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JURISPRUDENCIA FISCAL

 

INFORME DE MARZO DE 2014

 

  Coordina: Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

  

       

Sentencias del Tribunal Supremo.

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Consultas de la Dirección General de Tributos.

Consultas de la Diputación Foral de Bizcaia.

Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central

Resoluciones para recordar 

  

   

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

     

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2014, Sala de lo Penal, Recurso 447/2013.

El seguro de responsabilidad civil y los hechos dolosos. El artículo 19 de la LCS lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por el siniestro producido por mala fe de éste.

"Lo que prohíbe dicho principio es que el agente asegure su patrimonio contra las consecuencias negativas que se le pueden derivar de sus propios comportamientos dolosos, pero no que se establezca un sistema obligatorio de protección a las víctimas de una determinada fuente de riesgo que garantice a las mismas un nivel básico de cobertura frente a los daños sufridos, con independencia de que el origen del daño sea un ilícito civil o penal, doloso o culposo. La diferencia no afecta a la víctima, pero sí al autor: si el comportamiento causante del da��o fue culposo, el seguro ampara a la víctima sin posibilidad de repetición es decir que tambi����������n exonera al causante del daño de su responsabilidad civil. Si el acto es doloso, el seguro ampara igualmente a la víctima, pero se puede repetir contra el causante del daño pues al ser doloso el acto la responsabilidad del causante no se elimina con el pago del seguro, sino que se le exige por el asegurador». – art. 76 LCS-

En el mismo sentido, la STS 322/2009, de 23 de marzo".

En definitiva, resulta condenado, no sólo el Abogado de una asesoría fiscal que había incurrido en el delito continuado de apropiación indebida de fondos recibidos de sus clientes con finalidad fiscal, sino también las compañías aseguradoras como responsables civiles.

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014, Recurso 1218/2011. Requisitos para ser sujeto pasivo de IVA. La venta ocasional realizada por una C.B creada con este propósito de unos terrenos industriales adjudicados a unos trabajadores, que se constituyen en C.B., en pago de unas indemnizaciones laborales, no está sujeta a IVA sino a ITP, al no haber realizado ninguna actividad económica.

Los vendedores de los terrenos a una importante empresa inmobiliaria "se habían limitado a tramitar y obtener la recalificación de los terrenos, que pasaron de uso industrial a residencial, para su posterior venta, sin que hubieran realizado una ejecución material de obras de urbanización y sin que, tal como se deducía de la documentación obrante en el expediente, hubiera tenido intención de realizarlas"

El TS admite en jurisprudencia reiterada la tesis de la Administración que "pasa por realizar una interpretación conjunta de los artículos 5.Uno.d) y 20.Uno.20° de la LIVA. Así, entiende que los titulares de los terrenos se convierten en urbanizadores desde el momento en que sufragan gastos destinados a la transformación física del terreno y que un terreno se encuentra en curso de urbanización y, por tanto, no exenta de IVA su transmisión, desde que se produce el inicio material de las obras. Así, la doctrina administrativa --expresada en las resoluciones del TEAC de 1 de febrero de 1995, 23 de marzo de 1995, 22 de junio de 1995, de 30 de marzo de 1997, de 12 de junio de 1997, de 10 de julio de 1998 y de 21 de octubre de 1998-- considera que cuando la Ley menciona los terrenos en curso de urbanización se está refiriendo a las operaciones materiales de transformación de la topografía del terreno o, en otros términos, al proceso de producción de suelo edificable. En consecuencia, se considera exenta la transmisión de un terreno realizada con anterioridad a dicho momento. En sentido contrario, la exención sólo resulta excluida si las obras han comenzado efectivamente antes de la transmisión, no siendo suficiente que se haya aprobado el proyecto de urbanización, que se haya aportado el mismo a una Junta de Compensación o que se encuentre aprobado el correspondiente Plan Parcial."

Para el Magistrado Ponente de la Sentencia recurrida del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 7 de diciembre de 2010, Recurso 2114/2003, Ernesto Eseverri Martínez, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario, "en cuanto al juicio que merecen las actuaciones seguidas frente al Ayuntamiento de Granada a propósito de lograr una recalificación de los terrenos posteriormente vendidos, y a la aprobación por ese Ayuntamiento de un Plan Especial y Proyecto de Compensación solicitado por la Comunidad de Bienes vendedora, ha de indicarse que tales actuaciones no pueden identificarse con las que aparecen descritas en el Impuesto sobre Actividades Económicas, Epígrafe 833.1,-dicha CB no se había dado de alta en el IAE- como de promoción de terrenos, entendiendo por tal la comprensiva de la compra o venta de terrenos en nombre y por cuenta propia, así como la urbanización, parcelación, etc. de los mismos con el fin de venderlos, porque, en sí mismas consideradas, tales actuaciones no tienen la entidad suficiente para poder considerarlas como actuaciones dirigidas a la urbanización y parcelación de los terrenos que, posteriormente, fueron objeto de venta."

Es evidente que todo obedecía a la intención de sujetar a IVA la transmisión, lo que interesaba a las partes, que evitaban el ITP.

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014, Recurso 3408/2013. Novación de créditos hipotecarios. Para el TS la doctrina correcta es la de la sentencia impugnada –exención en AJD de la novación de créditos-, que, por otra parte, es la que ha sido asumida por el TEAR en la Resolución de 16 de mayo de 2013.

"Partiendo de la equiparación tradicional que en el impuesto existe entre préstamos y créditos y habida cuenta de la necesidad de interpretar la ley de acuerdo con la finalidad de la norma, y, finalmente, a la vista de la legislación posterior a dicha Ley 2/1994 ya mencionada anteriormente, este Tribunal Central considera que la exención contenida en el art 9 de la Ley 2/1994 debe aplicarse -en los casos a que dicho precepto se refiere- a la financiación hipotecaria en general cualquiera que sea el modelo de instrumentación (crédito o préstamo) utilizado.

La conclusión anterior es coincidente con la jurisprudencia de diversos Tribunales Superiores de Justicia, como es el de Galicia, en cuya sentencia de fecha 25 de Junio de 2012, tras exponer los hitos legislativos que afectan a la normativa expuesta y tras señalar la finalidad perseguida por la norma, concluye que el art 9 de la Ley 2/1994 se está refiriendo a ambos contratos. El criterio expuesto contenido en la referida Sentencia, si bien no es compartido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sentencias de 8 de junio de 2011 y de 10 de mayo de 2012), ha sido recogido por otros Tribunales Superiores de Justicia como el de Andalucía (Sentencia de 4 de Octubre de 2012) y Castilla y León (Sentencia 9 de Noviembre de 2012)."

Por otro lado, "una cosa es la analogía y otra la interpretación de las normas jurídicas. Así, mientras que la primera es una actividad de integración del ordenamiento por la que se extiende una norma a presupuestos de hecho no contemplados implícita o explícitamente por ella, la segunda tiene por objeto conocer el sentido, alcance y finalidad de la norma." "En definitiva, la conclusión alcanzada no supone una extensión analógica de la norma, sino una integración interpretativa de la misma en base a lo dispuesto en el art 3,1 del Código Civil".

 

 

 SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de febrero de 2014, Recurso 916/2011. En un supuesto en que se renunció en escritura pública a la exención del IVA, no surte efecto frente a Hacienda el acta notarial de rectificación en el que las partes fijan el devengo del IVA, por entrega de la posesión, en el momento del otorgamiento del documento privado previo a la escritura pública, prevaleciendo la fecha de la escritura.

En el caso examinado el documento privado de compraventa de 18 diciembre 2007 nada establece con relación a la puesta a disposición del adquirente de las fincas objeto del mismo sino que por el contrario en su cláusula QUINTA dispone "en todo caso la vendedora se reserva el dominio y la posesión de las fincas objeto de este contrato hasta el pago de la totalidad del precio pactado" y dicho pago de la totalidad del precio pactado se produce con ocasión de la escritura de elevación a público del documento privado de fecha 14 enero 2008 en la que se establece "los restantes #882,000 son satisfechos en este acto por la parte compradora a la vendedora mediante cheque del que yo, el notario, obtengo fotocopia que dejo unida a esta matriz".

Debe entenderse por lo tanto que la reserva de la posesión obliga a entender que la puesta a disposición del adquirente de las fincas, no se produjo hasta la elevación a público del citado documento privado mediante la escritura de 14 enero 2008 fecha en la que por lo tanto debe entenderse devengado el impuesto.

Ciertamente las partes suscriben en fecha 18 febrero 2008 un Acta de manifestaciones notarial poniendo de manifiesto haberse producido un error en el contrato privado de compraventa al incluir una cláusula de reserva de dominio y de la posesión pero que en realidad no tuvo  virtualidad alguna por cuanto la posesión de las fincas se entregó a la parte compradora en la fecha de la firma del citado contrato privado, pero lo cierto que tales manifestaciones no resultan suficientes para desvirtuar lo pactado en el citado contrato puesto que el Acta de manifestaciones sólo puede hacer prueba de que se han efectuado las mismas pero no de la veracidad de estas.

En todo caso de existir alguna duda respecto a la realidad de la entrega de las fincas se habrá de estar, como pone de manifiesto la resolución del TEAR impugnada a lo dispuesto en el artículo 1462 del Código Civil que establece "se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador.

Cuando se haga la venta mediante escritura pública el otorgamiento de esta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato si de la misma escritura no resultare o se dedujese claramente lo contrario".

En definitiva entiende la Sección que la entrega de las fincas es decir, la puesta a disposición del adquirente de las mismas, tuvo lugar con ocasión de la suscripción de la escritura pública de 14 enero 2008 lo que determina que, no discutiéndose por las partes que la actora en el año 2007 no tenía derecho a la deducción total del IVA en función de las operaciones realizadas resulta obligado la confirmación de la liquidación girada así como de la resolución del TEAR de Madrid impugnada.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de febrero de 2014, Recurso 1212/2010. Posibilidad de acreditar el origen de los fondos donados para obtener las bonificaciones fiscales de la legislación madrileña mediante una escritura de subsanación.

Esta Sección en la reciente sentencia de fecha 5 de noviembre de dos mil trece, dictada en el recursos contencioso- administrativo nº 673/2010 ha mantenido que la finalidad de la norma se cumple exactamente igual, y en la misma medida, si el origen de los fondos donados esta debidamente justificado en un documento público posterior de subsanación de deficiencias de la escritura previa, en la que se manifiesta el origen de los fondos y se acredita y justifica su origen, pues la escritura de donación y aclaración forman un único acto, y forman parte del mismo negocio jurídico concertado en la escritura aclarada, cuya elaboración permite el artículo 153 del Reglamento Notarial , por lo que procede desestimar el recurso.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de febrero de 2014, Recurso 1411/2010. Los gastos generados por la actuación de los albaceas, incluidas sus retribuciones, son gastos de administración del caudal relicto no deducibles en el ISD

Se impugna por la GENERALITAT DE CATALUNYA en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 29 de junio de 2010, estimatoria de la reclamación económico- administrativa núm. NUM000 interpuesta por la obligada tributaria codemandada contra acuerdo dictado por el Departamento de Economía y Finanzas, por el concepto de Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y cuantía de 554,28 #.”

“Los gastos de administración del caudal relicto no son deducibles, por expresa disposición de la norma legal reguladora del impuesto. En el mismo sentido, dispone el art. 33.2 del Reglamento del Impuesto (Real Decreto 1629/1991, de 8 noviembre) que: « No serán deducibles los gastos que tengan su causa en la administración del caudal relicto », al tiempo que en lugar alguno de tal Reglamento se contemplan como deducibles las retribuciones de los albaceas, puesto que la única mención a éstos que aquí interesa es la contenida en la letra d) del art. 11, según la cual, « Entre otros, son títulos sucesorios a los efectos de este Impuesto, además de la herencia y el legado, los siguientes: [...] d) Los que atribuyan el derecho a la percepción de las cantidades asignadas por los testadores a los albaceas por la realización de sus trabajos como tales, en cuanto excedan de lo establecido por los usos y costumbres o del 10 por 100 del valor comprobado del caudal hereditario ».

Es incuestionable que los gastos generados por la actuación de los albaceas, incluidas sus retribuciones, son gastos de administración del caudal relicto, lo que, como se señala en la contestación del abogado del Estado, viene corroborado por las funciones atribuidas a los albaceas en el testamento de autos.

El albacea, en efecto, desarrolla las funciones de gestión del patrimonio hereditario que, en ausencia del mismo, se atribuyen al heredero o herederos como continuadores de las relaciones jurídicas del causante y, en particular, la administración - tanto conservativa como liquidatoria- del caudal relicto (cfr., actualmente, el art. 429-8 del citado Código civil de Catalunya).

Excluida expresamente en la normativa tributaria de aplicación la deducibilidad de los gastos que tengan su causa en la administración del caudal relicto, es obligada la desestimación de la pretensión ejercitada en el presente proceso. Y esta conclusión no puede quedar desvirtuada por la norma invocada en la demanda, con efectos puramente civiles y destinada a resolver una cuestión interna de imputación de gastos entre herederos y legatarios; ni tampoco por la alegación de que se produciría una duplicidad impositiva, al tributarse por sucesiones (los herederos) y por el IRPF (las retribuciones de los albaceas), pues se trata de títulos y or����������genes diferentes».

La Sala, ratificándose en los anteriores fundamentos, entiende obligada la estimación del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Generalitat de Catalunya, compartiendo los fundamentos de la resolución del TEARC de 19 de diciembre de 2007 (desestimatoria de la reclamación económico administrativa núm. 08/06301/2004), que quedó confirmada por nuestra citada sentencia 758/2011, de 30 de junio de 2011 , los de la propia demanda y los de las resoluciones judiciales que en ella se citan; y no compartiendo, por el contrario, los fundamentos en sentido diverso contenidos en la resolución del TEARC aquí impugnada y en las contestaciones a la demanda del abogado del Estado y de la obligada tributaria codemandada. Y, en la medida necesaria, rectificando la conclusión derivada de nuestra sentencia 30/2007, de 18 de enero de 2007 -citada en la resolución del TEARC-, en la cual, no obstante, no se entró a examinar en detalle la cuestión aquí analizada.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 11 de febrero de 2014, Recurso 1089/2011. “La ampliación del capital mediante una compensación de créditos no es una aportación no dineraria especial exenta

No se encuentra exenta del ITPAJD la ampliación de capital de una sociedad mercantil, suscrita a través de la aportación consistente en un derecho de crédito “Sobre el particular, ha de tenerse presente lo que se mantiene por la jurisprudencia, así se señala en la STS de 12-1-2012 , reiterando lo que se había mantenido en la STS de 6-10-2011 que: "A estos efectos, cabe recordar que la recurrente pretende la exención de la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, en virtud de lo previsto en el art. 45.I.B).10 del TRITPAJD, en un supuesto de ampliación de capital que se hace efectivo mediante la compensación de créditos procurando la aplicación del art. 108 de la LIS , por entender que constituía una aportación no dineraria especial.

Pues bien, sobre esta cuestión ha tenido la Sala ocasión de pronunciarse recientemente en su sentencia de 6 de octubre de 2011 (rec. cas. nº. 3403/2007 ), en la que se dijo lo siguiente: "en cuanto a la cuestión de fondo, consideró la Sala de instancia que no era procedente la exención prevista en el art. 45.Ib) 10 del Texto Refundido, Real Decreto Legislativo 1/1993, en tanto que en el caso de ampliación o aumento de capital mediante compensación de créditos, no podía mantenerse que estemos en presencia de una aportación no dineraria especial, puesto que conforme a los art. 154 a 157 y 36 a 39 de la Ley de Sociedades Anónimas, la cesión crediticia equivale a una aportación dineraria, o al menos es un supuesto específico contemplado por la normativa mercantil, ajeno al régimen de aportación no dineraria.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de febrero de 2014, Recurso 923/2011. No constituye anticresis ni derecho real una cesión de las rentas del alquiler de un inmueble, propiedad de la prestataria, que solo tendrá lugar si se ha producido el impago

De alguno de los vencimientos descritos en el contrato y transcurrido al menos un mes desde dicha fecha del impago o bien desde el vencimiento anticipado del préstamo en caso de acordarse.

En la escritura de préstamo hipotecario figuraba la siguiente cláusula:"El prestatario tiene cedido .en virtud de diversos contratos de arrendamiento el uso y disfrute del inmueble objeto de constitución de hipoteca. Mediante el presente otorgamiento, el prestatario cede en garantía irrevocablemente a favor del prestamista las rentas y todos los demás derechos de crédito presentes y futuros basados en los contratos de arrendamiento. El prestamista acepta esta cesión. La presente cesión en garantía surte plenos efectos desde la fecha de la firma de la escritura de constitución .de hipoteca y se convertirá en cesión de pago, con transferencia de la propiedad de los fondos y valor liberatorio por la cantidad debida, en los supuestos definidos en la presente cláusula sin que la obligación de pago hubiera sido satisfecha de otra forma. La cesión se refiere a las rentas por el siguiente contrato de arrendamiento."

Se dan siete razones para ello:

“En primer lugar, en la anticresis el acreedor debe tener la dirección económica del inmueble pues siendo indiferente que el mismo entre en efectiva posesión de la misma, lo cierto es que sí debe tener facultades para dirigir la "explotación del inmueble", de las que se carece en el presente caso. Y es que la cláusula vigésima segunda del préstamo hipotecario no contempla a favor del acreedor (es decir, E......, Sucursal en España) el ejercicio de la dirección económica del inmueble. Nótese que si el prestatario, no arrendara el inmueble, el prestamista no podría obtener ni frutos ni rentas del inmueble, lo que es contrario al pacto anticrético.

En segundo lugar, E......., Sucursal en España no se ha hecho cargo del pago de contribuciones y cargas del inmueble, ni ha soportado los gastos de conservación y mantenimiento del inmueble, lo que, a falta de pacto en contrario, le corresponde al acreedor anticrético según el artículo 1.882 del Código Civil.

En tercer lugar, la anticresis, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, debe llevar aparejada el derecho a instar la venta del inmueble para satisfacer el crédito garantizado, al señalar el artículo 1.884 del Código Civil que "el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, [...] el pago de la deuda o la venta del inmueble". Pues bien, como fácilmente se colige por la mera lectura de la cláusula, en ella no se otorga al acreedor anticrético ningún derecho a vender el inmueble para hacerse pago de las cantidades garantizadas por la cesión de rentas.

En cuarto lugar, prestamista y prestatario no pactaron que la cesión de rentas vinculase a terceros adquirentes del inmueble (como debiera suceder en un verdadero derecho real).

En quinto lugar, tampoco puede considerarse que dicha vinculación se halle implícita en el texto de la cesión de rentas, ya que las partes no han manifestado en ningún momento la voluntad de constituir un derecho real, una anticresis o cualquier otra figura que implique la vinculación de un hipotético tercer adquirente (en el derecho real, "el derecho debe seguir a la cosa").

En sexto lugar, aunque es cierto, como afirma la actora que la cesión de rentas no se limita a las rentas del contrato de arrendamiento identificado en la cláusula (el vigente en ese momento), pese a que en vía administrativa el prestatario afirmó lo contrario, lo cierto es que no se pactó que el acreedor percibiera otros "frutos del inmueble" ( art. 1881 del C.c .) que no fueran los del arrendamiento vigente en el momento de otorgamiento de la escritura, o uno contratado en momento posterior. Es decir, la cláusula no reconoce al prestamista el derecho a todos los frutos o rentabilidades del inmueble hipotecado.

En séptimo lugar, la Ley del impuesto de AJD no requiere que el negocio se inscriba. Basta con que sea inscribible. Pero que dicho negocio no era inscribible en el presente caso resulta evidente dado que el Registrador no practicó la inscripción de la cláusula en cuestión.”

En la Sentencia el TS de 29 de diciembre de 2012, Recurso 1435/2011, reseñada en el Informe de diciembre de 2012, se declaró ante un supuesto semejante la no sujeción a ITP, debido a que se constituía simultáneamente con el préstamo.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de febrero de 2014, Recurso 881/2011. Procedencia del recargo por presentación extemporánea, sin que suspenda el plazo la declaración de herederos.

Respecto la procedencia o improcedencia del recargo por presentación extemporánea sin requerimiento previo de la Administración del Impuesto sobre Sucesiones, alega el actor que nunca he negado que la declaración se presentó fuera de plazo, pero entiende que la aplicación automática del recargo es contraria al espíritu de la norma, pues la necesidad de que con carácter previo a la liquidación del impuesto el sujeto pasivo ostente la condición de heredero, implica que hasta que dicha condición sea declarada judicialmente, no se pueda presentar la declaración, siendo que en el presente caso, ante la inexistencia de testamento hubo que tramitarse un expediente de jurisdicción voluntaria sin oposición, que a pesar de no interrumpir el plazo conforme dispone el artículo 69.5 del Reglamento, le impidió presentar la declaración en plazo, pues parte del tiempo transcurrido desde el fallecimiento de la causante se empleó en la declaración judicial de heredero, la averiguación de los bienes que integran la herencia, la obtención de la documentación necesaria y el otorgamiento de la escritura notarial, que no se pudo empezar a tramitar hasta que fue firme el auto de declaración de heredero, sin que dicha dilación sea imputable al actor.

Añade que el fallecimiento de la causante se produjo el 9 de abril de 2007, que se iniciaron los trámites para la declaración de herederos abintestato el 4 de septiembre de 2007, que el auto del Juzgado devino firme en fecha 19 de mayo de 2008 y se entregó testimonio en fecha 30 de mayo, resultando que hasta el momento en que se realizó la declaración de herederos, que se produjo cuando ya había transcurrido el plazo de seis meses, aún no tenía el actor la condición de heredero por lo que no podía presentar la declaración.

Señala que a tales circunstancias debe añadirse que la causante estaba incapacitada y sometida a tutela, siendo que el tutor no presentó la cuenta general justificativa de la tutela hasta el mes de diciembre de 2007, cuando ya había pasado el plazo de seis meses, y sin tener conocimiento de la misma no se podían conocer los bienes y derechos integrantes de la herencia.”

El Tribunal declaró que “el actor no solicitó la oportuna prórroga, que ni la declaración de herederos abintestato, ni la rendición final de cuentas en la tutela, como procedimientos de jurisdicción voluntaria, producían la suspensión del plazo de presentación, y que tal y como hemos señalado, el actor presentó la declaración en fecha 1 de julio de 2008, cuando el plazo finalizaba en fecha 10 de octubre de 2007, debe desestimarse el presente recurso, al entender que procede el recargo por presentación extemporánea conforme señala el artículo 27 de la LGT 58/2003, debiendo añadirse frente a la alegación del actor de la ausencia de culpabilidad del mismo, que dicho recargo, tal y como hemos señalado en diversas ocasiones tiene un componente reparador e indemnizatorio pero no sancionador.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de febrero de 2014, Recurso 73672011. Sujeción a IVA de la transmisión a titulo gratuito de la titularidad de unas viviendas que se disimula mediante la alteración de los porcentajes de titularidad que cada permutante ostentaba sobre lo cedido en comparación con lo percibido.

“Señala que el actuario en el acta considera que con la alteración de los porcentajes de participación, y aprovechándose de la operación de permuta se ha efectuado una transferencia patrimonial gratuita por parte de las entidades citadas a las personas físicas, con la finalidad de conseguir que las personas físicas transfieran a su patrimonio pisos que no les correspondían sin coste fiscal alguno, y que el TEAR ha señalado que los hechos recogidos en el acta de conformidad no pueden ser rechazados por el contribuyente a no ser que pruebe que al aceptarlos incurrió en notorio error de hecho, siendo el acta de conformidad atacable en todo los relativo a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.”

“En la operación de permuta realizada no se respetaron los porcentajes de titularidad que correspondían a cada uno de los cedentes del solar, puesto que existió una discrepancia entre el valor del solar que cada uno de ellos cedió en la permuta y el valor de los pisos que recibió a cambio, produciéndose como consecuencia de ello un trasvase patrimonial desde las sociedades E.....SL y B......SL a favor de las personas físicas D. Pablo Jesús y D. Amadeo.”

Semejante manipulación se podría observar en una extinción de comunidad.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de febrero de 2014, Recurso 1571/2010. Las letras del tesoro pertenecían en su integridad a la causante y se integran en la base del ISD.

En cuanto al fondo de la cuestión se ciñe a determinar la titularidad de las Letras del Tesoro vinculadas a ambas cuentas, sosteniendo los recurrentes que a la causante solo correspondía la tercera parte y no el total como consideró la Administración con el consiguiente aumento de la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones.”

“Respecto a las Letras del primer depósito, la parte recurrente resuelve la cuestión para sostener su pretensión, afirmando que hubo una donación de parte del depósito que quedó perfeccionada al disponer la causante junto a los recurrentes para invertir en las Letras, de forma que, entendemos, la causante donó en parte el dinero, y por subrogación real las Letras pertenecían a los donatarios y no formaban parte, por tanto, del caudal relicto que constituía la base imponible del Impuesto.

De tal afirmación resulta el reconocimiento de que hasta las fechas de tal disposición, el 28 y 29 de enero de 2000, la propiedad del depósito era de la causante; y de su apertura por  sus sobrinos no resultó a favor de éstos sino una facultad dispositiva frente a la Caixa y no un condominio, lo cual además se desprende de las declaraciones del impuesto sobre Patrimonio de las tres personas en la medida en que Dª Eulalia declaró la totalidad de la cuenta; y también resulta del apartado 2 de las condiciones generales del contrato de constitución del depósito.

Por lo tanto la cuestión se reduce a determinar si efectivamente hubo aquella donación en la que se sustenta por los demandantes la propiedad de la correspondiente cantidad de las Letras, y que habiéndose realizado año y medio antes del fallecimiento no estaría sometida a la adición prevista en el apartado 1 a) del art. 11 de la LISD.

Pues bien, del relato de los puros hechos contenidos en la demanda, es decir con abstracción de la conclusión jurídica que se expone, y de las pruebas aportadas, no se desprende sino, en primer término que los ahora recurrentes dispusieran del importe del depósito pero en concepto de autorizados, no como propietarios de parte; y en segundo término que si bien con tal importe compraron Letras del Tesoro, y aunque también compareció en el acto Dª Eulalia , no se puede establecer con la debida certeza, que es exigible, atribuir a ésta un acto gratuito de transferencia y atribución patrimonial a favor de sus sobrinos por cuanto ninguna manifestación consta, y por el contrario en la declaración del Impuesto sobre Patrimonio del 2000 aquella se imputó la totalidad de la cuenta, cuando, según se pretende, a 31 de diciembre de ese año -art. 29 LIP- sólo habría de imputarse la tercera parte, y a ello hay que añadir que los recurrentes no hacen la más mínima alusión al cumplimiento de la obligación de tributar por la pretendida donación.

Otro tanto se ha de considerar respecto a la adquisición del 2001, con la peculiaridad de que ya fallecida Dª Eulalia, la imputación hubiera podido corresponder a los pretendidos donatarios, y aunque pudiera darse el caso de que, por cuantía, no hubiera obligación, en la práctica, de declarar, lo cierto es que en la demanda no se da ninguna explicación sobre este extremo; por otro lado liquidación de IRPF practicada por la Agencia Estatal en ese año, según la documentación aportada, imputa por más unos rendimientos de capital mobiliario, sin que se haya establecido que precisamente se referían a las Letras, y por último con la comunicación de información fiscal emitida por la Caixa e incorporada como documento 8 a la demanda, resulta que se trata de rendimientos por transmisión, con un número de contrato que no corresponde a la nueva cuenta sino a la segunda y con un valor de adquisición que corresponde a aquellas compras de Letras, de lo que resulta que lo que se imputa es la ganancia patrimonial resultante de la venta el 29 de julio de 2001, fallecida Dª Eulalia , y abonada en la segunda cuenta, y en la medida en que precisamente ya se había producido el fallecimiento no es significativa la imputación a los efectos que interesan, que fue a D. Juan Alberto , y no a las tres personas, como se afirma, las cuales no parecen explícitamente en el apartado de titulares.

Nada se ha dicho respecto a las Letras vinculadas al segundo depósito, de las que el acuerdo de adición refiere que, adquiridas con el producto de la venta de un Fondo de Dª Eulalia, al día siguiente de la venta, el 30 enero de 2000, fueron puestas a nombre de los tres, sin más especificación, y de tan parco dato, no se puede establecer una donación, siendo aplicable al caso las consideraciones antes dichas.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña   de 20 de febrero de 2014, Recurso 1570/2010. Prevalece el valor fijado por la Administración a efectos de la cesión de un bien patrimonial frente al valor fijado por el perito de Hacienda

“La vivienda fue transmitida por el Delegado de Economía y Hacienda, de conformidad con el art. 137-4-i de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, es decir se trataba de un bien patrimonial del Estado que previa desafectación fue vendida directamente al concurrir razones excepcionales que aconsejaban efectuar la venta al ocupante del inmueble, resultando de la documentación que se incorporó a la escritura que las razones eran que la finca no cumplía los fines principales del Patrimonio del Estado, y que ocupante era la aquí recurrente, junto a su cónyuge al que le había sido adjudicada para uso a título gratuito en 1972, como vivienda propiedad del Estado construida por la Dirección General de Carreteras, del MOPU, destinada a camineros y operarios adscritos a los Servicios de Conservación de Carreteras.

La vivienda fue tasada el 24 de enero de 2006, por los Servicios Técnicos del Ministerio de Economía y Hacienda, de conformidad con la citada Ley 33/2003, en la cantidad de 48.639,92 euros, liquidando la recurrente sobre la base de la mitad indivisa que le correspondía.

Por un perito de la Agencia Tributaria autonómica fue valorado el inmueble en 186.037,76 euros, practicándose la liquidación sobre la base de la mitad que correspondía a la declarante.”

“El criterio de la STS de 5 de octubre de 1995 , aunque verse sobre adquisiciones en subasta pública es trasladable a este caso atendiendo a sus consideraciones: el concepto de valor real fue introducido en la ley del impuesto 32/1980, sustituyendo el de "verdadero valor" por el de "valor real", haciendo énfasis en la trascendencia de la realidad sobre lo fingido, en un intento más de someter a gravamen el importe verdadero o real de las transmisiones, como auténtica medida de la capacidad de pago, y ante la dificultad, que evidenciaba la realidad sociológico-fiscal, de conocer el verdadero importe de las prestaciones y contraprestaciones inherentes a toda transmisión onerosa. El verdadero valor, después valor real, pretende alcanzar y conocer el importe cierto de los actos y contratos gravados dentro del mercado en que se realizan, de manera que, cuando por expresa determinación de la Ley o por intervención de la propia Administración, como parte contratante, o por transmisión en subasta pública judicial, notarial o administrativa, se tiene la absoluta certeza de la "realidad" de la operación y de su importe, la comprobación de valores carece de sentido por poderosas razones: porque es inútil, dado que no hay que descubrir precio alguno, ocultado, vinculado o de afección, y porque si la comprobación administrativa tiene por objeto señalar el valor real, es indudable que la subasta pública es una modalidad especial de mercado y como tal ha de ser aceptada.

En el mismo sentido SSTS de 27 de septiembre de 1996 y 3 de noviembre de 1997.

En el presente caso existe certeza del precio de la venta, por lo que éste se ha de tomar como base imponible, y esto es una cuestión distinta a la vinculación con la valoración hecha por distinta Administración, como alega el Abogado de la Generalitat, porque no se trata tanto ponderar cual fuere la valoración aplicable al caso, sino que de  lo que se trata es de considerar que no procedía la valoración por la Generalitat al no haber precio presumiblemente ficticio.”

 

Sentencia de la Audiencia Nacional  de 21 de febrero de 2014, Recurso 117/2012. La transmisión de las cuotas de una CB no está sujeta a IVA, si el transmitente no es sujeto pasivo de IVA.

La transmisión de las cuotas de participación en las fincas controvertidas debe de entenderse, como correctamente entiende el TEAC ratificando la liquidación originariamente impugnada, realizada a título particular, al no haberse acreditado la condición empresarial de los transmitentes, por lo que dicha operación, al tratarse de una entrega de bienes que forman parte del patrimonio particular de los transmitentes, queda excluida de la tributación por IVA, sin que constituya prueba el que así lo consideraran las partes y lo reflejaran en las escrituras de compraventa a efectos de su tributación, ya que su condición de "empresario" o "particular" no varía por lo pactado al respecto entre las partes.

Además, y tal y como bien se dice en el acuerdo de liquidación, para determinar el carácter de empresario de las respectivas Comunidades de bienes habrá de estarse al momento de la realización de la operación (28/12/2005) sin que en dicho momento se le pueda atribuir la condición de, empresario ni a la comunidad ni a los copropietarios individualmente considerados, al haberse desafectado la finca a la actividad de arrendamiento, tal y como se recoge en la propia escritura de venta al definir la situación posesoria de cada una de las fincas como libre de arrendamiento, con independencia de que los transmitentes pudieran tener o no la condición de arrendadores por el hecho de alquilar otros inmuebles distintos de la finca enajenada.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 de febrero de 2014, Recurso 335/2010. No se admite la solicitud de la devolución del ITP satisfecho, alegando que la venta de la vivienda, siendo ambas partes sociedades mercantiles, estaba sujeta a IVA por renuncia a la exención, debido a que en la propia escritura no se habían cumplido los requisitos para la validez de la renuncia, resultando además todo lo contrario.

El Tribunal declaró que “para la validez de la renuncia es suficiente con que quede acreditado que ambas partes eran sujetos pasivos del IVA, que convinieron de mutuo acuerdo sujetar la operación a este impuesto y no al ITP, que el adquirente tenía derecho a la deducción total del IVA soportado, y en definitiva que la parte vendedora había renunciado de forma expresa a la exención (repercutiendo el porcentaje correspondiente en el precio estipulado), comunicando la renuncia de forma fehaciente al adquirente con carácter simultáneo a la entrega del bien, pudiendo ser suficiente la propia escritura de transmisión y con mayor motivo si va acompañada con la factura en la que se repercute el IVA.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia.” “En el presente caso sin embargo no consta que en la escritura de compraventa de fecha 22 de febrero de 2007 el sujeto pasivo del impuesto renunciara a la exención del IVA de forma expresa ni tampoco tácita.

Además consta en el expediente copia de la factura emitida por la vendedora, I.......S.L., relativa a la venta de vivienda y garaje, en la que expresamente se dice que la compraventa está exenta de IVA conforme al art. 20.Uno.22 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (y por tanto no se repercute el Impuesto), por lo que necesariamente debe quedar dicha operación sujeta a ITP, siendo improcedente la solicitud de devolución de ingresos indebidos.

Llega la Sala a tal conclusión teniendo en cuenta que aunque las partes otorgan otra escritura el 11-12-2007 de subsanación de la anterior en la que hacen constar la renuncia a la exención del IVA y también la vendedora emite una factura rectificativa de la anterior por importe de 201.160 euros (de acuerdo con la anterior escritura de subsanación) en la que repercute el IVA en cuantía de 13.160 euros sobre una base imponible de 18.000 euros, tal circunstancia resulta irrelevante, ya que es evidente que no acredita que la renuncia se haya comunicado por el sujeto pasivo del impuesto fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes. En este caso la compraventa y la entrega del bien se hicieron en una fecha muy anterior cuando se otorgó la primera escritura el 22 de febrero de 2007. No consta que en la primera escritura se omitiera la renuncia a la exención del IVA por error, como tampoco que se emitiera la primera factura por error. Lo pone de manifiesto el hecho de que la actora presentara autoliquidación por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales cuyo importe es el que pretende se le devuelva por entender que es un ingreso indebido.

Para evitar la doble imposición alegada, la actora no tiene otro remedio que pedir la devolución del IVA que en su caso haya pagado indebidamente.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 21 de febrero de 2014, Recurso 649/2010. Fehaciencia del documento privado por muerte de uno de los testigos firmantes: “la fecha a tener en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de prescripción son bien la de 27 de febrero de 1978, que es la fecha en que falleció uno de los testigos firmantes del contrato de compraventa suscrito el 7 de abril de 1967.” A ello se añade que “en el periodo probatorio del proceso se ha aportado su última firma escaneada estampada en su DNI, que guarda gran similitud con la que aparece en el documento privado. Por otro lado, consta en el expediente la sentencia de 3 de septiembre de 2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora en la que se declaran gananciales determinados bienes y se ordena la liquidación. En la sentencia se indica que los aquí recurrentes están de acuerdo con que tienen carácter ganancial los inmuebles relacionados en el informe que acompaña al escrito de demanda, figurando en el informe, presentado el 14 de julio de 1999 el piso litigioso, como adquirido por compraventa mediante contrato privado realizado el 7 de abril de 1967. Además, en la Declaración del Impuesto sobre el Patrimonio del recurrente del año 1996 figura el inmueble litigioso entre los de su propiedad.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de febrero de 2014, Recurso 1412/2010. En el caso concreto de la falta firma de la liquidación sólo determinaría la anulabilidad, si se origina indefensión, lo que no se aprecia.

En el presente caso, en la medida en que el acto aparece como culminación de un expediente, consta en un documento con membrete de un órgano administrativo, y fue notificado a la entidad interesada, no cabe establecer, como se afirma, que "no consta que los actos administrativos de liquidación hayan sido dictados por nadie", con el pretendido efecto de considerar el acto inexistente. No cabe, tampoco, establecer la nulidad de pleno derecho, por omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, - art. 62.1 e) de la Ley 30/1992 - conforme al criterio sostenido por el Tribunal Supremo en auto de 26 de mayo de 1999, recurso 130/1999, reiterado en la sentencia dictada por el mismo, de 26 de noviembre de 1999, que en relación a la carencia de fecha y de firma de la correspondiente resolución expresa" ...máxime teniendo en cuenta el carácter de elementos subsanables de dichos requisitos, que no tendrían, de haberse producido, (la infracción formal aducida) la relevancia suficiente para determinar una irregularidad invalidante".

Con lo cual la cuestión queda reducida a la eventual anulabilidad por defecto de forma determinante de indefensión, - art. 63.2 de la Ley 30/1992 -.

En este orden de ideas, el criterio sentado por esta Sala y Sección se expresó en su sentencia entre otras, nº 1248 de 12 de diciembre de 2008, cuyo fundamento segundo expresaba:

"De otro lado, en orden a las irregularidades de índole formal, también venimos sosteniendo, con carácter general, que los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando al acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o den lugar a la indefensión de los interesados ( art. 63.2 de la Ley 30/1992 ), en aplicación de la denominada doctrina de indefensión material, que vincula la posible nulidad por infracción de trámites esenciales en el procedimiento con la efectiva indefensión de los interesados, según reiterada jurisprudencia contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1990, 26 de junio de 1991 y 4 de abril de 1998 ."

El conocimiento de la identidad del funcionario que dicta el acto es un derecho que resulta de los artículo 4.1 y 15 de la Ley 1/1998 y en el art. 35.b de la Ley 30/92.

La cuestión es conectar la efectividad de tal derecho, es decir, la actuación administrativa precisa para que el interesado obtenga tal conocimiento, con la indefensión que su ausencia pudiera determinar. (...) la STC 6/1998 de 13 de enero, que continúa el criterio ya expresado en la 64/1997 de 7 de abril, expresaba "...es doctrina constitucional que la indefensión ha de revestir un carácter material, ya que el defecto procesal ha de tener una incidencia material concreta, lo que solamente ocurrirá, con la consiguiente relevancia constitucional cuando la denuncia sobre ausencia de comunicación de la composición de la Sala o del magistrado ponente se acompaña manifestación expresa de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedido a causa de aquel desconocimiento y omisión"».

Sin perder de vista lo expresado, el análisis del expediente administrativo permite constatar la motivación de la liquidación (folios 22 a 25), la existencia de un trámite de audiencia correctamente notificado (folios 26 a 29) y, la propia liquidación (folios 30 a 33).

En cualquier caso, en vía económico administrativa el reclamante formuló las correspondientes

alegaciones referidas al fondo de la liquidación impugnada.

Además, el mero defecto de forma únicamente determina la anulabilidad del acto cuando carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o produzca indefensión, circunstancia ésta que no se ha producido habida cuenta de que el interesado ha tenido una perfecta comprensión de las consecuencias del acto disponiendo de la posibilidad de ejercer su defensa, lo que determina la necesidad de estimar el presente recurso jurisdiccional anulando la resolución del TEARC, con retroacción del expediente al momento de su decisión a los efectos de que recaiga un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.”

Podemos añadir  la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana  de 28 de febrero de 2014, Recurso 932/2011: El primer motivo impugnatorio que plantea la actora al referir que tanto la comunicación de inicio de procedimiento de verificación de datos como la resolución adoptada acordando aprobar la liquidación carecen de la firma del Sr. Liquidador, por lo que postula la nulidad absoluta de todas las actuaciones derivadas, hay que señalar y ya se anticipa que dicho motivo ha de ser desestimado tal como argumenta la sentencia del TSJ de Aragón Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 21-6-2000, nº 437/2000, rec. 635/1997, que razona: "debe reiterarse aquí lo dicho por esta Sección Segunda, resolviendo sobre una alegación similar, en su sentencia número 214/1998, de 8 de mayo, dictada en el recurso 449/95. En el fundamento de derecho sexto de la misma se dice:"La firma es el trazado gráfico, conteniendo el nombre, los apellidos y la rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y virtualidad y obligarse con lo que en ellos se dice. Aunque la firma puede quedar reducida sólo a la rúbrica o consistir, exclusivamente, incluso, en otro trazado gráfico, o en iniciales, o en grafismos ilegibles, lo que la distingue es su habitualidad, como elemento vinculante de esa grafía o signo de su autor. Y, en general, su autografía u holografía, como vehículo que une a la persona firmante con lo consignado en el documento, debe ser manuscrita o de puño y letra del suscribiente, como muestra de la inmediatez y de la voluntariedad de la acción y del otorgamiento. Pero la firma autógrafa no es la única manera de signar, pues hay otros mecanismos que, sin ser firma autógrafa, constituyen trazados gráficos, que asimismo conceden autoría y obligan. Así, las claves, los códigos, los signos y, en casos, los sellos con firmas en el sentido indicado..." En tal sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1997, (Ref. EL DERECHO 97/8158).

Partiendo de dicha doctrina, relativa a la firma de documentos, es claro que el modo que mayores garantías ofrece de autenticidad es la autógrafa u ológrafa, como expresión máxima de inmediatez y voluntariedad de la acción y de la emisión, en este caso, de la resolución y que, por ende, debe ser éste el medio a utilizar en la signatura de, todo tipo de resoluciones, en particular las de carácter sancionador, en las qué las garantías en favor del administrado y no cabe duda de que la firma autógrafa por el Órgano sancionador competente es una de ellas deben observarse con mayor escrupulosidad.

Sin embargo, tal como indica la referida sentencia, no se excluyen otros mecanismos de firma, entre ellos, el sello como el que aquí se analiza, el cual, en principio, no excluye que la estampación de la firma, mediante la utilización de dicho medio, haya sido realizado por la persona titular de la misma y, en tal medida, tratándose en este caso de una resolución el documento así signado, tampoco excluye la intervención del órgano competente para su emisión, correspondiendo a quien imputa la utilización indebida del repetido medio de firma por persona distinta a su titular, la carga de la prueba de tal irregularidad, en los límites del ilícito penal. En el presente caso, no habiéndose probado la utilización del sello en cuestión por persona distinta a su titular, por otro lado, órgano competente para dictar la resolución combatida, ha de decaer el motivo de nulidad aducido, siendo que está no puede fundamentarse en meras conjeturas, sino en la realidad probada de la concurrencia de uno de los vicios determinantes de la misma".

Añadimos que otra cosa es la firma falsificada o puesta por persona incompetente con arreglo a derecho. A lo anterior nos referimos en la reseña de la Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 22 de diciembre de 2011, Recurso 1699/2008, publicada en el Informe correspondiente a enero de 2012.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana  de 28 de febrero de 2014, Recurso 932/2011. La condición suspensiva no determina el devengo de AJD hasta que no se cumpla

El Tribunal Valenciano “discrepando esta Sala del criterio expuesto seguido por el TSJ Cataluña  -de 18 de abril de 2012, Recurso 7272009-, en cuanto el art 2,2 del TR se encuentra incluido entre las disposiciones generales aplicables a ambos tributos y por tanto al de AJD, deberemos concluir dando por reiterados los argumentos de la sentencia antes citada que en los casos de contratos sometidos a condición suspensiva no se devenga el citado impuesto hasta que dicha condición se cumpla, lo que determina en el caso de autos la estimación del recurso entablado.” El mismo criterio siguió en la Sentencia de 20 de septiembre de 2011, Nº 978/2011. Es una cuestión que no ha sido abordada aún por el TS.

 

Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de marzo de 2014, Recurso 391/2012. Acuerdo de derivación de responsabilidad, al constituirse la sociedad con una finalidad fraudulenta.

En fecha 1 de octubre de 2001 se constituye la sociedad hoy recurrente F..... S.L., que como queda dicho se constituye con dos socios, uno de ellos padre de don Abelardo, siendo nombrado administrador único el otro socio, nombramiento que dura hasta el 29 de octubre de 2001 en que se nombra administrador único al padre del indicado señor, quien a su vez con el acuerdo de la mayoría de los socios de la entidad aumenta el capital de la sociedad en la misma fecha de su nombramiento, que se suscribe el 43,57% del capital por don Abelardo, mediante la aportación no dineraria del inmueble que era de su propiedad, ya descrito, quedando como socio mayoritario.

El resto del capital ampliado es suscrito por los padres del citado señor, con la aportación de otro inmueble de su propiedad, que a su vez constituyen el único activo para poder cumplir el objeto social que consiste en el arrendamiento de inmuebles; de las actuaciones inspectoras se demuestra que esta sociedad no tiene actividad alguna atendiendo a las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades que no arrojan beneficio alguno, la falta de empleados, no existe actividad alguna con terceros, no obtiene beneficio alguno y los intereses producidos en las cuentas bancarias no llegan al euro anual en los tres ejercicios 2003, 2004 y 2005.

De estos datos conocidos se llega a la conclusión que no existe finalidad mercantil o empresarial alguna en la constitución de la sociedad, pues no tiene actividad, no tienen beneficios, como consecuencia de ello, y no tiene explicación alguna su constitución y los cambios efectuados en apenas un mes desde su constitución, desde el 1 de octubre al 12 de noviembre de 2001, si no es la de hacer cambiar al titular del dominio de un determinado bien, la finca registral nº NUM003, que era propiedad del que iba a tener una deuda tributaria liquida a partir del 10 de diciembre de 2001, si bien tenía conocimiento del importe posible de dicha deuda, desde la firma de las actas de disconformidad en fecha 17 de julio de 2001.

Si la finalidad pretendida por los intervinientes en la constitución de la sociedad actora y en los socios que suscribieron la ampliación de capital fue otra, han debido de proponer y practicar cualquier medio de prueba que llevase al convencimiento del juzgador que fue esta otra intención la perseguida, y no la presunta a la que llega la inspección y la resolución de fecha 25 de mayo de 2006, y que es compartida en esta sentencia, que la finalidad perseguida con todos estos datos, fue la de hacer desaparecer jurídicamente la titularidad de la finca que era propiedad del deudor tributario don Abelardo, para de esta forma sustraerla del posible embargo que se pudiese acordar para hacer pago con este bien del importe de la deuda tributaria liquidada, pues ya existía la intención de no pagarla, como ha resultado evidente con el comportamiento del deudor principal que no ha hecho efectivo su importe, dando lugar a la declaración de responsabilidad solidaria que nos ocupa.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de marzo de 2014, Recurso 979/2011. Sujeci����n a ITP de la transmisión inmobiliaria de un bien no afecto a la actividad empresarial, realizada por un sujeto pasivo de IVA cuya actividad era el alquiler.

Quien recurre en este proceso es la Generalitat Valenciana, la Administración autora del acto anulado por el TEAR. La Generalitat sostiene que la compraventa -la entrega- del terreno está sujeta a ITP y no a IVA. Alega que los transmitentes no tenían la condición de empresarios; no por ser urbanizadores, pues los costes de urbanización se hubieron abonado por el anterior propietario, y dado que la parcela estaba urbanizada. Alega que la parcela no podía considerarse afecta a la actividad de arrendamientos de locales.  Ciertamente, la cuestión que se plantea no trata del conocido problema jurídico (resuelto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo) de cuáles entregas de terrenos incursos en procedimientos de urbanización se sujetan a IVA y cuáles no. El terreno litigioso está urbanizado; la posible actividad empresarial sobre el mismo no vendría dada por su transformación que lo dota de la plusvalía urbanizadora.

Lo que debemos dirimir es si la compraventa del inmueble, y en concreto su entrega, se inscribió en una posible actividad empresarial de los transmitentes, en los términos del art. 4 uno de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre. Lo cierto es que esa actividad empresarial no consta; no al menos una que esté relacionada con la adquisición y enajenación de inmuebles, siendo que sus declaraciones del IVA estuvieron centradas única y exclusivamente en la actividad de alquiler.

Así pues, no concurrió razón jurídica para sujetar la enajenación al IVA y, tal como propone la Administración recurrente, la misma ha de considerarse sujeta al ITPO.

De ahí que estimemos el presente recurso contencioso-administrativo.”

En el mismo sentido que la doctrina anterior se pueden citar, habiendo sido reseñada en diversos Informes, la Sentencia del TS de 10 de octubre de 2011, Recurso 519/2008; la Sentencia del TSJ de Madrid de 27 de noviembre de 2012, Recurso 276/2010, sobre simulación de la cualidad de empresario; las Sentencias del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 14 de mayo de 2012, Recurso 597/2006 y de 16 de julio de 2012, Recurso 597/2006; y las Consultas V1170-06 de 16/06/2006 y V0688-08 de 07/04/2008.

 

Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2014, Recurso 229/2013. La doctrina de los actos propios está limitada en el Derecho Público por las normas imperativas

Como razona la STS de 5 de febrero de 1997 (Rec. 7412/1992) "la doctrina de los actos propios no puede aplicarse cuando, a consecuencia de la misma, se creen situaciones jurídicas, en el ámbito del Derecho Público, que impidan la consecución del fin o interés público tutelado por una norma de derecho que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por parte de la Administración que permita a ésta el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma o de los administrados; por ello, de sostenerse la meritada doctrina sin esa limitación, se introduciría en las relaciones de Derecho Público Administrativo el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de las materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, cuya causa y finalidad trascienden al interés particular de sujetos directamente afectados, sobre el  que debe prevalecer el público, protegido por el principio de legalidad; principio que se vería conculcado si, por disposición de los órganos de la Administración o de los particulares, pudiera modificarse la normativa reguladora de una determinada relación sometida al Derecho Público". Pues la doctrina clásica conforme a la cual adversus factum suum quis venire non potest - estoppel en los países anglosajones- tiene restricciones cuando se aplica en el ámbito del Derecho público y, en concreto, en el ámbito tributario, pues como sostiene la STS de 16 de mayo de 1988 "la doctrina de los actos propios no puede aplicarse cuando a consecuencia de ello pueda prevalecer el interés particular de los sujetos afectados sobre el público protegido por el principio de legalidad, pues sin esta limitación se habría introducido en las relaciones del derecho público administrativo el principio de autonomía de la voluntad en la reclamación de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa; y en el caso examinado el apartamiento del precedente tiene una fundamentación suficiente y razonada", pues de otro modo "se perpetuaría tomando carta de naturaleza el estado de ilegalidad inicial". Por lo tanto, la Administración, a falta de disposición legal en contrario, puede apartarse del acto anterior, cuando razona la divergencia de forma suficiente y motivada, en defensa de la legalidad y del interés general, máxime cuando no estamos ante actos discrecionales, sino ante la aplicación de conceptos jurídicos -tanto el acuerdo de liquidación, como la resolución del TEAC razonan con extensión los motivos por los que no se considera vinculados por lo establecido en el acta a la que se refiere el recurrente-.”

 

 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 5 de marzo de 2014, Recurso 1539/2011. La devolución del ITP en el caso de simulación absoluta. No surge el derecho a la devolución del impuesto, aunque la simulación sea declarada por sentencia civil, pues la actuación del contribuyente es la que da lugar a la resolución, realizando la conducta de simulación.

"La interpretación del alcance de la devolución fundamentada en el artículo 57 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en los supuestos de declaraciones de nulidad por simulación absoluta, como es el caso, exige determinar el alcance o existencia de efectos lucrativos tal y como los describe el art. 57 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , en relación al art. 95.4 del Real Decreto 828/1995 , pues el art 57,1 ("Aunque el acto o contrato no haya producido efectos lucrativos, si la rescisión o resolución se declarase por incumplimiento de las obligaciones del contratante fiscalmente obligado al pago del Impuesto, no habrá lugar a devolución alguna") pues bien de la exégesis completa de dicho artículo 57 se desprende que dicha devolución surge cuando se produce la nulidad, rescisión o resolución del acto o contrato que da origen al hecho imponible pero, en dicha causa sobrevenida no ha existido la participación o colaboración del contribuyente, por tanto, no surge el derecho a la devolución cuando el contribuyente con su actuación da lugar u origina la resolución del acto o contrato (por ejemplo, cuando el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes o, cuando en la compraventa con pacto de retro se ejercite la retrocesión, así como cuando se hubiere producido efecto lucrativo para el contribuyente como consecuencia de aquellos actos o contratos resueltos o rescindidos).Por lo expuesto si bien en el caso de autos la administración niega la devolución por mediar prescripción que por lo ya razonado no concurre, sin embargo y a pesar de la falta de expresos motivos de fondo de oposición a dicha devolución a salvo el genérico de que no procede, sin embargo y por tratarse de una devolución el demandante debe acreditar que cumple los requisitos normativos, en este caso del Art. 57, en virtud de los cuales cabe reconocerle el citado derecho. Por lo que partiendo de esta premisa debemos concluir en que el caso de autos el actor se halla en el supuesto en que no surge el derecho a la devolución cuando el contribuyente con su actuación da lugar u origina la resolución del acto o contrato, pues los demandantes en este caso han realizado una conducta sustancialmente decisiva, la de simulación absoluta, que determinó dicha declaración, lo que nos conduce en consecuencia a la desestimación de la demanda."

En definitiva, es una aplicación del principio que proclama que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza, alegándola.

En la Memoria del Consell Tributari del Ayuntamiento de Barcelona correspondiente al año 2009, página 16, se plantea el problema de la devolución de la plusvalía municipal correspondiente a los negocios fiduciarios, transcribiendo a continuación la exposición:

“En el expediente 359/7 se pretendió la no sujeción al impuesto por la circunstancia de tratarse de una transmisión realizada con carácter fiduciario en garantía de un crédito de la transmitente, la cual tenía derecho a reclamar la retransmisión del inmueble y, por tanto, le era de aplicación lo dispuesto en el artículo 10.3 de la Ordenanza fiscal para los casos en que se declare o reconozca judicialmente que ha tenido lugar la nulidad, la rescisión o la resolución del contrato que determinó la transmisión del derecho. La Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de febrero de 2005, había reconocido el derecho de la recurrente a obtener la retransmisión del dominio. El Consell recogió la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2003, a la cual se remitía precisamente la citada de la Audiencia Provincial, según la cual el negocio fiduciario “no transmite más que formalmente la propiedad al acreedor, pero para los terceros de buena fe existe una transmisión real, no han de sufrir las consecuencias de unos pactos internos sobre la auténtica finalidad de aquella transmisión que desconozcan (sentencias de 15 de junio de 1999, 17 de julio y 5 de diciembre de 2001, entre otras)”, y entendió que el Ayuntamiento había de ser considerado como un tercero de buena fe al que no afectaban los pactos internos de los contratantes, por lo que de acuerdo con la citada doctrina propuso desestimar el recurso tendente a la devolución del impuesto.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de marzo de 2014, Recurso 1630/2010. Se consideran recibidas a título gratuito determinadas participaciones procedentes de la autocartera con motivo de una operación de escisión.

 

“Cuando la Inspección de la AEAT calcula la ganancia patrimonial generada por la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos representativos de la participación del socio y el valor de mercado de los entregados, lo hace exclusivamente respecto de las 5043 participaciones de las que era titular la recurrente, puesto que las recibidas en más, es decir, las 433 restantes, no podían ser consideradas como contraprestación de las entregadas por ella. Al contrario, se evidenciaba que las participaciones que percibía sobre las 5043, tenían su contrapartida en participaciones que la sociedad tenia en autocartera.

Por ello, se concluye por el TEARC que «Esta falta de contraprestación respecto de las 433 participaciones, era lo que ponía y pone de manifiesto la existencia. de una posible adquisición gratuita por parte de la [recurrente], puesto que no las está recibiendo como consecuencia de la relación de canje como ahora alega».

La impugnación de la recurrente a esta calificación de adquisición lucrativa se basa -en la síntesis de la misma resolución impugnada-, en la prohibición de la norma mercantil de canjear acciones propias en los procesos de escisión, de forma que, en su caso, deberían amortizarse con carácter previo mediante la oportuna reducción de capital. Se añade que tal operación societaria no se realiza, pero respecto de la que, no obstante, pretenden los interesados hacer entender que si bien la amortización de la autocartera no existe como operación diferenciada, se confunde dentro de la más amplia operación de escisión y se hace efectiva a través del procedimiento de canje, ya que dichas participaciones se tuvieron en cuenta como elementos patrimoniales a efectos de fijación del citado tipo de canje, pactando los socios que la atribución de las participaciones sociales en autocartera se asignarían a la recurrente.

A juicio de la Sala, este motivo de impugnación, reproducido en la demanda, ha de ser rechazado, compartiendo para ello, en esencia, lo resuelto por el TEARC:

a) La operación de amortización con la consiguiente reducción de capital, con independencia de los requisitos que exija la legislación mercantil, no se ha realizado.

b) El Inspector-Jefe, con rectificación de la liquidación propuesta por el actuario, tiene en cuenta la proporción de participaciones en autocartera que correspondía asignar a la recurrente conforme a su cuota de participación. Así resulta de que, tras considerar que « en el propio procedimiento de cálculo de la ecuación de canje determina que de las 433 participaciones sociales de las que era titular la propia entidad mercantil con anterioridad a la aprobación de la operación de escisión parcial, debía atribuirse el valor económico de 128 participaciones sociales de la sociedad escindida a la obligada tributarla", dicho Inspector-Jefe finaliza corrigiendo a la baja el número de participaciones que se consideran donadas, fijándolo en 276 (404 - 128).

c) No puede admitirse que la atribución de estas participaciones tuviera por origen otros elementos de naturaleza inmaterial, como la expectativa de mayores beneficios en la sociedad que se escindía frente a la de sociedad beneficiaria de nueva creación y las condiciones de los propios dirigentes, pues resultan ser meras afirmaciones, dado que ni se había encomendado informe de tasación por experto Independiente previo a la determinación de la ecuación de canje, como se reconoce, ni se ha aportado posteriormente prueba alguna en este sentido.

d) En definitiva, habiéndose comprobado por la Inspección que las 276 participaciones atribuidas a la recurrente no lo fueron como contraprestación de su condición de socia de la entidad, incumbía a la ahora actora ( art. 105 LGT ) probar la realidad de su remuneración a fin de justificar que se trataba de una cesión onerosa y no gratuita, lo cual no entra en colisión ni con la naturaleza contractual de lo operado, ni con la libertad de que gozan las partes para adoptar los acuerdos que consideren oportunos.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 12 de marzo de 2014, Recurso 385/2010. Responsabilidad individual de cada heredero por las deudas fiscales.

Para el Tribunal “cada uno de los herederos es el responsable del pago de la deuda tributaria correspondiente a su participación en la herencia, y por lo tanto las actuaciones practicadas por la Administración deben entenderse de forma independiente con cada uno de ellos a no ser que obren a través de representante. En el presente caso, como antes decíamos, las dos herederas antes mencionadas (sujetos pasivos del impuesto) presentaron la solicitud de liquidación sin ostentar la representación de la actora, con lo cual todas las actuaciones de la Administración debieron entenderse personalmente con ella, con la consecuencia de que no puedan ir en su perjuicio a los efectos de interrumpir la prescripción las notificaciones o requerimientos hechos a los demás herederos, pues

no estamos hablando de obligaciones solidarias. Si no ha existido notificación en forma a la actora, no se ha podido producir la interrupción del plazo de prescripción. Es evidente por tanto que cuando se le notificó el 16-2-1994 la liquidación por importe de 17.870.336 ptas. había prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Burgos, de 28 de marzo de 2014, Recurso 122/2013. Notificación de diligencia de embargo a la recurrente en su calidad de cónyuge del obligado al pago. No ejercicio de derecho propio. Falta de legitimación.

Una cosa es que el tercero notificado pueda ejercitar los derechos que la normativa civil o mercantil le reconozca sobre el bien embargado, y otra, que pueda extenderse tal impugnación a los aspectos propios de la relación jurídico tributaria, que sólo corresponden al obligado al pago, en el presente caso, a su cónyuge, y no a la actora. Desestimación por la Sala de los recursos del marido contra la derivación de responsabilidad, providencia de apremio y la diligencia de embargo aquí impugnada.”

En el mismo sentido la Resolución del TEAC de 28 de abril de 2014, Nº 05820/2013/00/00, Vocalía Duodécima,   ha declarado que “de conformidad con el artículo 232 de la Ley General Tributaria, la entidad financiera a quien se notifica una diligencia de embargo para su cumplimiento o ejecución no goza en ese momento procesal de legitimación para interponer frente a la misma recursos o reclamaciones: de un lado, porque no es sujeto pasivo ni en ese momento responsable por el incumplimiento de la diligencia de embargo indicada; y, de otro, planteada la cuestión de si estaría legitimada por tener intereses legítimos y directos que pudieran resultar afectados por la diligencia de embargo emitida, se estima que dicha diligencia no es susceptible en ese momento procesal de vulnerar los derechos o intereses de la entidad financiera destinataria, la cual únicamente estaría legitimada para impugnar las actuaciones de derivación de responsabilidad que en su caso y posteriormente pudieran dirigirse contra la misma y, que eventualmente, pudieran afectar a sus intereses, si estimase que por culpa o negligencia ha incumplido dicha orden de embargo o ha colaborado o consentido el levantamiento de los bienes”

 

 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 8 de abril de 2014, Recurso 39072011. La escritura de partición que reitera una declaración anterior no interrumpe la prescripción.

La escritura de partición de la herencia es sustancialmente una reproducción de la primera declaración presentada, por lo que no puede entenderse como una nueva actuación dirigida a la liquidación del tributo, que tenga eficacia interruptiva de la prescripción, conforme al artículo 68.1.c) de la Ley General Tributaria . La presentación de la escritura de partición no tiene virtualidad suficiente para interrumpir dicho plazo de prescripción, teniendo en cuenta que la presentación de esta escritura no puede entenderse como una actuación realizada por los sujetos pasivos conducente al pago o liquidación de la deuda, ya que esa intencionalidad la tuvieron cuando presentaron el día 25-9-2006 la declaración tributaria del Impuesto sobre Sucesiones, a la que los contribuyentes se refieren en la escritura de partición de la herencia. No olvidemos que la división y adjudicación de herencia es voluntaria para los herederos, que si quieren pueden permanecer con la herencia indivisa, y en este supuesto, no estarían exentos de pagar el Impuesto sobre Sucesiones, que es independiente de dicha división.”

 

 

CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS.

  

Nº de Consulta: V0551-14

Fecha: 03/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: La consultante es una junta de compensación que va a imputar derramas por los costes de urbanización a los juntacompensantes con anterioridad a la iniciación de la ejecución material de las obras de urbanización.”  Se pregunta por la “aplicación del supuesto de inversión del sujeto pasivo contenido en el artículo 84.Uno.2º. letra f) de la Ley 37/1992 y en particular, cuando puede entenderse que las derramas que imputa la junta se corresponden con obras de urbanización del terreno.”

 Se responde que “los juntacompensantes, que no tuvieran previamente la condición de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, adquirirán tal condición con la primera derrama que les impute la junta de compensación correspondiente a costes del proceso de urbanización del terreno en los términos señalados y adquirirán, así mismo, la condición de sujetos pasivos del Impuesto, por lo que será de aplicación el mecanismo de inversión del sujeto pasivo establecido en el artículo 84.uno.2º.f) de la Ley, antes referido.

No obstante, tal y como se ha señalado, el juntacompensante no adquirirá la condición de empresario o profesional, si no ostentara antes tal condición, si no tiene la intención de que los terrenos que se urbanizan vayan a destinarse a la venta, cesión o adjudicación posterior por cualquier título.

En consecuencia, será necesario que los juntacompensantes comuniquen expresa y fehacientemente a la junta de compensación, contratista principal de las obras, que las adquieren en su calidad de empresario o profesional, tal y como se señala en el número anterior de esta contestación.”.

En el mismo sentido la Consulta V0784-14 de 21/03/2014 expresa que “dado que en un proceso de urbanización llevado a cabo a través del sistema de cooperación la Administración que lleve a cabo las obras (en este caso, el Ayuntamiento consultante) adquiere la condición de empresario a efectos del Impuesto, resultará de aplicación el supuesto de inversión del sujeto pasivo regulado en el artículo 84.Uno.2º.f) de la citada Ley cuando la empresa a la que el Ayuntamiento ha encomendado la realización de las obras de urbanización le repercuta los correspondientes coste de urbanización.

Asimismo, serán también sujetos pasivos del Impuesto sobre el Valor Añadido, por aplicación de lo establecido en el artículo 84.uno.2º.f) de la Ley 37/1992, los propietarios de los terrenos objeto de las actuaciones urbanísticas llevadas a cabo por el Ayuntamiento consultante que tengan la condición de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto, respecto de todas las derramas que dicho Ayuntamiento les impute, correspondientes a tales actuaciones urbanísticas.

A estos efectos, será necesario que los propietarios de los terrenos comuniquen expresa y fehacientemente al Ayuntamiento consultante que están actuando en su calidad de empresario o profesional.

No será necesaria, sin embargo, dicha comunicación en los supuestos en los que tales propietarios no actúen con la condición de empresario o profesional, en cuyo caso no operará el supuesto de inversión del sujeto pasivo.

En consecuencia, dado que en un proceso de urbanización llevado a cabo a través del sistema de cooperación la Administración que lleve a cabo las obras (en este caso, el Ayuntamiento consultante) adquiere la condición de empresario a efectos del Impuesto, resultará de aplicación el supuesto de inversión del sujeto pasivo regulado en el artículo 84.Uno.2º.f) de la citada Ley cuando la empresa a la que el Ayuntamiento ha encomendado la realización de las obras de urbanización le repercuta los correspondientes costes de urbanización”.

 

Nº de Consulta: V0579-14

Fecha: 05/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “Donación de padre a hijo en 1978 de inmueble sito en España, ambos no residentes en nuestro país. La donación incluía tanto una condición resolutoria potestativa para el donante que, en caso de fallecimiento del mismo, podía ser ejercido por su cónyuge, como un poder irrevocable a favor de los padres del donatario para la eventual venta del inmueble, con posibilidad de hacer suyo el importe obtenido. Fallecido el donante, la viuda ha renunciado por escritura pública al ejercicio de la condición resolutoria.” Se pregunta por la “tributación de las operaciones citadas.”

Se responde que “esta Dirección General que, en los términos descritos en el escrito de consulta y sin perjuicio de que la vigencia y efectividad de la donación se produjera, conforme al Derecho alemán, en 1978, no consta que la escritura pública de donación se haya presentado ante los órganos españoles competentes para la liquidación del Impuesto, habida cuenta que se trata de un supuesto de obligación real de tributación, al tratarse de un bien situado en España. En ese sentido, el artículo 33 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y en relación con los efectos que produce la falta de presentación, establece que “Los documentos que contengan actos o contratos sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones no se admitirán ni surtirán efecto en oficinas o registros públicos sin que conste la presentación del documento ante los órganos competentes para su liquidación, salvo lo previsto en la legislación hipotecaria o autorización expresa de la Administración. Los Juzgados y Tribunales remitirán a estos órganos copia autorizada de los documentos que admitan en los que no conste la nota de haber sido presentados a liquidación”.

Por otro lado, ni la posibilidad de resolución potestativa de la donación –que no llegó nunca a ser ejercida- ni el poder que conserva la madre del donatario en cuanto a una eventual enajenación del inmueble constituyen condición o limitación que suspenda la efectividad de la donación y, en definitiva, de la transmisión de la propiedad del mismo en 1978 al donatario.

De acuerdo con lo expuesto, no procederá la inscripción registral del inmueble en favor del donatario hasta la presentación de la escritura pública de donación para la liquidación que proceda, que habrá de efectuarse, al ser no residente el donatario, ante la Delegación de Hacienda de Madrid de la Agencia Tributaria, conforme prevé el artículo 70.1 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre. Por el contrario y en los términos del escrito de consulta, carecen de consecuencias tributarias en España tanto el fallecimiento del donante como la posterior renuncia, carente de contenido económico, que lleva a cabo el cónyuge viudo de la posibilidad de resolver la donación efectuada en su día.”

   

Nº de Consulta: V0589-14

Fecha: 05/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Donación de participaciones en mercantil de padre a hijo. El hijo es apoderado de la mercantil.”  Se consulta por la “aplicabilidad de la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y del artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

Se responde que “en los términos descritos en el escrito de consulta, no se cumplen los requisitos del artículo 20.6 de la Ley 29/1987 porque no concurre la condición necesaria de que el donante tenga derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio respecto de las participaciones objeto de donación. Efectivamente, se reconoce que el donante ha venido ejerciendo funciones directivas en la entidad de que se trata, pero que “no ha percibido remuneración alguna” (punto Segundo.3), lo que incumple lo exigido por la letra c) del artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, circunstancia que conlleva la inaplicabilidad de la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Y aunque pudiera entenderse que su hijo sí las ejerce, como apoderado de la entidad, no forma grupo de parentesco con el padre, a los efectos previstos en las letras b) y c), porque no consta que participe en la titularidad del capital.

De acuerdo con lo expuesto y en contestación a la doble consulta planteada, en el supuesto a que se refiere el escrito de consulta resultaría inaplicable lo dispuesto en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ni, consiguientemente, la norma del artículo 33.3.c) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.”

En el caso de la Consulta V1095-14 de 15/04/20, relativo en el supuesto a la donación a dos hijos de participaciones en entidad mercantil, preguntándose “si procede la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Sujeción al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas”, se responde que “en el caso planteado en el escrito de consulta, el grupo de parentesco, a efectos de la exención en el impuesto patrimonial, está constituido por el consultante y su hijo J.M., en los que se cumplen las condiciones b) y c) del artículo 4.Ocho.Dos, pero no por el otro hijo F. que, si bien participa en el ejercicio de funciones directivas en la entidad, no tiene participación en el capital, el cual corresponde, exclusivamente, a su padre y hermano.
Ahora bien, ello no es obstáculo para que las participaciones que el consultante pretende donar tengan derecho a la exención en el impuesto patrimonial y, por ende, pueda aplicarse la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, dado que se cumplen los requisitos que establece este precepto.
La exigencia de exención en el Impuesto sobre el Patrimonio por parte de los donatarios (letra c) del artículo 20.6) podrá cumplirse en tanto pasaran a formar parte de un nuevo grupo de parentesco constituido por los hermanos y en el que se cumpliría, al menos en uno de sus integrantes, el requisito del ejercicio de funciones directivas y percepción del nivel de remuneraciones exigido por el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991.”

La segunda Consulta parece que se adhiere a la doctrina de algunas Sentencias de TSJ  y que también sigue el Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Sevilla Francisco Adame Martínez en su importante obra “Beneficios fiscales para la empresa familiar en los Impuestos sobre el Patrimonio y sobre Sucesiones y Donaciones”, 2014, página 200, de no requerir a la persona que cumpla los requisitos de ejercicio de funciones de dirección y obtención de remuneraciones la condición de ser partícipe en la entidad.

 

Nº de Consulta: V0593-14

Fecha: 06/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El Ayuntamiento consultante ha sido destinatario de ejecuciones de obras para la construcción de una residencia de ancianos. El sujeto pasivo aplicó a dichas obras el tipo general del Impuesto sobre el Valor Añadido. El ayuntamiento consultante, basándose en una sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de mayo de 2012, que determina que el tipo impositivo aplicable a dichas obras es el tipo reducido, insta a la entidad ejecutora de las obras a la rectificación de la repercusión efectuada.” Se pregunta por “el procedimiento de rectificación de las cuotas repercutidas.”

Se responde que “en el supuesto de que, una vez repercutido el Impuesto sobre el Valor Añadido, se confirme que el tipo aplicado por la empresa a que se refiere el escrito de consulta sea superior al correcto, deberá corregirse la repercusión excesiva tal y como establece el citado artículo 89.

En consecuencia con todo lo anterior, y de acuerdo con lo previsto en los artículos 88, apartado uno, párrafo segundo, y 89, apartado uno, de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe concluirse que cuando deban rectificarse las cuotas repercutidas debido a una incorrecta determinación del tipo impositivo aplicado, deberá considerarse que la oferta realizada por el contratista (la entidad ejecutora de las obras) incluía el Impuesto al tipo correcto, por lo cual, para la rectificación de la cuota incorrectamente repercutida, deberá entenderse que la base imponible será el precio de la contrata, es decir, el de adjudicación menos la cuota del Impuesto calculada al tipo aplicable, de manera que el precio global de adjudicación permanecerá inalterado, si bien en la factura de rectificación se hará constar la cuota correspondiente (al tipo del 7 y 8 por ciento, respectivamente, según cuando se produjera el devengo del Impuesto) y la base imponible de la operación, que será superior a la inicialmente prevista.

No habrá de devolverse, por tanto, cantidad alguna al ayuntamiento consultante, el cual satisfará el mismo precio de adjudicación, si bien el contratista verá evidentemente aumentado el precio cierto del contrato.

Lo anterior se corresponde con la doctrina de esta Dirección General de Tributos en relación con la materia objeto de consulta; por todas, entre otras, en sus consultas de 13 de junio de 2008 (V1240-08 y V1241-08), la de 30 de octubre de 2007 (V2290-07) y la de 12 de diciembre de 2013 (V3587-13).”

 

Nº de Consulta: V0598-14

Fecha: 06/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: El consultante se dedica a la construcción e instalación de invernaderos.

Se consulta por la “inversión del sujeto pasivo en los supuestos de construcción de un invernadero en una explotación agrícola.”

Se responde que a efectos del IVA “se consideran edificaciones las construcciones unidas permanentemente al suelo o a otros inmuebles, efectuadas tanto sobre la superficie como en el subsuelo, que sean susceptibles de utilización autónoma e independiente.

El apartado dos del artículo 6 relaciona una serie de construcciones que se consideran edificaciones a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y el apartado tres del mencionado artículo efectúa una delimitación negativa del concepto de edificación a efectos de dicho impuesto. De esta forma, en la letra b) de dicho apartado se considera que no tendrán la consideración de edificaciones: “b) Las construcciones accesorias de explotaciones agrícolas que guarden relación con la naturaleza y destino de la finca aunque el titular de la explotación, sus familiares o las personas que con él trabajen tengan en ellas su vivienda.”.

Por tanto, la construcción de invernaderos en fincas rústicas, relacionadas con actividades de explotación de dicha finca rústica o que tenga carácter accesorio a una explotación agrícola, no tiene la consideración, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, de construcción de una edificación. En consecuencia, en dichas ejecuciones de obra no se aplicará la regla de inversión del sujeto pasivo, contenida en el artículo 84, apartado uno, número 2º, letra f) de la Ley 37/1992.”

 

Nº de Consulta: V0600-14

Fecha: 06/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: La consultante es una farmacéutica que vendió el 1 de agosto de 2013 su oficina de farmacia, con exclusión del inmueble en que se ejercía la actividad, cesando a partir de esa fecha en su ejercicio.

El precio correspondiente al activo material (mobiliario, enseres, instalaciones y aparataje profesional) se recibió en 2013.

El precio correspondiente al fondo de comercio se percibirá en distintos plazos a pagar desde 2014 a 2021.

El importe correspondiente a las existencias se cobrará el 1 de agosto de 2014 y el 1 de febrero de 2015.” Se pregunta por la “imputación temporal de las rentas obtenidas en dicha venta, teniendo en cuenta que se percibirían con posterioridad al cese en la actividad.”

Se responde que “por lo que respecta a la imputación temporal de la ganancia o pérdida patrimonial, el artículo 14.1.c) de la LIRPF establece como regla general que “Las ganancias y pérdidas patrimoniales se imputarán al período impositivo en que tenga lugar la alteración patrimonial.”

No obstante, la letra d) del apartado 2 de dicho artículo 14 establece una regla especial aplicable a las operaciones a plazos en caso de opción por el sujeto pasivo:

“d) En el caso de operaciones a plazos o con precio aplazado, el contribuyente podrá optar por imputar proporcionalmente las rentas obtenidas en tales operaciones, a medida que se hagan exigibles los cobros correspondientes. Se considerarán operaciones a plazos o con precio aplazado aquellas cuyo precio se perciba, total o parcialmente, mediante pagos sucesivos, siempre que el período transcurrido entre la entrega o la puesta a disposición y el vencimiento del último plazo sea superior al año.

Cuando el pago de una operación a plazos o con precio aplazado se hubiese instrumentado, en todo o en parte, mediante la emisión de efectos cambiarios y éstos fuesen transmitidos en firme antes de su vencimiento, la renta se imputará al período impositivo de su transmisión.

En ningún caso tendrán este tratamiento, para el transmitente, las operaciones derivadas de contratos de rentas vitalicias o temporales. Cuando se transmitan bienes y derechos a cambio de una renta vitalicia o temporal, la ganancia o pérdida patrimonial para el rentista se imputará al período impositivo en que se constituya la renta.”

“Los rendimientos correspondientes a la venta de las existencias se imputarán, con carácter general, al período impositivo del devengo (en el presente caso, el ejercicio 2013), con independencia del momento en que se abonen (ejercicios 2014 y 2015), salvo que se hubiera optado por el criterio de cobros y pagos, circunstancia no manifestada en el escrito de consulta, en cuyo caso tales rendimientos se imputarían en el período impositivo en que se abonen. En cualquiera de los dos casos, la circunstancia de que los rendimientos se abonen con posterioridad al cese en la actividad no altera la naturaleza que tienen las rentas obtenidas de rendimientos de actividades económicas, al derivar de dicha actividad. Ahora bien, aunque se declare este ingreso dentro del concepto de rendimientos de actividades económicas, en la medida en que los contribuyentes no ejerzan ninguna actividad económica no estarán obligados a darse de alta en el censo de empresarios por la actividad de farmacéutico, ni cumplir las obligaciones formales exigidas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a los empresarios (libros registros, pagos fraccionados, etc.)

Los rendimientos de actividades económicas obtenidos por la venta de las existencias se integrarán en la base imponible general del Impuesto, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la LIRPF.”

 

Nº de Consulta: V0618-14

Fecha: 07/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: Dos familias: dos hermanos y sus respectivas esposas e hijos son titulares del capital social de siete sociedades. Cada familia viene a ser titular del 50 por 100 del capital social de cada una de las sociedades y del conjunto de las sociedades.

La actividad de seis sociedades consiste en la actividad de promoción inmobiliaria: venta de edificios de todas las clases, promoción y venta de viviendas de protección oficial, compra de terrenos y solares. En una de ellas se realiza también la actividad de construcción, y una de las sociedades tiene como actividad específica la venta de materiales de construcción y artículos sanitarios.”

“Desde hace años, han surgido discrepancias entre los miembros de ambas familias, que se han traducido en conflictos judiciales societarios, que han abocado a tres de las sociedades, a una declaración de "disolución judicial", en otras se cuestiona la toma de decisiones, provocando la impugnación de acuerdos o exigiendo información previa para la adopción de los necesarios acuerdos, estando en este momento rota la comunicación entre los dos grupos de socios.

Esto ha producido el bloqueo de las actuaciones propias del objeto social, la generación de graves e insalvables problemas en la gestión y funcionamiento de las entidades.

Se plantea crear dos estructuras independientes dotadas de los medios materiales y humanos en su caso, activos y pasivos, que constituyan dos ramas de actividad autónomas.

Se propone realizar una previa operación de reestructuración societaria consistente en la fusión de todas las sociedades en una sociedad de nueva creación, en la que se integrarán todos los elementos que integran los balances de cada sociedad. Esta fusión tendrá carácter instrumental para poder proceder en un único acto, si resultare posible, o de modo inmediato, a una posterior escisión (parcial o total).”

“La escisión, se practicaría sobre la única sociedad creada por la fusión de las siete sociedades del referido grupo familiar, formando una (en caso de escisión parcial) o dos sociedades (en caso de escisión total), de nueva creación, ambas constitutivas de una rama propia e independiente con una masa patrimonial suficiente, como conjunto capaz de funcionar por sus propios medios para ejercer y mantener sendas actividades autónomamente.

En la nueva sociedad beneficiaria (o en las dos sociedades beneficiarias, en caso de escisión total) concurrirá la misma actividad de promoción inmobiliaria, y en alguna de ellas se integrarán, igualmente, las actividades de construcción y venta material de construcción y saneamientos.
Cada una de las ramas de sociedad será propiedad de cada familia estricta, guardando la debida proporción con la titularidad inicial de la que se parte en la actualidad.

Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:

-Evitar las discrepancias entre los miembros de ambas familias, que se han traducido en conflictos judiciales societarios.

-Evitar bloquear el ejercicio de las actuaciones propias del objeto social de la entidad.
-Evitar problemas en la gestión y funcionamiento de las entidades dando lugar a una paralización de la actividad lo que podría causar perjuicios de índole operativa y económica, haciendo peligrar la propia existencia de las sociedades.” Se pregunta “si las operaciones descritas (fusión y posterior escisión) pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.”

Se responde que “en el supuesto concreto planteado, de los hechos recogidos en el escrito de consulta se observa que tanto la nueva sociedad beneficiaria (en caso de escisión parcial), como la sociedad consultante (escindida), desarrollarán idéntica actividad (la promoción inmobiliaria), por lo que la segregación de parte de los elementos afectos a dicha actividad, en sede de la sociedad consultante, a favor de la sociedad beneficiaria, no determinará la existencia de un bloque patrimonial determinante de una explotación económica autónoma y, por ende, el bloque patrimonial segregado no conformará una rama de actividad. Adicionalmente, de los hechos aportados parece inferirse que, en sede de la entidad escindida, no se observa la existencia de otra explotación económica, autónoma y diferenciada de la anterior (promoción inmobiliaria), que le permita seguir realizando la misma actividad que ya venía realizando, determinante de otra rama de actividad, por lo que la operación de escisión parcial planteada, en la medida en que no cumple la definición recogida en el artículo 83.2 del TRLIS, no podrá acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.”

Si se tratase de una operación de escisión total proporcional, “no se alteraría la regla de proporcionalidad, por lo que no será necesario que los bloques patrimoniales escindidos constituyan ramas de actividad diferenciadas. Por tanto, la operación de escisión total planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en la medida en que los socios de la sociedad resultante de la escisión participen, en idéntica proporción, en el capital de las dos sociedades beneficiarias de nueva creación.
No obstante, en el caso de que los socios de la entidad escindida participen en las entidades beneficiarias de la escisión en proporción distinta a la existente en aquella, deberá determinarse si dichos bloques constituyen rama de actividad. Tal y como se ha señalado en el supuesto de escisión parcial, los bloques escindidos no configuran distintas ramas de actividad en la entidad escindida, por lo que, de realizarse una escisión total no proporcional, no procederá la aplicación del régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.”

“En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de evitar las discrepancias entre los miembros de ambas familias; evitar bloquear el ejercicio de las actuaciones propias del objeto social y evitar problemas en la gestión y funcionamiento de las entidades, lo que podría dar lugar a una paralización de la actividad, pudiendo ocasionar perjuicios de índole operativa y económica. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.”

 

Nº de Consulta: V0674-14

Fecha: 12/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Adquisición "mortis causa" por cuatro hijas del causante de sus derechos sobre vivienda habitual. Tres de ellas se acogieron a la reducción prevista en la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.” Se pregunta “si el requisito de permanencia del valor de adquisición afecta a la heredera que no se acogió a la reducción. En caso de fallecimiento de una de las coherederas, si se mantiene el requisito de permanencia y, en tal caso, incumbe a sus herederos o a las hermanas sobrevivientes.”

Se responde “que la obligación de mantenimiento alcanza a las cuatro coherederas y adjudicatarias de la vivienda, hayan hecho uso o no del derecho a la reducción. Ahora bien, si una de ellas falleciere, dicha obligación recaería exclusivamente sobre las tres supervivientes, dado que solo así cabe entender la excepción que contiene la Ley para supuestos de fallecimiento del adquirente dentro de los diez años de mantenimiento de la adquisición.”

“Se forma así un “grupo de herederos” de manera que si bien el mantenimiento del requisito de permanencia incumbe a quienes hayan sido concretos adjudicatarios de los bienes o derechos de que se trate, a todos beneficia o perjudica, respectivamente, el mantenimiento o pérdida del requisito de permanencia exigido por la Ley.”

 

Nº de Consulta: V0688-14

Fecha: 12/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos

Materia: “En 2013 fallece la propietaria del inmueble objeto de la presente consulta. La causante había adquirido la nuda propiedad del citado inmueble mediante donación de su madre hace más de 20 años, reservándose la madre de la causante el usufructo vitalicio del inmueble. Hace 18 años, la madre de la causante falleció, consolidándose el dominio en la nuda propietaria.” “El consultante plantea si el momento de inicio del cómputo del plazo para establecer el número de años transcurridos a efectos de establecer la base imponible del impuesto como consecuencia del fallecimiento de la causante en 2013, es el momento en que ésta adquirió la nuda propiedad (periodo de generación: 20 años), o se debe considerar como última transmisión la consolidación del dominio acaecida con el fallecimiento de aquella (periodo de generación: 18 años).”

Se responde que “el período de incremento de valor del terreno puesto de manifiesto en el momento del devengo, momento este que coincide con el del fallecimiento de la causante, será el comprendido entre éste (fecha de devengo del impuesto que ahora se liquida) y la del devengo de la anterior constitución o transmisión del derecho que ahora se adquiere, teniendo en cuenta que dicho período se considerará por años completos.

Así, el inicio del período de incremento de valor del terreno que ahora se obtiene, no puede situarse en el momento de transmisión de la nuda propiedad, porque esta figura se extinguió en el momento en que falleció la madre de la causante, extinguiéndose a su vez con motivo del fallecimiento, el usufructo respecto al cual, aquella era titular. Por tanto, el momento que debe tomarse a efectos de determinar el inicio del citado período de incremento de valor será aquel en el que la nuda propietaria consolidó el dominio (periodo de generación: 18 años).

Este planteamiento coincide con el establecido en diversas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar la de 26 de noviembre de 1994 en el recurso de apelación 4433/1990 (FD 7º) y la de 22 de julio de 2000 en el recurso de casación 485/1994 (FD 4º).”

 

Nº de Consulta: V0689-14

Fecha: 12/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados

Materia: “La entidad consultante va a realizar una escritura de novación modificativa de un contrato de arrendamiento financiero modificando el tipo de interés y ampliando el plazo del mismo; la suma de las cuotas que se va a pagar por la novación es inferior a la inicial.” Se pregunta por la tributación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Se responde que “el acto contenido en la escritura, modificación de un contrato de arrendamiento financiero anterior estableciendo una ampliación del plazo, no supone un hecho imponible en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas u operaciones societarias del ITPAJD -al tratarse los contratos de “leasing” de operaciones empresariales, realizadas por empresas para personas o entidades que realicen actividades económicas-, ni del Impuesto de Sucesiones o Donaciones.

Por tanto solo queda por determinar si dicha escritura tiene por objeto cantidad o cosa valuable, debiendo concluirse que si la suma de las cuotas que se van a pagar por la novación del contrato es la misma que la suma de las cuotas anteriores, lo valuable, el contrato de arrendamiento financiero, ya tributó, no produciéndose ahora más que una modificación relativa a la forma de pago de dicho contrato, que no supone una ampliación de su contenido por la que se deba tributar. Ahora bien, si la suma de las nuevas cuotas es superior a la suma de las cuotas anteriores, circunstancia que parece no ser el caso consultado, sí que habrá contenido valuable y deberá tributar por actos jurídicos documentados al cumplir todos los requisitos del artículo 31.2 del texto refundido del ITPAJD, y será la base imponible la diferencia que exista entre la suma de las cuotas que surjan con la novación del contrato y la suma de las cuotas por las que se pagó en su momento.”

 

Nº de Consulta: V0690-14

Fecha: 12/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones.

Materia: “Adquisición "mortis causa" de participaciones en entidad mercantil, de la que resulta que los herederos pasan a ser propietarios proindiviso de la totalidad del capital social de la entidad.” Se consulta sobre diversas cuestiones relativas a la exigencia del mantenimiento del valor de la adquisición.

Se responde que “siempre que se mantenga el valor de adquisición por el que se practicó en su día la reducción, se mantendrá igualmente el requisito de permanencia exigido por la Ley y, por ende, el derecho a la reducción.

Tal sería el caso de la disolución de la entidad mercantil con adjudicación a cada heredero-consultante de su parte proporcional en las fincas afectas y continuación individual de la actividad (cuestión 1), venta societaria de algún activo aislado (cuestión 3) o aumento del capital social con aportaciones no dinerarias y posterior enajenación de los bienes aportados (cuestión 4) siempre que, como se ha expuesto, se mantenga el valor de adquisición respecto del cual se aplicó la reducción de la Ley 29/1987.

Por último, como cuestión 2 se suscita la posibilidad de que, una vez disuelta la entidad y adjudicada a cada heredero su parte proporcional en los inmuebles con continuación individual de la actividad, uno de los herederos vendiera su parte adjudicada antes de que transcurriera el plazo legal.

En un supuesto de adquisición “mortis causa” de participaciones como el que describe el escrito de consulta no existe una atribución de participaciones a determinados coherederos aunque todos tengan derecho a la reducción o, lo que es lo mismo, no se forma un “grupo de herederos��� que les vincule entre sí con el efecto de la pérdida conjunta de la reducción practicada como consecuencia del eventual incumplimiento del requisito de permanencia. Por consiguiente, la enajenación por un heredero de la parte que le hubiera correspondido en la disolución de la entidad no está sujeta a limitación alguna en cuanto a la identidad del adquirente ni tendrá efectos sobre los otros herederos, sino que afectará de forma exclusiva al vendedor en tanto en cuanto incumpla el requisito de permanencia por falta de mantenimiento del valor, según se ha expuesto con anterioridad.”

 

Nº de Consulta: V0706-14-14

Fecha: 13/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: La entidad consultante adquiere activos inmobiliarios en el marco de procedimientos de ejecución hipotecaria en los que su entidad matriz le ha cedido el remate de acuerdo con lo previsto en el artículo 670 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.” Se pregunta por el momento en el que se devenga el Impuesto sobre el Valor Añadido.

El Centro Directivo responde que “el informe de 29 de enero de 2014, de la Abogacía del Estado de la Secretaría de Estado de Hacienda, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, evacuado a petición de este Centro Directivo, concluye lo siguiente:

“La aplicación conjunta de los artículos 8, 75.Uno.1º y 88.Cuatro de la LIVA, así como la interpretación que la mejor jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hecho de las disposiciones relativas a la transmisión de bienes inmuebles a consecuencia de procedimientos judiciales de ejecución, conduce a la consideración de que el devengo del Impuesto sobre el Valor A��adido generado a consecuencia de tales adjudicaciones judiciales se produce en el momento de notificación al adquirente del testimonio judicial del decreto de adjudicación.”.

En aplicación de lo anterior, resulta que debe considerarse como criterio vigente de esta Dirección General el que el devengo del Impuesto en la adquisición de bienes inmuebles en el marco de procedimientos de ejecución hipotecaria se producirá, conforme dispone el artículo 75.uno.1º de la Ley 37/1992, en el momento en que se notifique al adjudicatario el testimonio judicial del decreto de adjudicación.”

 

Nº de Consulta: V0726-14

Fecha: 17/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: El Ayuntamiento consultante ha llevado a cabo la construcción de un estadio de fútbol a través de una sociedad anónima municipal y un organismo autónomo local. Por la realización de dichas obras, las dos entidades distintas al Ayuntamiento no han declarado operación alguna a efectos del Impuesto ni han procedido a la deducción de las cuotas soportadas por la construcción del estadio.

Una vez terminada su construcción, el consultante va a ceder los correspondientes edificios a título gratuito a un club de fútbol por un periodo de 50 años.”

Se pregunta por la existencia de autoconsumo sujeto al Impuesto por la cesión gratuita de los inmuebles.

Se responde que “la cesión gratuita del estadio de fútbol para su utilización por un tercero constituye un autoconsumo por parte del cedente (Ayuntamiento consultante), es decir, una operación sujeta al Impuesto por la que será necesario repercutir el mismo, al no existir ninguna exención en la Ley aplicable a este caso.

En lo que se refiere a la base imponible del citado autoconsumo, al tratarse de una operación a título gratuito, es necesario aplicar las reglas especiales contenidas en el artículo 79 de la Ley del Impuesto. En particular, el apartado cuatro de este artículo establece lo siguiente:
“En los casos de autoconsumo de servicios, se considerará como base imponible el coste de prestación de los servicios incluida, en su caso, la amortización de los bienes cedidos.”

Por otro lado, “cuando las entidades a que se refiere la consulta (organismo público local y sociedad mercantil municipal) realizan obras de construcción de un estadio de fútbol actúan como empresarios o profesionales, dado que ordenan un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para el desarrollo de esta actividad.

La concreta aplicación de todo lo expuesto hasta este punto al supuesto consultado implicará que los servicios prestados por las entidades mencionadas de titularidad cien por cien pública al Ayuntamiento, no se encontrarán sujetos al Impuesto exclusivamente en aquellos casos en que el destinatario de los servicios que presta sea el ente público del que depende íntegramente o bien otras personas o entidades que dependan, igualmente íntegramente, del mismo.

Sin embargo, la no sujeción al Impuesto de los servicios prestados al ente público del que dependen las entidades no puede extenderse a aquellos servicios prestados a terceros, sean empresarios o profesionales particulares, sean otras entidades públicas distintos de dicho ente público salvo en el supuesto, como se ha indicado, de que dichos terceros dependan íntegramente del citado ente público. Tampoco se extenderá la no sujeción a las entregas de bienes que pudieran realizar las entidades mencionadas, cualquiera que sea su destinatario

En efecto, la doctrina que ha sido expuesta relativa al régimen fiscal aplicable a efectos del Impuesto para los órganos técnico jurídicos de los entes públicos y, por tanto, su consideración como meros centros de gasto, se fundamenta, entre otros, en el carácter interno de las operaciones que tales órganos realizan, hecho que no es predicable de los servicios prestados a terceros.”

 

Nº de Consulta: V0755-14

Fecha: 19/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “Los padres del consultante adquirieron en el año 1.967 una vivienda mediante contrato privado de compraventa, sin poder inscribirla al haberse roto el tracto sucesivo. En el año 2.003 fallece el padre del consultante dejando como herederos de la vivienda a los hijos y el usufructo vitalicio a la viuda. Los hijos quieren poner en orden el tema de la vivienda e inscribirla y para ello van a solicitar un expediente de dominio.” Se pregunta por la tributación de la operación”

Se responde que “la operación que pretende realizar el consultante–reanudación del tracto sucesivo interrumpido- requiere la tramitación de un expediente de dominio o un acta de notoriedad (artículo 200 de la Ley Hipotecaria.

En cualquier caso, tanto las actas de notoriedad como los expedientes de dominio tienen, a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados la consideración de transmisión patrimonial onerosa (a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión, cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes que sean objeto de unos u otras), hecho imponible cuyo devengo se produce por la formalización del expediente de dominio o del acta de notoriedad, según corresponda.

Es decir, solamente en el caso que los padres del consultante no hubieran tributado por la adquisición de la vivienda sobre la que se va a realizar el expediente de dominio, los hijos tendrá que tributar por el expediente de dominio como transmisión patrimonial onerosa al tipo impositivo que corresponda a la transmisión de bienes inmuebles, ya que el título que suple el expediente de dominio es la adquisición que realizaron los padres.”

 

Nº de Consulta: V0756-14

Fecha: 19/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Donaciones

Materia: “Donación de padre a hijo residente en Madrid del 100 por 100 de las participaciones sociales de una sociedad mercantil cuyo único activo es un inmueble sito en Andalucía.” Se pregunta por la “Comunidad Autónoma competente para la exacción del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

“Primera: En principio, la donación de participaciones sociales, que son bienes muebles, deberá tributar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, por el concepto de adquisición lucrativa de bienes inter vivos, en la Comunidad Autónoma donde tenga el donatario su residencia habitual a la fecha de devengo del impuesto.

Segunda: No obstante lo anterior, si las participaciones sociales a donar son valores a los que se refiere el artículo 108.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tendrán la consideración de bienes inmuebles y resultará competente la Comunidad Autónoma en cuyo territorio radiquen los inmuebles de la sociedad cuyas participaciones se transmitan.”

El artículo 32 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de Régimen Común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias (BOE de 19 de diciembre de 2009) dispone lo siguiente:

«Artículo 32. Alcance de la cesión y puntos de conexión en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

1. Se cede a la Comunidad Autónoma el rendimiento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones producido en su territorio.

2. Se considera producido en el territorio de una Comunidad Autónoma el rendimiento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de los sujetos pasivos residentes en España, según los siguientes puntos de conexión:

a) En el caso del impuesto que grava las adquisiciones ``mortis causa´´ y las cantidades percibidas por los beneficiarios de seguros sobre la vida que se acumulen al resto de bienes y derechos que integran la porción hereditaria del beneficiario, en el territorio donde el causante tenga su residencia habitual a la fecha del devengo.

b) En el caso del impuesto que grava las donaciones de bienes inmuebles, cuando éstos radiquen en el territorio de esa Comunidad Autónoma.

A efectos de lo previsto en esta letra, tendrán la consideración de donaciones de bienes inmuebles las transmisiones a título gratuito de los valores a que se refiere el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

c) En el caso del impuesto que grava las donaciones de los demás bienes y derechos, en el territorio donde el donatario tenga su residencia habitual a la fecha del devengo.”

“Parece lógico y razonable interpretar que, cuando el artículo 32.b) habla de “valores a que se refiere el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores”, debe entenderse que para considerar tales valores como bienes inmuebles ha de tratarse de valores a los que no les resulte aplicable la exención regulada en el apartado 1 del artículo 108 de la LMV, sino la excepción al beneficio fiscal regulada en su apartado 2, y, por tanto, la sujeción sin exención de la transmisión de tales valores.

 

Nº de Consulta: V0758-14

Fecha: 19/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante va a constituir un derecho de superficie sobre una parcela de su propiedad sobre la que se va a construir una edificación. La contraprestación que debe satisfacer la entidad superficiaria consiste en un canon mensual de 22.000 euros más un local de la nueva edificación y la reversión del edificio construido en el momento de la extinción del derecho de superficie.

El periodo del derecho de superficie es de un plazo inicial de 10 años prorrogable por otros 15 años adicionales a voluntad del superficiario, es decir, un total de 25 años; si bien al término de los diez primeros éste puede decidir la reversión mediante la entrega de la edificación construida y la consecuente extinción de su derecho de superficie, o bien la prórroga del mismo por un plazo adicional de quince años, siendo obligatoria para la consultante la señalada prórroga.” Se pregunta por el ���devengo del Impuesto como consecuencia de la operación.”

Se responde que “para determinar los elementos integrantes del tributo en esta operación hay que señalar en primer lugar que la contraprestación del derecho de superficie objeto de consulta está constituida por los cánones periódicos que ha de satisfacer el superficiario así como por las construcciones que revertirán a la sociedad consultante transcurrido el plazo pactado.

El artículo 75, apartado uno, número 2º, de la Ley 37/1992 establece que se devengará el Impuesto en las prestaciones de servicios cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas.

A su vez, el número 7º del mismo artículo y apartado, señala que en las operaciones de tracto sucesivo o continuado, el Impuesto se devengará en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción.

En la medida en que la constitución, transmisión o modificación de derechos reales de uso o disfrute de inmuebles se asimila por la propia Ley 37/1992 a las operaciones de arrendamiento, se deduce que el tratamiento como operación de tracto sucesivo es el procedente para la constitución, transmisión o modificación de derechos reales de uso o disfrute sobre inmuebles, inclusive el derecho de superficie a que se refiere el escrito de consulta.

No obstante, cuando no se hubiera pactado precio o cuando, habiéndose pactado, no se hubiera determinado el momento de su exigibilidad, o la misma se hubiera establecido con una periodicidad superior a un año natural, como ocurre en el supuesto objeto de consulta por la parte de la contraprestación consistente en la reversión de las construcciones, el devengo del Impuesto se producirá a 31 de diciembre de cada año por la parte proporcional correspondiente al periodo transcurrido desde el inicio de la operación, o desde el anterior devengo, hasta la citada fecha (fecha de la reversión).

De acuerdo con lo anterior, en la operación a que se refiere el escrito de consulta, el Impuesto se devengará, por lo que respecta a la constitución del derecho de superficie:

cuando resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción, esto es, cuando resulten exigibles los cánones mensuales que debe satisfacer el superficiario durante el periodo de vigencia del contrato.

- en el momento de la entrega del local de la nueva edificación.

- a 31 de diciembre de cada año, por la parte proporcional del valor de las edificaciones que habrán de revertir en el futuro.

En el presente supuesto, para determinar este último elemento debe aclararse que habrá de computarse un plazo inicial de 25 años, dado que esta es la duración del derecho de superficie para el superficiario, el cual tiene la potestad, no obstante, de poner término al mismo al cabo de 10 años poniendo a disposición de la consultante en ese momento la edificación construida mediante la reversión de la misma. Si así ocurriera, se producirá en el momento de la reversión el devengo por la cantidad pendiente en ese momento, ya que sólo cuando el superficiario decida no prorrogar los 15 años adicionales, su derecho resulta exigible, la reversión de la edificación, que en principio sólo resultaba obligatoria transcurrido el plazo total de 25 años. Por tanto, a 31 de diciembre de cada año se devengará por este concepto el impuesto en una vigésima quinta parte por cada año natural completo y si transcurridos los diez primeros se obligara el superficiario a revertir la edificación, en ese momento se devengará el impuesto por el importe remanente.

Finalmente, debe aclararse que el devengo del Impuesto como consecuencia de la constitución del derecho de superficie tiene lugar de forma independiente al devengo del Impuesto que se produce como consecuencia de la entrega de las construcciones, todo ello sin perjuicio de que, por las características especiales de este tipo de operaciones, el momento temporal en que se produzca uno y otro pueda resultar coincidente.”

“Dado que en el curso normal de ejecución del contrato objeto de consulta la reversión de las construcciones en el momento de la extinción del derecho de superficiario dará lugar, previsiblemente, a una segunda entrega de edificaciones, tal entrega efectuada por el superficiario estará sujeta pero exenta del Impuesto, todo ello, sin perjuicio de la facultad de renuncia a dicha exención.”

“Respecto al local que entregará la cesionaria nada más terminar su construcción, la transmisión del mismo estará sujeta al IVA, y la escritura donde se documente a actos jurídicos documentados.”

La Resolución del TEAC de 20 de marzo de 2014, Nº 2012/1137, Vocalía Cuarta, ha resuelto que la “adjudicación por un ente público (IVIMA) de un derecho real de superficie para la construcción y explotación por un período de 20 años de un centro de mayores, revirtiendo el centro al ente público al finalizar dicho plazo. El superficiario se compromete, una vez construido el centro, a cederlo en arrendamiento al ente público propietario de los terrenos durante el plazo a que se extiende el derecho de superficie. Se trata de un negocio jurídico complejo en el que la cesión del centro en arrendamiento debe calificarse como entrega de bienes, pues se trata de cesión equiparable a un arrendamiento-venta o asimilado, teniendo en cuenta que se asimilan a los contratos de arrendamiento venta, los contratos de arrendamiento de bienes con cláusula de transferencia de la propiedad vinculante para ambas partes. El Impuesto sobre el Valor Añadido se devenga cuando el centro se cede en arrendamiento, resultando exigible en ese momento la totalidad del Impuesto que grava la operación. (STS 13/04/2011, RC 1107/2006). En consecuencia, no se devenga IVA alguno con ocasión del pago de las cuotas periódicas correspondientes al arrendamiento, debiendo calificarse como indebidas las cuotas de IVA repercutidas con ocasión de la realización de dichos pagos.”

 

Nº de Consulta: V0766-14

Fecha: 19/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: Mediante la operación de escisión total la consultante se extinguiría dividiendo su patrimonio social en dos partes, cada una de las cuales se transmitiría en bloque, por sucesión universal, a una sociedad de nueva creación, como consecuencia de su disolución sin liquidación, de forma que la entidad de nueva creación A, recibiría los activos inmobiliarios que se encuentran gravados con hipoteca y las obligaciones correspondientes a los activos traspasados, y la entidad B recibiría los inmuebles libres de cargas y las deudas correspondientes a los activos traspasados. El socio único de la escindida recibiría una participación del cien por cien del capital social en cada una de las nuevas sociedades.”

Pregunta si puede acogerse la operación al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII de la Ley del IS.

Se responde que “en el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de asignar de forma racional los riesgos y responsabilidades, de manera que no se vean afectados los bienes inmuebles libres de cargas y gravámenes al pago de la deuda hipotecaria garantizada por el resto de inmuebles, de manera que el empresario pueda llevar a cabo la actividad de construcción y reformas de toda clase de locales y viviendas con la sociedad en la que quedan los inmuebles libres de cargas, obtener mejores condiciones de financiación e iniciar la actividad de arrendamiento y venta de inmuebles de forma que podría amortizar los préstamos hipotecarios con las rentas que se esta actividad obtenga sin necesidad de afectar al patrimonio libre que se traspasaría junto con la actividad que viene desarrollando. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.”

 

Nº de Consulta: V0787-14

Fecha: 21/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “La consultante se plantea adquirir una vivienda a la entidad Bankia, S.A., que previsiblemente quedaría exenta del Impuesto sobre Valor Añadido (IVA) y sujeta al ITPAJD. Esta vivienda ha sido ofertada a nivel nacional por la entidad Bankia, S.A. en su portal inmobiliario Bankia Habitat a través del cual se han venido recibiendo diversas ofertas por aquella que hasta la fecha han sido rechazadas por considerarse insuficientes. La consultante ha realizado una oferta por valor de 320.000,00 euros por la vivienda en cuestión, oferta que ha sido aprobada por la entidad. Además, la consultante ha solicitado al mismo tiempo una tasación inmobiliaria de la vivienda a un perito independiente, en la que se pone de manifiesto un valor de mercado de 290.000,00 euros.

El perito es un Arquitecto Técnico e Ingeniero de la Edificación inscrito en el Colegio Oficial correspondiente y su informe ha sido debidamente visado por el citado colegio profesional.

La consultante declara que no tiene ninguna vinculación con la entidad Bankia, S.A., de la que no es (ni ha sido) accionista, ni trabajadora, ni directiva, ni consejera. Su única vinculación trae causa de la citada compraventa y se ciñe a la vinculación habitual que como cliente es necesario formalizar en estos casos. Asimismo, señala la consultante que Bankia, S.A. actualmente está controlada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), ente público adscrito a la Administración General del Estado, a través de su control de BFA, del que Bankia es filial.”  Se pregunta “si el precio pactado por la consultante, teniendo en cuenta la falta de vinculación entre las partes y que la vendedora está controlada por una Administración Pública, tiene la consideración de valor real a efectos del artículo 10.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y, por tanto, debería constituir la base imponible del impuesto, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, una vez formalizada la operación de compraventa.”

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

Primera: La base imponible de la transmisión onerosa de una vivienda sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD estará constituida por su valor real, valor que debe ser declarado por el contribuyente y ser objeto de comprobación por la Administración tributaria gestora del impuesto, conforme al procedimiento de comprobación de valores legalmente establecido.

Segunda: El precio fijado por las partes en la compraventa de un bien inmueble no tiene necesariamente que coincidir con su valor real, ni siquiera en el caso de la inexistencia de vinculación entre aquellas, pues en su fijación pueden entrar distintos motivos (por ejemplo, motivos de oportunidad, de política social, económica o de otro tipo) que influyan en la fijación del precio, especialmente si se trata de una Administración pública o de una sociedad controlada por ella, pues pueden entrar en juego motivos de política social, económica o de otro tipo, teniendo en cuenta que una Administración pública no es una empresa mercantil y que su finalidad principal no es la obtención de lucro, sino el bien común.

Tercera: Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando exista un mercado de los bienes de que se trate, el valor real coincide con el valor de mercado, concepto que podría definirse del siguiente modo: «Es el importe neto que razonablemente podría esperar recibir un vendedor por la venta de una propiedad en la fecha de la valoración, mediante una comercialización adecuada, y suponiendo que existe al menos un comprador potencial correctamente informado de las características del inmueble, y que ambos, comprador y vendedor, actúan libremente y sin un interés particular en la operación».

 

Nº de Consulta: V0817-14

Fecha: 24/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Donaciones

Materia: El consultante, persona física mayor de 65 años, es titular de la mayoría de las acciones de una sociedad anónima que desea donar (en un porcentaje superior al 25 por ciento) al director general de la compañía y que se encarga de la gestión diaria de la misma.

Dicha persona es hijo de su actual esposa pero no hijo común de ambos. El consultante manifiesta que dicha donación cumpliría los requisitos establecidos en la legislación autonómica correspondiente para la aplicación de reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por la donación de participaciones empresariales.”

Se pregunta “si resulta aplicable a la donación lo establecido en el artículo 33.3 c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas –inexistencia de ganancia o pérdida patrimonial-.”

Se responde que “De acuerdo con la dicción literal del reproducido artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, debe considerarse que este artículo resulta aplicable a las transmisiones “…a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987…”; es decir, tal y como ha señalado este Centro Directivo en la consulta V0480-12, de 5 de marzo, se refiere a los requisitos de aplicabilidad del apartado 6 del artículo 20 de la citada Ley 29/1987.

Por tanto, en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en este último artículo, con independencia de que el donatario aplique o no la referida reducción, se estimará la inexistencia de ganancia o pérdida patrimonial para el donante de las participaciones como consecuencia de su transmisión, siendo irrelevantes a dichos efectos los requisitos que establezca la normativa autonómica.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, siendo la afinidad el vínculo que surge como consecuencia del matrimonio entre un cónyuge y los consanguíneos del otro, el hijo del cónyuge del eventual donante es descendiente por afinidad del mismo y, en consecuencia, está incluido en el ámbito subjetivo de los “descendientes” a que se refiere el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

 

Nº de Consulta: V0822-14

Fecha: 25/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “El consultante y su hermana han heredado dos inmuebles de sus padres, de manera que cada uno tiene el 50 por 100 de cada inmueble. Actualmente es deseo de uno de los hermanos proceder a la adquisición de uno de los inmuebles y permanecer en el otro inmueble en pro indiviso con el otro hermano.”  Se pregunta “si sería aplicable la fiscalidad de la extinción del condominio al adquirir un hermano la totalidad de una de las viviendas.”

Para el centro Directivo, ��según los hechos expuestos, el consultante y su hermana van a dejar un inmueble en proindiviso, por lo que la operación que se pretende llevar a cabo no supone la disolución de la comunidad de bienes - que claramente se mantiene en el inmueble que va a continuar en común- produciéndose, en todo caso, lo que a veces se denomina “disolución parcial”, pero que realmente no es una disolución, o en cualquier caso, no lo es a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En realidad, nos encontraríamos ante la redistribución de las participaciones entre los comuneros, mediante la cual uno de los comuneros transmitiría su cuota de participación en el inmueble al otro comunero, que pasaría a ostentar el 100% de la propiedad de uno de los inmuebles, y esa operación debe calificarse jurídicamente como transmisión onerosa; será sujeto pasivo del impuesto el comunero que adquiere dicha cuota y la base imponible el valor del 50 por 100 del inmueble, el tipo impositivo a aplicar será el que corresponde a la transmisión de los bienes inmuebles.

En el caso que no quedara ningún inmueble en proindiviso, sí que se produciría la disolución de la comunidad de bienes, y dicha disolución únicamente tributaría por el concepto de actos jurídicos documentados, siempre que cada hermano recibiera uno de los inmuebles y que el hermano que obtuviera el inmueble de mayor valor compensase al otro hermano en dinero por la diferencia. Si no fuera así, el exceso de adjudicación tributaría por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas.

 

Nº de Consulta: V0830-14

Fecha: 26/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: Divorcio donde se fija una pensión compensatoria anual, aprobada judicialmente, a favor de la esposa, si bien se plantea la posibilidad de instar judicialmente una modificación de las medidas económicas que se contienen en el convenio regulador de dicho divorcio de forma que se pague de una sola vez capitalizándola.” Se pregunta por el “tratamiento fiscal a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas respecto al perceptor de la pensión.”

Se responde que “al tratarse de un supuesto en el que la pensión compensatoria periódica se sustituye por la entrega en un único pago, resulta aplicable la reducción del 40 por 100, pues se considera obtenida de forma notoriamente irregular en el tiempo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.1.e) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), y, en consecuencia, le sería de aplicación, como antes se indicó, la reducción del 40 por 100 prevista en el artículo 18.2 de la Ley del Impuesto.”

 

Nº de Consulta: V0833-14

Fecha: 26/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: El consultante es propietario de un terreno rústico que ha sido objeto de cesión temporal de uso a un tercero para la ejecución de unas obras que viene ejecutando y para uso como préstamo de extracción de áridos y vertedero del material sobrante de las excavaciones de la traza, a cambio de un precio.”  Se pregunta por la sujeción al IVA.

Se responde que “en principio, de la breve descripción de los hechos efectuada por el consultante, parece que hay que concluir que está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido la cesión de uso de un inmueble ubicado en la Península o Baleares en favor de un tercero, efectuada mediante el pago de una contraprestación, siendo sujeto pasivo el consultante. La exención regulada en el artículo 20, apartado uno, número 23º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido no será aplicable a la operación consultada toda vez que el objeto de la misma no es la simple cesión de uso del terreno, sino la cesión del derecho a extraer áridos que se configura como una actividad empresarial que se va a realizar en los mismos.

Por tanto, la citada operación está sujeta y no exenta debiendo tributar al tipo general del 21 por ciento.

El artículo 75, apartado uno, número 2º de la Ley 37/1992, establece que se devengará el Impuesto en las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas.

A su vez, el número 7º del mismo artículo y apartado señala que en los arrendamientos, en los suministros y, en general, en las operaciones de tracto sucesivo o continuado, el Impuesto se devengará en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción.

No obstante, cuando no se haya pactado precio o cuando, habiéndose pactado, no se haya determinado el momento de su exigibilidad, o la misma se haya establecido con una periodicidad superior a un año natural, el devengo del Impuesto se producirá a 31 de diciembre de cada año por la parte proporcional correspondiente al periodo transcurrido desde el inicio de la operación, o desde el anterior devengo, hasta la citada fecha.

En la medida en que en el caso objeto de consulta estamos ante una operación de tracto sucesivo y considerando que la contraprestación de la cesión de uso del terreno se obtendrá al año y tres meses desde la firma del contrato, se deduce que el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a dicha operación se producirá a 31 de diciembre de cada año por la parte proporcional que corresponda al año natural.”

En el IRPF “los rendimientos derivados de la cesión temporal del uso de un terreno por el cesionario tendrán para su perceptor la consideración de rendimiento del capital inmobiliario, salvo que la finca estuviera afecta a una actividad económica realizada por el cedente, en cuyo caso el importe percibido constituiría un ingreso de la actividad.

No obstante, en los casos de extracción de minerales del subsuelo, al configurarse tal extracción como un derecho sobre bienes de dominio público que la ley otorga al propietario del terreno y que éste, a su vez, puede explotar directamente o ceder a un tercero, los rendimientos obtenidos se calificarían como derivados de actividades económicas, en el primer caso, explotación directa por el propietario, y como rendimientos del capital mobiliario en el segundo caso, cesión del derecho de explotación a un tercero.

En cualquier caso, y como regla general, los rendimientos netos, tanto del capital como de actividades económicas, se computarán en su totalidad, salvo que resulte de aplicación lo previsto en los artículos 23.3, 26.2 y 32.1 de la LIRPF, que disponen que los rendimientos netos con un periodo de generación superior a dos años, así como aquellos que se califiquen reglamentariamente como obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo, se reducirán en un 40 por ciento.

Al no constituir ninguno de los supuestos de rendimientos calificados reglamentariamente como obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo que contemplan los artículos 15.1, 21.1 y 25.1 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), ni haber sido superior a dos años el periodo de generación de los rendimientos, no será aplicable la reducción del 40 por ciento sobre el rendimiento neto obtenido.”

 

Nº de Consulta: V0851-14-14

Fecha: 26/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: 1º) Si debe el titular del patrimonio protegido solicitar un Número de Identificación Fiscal para su patrimonio protegido.

2º) Si la aportación de dinero a una cuenta corriente integrante del patrimonio protegido debe formalizarse en documento público o es suficiente el justificante bancario de la aportación y si debe solicitarse la inscripción del patrimonio protegido en algún registro público.

3º) Si la contratación de un depósito bancario a plazo remunerado, al que se destina dinero previamente aportado al patrimonio protegido, o la disposición de bienes o derechos del patrimonio protegido para fines diferentes a la satisfacción de necesidades vitales - consultándose asimismo qué se entiende por tales -, supondría la pérdida de los beneficios fiscales correspondientes al dinero aportado. En caso de que no implique dicha pérdida, si es necesario documento público o es suficiente el contrato de depósito.”

A lo primero se responde afirmativamente de conformidad con el art. 71 del Reglamento del Impuesto, aprobado por el Real Decreto 439//2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), “Obligaciones de información de los contribuyentes que sean titulares de patrimonios protegidos”, que establece:

“Los contribuyentes que sean titulares de patrimonios protegidos regulados por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria, y, en caso de incapacidad de aquellos, los administradores de dichos patrimonios, deberán remitir una declaración informativa sobre las aportaciones recibidas y las disposiciones realizadas durante cada año natural en la que, además de sus datos de identificación harán constar la siguiente información:

Nombre, apellidos e identificación fiscal tanto de los aportantes como de los beneficiarios de las disposiciones realizados.

Tipo, importe e identificación de las aportaciones recibidas así como de las disposiciones realizadas.
La presentación de esta declaración informativa se realizará dentro del mes de enero de cada año, en relación con las aportaciones y disposiciones realizadas en el año inmediato anterior.
La primera declaración informativa que se presente deberá ir acompañada de copia simple de la escritura pública de constitución del patrimonio protegido en la que figure la relación de bienes y derechos que inicialmente lo constituyeron así como de la relación detallada de las aportaciones recibidas y disposiciones realizadas desde la fecha de constitución del patrimonio protegido hasta la de la presentación de esta primera declaración.

El Ministro de Economía y Hacienda establecerá el modelo, la forma y el lugar de presentación de la declaración informativa a que se refiere este artículo, así como los supuestos en que deberá presentarse en soporte legible por ordenador o por medios telemáticos.”

A lo segundo se manifiesta que “debe tenerse en cuenta que para la aplicación a las aportaciones realizadas a favor del patrimonio protegido de personas con discapacidad de los beneficios fiscales establecidos en la normativa del Impuesto, resulta necesario que dichas aportaciones se efectúen con los requisitos y de acuerdo con el procedimiento que, para la constitución del patrimonio protegido del discapacitado y para las aportaciones efectuadas a dicho patrimonio, establece la citada Ley 41/2003. Entre otros requisitos, el artículo 3 de la Ley 41/2003 exige su constitución en documento público autorizado por notario, o bien mediante resolución judicial.

En relación con la última pregunta se manifiesta que “la utilización del dinero aportado para realizar algún tipo de inversión financiera, como en el presente caso, no dará lugar a regularización siempre y cuando se efectúe de conformidad con el régimen de administración regulado en el artículo 5 de la Ley 41/2003 y el bien o derecho adquirido se integre asimismo en el patrimonio protegido.” Se concluye exponiendo que “el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria, no debe considerarse como disposición de bienes o derechos, a efectos del requisito de mantenimiento de las aportaciones realizadas durante los cuatro años siguientes al ejercicio de su aportación establecido en el artículo 54.5 de la LIRPF.

Ahora bien, para que tal conclusión sea posible, dado que los beneficios fiscales quedan ligados a la efectiva constitución de un patrimonio, deberá constituirse este último, lo que implica que, salvo en circunstancias excepcionales por las que puntualmente la persona con discapacidad pueda estar atravesando, el gasto de dinero o bienes fungibles antes del transcurso de cuatro años desde su aportación no debe impedir la constitución y el mantenimiento durante el tiempo del citado patrimonio protegido.

Evidentemente, tanto la concreción de las necesidades vitales del discapacitado, las circunstancias excepcionales anteriormente señaladas, así como la efectiva existencia de un patrimonio, son una cuestión de hecho, que deberán ser acreditadas por el contribuyente a través de medios de prueba admitidos en Derecho, según dispone el artículo 106 de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), correspondiendo su valoración a los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria.”

 

Nº de Consulta: V0863-14

Fecha: 28/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “En 2008, estando la consultante casada en régimen de gananciales, contrató con una empresa la reforma de un edificio del que el matrimonio tenía la propiedad total. El coste de la reforma supuso más del 25 por 100 del coste del edificio.

Ninguno de los cónyuges se dedicaban a la promoción o construcción de edificios, ni el edificio en cuestión estaba afecto a actividad económica alguna. En 2009, la sociedad de gananciales procedió a la venta de uno de los pisos del edificio reformado, repercutiendo el correspondiente IVA, al tipo reducido vigente por entonces, por haber adquirido la condición de empresario al haber reformado el edificio en más de un 25 por 100 de su coste.

En noviembre de 2012, la consultante y su cónyuge procedieron a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, por la que a la consultante se le adjudicaron dos pisos del edificio en cuestión. Actualmente, la consultante se plantea la venta, a un tercero particular, de uno de los pisos adjudicados.” Se pregunta “si, la venta de la vivienda referida, teniendo en cuenta que no ha sido usada, alquilada ni ocupada desde la reforma, estaría sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, por entender que no ha habido transmisión con la adjudicación de la sociedad de gananciales al patrimonio individual de la consultante, o, si lo estaría a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por considerar el traspaso de la vivienda de la sociedad de gananciales al patrimonio individual de la consultante como primera transmisión y, por lo tanto, la de la consultante al tercero, segunda transmisión.”

Se responde afirmando que “la transmisión de viviendas de un edificio recién rehabilitado, recibidas por uno de los cónyuges en la disolución de la sociedad de gananciales, constituye una primera entrega de tales inmuebles, y está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. En consecuencia, la venta que de estas viviendas efectúe el cónyuge adjudicatario será ya una segunda entrega, sujeta al IVA pero exenta y, por ende, sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD.”

 

Nº de Consulta: V0866-14

Fecha: 28/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Adquisición "mortis causa" de participación indivisa en Oficina de Farmacia, por la que se va a aplicar la reducción prevista en la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.” Se pregunta “si se pierde el derecho a la reducción practicada en caso de venta de la farmacia y reinversión del importe obtenido en finca rústica para su explotación agrícola por parte de la heredera.”

Se responde que “no afectaría al requisito de permanencia la enajenación de la Oficina de farmacia con reinversión inmediata del importe en la adquisición de una finca rústica, siempre que, según se ha expuesto, se mantenga el valor de adquisición por el que, en su día, se practicó la reducción sucesoria.”

 

Nº de Consulta: V0888-14

Fecha: 31/03/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: El consultante es un abogado en ejercicio, que ha obtenido para su cliente una sentencia favorable. Se ha determinado una tasación en costas que cubre la base del Impuesto sobre el Valor Añadido de los servicios prestados por el consultante, no así las correspondientes cuotas por dicho impuesto, pues la operación estaba sujeta y no exenta del mismo.” Se pregunta por la “inclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido en la tasación en costas.”

Se responde que “devengadas dado que las prestaciones de servicios profesionales contratadas por la parte ganadora en un procedimiento judicial habrán estado sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido, el importe de las costas judiciales debería incluir las cuotas por dicho Impuesto. En todo caso, a los efectos de dicha cuantificación podrá tenerse en cuenta la deducción del Impuesto soportado por quien recibe la indemnización por las costas judiciales inicialmente satisfechas, es el órgano judicial a quien compete la fijación de las mismas.”

 

Nº de Consulta: V0892-14

Fecha: 31/03/2014

Impuesto Afectado: Impuesto sobre el Incremento de los Terrenos de Naturaleza Urbana:

Materia: “Se produce en 2013 el fallecimiento de uno de los cónyuges. Se adjudica el inmueble que constituía la residencia habitual del matrimonio a la viuda, produciéndose así un exceso de adjudicación respecto a su cuota de gananciales, al cual las dos hijas herederas le dan carácter gratuito.” Se pregunta ¿Si la totalidad de esta operación queda no sujeta al IIVTNU, incluido el exceso de adjudicación?

Se responde que “respecto a las comunidades de bienes constituidas por “actos mortis causa”, el criterio de esta Subdirección General, coincidente con las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1997, 10 de octubre de 1998 y 19 de diciembre de 1998, es que en la división de la herencia no se produce el devengo del IIVTNU, y ello con independencia de que la división se lleve a cabo mediante adjudicación proporcional a cada uno de los herederos, o bien, en el caso de que tratándose de un bien indivisible, se adjudique a uno de los herederos mediante compensación económica al resto.

Por tanto, esta segunda operación, en la cual se procede a la adjudicación por parte de las dos hijas herederas a su madre del porcentaje de la propiedad en pro indiviso que recaía sobre el bien inmueble que constituía la residencia habitual del matrimonio, obteniendo ésta, la propiedad sobre la totalidad de la vivienda, no se encuentra sujeta al IIVTNU.”

 

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Dos de Sevilla, de 31 de marzo de 2014, Número 90/14. Disminución patrimonial y Plusvalía Municipal. No procede la exigencia del IIVTNU cuando lo que se aprecia es una disminución patrimonial. Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Sevilla.

“De los hechos declarado probados, se advierte la inexistencia de ganancia para el sujeto pasivo del impuesto, por cuanto adquirió el bien por un valor superior al que obtuvo por su venta cinco años después, hecho que no ha de sorprender a la Administración ni a esta juzgadora, por cuanto resulta notorio que durante el periodo comprendido entre uno y otro negocio jurídico se ha producido una grave crisis en el sector inmobiliario que ha tenido como consecuencia la depreciación progresiva de los bienes de tal naturaleza. De este hecho, no contestado por la propia Administración, se deriva la consecuencia de entender que no se ha producido el hecho imponible que grava el IIVTNU, que opera como un antecedente previo de las operaciones de determinación de la base imponible del impuesto y que está sometido al principio de legalidad.

Así pues, si no se ha producido el hecho imponible no cabe practicar operación de liquidación alguna del impuesto, pues la obligación tributaria no ha nacido, siendo esta interpretación congruente con la finalidad del impuesto cual es gravar la obtención de beneficio a través de las transacciones inmobiliarias y el cálculo de la base imponible a través de los valores catastrales de los inmuebles es sucesiva a la existencia del citado beneficio.”

Se cita la doctrina del TSJ de Cataluña contrario al gravamen en tales supuestos.

En igual sentido podemos citar la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número Diez de Barcelona, de 24 de abril de 2014.

 

 

CONSULTAS DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZCAIA.

 

  Consulta de 26 de marzo de 2014. Elementos comunes de un inmueble que siguen inscritos a nombre del promotor. Subsanación de errores.

“La consultante es una comunidad de propietarios de un edificio construido en los años 70. En aquel momento, la entidad promotora vendió en documento privado a los distintos compradores tanto sus viviendas privativas como la parte proporcional a ellas imputable de la vivienda del portero, que, según se indica, tenía "presuntamente" el carácter de elemento común. Sin embargo, en la escritura de división horizontal del inmueble no se dio a la referida vivienda del portero la consideración de elemento común del edificio. Además, al elevar a escritura pública los contratos privados de compraventa, no se mencionó la adquisición por los compradores de ninguna parte de la repetida vivienda, al parecer, por error u omisión. De modo que las citadas escrituras no contienen referencia alguna a la adquisición por los compradores de la vivienda del portero. Consecuentemente, a día de hoy, el inmueble figura en el Registro de la Propiedad a nombre de la entidad promotora, aun cuando ha sido la comunidad de propietarios quien ha actuado como legítima propietaria del mismo durante más de treinta años, asumiendo los gastos generados por él (de luz, agua, comunidad, etc.). La sociedad promotora admite expresamente que se produjo un error en las escrituras públicas de compraventa, y que los propietarios de la vivienda del portero son los vecinos de la comunidad, quienes, actualmente, desean enajenarla. Para lo cual, teniendo en cuenta que la comunidad está conformada por un gran número de vecinos (alrededor de 60 propietarios), entienden que lo más operativo es que, cuando tengan un comprador, pueda otorgarse una escritura pública en la que intervengan: 1) la entidad promotora, como titular registral de la finca; 2) la comunidad de propietarios, como titular de hecho de la repetida vivienda y receptora del precio; y 3) el comprador. De modo que el dinero proveniente de la venta vaya a parar directamente a la comunidad, y que la entidad promotora permita continuar el tracto registral del inmueble.”

Se responde que “en el supuesto objeto de consulta, como ya se ha indicado, el negocio jurídico que pretende realizarse conlleva el reconocimiento por parte del promotor (titular registral de la finca en cuestión), del dominio de la comunidad de propietarios sobre la vivienda del portero (y, en consecuencia, del dominio sobre la misma de todos sus miembros, cada uno en la parte a él imputable).

 

De modo que este reconocimiento de dominio quedará sujeto a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, salvo que pueda acreditarse el pago del Impuesto (o la exención, o no sujeción) correspondiente a la transmisión cuyo título sustituye.”

 

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

 

Resolución de 24 de abril de 2014, nº 02787/2011/00/01, Vocalía Quinta. Procedimiento de verificación de datos. Efectos (nulidad/anulabilidad) derivados de la utilización improcedente. Improcedencia de su utilización para comprobar actividades económicas.

Se concluye la nulidad de pleno derecho de las actuaciones realizadas. El artículo 131 de la LGT veta de forma clara y contundente cualquier actuación de la Administraci��n tributaria a través del procedimiento de verificación de datos que afecte a la actividad económica del obligado tributario. En el presente caso, se dicta en el procedimiento de verificación de datos una liquidación provisional al considerar que las obras realizadas en el inmueble no tienen la consideración de rehabilitación, estando, por tanto, la operación de compraventa del inmueble sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, no procediendo por ello la tributación por IVA. Analizando las circunstancias que concurren en el presente caso, no era viable ni siquiera desde el principio iniciar un procedimiento de verificación de datos para desarrollar la comprobación tal y como ésta se comenzó, para constatar que el inmueble adquirido por el obligado tributario iba a destinarse a su inmediata rehabilitación, pues para alcanzar tal consideración es precisa una comprobación que en ningún caso puede llevarse a cabo en el marco de un procedimiento de verificación de datos, sino en el procedimiento de comprobación limitada o inspección; en tanto en cuanto la Administración conocía ab initio que, a través del procedimiento que iniciaba, se estaba afectando al régimen fiscal o tributario de la actividad económica llevada a cabo por el obligado tributario. La actuación de la Administración debe estar presidida no sólo por el principio de seguridad jurídica que impone la necesidad de adecuarse al procedimiento legalmente establecido, sino por el de interdicción de la arbitrariedad y por el de confianza legítima.

  

 

RESOLUCIONES PARA RECORDAR

  

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sede de Santiago de Compostela, de 24 de febrero de 2011, Civil, Recurso 289/2010 Se impugna por los donatarios la validez de una donación de participaciones sociales debido a las consecuencias fiscales de la operación, muy superiores a la inicialmente prevista 39.849,30 euros en lugar de 183,20 euros-, alegando “no hay causa en el contrato, pues su realización vino motivada por la creencia de que el coste económico de la donación era inexistente ante la aplicación de dicha exención, y de que la valoración de las acciones era la real, así como el error sobre las condiciones del contrato, que alteran su coste y dificultad, lo que daría lugar a su anulabilidad.”

Para el Tribunal “dado que en la escritura de donación sí se hizo referencia expresa a que ambas partes manifestaban que "la donación efectuada cumple todos los requisitos para aplicarle la reducción del 98% en la base imponible recogida en la Ley 7/2002 de 29 de abril de medidas de régimen fiscal y administrativo", y con posterioridad la administración tributaria resolvió en contra de dicha apreciación, cabe concluir lógicamente que sí se produjo un error en el adquirente cuando aceptó la donación (y su importe), pues es bastante probable que no lo hubiera hecho de haber conocido tal solución.”

El Tribunal declaró que “el error era perfectamente excusable de haber obtenido el asesoramiento que hubiera buscado el buen padre de familia, esto es, de un profesional en la materia, o incluso en la propia administración tributaria. Así, si se examina la resolución de la Oficina liquidadora de la Consellería de Economía e Facenda que se acompañó con la demanda, se ve que la normativa exigía que concurrieran una serie de condiciones, en síntesis las siguientes: a) que la entidad no tuviera por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, b) que si la entidad revestía forma societaria, no concurrieran los supuestos del art. 75 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, c) que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad fuera al menos del 5% computado individualmente o del 20% con su cónyuge, y d) que el sujeto pasivo ejerciera efectivamente funciones de dirección en seno de la entidad, percibiendo por ello una remuneración que representase más del 50% de la totalidad de sus rendimientos de trabajo y de actividades económicas, y que cuando la participación en la entidad fuera conjunta con alguna o algunas de las personas antes mencionadas, que las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberían cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco En el caso presente se denegó la aplicación porque el donatario no tenía ninguna participación social en esa sociedad, por lo que no se integraba en el grupo familiar a los efectos del requisito del porcentaje del 20% de participación en el capital de la entidad. También porque ni los donantes ni el donatario ejercían funciones de dirección ni percibían cantidad alguna de la sociedad. En el trámite de recurso se advierte que el actor planteó la tesis de que en el momento en que debería determinarse si concurrían tales circunstancias era aquél en que se producía el devengo en el Impuesto de Patrimonio (31/12/2008), habiendo sido resuelto que deberían concurrir en el momento del devengo en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones, sin que conste que se haya acudido en vía contencioso-administrativa para impugnar tal decisión. Es decir, que era fácilmente advertible de haberse asesorado con la diligencia de un buen padre de familia, que en el momento de la donación no concurrían las circunstancias exigidas reglamentariamente, y aunque es posible que éstas si concurriesen con posterioridad a esa fecha, no cabe obviar que la autoliquidación y las alegaciones fueron formuladas antes del 31/12/2008, lo que indica que el sujeto pasivo no atendió a sus propias consideraciones, ya que en esta última fecha hasta era posible que hubiesen dejado de concurrir tales circunstancias. Es decir, que de haber actuado con diligencia, le hubiera sido posible advertir que en el momento de la donación no concurrían las condiciones que exigía la legislación tributaria para aplicar la exención del impuesto. Y si advirtió tal situación y había pensado que el momento del devengo sería a final de año (algo que en principio podría descartarse, al haber presentado la autoliquidación con anterioridad a esa fecha), podemos descartar rotundamente que hubiera sufrido un error, porque si había tenido en cuenta esa alternativa, significa que aún así había asumido el riesgo de que tesis no prosperase. En consecuencia, se rechaza también este motivo de recurso”

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de diciembre de 2000, Civil Recurso 799/1999, se trataba de en supuesto en que la AEAT reclamaba al heredero aceptante de la herencia un incremento patrimonial del causante ascendente a 32.172.818 pesetas, quien alegó error en la aceptación. Para el Tribunal “a lo sumo se estaría en presencia de un error excusable, que como queda dicho no invalida el contrato. El actor declaró su voluntad de aceptar la herencia y no solicitó el beneficio de inventario, no siendo lícito que pretenda desplazar su propia negligencia a la parte contraria “ “Dicho error tampoco habría sido simultáneo o provocado con anterioridad a la prestación del consentimiento. En el momento de la aceptación las fincas no estaban gravadas por embargo alguno.” “En la fecha de la escritura de aceptación de herencia ninguno de los intervinientes podía conocer las actuaciones de comprobación e investigación. Tampoco es cierto que en la fecha de la aceptación la herencia soportara dicha carga tributaria, sino que el embargo ha sido debido a que el abuelo no ha atendido el pago reclamado.” “Corolario de lo expuesto es que el recurrente no ha probado la existencia del error obstativo denunciado.”

En nuestro trabajo titulado “La fianza y la muerte del fiador: aspectos civiles y fiscales”, publicado en notariosyregistardores.com el pasado 20 de abril de 2011, escribíamos lo siguiente: “la única posibilidad para los herederos de no estar sujetos a dichas obligaciones sería la de impugnar la aceptación por error, lo que se regula en el artículo 997 del Código Civil, siendo una cuestión muy controvertida y de la que existe escasa jurisprudencia. No vamos a entrar en el estudio del tema, solo indicaremos que la cuestión ha sido analizada por el Profesor Ricardo Ángel Yágüez en el trabajo titulado " La transmisión mortis causa de la obligación de indemnizar por responsabilidad civil", contenido en la obra que coordinó con el Profesor Mariano Izquierdo Tolsada titulada " Estudio de responsabilidad civil en homenaje al Profesor Roberto López Cabana", 2001, páginas 17 a 45.  Podemos citar, entre las más reciente jurisprudencia que estudia la cuestión, dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, una de 7 de mayo de 2004, Recurso 184/2004, y otra de 23 de octubre de 2006, Recurso 644/2006; y otras dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, una de 22 de octubre de 2007, Recurso 185//2007 y otra de 22 de abril de 2008, Recurso 662/2006.”

 

      Joaquín Zejalbo Martín

 

Lucena, a 28 de mayo de dos mil catorce

 

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