los supuestos de cese en la actividad con independencia de cuál hubiera sido su comportamiento, si existían obligaciones tributarias pendientes a cargo de la sociedad, o si, por el contrario, la responsabilidad en estos casos sólo podía exigirse cuando el administrador de la sociedad que cesaba en sus actividades había incurrido en una falta de diligencia" y en relación con la nueva legislación contenida en la nueva ley que ha sido aplicada en el supuesto de autos, la misma sentencia afirma "en la actualidad, no hay duda que la nueva LGT de 2003 remarca la idea de que para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias.

Esta misma interpretación debe mantenerse también a juicio de la Sala, durante la vigencia de la Ley de 1963, no obstante la expresión "en todo caso" que utilizaba el artículo discutido y ello por las siguientes razones: En primer lugar porque de mantenerse que consagraba una responsabilidad objetiva o sin culpa ello supondría la quiebra de un principio básico en las sociedades mercantiles, que es el de la separación de responsabilidad patrimonial entre las sociedades mercantiles y sus socios o administradores, pudiendo ser muchos los supuestos en que la sociedad cesa en el ejercicio de sus actividades y el administrador no puede hacer nada por mantener el cumplimiento de las obligaciones fiscales de aquélla. En segundo lugar, porque si el legislador hubiera querido introducir un tipo de responsable subsidiario sin ningún elemento que recogiese la violación de un deber así lo hubiera establecido de forma expresa, máxime teniendo en cuenta los diferentes supuestos anterior y posterior de responsabilidad contemplados en el artículo 40.1 primero y segundo, que exigían un determinado comportamiento culposo de los administradores. En tercer lugar, porque habría una contradicción entre la expresión "en todo caso" y el término "asimismo" con el que comienza él

Artículo, pudiendo ser aquélla interpretada no en el sentido de que establece una responsabilidad sin atender al elemento subjetivo, sino por contraposición al párrafo primero, que exige la existencia de una infracción cometida por la entidad. En cuarto lugar, porque otra interpretación supondría separarse de la regulación mercantil, que fue la que ha seguido siempre, si bien en este caso la reforma de 1985 se anticipó a la normativa general. Por todo ello, ha de concluirse que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que éstas surgen sino respecto de la conducta posterior."

Para justificar la responsabilidad de la recurrente en su condición de administradora única de la sociedad el acto de derivación de responsabilidad literalmente dice que "es necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación de aquella. La conducta reprochable consiste en el conocimiento de la existencia de deudas pendientes con la Hacienda sin que adopten las medidas necesarias para que una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva aseguren los derechos de los acreedores sociales entre los que se encuentra naturalmente la Hacienda. En este sentido en la conducta de Doña Mercedes se advierte la presencia de culpa in vigilando en los términos en que viene descrita en el artículo 1903 del Código Civil... habría una contradicción entre la expresión "en todo caso" y el término "asimismo" con el que comienza el artículo, pudiendo ser aquélla interpretada no en el sentido de que establece una responsabilidad sin atender al elemento subjetivo, sino por  contraposición al párrafo primero, que exige la existencia de una infracción cometida por la entidad. En cuarto lugar, porque otra interpretación supondría separarse de la regulación mercantil, que fue la que ha seguido siempre, si bien en este caso la reforma de 1985 se anticipó a la normativa general. Por todo ello, ha de concluirse que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que éstas surgen sino respecto de la conducta posterior."

Para justificar la responsabilidad de la recurrente en su condición de administradora única de la sociedad el acto de derivación de responsabilidad literalmente dice que "es necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación de aquella. La conducta reprochable consiste en el conocimiento de la existencia de deudas pendientes con la Hacienda sin que adopten las medidas necesarias para que una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva aseguren los derechos de los acreedores sociales entre los que se encuentra naturalmente la Hacienda. En este sentido en la conducta de Doña Mercedes se advierte la presencia de culpa in vigilando en los términos en que viene descrita en el artículo 1903 del Código Civil... La diligencia exigible al administrador se encuentra en dos líneas de actuación: a) promover la disolución de la entidad o b) promover un procedimiento concursal para que de este modo se respeten los derechos de los acreedores para hacer efectivo su crédito con el patrimonio que en ese momento configura el activo de la sociedad. De los hechos que resultan probados en el expediente se desprende que doña Mercedes no adoptó ninguna decisión al respecto sino que se limito a consentir la paralización de la empresa y el abandono de la actividad que desarrollaba sin advertir a terceros ni liquidar las deudas pendientes."

En el caso de autos no se motiva la negligencia de la recurrente en su condición de administradora única de la sociedad cuando esta cesa de hecho en su actividad empresarial para proceder al cumplimiento de las obligaciones pendientes y en su caso disolver y liquidar la sociedad, pues como demuestra la anterior trascripción la Administración en el acto administrativo originariamente recurrido exponen razones genéricas sin individualizar su conducta, justificando la responsabilidad en la culpa in vigilando que le atribuye.”

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de mayo de 2012, Recurso 16101/2010. Aportación de bienes hipotecados sin asunción de deudas. Al no asumirse la deuda garantizada con la hipoteca que pesa sobre el bien aportado en una ampliación de capital, no procede también la liquidación por ITP, aunque se aumentase el capital en el valor neto de los bienes aportados. 

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sede de Burgos, de 21 de mayo de 2012, Recurso 446/2011. Caducidad del derecho de repercutir el IVA. Salvo que se acepte por el repercutido o concurra causa que justifique el retraso o por ser procedente la rectificación de las facturas conforme al Art. 89, caducará el derecho a repercutir el IVA una vez trascurrido el plazo de un año.

"La Administración pretende justificar el retraso en la existencia de discrepancias sobre la sujeción de la venta a IVA a Transmisiones Patrimoniales, y la no-prescripción del plazo para emitir la factura por proceder la rectificación de las cuotas devengadas. Sin embargo esta alegación no puede prosperar, primero porque las posibles discrepancias no se han producido entre vendedor y comprador, sino entre vendedor y Administración. En segundo lugar por que siguiendo lo dicho por el propio Tribunal Económico Administrativo Regional en supuestos similares como el que resulta acreditado mediante la documentación acompañada a la demanda ha venido a declarar que de lo dispuesto en los artículos anteriores y siguiendo en criterio fijado por el TEAC en la resolución de 9 de junio de 2009, así como en resoluciones anteriores de 12 de mayo de 2004 y 16 de abril de 2008 se pueden extraer las siguientes conclusiones: La repercusión de las cuotas del IVA devengadas solo puede hacerse a través de factura o documento sustitutivo.

El Plazo para practicar la repercusión mediante factura está limitado a un año desde el devengo, y se perderá el derecho a la repercusión cuando haya trascurrido un año desde la fecha del devengo del impuesto. Si se ha procedido a la repercusión en el plazo legalmente establecido, es posible rectificar las cuotas repercutidas en los casos legalmente previstos y en el plazo máximo de cuatro años desde el devengo del impuesto. Incluso se admite la posibilidad de rectificar y repercutir el IVA pese a no haberlo hecho en el momento inicial siempre que se hubiese expedido la correspondiente factura de la operación, en virtud del apartado Dos del artículo 89, introducido por la Ley 53/02 en vigor desde el 1 de enero de 2003.

Por tanto para que pueda llevarse a cabo la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas, resulta imprescindible que tales cuotas hayan existido previamente, es decir que se haya producido una repercusión del impuesto con carácter previo, en los términos que recoge el Art. 88 de la LIVA, circunstancia que no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa.
En cuanto a la modificación introducida por la Ley 13/1996 en el apartado Dos del artículo 89, abre la posibilidad de rectificar cuotas que no han sido repercutidas, siempre y cuando haya sido emitida factura, circunstancia que tampoco se ha producido en el presente supuesto."

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22 de mayo de 2012, Recurso 1169/2010. Para que una operación se sujete a IVA es preciso que el empresario actúe en el ejercicio de su actividad empresarial;  no todas las operaciones que realice lo son en el ejercicio de su actividad, en consecuencia,  cuando no actúe en el ejercicio de su actividad la operación estará sujeta a ITP. Igualmente, el adquirente solo podrá deducirse el IVA cuando el bien adquirido esté afecto a su actividad empresarial, no en caso contrario.

“La parte actora no ha acreditado que los vendedores actuaran en el ejercicio de su actividad profesional y que el comprador adquiriese ese bien inmueble para afectarlo a su actividad profesional. El que uno de los vendedores, sea sujeto pasivo en la actividad de alquiler de locales, y el adquirente sea sujeto pasivo en la actividad de peluquería no conlleva que todas las operaciones que realicen formen parte de la actividad empresarial o profesional que desarrollan. En este caso, la actividad del vendedor es la de alquiler de local de negocio pero nada se acredita que también desarrolle la actividad de compraventa de inmuebles y que el local comercial transmitido forme parte la actividad. Asimismo, el actor adquiere un local comercial pero en modo alguno se prueba que el bien quede afecto a su actividad de peluquería, y hubiera tenido, por ello, derecho a la deducción del I.V.A., conforme a lo dispuesto en los artículos 20.Dos y 95 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido . Lo que se deduce de los términos de la escritura pública es que don Paulino y su esposa doña Emma venden un local comercial destinado a oficina que es propiedad del matrimonio con carácter ganancial pero no que dicha venta forme parte de la actividad empresarial que don Paulino desarrolla. La compraventa no es una operación sujeta a I.V.A. pero exenta, primer requisito para que posteriormente pudiera renunciarse a la exención, ya que los vendedores no tienen la condición de sujetos pasivos del Impuesto en la concreta operación de compraventa, al menos a este Tribunal no se ha aportado una fundamentación y prueba que permita mantener una solución distinta a la adoptada por la Administración Tributaria, por lo que difícilmente quien no acredita su condición de sujeto pasivo del I.V.A. por esa operación de transmisión de inmueble podía renunciar a la exención. Se trata de la venta de un inmueble por parte de dos personas físicas que no se acredita que tengan la condición de empresarios o profesionales en relación con la actividad de compraventa de inmuebles y realicen la transmisión del bien en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional. Lo mismo cabe decir respecto del adquirente que en modo alguno acredita que el inmueble adquirido lo fuera en el ejercicio de su actividad, quedase afecto a la misma y hubiera podido deducirse en su totalidad la cuota de I.V.A. repercutido.”

 

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de febrero de 2012, Recurso  174/2011. No sujeción a plusvalía municipal de la adjudicación por una junta de compensación de una finca aportada a una empresa urbanizadora integrada en dicha junta.

La cuestión principal que, en definitiva, debemos analizar es la de si, como mantiene X, S.A., el supuesto de no sujeción al IIVTNU previsto en los arts. 159.4 y 170 del RD Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, es aplicable no sólo a los propietarios de suelo aportado a la Junta de Compensación, cuando, tras la reparcelación, se les adjudican las nuevas fincas que sustituyen a las inicialmente aportadas, sino también a la empresa urbanizadora cuando ésta se ha integrado en la Junta de Compensación, o si como señala el Ayuntamiento  X, S.A., al no haber aportado terrenos está sujeta al IIVTNU.

Sobre este tema no existe una posición uniforme en los distintos Tribunales Superiores de Justicia, pues nos encontramos con las sentencias citada por la parte actora de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 405/2010 de 31-3-2010 , o de Cataluña de 13-11-1998 y la del Tribunal Supremo de 21-10-2002 de la que ahora hablaremos, que señalan que no hay transmisión y otras como las de Castilla La Mancha de 9-11-1998 y 30-04-1998 que entienden que se trataría de una dación en pago.

Considera esta Sala que, como en el supuesto de la Sentencia de Madrid citada por el Juzgador de instancia, la empresa urbanizadora no puede considerarse como un tercero ajeno al sistema de compensación ya que dicha mercantil se ha integrado, como empresa urbanizadora, junto con los propietarios de suelo, en la Junta de Compensación constituida para ejecutar el planeamiento y urbanizar la correspondiente Unidad de Ejecución.”

“Al integrarse en la Junta de Compensación, la empresa urbanizadora lo que recibe a cambio de la realización material de las obras de urbanización es, como dice la sentencia apelada, una determinada cuota del volumen edificable en la Unidad de Ejecución. En consecuencia, la empresa urbanizadora adjudicataria de los terrenos sobre los que se ha liquidado el Impuesto no puede considerarse como un sujeto ajeno al proceso de adjudicación y reparto de los terrenos edificables, sino que dicha mercantil, insistimos, se ha integrado en la propia Junta de Compensación, obteniendo a cambio, inicialmente, y como el resto de los propietarios miembros de la Junta, exclusivamente, una determinada cuota del volumen edificable en proporción a la valoración de su aportación a la  misma (suelo, en el caso de los propietarios, y las tareas urbanizadoras, en el caso de la mercantil apelante integrada en la Junta como empresa urbanizadora), siendo por ello, imprescindible, al igual que para el resto de los miembros de la Junta que aportaron terrenos, la operación de reparcelación para materializar o localizar en las correspondientes parcelas resultantes, ya ajustadas al Plan, las respectivas cuotas de aprovechamiento urbanístico de las que cada miembro de la Junta es titular en proporción a su respectiva aportación..

Esta peculiar configuración de la Junta de Compensación que, insistimos, ha sido aprobada por

el Ayuntamiento, en la que Y, S.L. aporta la realización de la actuación urbanizadora, y en la que todos los miembros de la Junta se atribuyen los derechos urbanísticos en proporción a su respectiva aportación a la misma, derechos que se han materializado mediante la reparcelación, hace que no podamos distinguir entre los propietarios de los terrenos y el agente urbanizador o empresa urbanizadora, y aplicar así el art. 159.4 del RD Legislativo 1/1992 que determina que no tengan la consideración de transmisiones de dominio a los efectos de la exacción del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, las transmisiones que se realicen como consecuencia de la constitución de la Junta de Compensación.

“Esta interpretación es también la que se desprende de la STS de 21 de octubre de 2002, invocada por la actora”, pues “el Tribunal Supremo no consideraba transmisión la adjudicación de solares que se verificó a favor de entidad urbanizadora, siempre que no haya exceso de los derechos que ostentaban en aquella Junta de Compensación, con independencia de que a qué se debiera la aportación (terrenos o labor urbanizadora).” En consecuencia, “no cabe realizar liquidación por el IIVTNU por la adjudicación realizada con ocasión de la aprobación definitiva del Texto Refundido del Proyecto de Reparcelación”

 

    Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de junio de 2012, Recurso 575/2010. La responsabilidad subsidiaria del administrador de una sociedad mercantil subsiste cuando la entidad se disuelve de hecho sin satisfacer los impuestos a los que está obligada. "Y respecto de la aplicación del párrafo segundo del art. 40.1 de la Ley General Tributaria, consta que la entidad X, S.L., ha sido disuelta y liquidada de facto, al no ejercer actividad alguna -lo que no se discute-, por lo que la exigencia de responsabilidad a tenor del art. 40.1, párrafo segundo de la LGT , es procedente por el hecho de existir obligaciones tributarias pendientes al cese de la actividad, sin haberse promovido por los administradores la disolución de la Sociedad, en orden a llevar a cabo una ordenada concurrencia de los acreedores para el pago de sus créditos, salvo que se acredite causa de fuerza mayor u otra bastante que hubiese impedido la promoción de tales acuerdos, o que se hubiese hecho todo lo posible en dicho sentido. Y en el presente caso no consta que la Sociedad haya sido disuelta ni liquidada.

    Por lo que, concurriendo el requisito de la conducta omisiva, suficiente para aquellas infracciones cometidas con posterioridad al 26 de abril de 1.985, y constando que el actor fue nombrado Administrador solidario de la Sociedad, junto con D. Darío, teniendo por tanto la condición de administrador al tiempo del cese, es obvio que debe responder de la totalidad de la deuda tributaria que se le imputa sin necesidad de ninguna otra prueba sobre la culpabilidad o no en su actuación.

"La caducidad, en su caso, del cargo de administrador no exime a éste de seguir desempeñando sus funciones hasta el nombramiento de quien vaya a sucederle, según se desprende de los arts. 127 de la LSA y 1737 del CC y, consecuentemente, le obliga, en tanto se produzca el nombramiento, a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de las obligaciones sociales, entre las que se encuentra la de suplir las consecuencias de la caducidad."

"El plazo de prescripción respecto de la obligación del responsable, ha de empezar a contar desde que se pueda ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de la "actio nata" y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto pasivo. La prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de la deuda tributaria comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal como establecen los artículos 64 b ) y 65 de la LGT, pero ha de entenderse referida al obligado principal, porque es el sujeto pasivo el primer obligado al pago; y si no estuviera prescrita la acción para él, debido a los actos interruptivos a los que se refiere el artículo 66 de la citada LGT, resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción seguía corriendo, al margen de dichas circunstancias, para los obligados secundarios."

 

 

 CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

 

Nº de consulta: V0941-12

Fecha: 03/05/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia:El Ayuntamiento consultante recibió en el año 2005, en concepto de anticipo de gastos de urbanización, determinadas cantidades por los futuros postulantes a urbanizadores. El Ayuntamiento ingresó en ese momento el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente.

En el año 2011 algunos postulantes a urbanizadores solicitan la devolución de las cantidades consignadas por entender que el convenio suscrito no se puede mantener a la vista de la situación económica, solicitando la rescisión de las operaciones”  Se pregunta por la devolución del impuesto ingresado hace 6 años.

Se responde, citando el artículo 80.Dos y 89 de la Ley del IVA, que “considerando que en el supuesto analizado no ha habido ingreso indebido alguno, la consultante deberá rectificar la repercusión efectuada como consecuencia del pago a cuenta, regularizando la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación. Asimismo, la consultante estará obligada a reintegrar el importe de las cuotas inicialmente repercutidas a través de la expedición de una factura rectificativa que deberá reunir los requisitos dispuestos por el artículo 13 del Reglamento de facturación, aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 26 de noviembre (BOE de 27).”

 

Nº de consulta: V0976-12-

Fecha: 07/05/2012.

Impuesto afectado: Impuesto  sobre el Valor Añadido.

Materia:” La consultante es una comunidad de bienes formada por dos personas físicas y una sociedad de responsabilidad limitada. En el año en curso suscribe un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra con una entidad de crédito para la adquisición de un bien inmueble. Finalizado el plazo de dicho contrato, la sociedad de responsabilidad limitada desea vender su participación en el derecho de opción sobre el inmueble.” Se pregunta por la sujeción de la operación al IVA.

Se responde “de los términos del escrito de consulta no parece desprenderse que la opción tenga carácter vinculante ni que, por tanto, el beneficiario se comprometa a ejercitarla. En consecuencia, su concesión constituye una prestación de servicios sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido cuya base imponible viene determinada por la contraprestación total pactada.”

“La operación quedará gravada al tipo impositivo general del 18 por ciento, de acuerdo con lo establecido en los artículos 90 y 91 de la Ley 37/1992.”

  

Nº de consulta: V0980-12.

Fecha: 07/05/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: “En una cooperativa de viviendas los socios aportan inicialmente el 20 por ciento del precio de la vivienda. Con la entrega de la vivienda se subrogan en el préstamo hipotecario por el 80 por ciento restante.”  Se pregunta  por la “posibilidad de adelantar el devengo del IVA correspondiente al 80 por ciento del precio restante antes de la entrega de las viviendas.”

Se responde que “tanto la Ley 37/1992 como la Directiva 2006/112/CE vinculan el devengo anticipado del Impuesto al hecho mismo de realizar un pago anterior a la puesta a disposición del bien o la realización del servicio. Por lo tanto, sin la realización de dicho pago no cabe el devengo anticipado del Impuesto.”

Lo anterior supone que por el pago del Impuesto y no de su base imponible, nunca se puede entender aplicable el tipo de IVA existente al tiempo de su pago desconectado del precio. En definitiva, que para que sea aplicable el tipo de IVA existente al tiempo de su pago, es necesario que simultáneamente se pague el precio.

 

Nº de consulta: V1030-12.

Fecha: 15/05/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: “El Ayuntamiento consultante adjudicó a una empresa una concesión administrativa para la construcción y posterior explotación de un aparcamiento subterráneo. En virtud del contrato de concesión, transcurrido el plazo fijado en el mismo, el consultante va a proceder a rescatar las plazas no transmitidas por el concesionario previo pago del importe fijado contractualmente.”  Se pregunta por la “sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido del rescate de las plazas de aparcamiento efectuado por el Ayuntamiento consultante.”

Se responde que “en la medida en que tales plazas de aparcamiento no hayan sido utilizadas ininterrumpidamente durante un plazo igual o superior a dos años, se tratará de una primera entrega de edificaciones efectuada por el promotor de las mismas y no resultará de aplicación el supuesto de exención contemplado en el artículo 20.Uno.22º de la Ley 37/1992. Por tanto, la entrega de las plazas de aparcamiento al Ayuntamiento consultante en las condiciones anteriormente indicadas estará sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

  

Nº de consulta: V1050-12.

Fecha: 16/05/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: “El consultante es un particular que participó en una operación de permuta por obra futura. Por dicha operación soportó el Impuesto sobre el Valor Añadido por el pago anticipado de la futura vivienda y anexos al tipo impositivo del 7 por ciento. Debido a los problemas en el sector de la construcción, la promotora no ha podido acometer la construcción de las viviendas por lo que se decidió, de mutuo acuerdo, sustituir la entrega de los inmuebles que se iban a construir por otro ya construido en otra ubicación.  Se pregunta por los “efectos en el tipo impositivo si la nueva vivienda se entrega en el año 2012.”

Se responde que “cuando se resuelve, total o parcialmente, una operación sujeta al Impuesto como la compraventa de un inmueble y sin que haya mediado ingreso indebido alguno, la parte vendedora debe rectificar la repercusión efectuada y regularizar su situación tributaria en la declaración correspondiente al período en que debe efectuarse la misma o en los posteriores hasta el plazo de un año siguiente a aquélla, estando obligada a reintegrar al destinatario el importe del Impuesto repercutido en exceso.

Del escrito de consulta resulta que la operación de permuta se resuelve parcialmente, estando la promotora obligada a entregar una vivienda, ya construida, en otra ubicación.

En este supuesto, la resolución parcial del contrato de permuta no afecta a la naturaleza jurídica del pago anticipado, pues, en ambos casos, el bien que será objeto de entrega tiene la condición de vivienda en los términos fijados por la Ley del Impuesto. En la medida en que el pago anticipado supuso el devengo del Impuesto al tipo reducido del 7 por ciento y, el bien objeto de entrega, sigue siendo una vivienda, se concluye que, en este caso, no procede la rectificación de cuotas en el Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

Nº de consulta: V1053-12.

Fecha: 16/05/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Materia: “Los consultantes, personas físicas no residentes en España, propietarios de un inmueble en territorio Español, se están planteando aportar dicho inmueble, vía aumento de capital, a una sociedad residente en uno de los siguientes países de la unión europea: Holanda, Austria o Alemania.” Se pregunta por la “tributación de la referida aportación a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

“Primera: En caso de aumento de capital realizado por una sociedad con sede de dirección efectiva o domicilio fiscal en un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea, no procederá la exigencia del impuesto de Transmisiones Patrimoniales por la modalidad de Operaciones societarias.

Segunda. Sin embargo, al tratarse de una operación que recae sobre un bien inmueble situado en España, inscribible en un registro público español y no sujeta a la modalidad de operaciones societarias, si resultará de aplicación la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, en cuanto a la cuota variable del Documento Notarial, al cumplirse todos los requisitos establecidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido.”

 

Nº de consulta: V1081-12.

Fecha: 17/05/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

Materia: “El consultante, persona física, concedió un préstamo a una entidad mercantil, garantizado con hipoteca. En este momento se plantea la posibilidad de transmitir dicho crédito a otra entidad mercantil, la cual le compensaría por el valor del principal pendiente de amortizar.” Se pregunta por la “aplicación a la transmisión del crédito de la exención establecida en el artículo 45.I.B) 15 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Se responde que “ en cuanto a la posibilidad de aplicar a la transmisión del crédito la exención prevista en el artículo 45.I.B) 15 del Texto Refundido, hay que tener en cuenta que el citado precepto restringe el ámbito de la exención, que, en orden a la transmisión del crédito, se limita al aspecto documental de la operación, estableciendo que “La exención se extenderá a la transmisión posterior de los títulos que documenten el depósito o el préstamo, así como al gravamen sobre actos jurídicos documentados …….“.

Por tanto, y dado que el artículo 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre de 2003) proscribe la aplicación de la analogía para extender más allá de sus términos estrictos tanto el ámbito del hecho imponible como el de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales, debe concluirse que la transmisión del crédito no queda incluida en el ámbito de la exención del artículo 45.I.B) 15 del Texto Refundido.
De igual forma, tampoco resultan de aplicación las exenciones previstas en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, (artículos 7 y 9) cuyo ámbito de aplicación se limita, conforme a su artículo 1, a las entidades financieras a que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Mercado Hipotecario, las cuales podrán ser subrogadas por el deudor en los préstamos hipotecarios concedidos, por otras entidades análogas, con sujeción a lo dispuesto en dicha Ley, no resultando de aplicación en el caso planteado en el que intervienen una persona física y una empresa.”

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

“Primera. La transmisión de un crédito hipotecario realizada por quien no ostente la condición de empresario o profesional constituye una operación sujeta a la modalidad de modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, que tributará como transmisión de derechos al tipo del 1%, y no estará sujeta a la cuota variable del Documento Notarial por incompatibilidad con la misma (artículo 31.2).

Segunda. La transmisión del crédito no queda incluida en el ámbito de la exención del artículo 45.I.B) 15 del Texto Refundido, que restringe el ámbito de la exención en orden a la transmisión del crédito, limitándola al aspecto documental de la operación. Asimismo tampoco resulta de aplicación la exención prevista en la Ley 2/1994, de 30 de marzo.”

Sobre este último punto hemos de citar la obra escrita por Registradores de la Propiedad y Mercanti, y coordinada por el Inspector de Hacienda Carlos Colomer Ferrándiz  “El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: Normativa Comentada”, 2005, páginas 235 y 236, en la que sus autores entienden que estando exenta a transmisión de los títulos que documenten el depósito o préstamo,  también alcanza la exención a la cesión financiera de créditos por un sujeto particular.

 

Nº de consulta: V1103-12.

Fecha: 21/05/2012.

Impuesto afectado: Impuesto  sobre el Valor Añadido.

Materia:” La entidad consultante es la promotora de unas viviendas en construcción que han resultado adjudicadas, en virtud de subasta pública, a una entidad financiera.” Se pregunta por la sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la referida transmisión.

Está sujeta al IVA y “en el supuesto de que los inmuebles que van a ser adjudicados no dispongan en el momento de la entrega de la correspondiente cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación, circunstancia que parece concurrir en los inmuebles objeto de consulta, la entrega de los mismos tributará por el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo general del 18 por ciento.”

 

Nº de consulta: V1119 -12.

Fecha: 23/05/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: “La consultante permutó en 2007 un solar a cambio de una determinada cantidad en metálico y el derecho a recibir dos viviendas y una plaza de garaje a construir en dicho solar y que se valoró en 190.000 euros. Esta transmisión fue declarada en 2007 optando la consultante por imputar la ganancia patrimonial obtenida en función de los cobros recibidos. Posteriormente, y como consecuencia de la situación financiera de la entidad adquirente del solar, no se va a poder llevar a cabo la construcción de las viviendas por lo que la consultante llega a un acuerdo con dicha entidad para sustituir el derecho a recibir dichas viviendas por la entrega de la cantidad de 90.000 euros, a recibir a partes iguales en 2011, 2012 y 2013.” Se pregunta por la posibilidad de declarar una pérdida patrimonial en la declaración de 2011 como consecuencia del acuerdo al que ha llegado con la entidad adquirente del solar.

Se responde que “después de producida la transmisión, las dos partes del contrato de permuta van a acordar la sustitución del derecho a recibir las viviendas futuras adquirido como consecuencia de la permuta, por la entrega de un importe en metálico inferior al valor atribuido en su día a la obra futura.

En este caso, al acordarse la sustitución de ese derecho de crédito por la entrega de una cantidad en metálico, se producirá una nueva alteración patrimonial, distinta a la producida en la permuta, viniendo determinada la ganancia o pérdida patrimonial por la diferencia entre el valor de adquisición de dicho derecho, y el valor de transmisión, que sería la cantidad en metálico acordada en su sustitución, siempre que dicha cantidad en metálico no sea inferior al valor de mercado de ese derecho, en cuyo caso se tomará como valor de transmisión dicho valor de mercado.

En cuanto al valor de adquisición del derecho a recibir la obra futura, al haber sido adquirido en virtud de la permuta, dicho valor será el que resulte de la aplicación de la regla establecida en el artículo 37.1.h) de la LIRPF, por lo que será la cantidad mayor de las dos siguientes: el valor de mercado atribuible a la obra futura en el momento de la permuta o el valor de mercado en dicho momento del terreno entregado menos el importe en metálico recibido.

La ganancia o pérdida patrimonial así calculada se imputará al ejercicio 2011, que es el ejercicio en que se produce la sustitución del derecho a recibir las viviendas futuras por el derecho a recibir una cantidad de dinero. Por último, resta por citar que al tratarse de una ganancia o pérdida patrimonial correspondiente al precio acordado en sustitución del derecho a recibir las viviendas futuras, formará parte de la base imponible del ahorro (artículo 49 de la LIRPF).”

 

Nº de consulta: V1147-12.

Fecha: 25/05/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: “La empresa consultante ha contratado un préstamo con garantía hipotecaria de tres particulares que no son empresarios a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido. Dichos prestamistas no realizan este tipo de operaciones de forma habitual ni disponen de organización alguna que sirva de base para la realización de esta operación.”  Se pregunta por la sujeción de la operación al IVA.

Se responde que “la tributación del préstamo va a depender de la naturaleza que ostente el prestamista, según se trate de un préstamo concedido por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad o por un particular. Si se trata de un préstamo concedido por un particular, constituirá una operación sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de “transmisiones patrimoniales onerosas”, conforme al artículo 7.1.B) del texto refundido, pero, a su vez, exenta del mismo en virtud de lo dispuesto en el artículo 45.I.B) 15, por lo que, teniendo en cuenta que el artículo 15.1 establece la tributación única por el concepto de préstamo, aún en el caso de concurrir con una garantía real o personal, no se produciría tributación alguna por dicho concepto.

Por otro lado, tratándose de una operación sujeta, aunque exenta, a transmisiones patrimoniales onerosas, no se encontraría sujeta al gravamen gradual de actos jurídicos documentados del artículo 31.2 del Texto Refundido, al no reunir uno de los requisitos exigidos por dicho artículo. En consecuencia, en este caso no se devengaría cuota alguna por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Ahora bien, si se considerara que el préstamo no es concedido por unos particulares sino por unos sujetos pasivos del Impuesto sobre el Valor Añadido, al no quedar la operación sujeta al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, la escritura de préstamo hipotecario quedaría sujeta al concepto de actos jurídicos documentados y será la base imponible la cantidad total garantizada.”

Pensamos que las reglas expuestas  son aplicables igualmente a las hipotecas constituidas en garantía de un reconocimiento de deuda: si el acreedor es un sujeto pasivo de IVA, la constitución de la hipoteca estaría sujeta y no exenta de AJD; si la parte acreedora no es un sujeto pasivo de IVA, la constitución de la hipoteca no está sujeta a AJD. Los anteriores criterios resultan  de la Sentencia del TS de 3 de junio de 1998, Recurso 8828/1992, y  de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 8 de julio de 2004, Recurso 1369/2001, que cita la Resolución del TEAC de 17 de julio de 1997, que reproducimos a continuación: “

 

"suele ser frecuente que junto al reconocimiento de deuda se establezca garantía hipotecaria de su pago, formalizándose entonces ambas operaciones en escritura pública, en cuya tributación pueden distinguirse dos situaciones: 1.- si el reconocimiento está sujeto al IVA, el documento notarial reúne todos los requisitos del art. 31.2 del Texto Refundido para ser gravado por la modalidad actos jurídicos documentados, cuota variables. 2.- si el reconocimiento de deuda está sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, la garantía se subsume en el reconocimiento y sólo constituye hecho imponible este concepto (art. 25.2 Rgto. en relación con el apdo.1 del mismo art.) pero goza de la exención prevista en el art. 45 IB) 15 del Testo Refundida, recogida también art. 88.IB) 15 del Reglamento. La aplicación esta de la exención viene expresamente señalada en el art. 25.3 del Reglamento”.

 

Nº de consulta: V191-12.

Fecha: 31/05/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades.

Materia: “La sociedad consultante es una sociedad limitada profesional, constituida por dos abogadas profesionales, que presta el servicio de abogacía. Cada una de ellas participa, al 50%, en el capital social de la sociedad consultante.”  “Se plantea, a efectos de lo dispuesto en el artículo 16 del TRLIS, cómo deben valorarse los servicios profesionales prestados por las socias, personas físicas, a la sociedad consultante.”

Se responde que al ser operaciones vinculadas, “deberán valorarse a valor de mercado, atendiendo a los métodos de valoración previstos en el artículo 16.4 del TRLIS y someterse a las obligaciones documentales previstas en el artículo 16.2 del mismo texto refundido.

No obstante, el artículo 16.6 del Reglamento del Impuesto sobre sociedades (RIS), aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, añade:

“1.A los efectos de determinar el valor normal de mercado que habrían acordado personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia a que se refiere el apartado 1 del artículo 16 de la Ley del Impuesto, se compararán las circunstancias de las operaciones vinculadas con las circunstancias de operaciones entre personas o entidades independientes que pudieran ser equiparables.

(..).

6. A efectos de lo dispuesto en el artículo 16.4 de la Ley del Impuesto, el obligado tributario podrá considerar que el valor convenido coincide con el valor normal de mercado cuando se trate de una prestación de servicios por un socio profesional, persona física, a una entidad vinculada y se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que la entidad sea una de las previstas en el artículo 108 de la Ley del Impuesto, más del 75 por ciento de sus ingresos del ejercicio procedan del desarrollo de actividades profesionales, cuente con los medios materiales y humanos adecuados y el resultado del ejercicio previo a la deducción de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios profesionales por la prestación de sus servicios sea positivo.

b) Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios profesionales por la prestación de sus servicios a la entidad no sea inferior al 85 por ciento del resultado previo a que se refiere la letra a).

c) Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a cada uno de los socios profesionales cumplan los siguientes requisitos:

Se determine en función de la contribución efectuada por estos a la buena marcha de la sociedad, siendo necesario que consten por escrito los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables.

No sea inferior a dos veces el salario medio de los asalariados de la sociedad que cumplan funciones análogas a las de los socios profesionales de la entidad. En ausencia de estos últimos, la cuantía de las citadas retribuciones no podrá ser inferior a dos veces el salario medio anual del conjunto de contribuyentes previsto en el artículo 11 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de Marzo.

El incumplimiento del requisito establecido en este número 2º en relación con alguno de los socios-profesionales, no impedirá la aplicación de lo previsto en este apartado a los restantes socios-profesionales.”

 

Nº de consulta: V196-12.

Fecha: 31/05/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas.

Materia:” El consultante adquirió en 2009 una vivienda de protección oficial y en 2011 le han sido concedidas las siguientes ayudas para la adquisición de la misma: cheque vivienda de la Comunidad de Madrid, la ayuda estatal directa a la entrada, así como una subsidiación del préstamo convenido para la adquisición de la vivienda.”

Se responde que “todas las ayudas concedidas tributarán en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en concepto de ganancias patrimoniales en el periodo impositivo que corresponda. Únicamente la ayuda estatal directa a la entrada percibida en pago único, podrá ser imputada opcionalmente por cuartas partes, de acuerdo con el criterio establecido en el artículo 14.2 i) de la LIRPF.”  Dicho precepto dispone que ““las ayudas incluidas en el ámbito de los planes estatales para el acceso por primera vez a la vivienda en propiedad, percibidas por los contribuyentes mediante pago único en concepto de Ayuda Estatal Directa a la Entrada (AEDE), podrán imputarse por cuartas partes en el período impositivo en el que se obtengan y en los tres siguientes”.

 

Nº de consulta: V1200-12.

Fecha: 31/05/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Materia: Incidencia del régimen fiscal previsto en el artículo 9.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en la determinación de la residencia habitual a efectos de determinar la normativa autonómica aplicable en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.” Se trata de un extranjero que traslada su residencia a Madrid.

Se responde que “de acuerdo con lo previsto en los apartados 2.c) y 5 del artículo 32 de la Ley 22/2009. de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de Régimen Común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias, en el caso de donación de bienes y derechos el rendimiento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se entiende producido en el territorio de la Comunidad Autónoma de residencia habitual del donatario a la fecha del devengo, aplicándose la normativa de aquella Comunidad Autónoma en la que, de conformidad con el artículo 28.1.1º b) de la Ley 22/2009, el donatario hubiese permanecido no la totalidad sino el mayor número de días en el periodo de los cinco años inmediatamente anteriores, contados de fecha a fecha, que finalice el día anterior al del devengo del impuesto.

Se trata de una cuestión fáctica que, como ha señalado este Centro Directivo, responde a la finalidad de evitar cambios de residencia entre Comunidades Autónomas que responden a motivaciones fiscales y que manifiestan la ausencia de vinculación con una de ellas determinada. No es este el caso que se plantea en el escrito, dado que el traslado de residencia se produjo en 2005 desde el extranjero a Madrid, ciudad en la que el consultante reside desde entonces.

De acuerdo con lo anterior, en los términos expresados en la consulta, la aplicación del citado artículo 32.5, en relación con el 28.1.1º b), ambos de la Ley 22/2009, determina la procedencia de que se aplique a la prevista donación dineraria por parte de la madre del consultante tanto de la normativa estatal al respecto como de la legislación dictada por la Comunidad de Madrid en el ejercicio de sus competencias normativas”

 

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

 

Resolución número 00/1183/2010 de 24 de mayo de 2012. Requisito necesario para obtener la devolución de cuota indebidamente soportada. Es necesario probar su consignación por el repercutidor del IVA en la autoliquidación, debiendo la Administración facilitar la prueba de dicho hecho.

“El artículo 14.2.c).2º vincula el cumplimiento del requisito del ingreso de las cuotas tributarias indebidamente repercutidas a la consignación por el repercutidor de esas cuotas en la correspondiente autoliquidación en concepto de cuotas devengadas, con independencia del resultado de dicha autoliquidación. Dicho resultado no tiene que ser necesariamente un ingreso equivalente al de las cuotas indebidamente repercutidas, sino que puede ser a ingresar una cantidad distinta o un crédito a favor del sujeto pasivo, como consecuencia de la mecánica liquidadora del Impuesto. En caso de que el resultado fuera a ingresar, dicho ingreso constituye la obligación tributaria principal y resulta exigible en el ámbito de la relación jurídico-tributaria entre el obligado y la Administración, quedando excluidas terceras personas, entre las que se encuentra quien soportó la repercusión que, por imperativo legal, no puede acceder a la información que se requiere para acreditar la concurrencia de este requisito, pues, según el artículo 34.1.i), de la LGT constituye uno de los derechos de los obligados tributarios (el obligado a repercutir en este caso), el "carácter reservado de los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria,... sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros".

Sólo la Administración Tributaria dispone de los medios necesarios para acreditar la concurrencia o no de dicho requisito, y, en su ausencia, las consecuencias negativas no pueden recaer sobre el solicitante.

Debe ser la Administración, en atención a los principios de facilidad probatoria y proximidad a los medios de prueba, la que acredite que la concurrencia de este requisito no se ha cumplido para fundar en este motivo la denegación al repercutido de la devolución de dichas cuotas."

 

Resolución número 00/114/2010 de 21 de junio de 2012. “Repercusión efectuada transcurrido un año desde el devengo y que es consentida por el destinatario de la operación, que se deduce la cuota soportada.”

    “Transcurrido el plazo de un año desde el devengo de la operación, esto no impide que se pueda repercutir el impuesto en el caso de que la entidad destinataria de la repercusión decida voluntariamente soportar la misma. Es cierto que el destinatario, no está obligado a soportar la repercusión, puesto que el deber de soportar la repercusión exige que dicha repercusión se ajuste a lo dispuesto en la Ley, y por tanto se haga conforme a derecho, pero no incumple ninguna obligación en el caso de que voluntariamente decida soportar la repercusión. La consecuencia inmediata de dicha doctrina es que no es posible denegar el derecho a la deducción de dicha cuota únicamente por el hecho de haber sido repercutida extemporáneamente.”

*

Resolución número 00/660/2011 de 25 de junio de 2012. Inspección de sociedades extinguidas. “En caso de sociedades extinguidas las actuaciones se han de entender con los sucesores y no con los liquidadores, sin perjuicio de que estos últimos deban comparecer ante la Inspección si son requeridos en cuanto que representantes que fueron de la sociedad extinguida y custodios de su contabilidad.”

La cuestión está regulada en el artículo 40.2 de la LGT y en el artículo 107 del Reglamento General de Gestión e Inspección. Dispone el primer artículo que “el hecho de que la deuda tributaria no estuviera liquidada en el momento de producirse la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o entidad no impedirá la transmisión de las obligaciones tributarias devengadas a los sucesores, pudiéndose entender las actuaciones con cualquiera de ellos." El segundo artículo expresa que “"1. En el caso de actuaciones o procedimientos relativos a personas físicas fallecidas o a personas jurídicas o demás entidades disueltas o extinguidas, deberán actuar ante la Administración las personas a las que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se transmitan los correspondientes derechos, obligaciones y, en su caso, sanciones tributarias.

2. La Administración tributaria podrá desarrollar las actuaciones o los procedimientos con cualquiera de los sucesores.

3. Una vez iniciado el procedimiento de comprobación o investigación, se deberá comunicar esta circunstancia a los demás sucesores conocidos, que podrán comparecer en las actuaciones. El procedimiento será único y continuará con quienes hayan comparecido. Las sucesivas actuaciones se desarrollarán con quien proceda en cada caso.

4. Las resoluciones que se dicten o las liquidaciones que, en su caso, se practiquen se realizarán a nombre de todos los obligados tributarios que hayan comparecido y se notificarán a los demás obligados tributarios conocidos."

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO DE MADRID.

 Resolución de la reclamación Económico Administrativa con 200/2010/58601 de 12 de enero de 2012. Sujeci��n del Derecho de Vuelo al IMIVTNU. Para la sujeción no es relevante la eventual imposibilidad de elevar una o más plantas. La valoración del derecho de vuelo, realizada con base en la regla de proporcionalidad entre la superficie construible y la existente, ha de reputarse correcta.

 

Resolución de la reclamación Económico Administrativa nº 200/2011/1673 de 6 de febrero de 2012. Sujeción a la plusvalía municipal. La reestructuración del patrimonio ganancial por medio de sociedades está sujeta al Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. “La aportación de inmuebles a sociedades mercantiles y la adjudicación de los mismos a los socios a consecuencia de operaciones de reducción de capital constituyen transmisiones sujetas al impuesto. Es indiferente que los dos únicos socios, casados en régimen económico de gananciales, resulten propietarios del 100 % del capital social o hayan efectuado dichas operaciones al objeto de reestructurar su patrimonio ganancial, puesto que existe una translación de dominio de los inmuebles, presupuesto de la obligación tributaria."

          

                 

SENTENCIAS PARA RECORDAR

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010, Recurso 131672009.  Responsabilidad Patrimonial de la Administración por cambio de criterio en una Consulta tributaria. “Si entre la actuación administrativa y el daño tiene que haber una relación de causalidad, una conexión de causa o efecto, que puede ser directo, inmediato o exclusivo, o indirecto, sobrevenido o concurrente con hechos dañosos de terceros o de la propia víctima, siempre que exista algún punto de conexión entre el perjuicio patrimonial sufrido y el servicio público, resulta que en el supuesto que enjuiciamos, la recurrente a pesar de que no era la destinataria final del impuesto, sino un mero obligado a ingresar las cantidades que se habían de repercutir en los precios abonados por sus clientes en el período impositivo por el IVA, es evidente que al firmar un acta previa de conformidad ante la Inspección de la Agencia Estatal de Tributos por la que tuvo que ingresar otras cantidades además de sus intereses por el diferencial del IVA, con la seguridad que dicho importe podía ser recuperado de sus clientes, y con la confianza de que aquellas actas eran conformes a Derecho, pues, se sustentaban en el criterio señalado por la Dirección General de Tributos en su respuesta de fecha veintitrés de mayo de dos mil dos a la consulta 0781-0256 formulada respecto del tipo aplicable de forma genérica sobre los productos de higiene y cuidado de ubres de los animales en la que se concluyó que el tipo impositivo aplicable era el dieciséis por ciento y no el siete por ciento, sufrió un perjuicio jurídico al conocer posteriormente como reconoció la Administración el cambio de criterio de la Dirección General de Tributos respecto del tipo impositivo del IVA a los productos sanitarios comercializados, que se estableció en el tipo reducido del siete por ciento.

De ahí, existió nexo causal entre la actuación administrativa y el perjuicio sufrido por el reclamante, pues, este daño es antijurídico y como tal el recurrente no tiene la obligación de soportar, máxime cuando su actuación fue civiliter al aquietarse al criterio de la Administración.”

En relación con las Consultas Tributarias Vinculantes el Profesor de Derecho Financiero y Tributario Francisco D. Adame Martínez se plantea en su obra “Naturaleza jurídica y efectos de las Contestaciones a las Consultas Tributarias”, 2005, páginas 18, 19 y 20 el alcance de la vinculación, exponiendo lo siguiente: “El problema que se planteaba antes de la reciente reforma de la Ley General Tributaria era si la vinculación se producía con carácter general respecto a terceras personas que no habían formulado la consulta, sino exclusivamente en relación con el consultante. En principio, la vinculación únicamente se producía en relación con el consultante. Así lo decía el artículo 14.2 del Real Decreto 404/1997, que disponía que “la contestación no tendrá efectos vinculantes en relación a personas distintas, actividades o supuestos diferentes de los contemplados en la consulta”. Por tanto, ni siquiera aunque se tratase de supuestos idénticos se admitía la posibilidad de extender la eficacia vinculante. De manera que para poder aplicar la solución dada por la Administración en la contestación a una consulta el contribuyente tenía que formular él mismo una consulta, con el riesgo de que la Administración pudiera responderle de manera distinta, porque ninguna norma lo prohibía. La jurisprudencia se había pronunciado en términos parecidos. Como ejemplo puede citarse la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de mayo de 1993 (JT 1993/626). La situación ha cambiado con la entrada en vigor de la nueva Ley General Tributaria. Recordemos que su disposición transitoria segunda establece que lo dispuesto en sus artículos 88 y 89 se aplicará a las consultas tributarias escritas que se presenten a partir del 1 de julio de 2004. En cambio, las consultas presentadas antes de esa fecha seguirán rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 107 de la antigua Ley General Tributaria y en el artículo 8 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes. El apartado tercero del artículo 89.1 de la Ley General Tributaria dispone lo siguiente: “Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta”. Por tanto, siempre y cuando exista identidad entre los hechos y circunstancias en que se encuentre un contribuyente y la situación descrita en la consulta, la contestación producirá efectos vinculantes para ese contribuyente.”

“Por otra parte, el carácter vinculante de las contestaciones se mantendrá en tanto no se produzca alguna de las tres circunstancias que permite a la Administración cambiar de criterio y que están previstas en el artículo 89.1, párrafo segundo.” “La primera de ellas es que se alteren las circunstancias tenidas en cuenta por la Administración para responder a la consulta.” “La segunda circunstancia que permitiría a la Administración un cambio de criterio es que se modifique la legislación que estaba vigente en el momento de la contestación.” “Y en tercer lugar, la Administración también podrá cambiar de criterio cuando aparezca jurisprudencia del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo aplicable al caso, que se pronuncie de manera distinta (en el sentido de más gravosa) a como lo hizo la Administración en la contestación.”

Añade el Profesor Adame que “Las contestaciones a consultas tributarias también podrán verse privadas de su eficacia vinculante en aquellos casos en los que la Administración acuda al procedimiento de declaración de lesividad, que es el procedimiento que se debe seguir cuando se pretenda anular actos declarativos de derechos que, a juicio de la Administración, vulneren el ordenamiento jurídico, y no sean actos nulos de pleno derecho, ni tampoco actos anulables que infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario. La Administración no puede cambiar el criterio expuesto en una consulta vinculante a través de la rectificación de errores materiales o de hecho porque las contestaciones a consultas con eficacia vinculante son actos que dan lugar al nacimiento de derechos y obligaciones desde el mismo momento en que son notificadas.”

   

Joaquín Zejalbo Martín

 

Lucena, a 20 de julio de dos mil doce

 

   

IR A LA SECCIÓN

NORMAS FISCALES

ARTÍCULOS FISCALES

Visita nº  desde el 24 de julio de 2012

 

 

Recomienda esta pagina a un amigo

 LOGO NYR  Portada

Facebook de NyR