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VENTA DE CUOTAS INDIVISAS DE SUELO A LOS PROPIETARIOS DE VIVIENDAS Y LOCALES DE EDIFICIOS EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL CONSTRUIDOS EN EJERCICIO DE UN DERECHO DE SUPERFICIE

 

 

Alfonso Rentería Arocena, Registrador de la Propiedad de Bilbao
 

     

 

I. ESQUEMA DE LA PROPUESTA

 

Existen en el territorio del País Vasco edificios de viviendas de protección pública en régimen de propiedad horizontal, construidos en ejercicio de un derecho de superficie temporal, cuyo suelo pertenece en propiedad a la Administración de la Comunidad Autónoma. Esta proyecta vender a los propietarios de dichos departamentos una cuota indivisa del suelo igual al porcentaje de participación en los elementos comunes de la vivienda o local de que se trate. Los propietarios de viviendas que decidan comprar cuotas de suelo verán calificadas sus viviendas como de protección oficial, con calificación de duración permanente. Se formalizará la compraventa en escritura pública; se solicita un informe sobre las cuestiones que pudiera plantear la inscripción de dicha escritura en el Registro de la Propiedad.

 

 

II. INFORME SOBRE LOS ASPECTOS REGISTRALES DE LA PROPUESTA

 

 

1)      El cumplimiento de los requisitos administrativos de la enajenación

 

a)      Competencia funcional, eventual aplazamiento del precio y autorizaciones para la enajenación

 

 

La competencia para acordar la enajenación de bienes de la Comunidad Autónoma del País Vasco corresponde, como regla general, al departamento competente en materia de patrimonio (artículo 96.2 del texto refundido de la Ley de Patrimonio de Euskadi, aprobado por Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre); no obstante, la disposición adicional segunda del mismo texto prevé que los bienes y derechos destinados a la promoción de vivienda en el ámbito de la política de vivienda se regirán por sus normas específicas, y supletoriamente por dicha ley, en cuya aplicación el departamento competente en materia de vivienda ejercerá las competencias atribuidas al departamento competente en materia de patrimonio. A la enajenación debe preceder la formación de un expediente y la declaración de alienabilidad (artículo 89 del texto refundido).

 

El órgano competente para acordar el acto de disposición podrá admitir el pago aplazado del precio por un período no superior a diez años, siempre que el pago de las cantidades aplazadas se garantice suficientemente mediante condición resolutoria explícita, hipoteca, aval bancario, seguro de caución u otra garantía suficiente usual en el mercado; el interés del aplazamiento no podrá ser inferior al interés legal del dinero (artículo 94.1 del texto refundido).

 

El precio máximo previsto para cada enajenación no hace necesarias ni la previa autorización del Consejo de Gobierno ni la del Parlamento (artículo 97 del texto refundido).

 

b)      Normas sobre patrimonios públicos de suelo: vinculación convencional de destino y selección del adquirente

 

La Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco faculta a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco a constituir su propio patrimonio público de suelo (artículo 111.3), patrimonio separado que no ha sido formalmente constituido hasta la fecha. Pero a pesar de la ausencia de un título formal de constitución, el régimen jurídico de los bienes y recursos que legalmente debieran formar parte de dicha masa patrimonial queda sometido a las disposiciones de la Ley 2/2006 (artículo 111.4).

 

Las compraventas proyectadas tienen por objeto suelos consolidados por la edificación que pertenecen en propiedad superficiante a la Administración Autónoma del País Vasco; en dichos suelos se asientan edificios destinados a viviendas de protección pública (aunque algunas de ellas han quedado ya descalificadas por transcurso del plazo de duración de dicho régimen). Es decir, estamos en presencia de bienes destinados a las  finalidades que caracterizan a todo patrimonio público de suelo: regular el mercado de suelo y de vivienda y a facilitar el desarrollo territorial y urbanístico, en particular mediante la construcción de viviendas sometidas a un régimen de protección pública (artículo 111.1 de la Ley 2/2006). Conviene recordar que forman parte de los patrimonios municipales de suelo los bienes patrimoniales clasificados como suelos urbanos y urbanizables, excepto aquellos que estén afectos o vinculados a un fin específico incompatible con las finalidades legales de un patrimonio público de suelo (artículo 113.2 de la Ley 2/2006 y artículo 16.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales).

 

Es verdad que la mayor parte de los terrenos que pretenden enajenarse fueron adquiridos por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco con anterioridad al día 20 de septiembre de 2006, fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2006. No obstante, en virtud de lo dispuesto por la disposición transitoria primera de dicha ley, estos suelos tienen desde aquella fecha la clasificación de suelo urbano consolidado, quedando adscritos desde entonces a dicha clase y categoría, siéndoles de aplicación los dictados de la nueva ley, a mi juicio no sólo en cuanto a su clasificación sino también en cuanto a su forzosa integración en el régimen de los patrimonios públicos de suelo.

 

Por lo tanto, a pesar de la fecha de adquisición de los suelos y no obstante la inexistencia de un patrimonio público de suelo formalmente constituido por la Administración Autónoma del País Vasco, las determinaciones que contiene la Ley 2/2006 respecto de los patrimonios públicos de suelo se aplican a los terrenos consolidados por la edificación cuya venta se proyecta.

 

En particular, el artículo 116 de dicha ley establece una prohibición, en su apartado primero, y una modalidad de selección del comprador, en su apartado segundo. En efecto, el artículo 116.1 prohíbe la enajenación onerosa de los bienes y derechos calificados como dotacionales, incluido, en su caso, el derecho de propiedad superficiante de los terrenos calificados como dotación residencial protegida por la ordenación estructural. Y el artículo 116.2 exige que la disposición del resto de los bienes de los patrimonios públicos de suelo que implique la transmisión de su propiedad o de derechos sobre los mismos, cuando sea posible conforme a dicha ley, se haga a título oneroso y mediante concurso.  

 

En cuanto a la prohibición de vender cuotas de suelo, cuando el edificio construido es todavía (total o parcialmente) de protección pública (art. 116.1 de la Ley 2/2006), estimo que dicha prohibición no afectaría a una operación como la propuesta, teniendo en cuenta que las viviendas afectadas van a ser calificadas permanentemente como de protección pública - por lo que se cumple la finalidad de los bienes y recursos del patrimonio público de suelo (recordemos que los bienes no destinados a dotaciones públicas y los recursos integrantes de los patrimonios públicos de suelo se destinarán preferentemente a la construcción de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública ex art. 115 de la Ley 2/2006) - pero siempre y cuando se introdujera en el negocio jurídico de compraventa una vinculación de destino entre la vivienda de protección pública y la cuota de suelo enajenada, de manera que ni aquélla ni ésta pudieran ser objeto de renuncia, gravamen, embargo ni transmisión – “inter-vivos” ni “mortis-causa”, voluntaria ni forzosa – de forma separada e independiente. Se trata, en definitiva, de imitar por vía convencional la vinculación legal diseñada – en cuanto a los actos de disposición de departamentos privativos y elementos comunes - por el Código Civil y de la Ley de Propiedad de Horizontal.

 

La posibilidad de que esta vinculación convencional de destino - que se justifica por razones de protección de la legalidad urbanística - acceda a los libros del Registro del Registro de la Propiedad (adquiriendo desde entonces plena eficacia “erga omnes”), se halla expresamente admitida en los apartados tercero y cuarto del artículo 39 del texto refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que prevé incluso la posibilidad de configurar el incumplimiento de dicha vinculación de destino como un supuesto de resolución de la compraventa.

 

Para terminar este apartado, y por lo que se refiere a la necesidad de proceder a la enajenación por vía de concurso (artículo 116.2 de la Ley 2/2006), creo aplicable por analogía la excepción prevista en la letra c) del artículo 117 de la misma norma, que admite la enajenación directa – sin necesidad de concurso - en el caso de edificios de viviendas de titularidad pública, cuando los peticionarios sean sus “ocupantes legales”. De conformidad con el principio de legitimación registral, podría a mi juicio procederse a la venta directa de las cuotas de suelo si la compraventa se otorgara a favor de los titulares registrales de la propiedad superficiaria de viviendas y locales; en el supuesto de titulares registrales fallecidos, debería inscribirse previamente en el Registro de la Propiedad la adjudicación o partición de la herencia a favor de heredero o legatario que reúna los requisitos para ser titular de una vivienda de protección pública.

 

 

2)      La enajenación y el régimen de propiedad horizontal del edificio: su reflejo registral

 

La regla general que define el suelo como elemento común de la propiedad horizontal (artículo 396 del Código Civil) no se aplica al edificio construido en ejercicio del derecho de superficie; en este caso, el suelo continúa siendo propiedad exclusiva del superficiante. Es decir, como afirma el artículo 41.2 del texto refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en este supuesto la propiedad horizontal se constituye “… con separación del terreno correspondiente al propietario”. Es decir, el superficiario puede transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario (artículo 41.2) y el propietario del suelo puede transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de éste (el subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie) (artículo 41.4).

 

La enajenación de una cuota indivisa del suelo no altera la disociación jurídica entre el terreno y el edificio construido propia del derecho de superficie; no obstante, la vinculación convencional de destino que se propone atenúa los efectos de esta disociación, en cuanto asegura para el futuro un régimen jurídico común a las viviendas o locales y a las cuotas del suelo enajenadas. Dicha vinculación, por el contrario, no altera ni la prioridad ni el objeto de las cargas existentes hasta la fecha, ni supone consolidación del pleno dominio; tampoco asegura la identidad de propietarios en la titularidad del departamento privativo y en la cuota del suelo adquirida, ya que – por poner un ejemplo - puede comprar la cuota indivisa de suelo el titular registral de la vivienda o local, antes soltero y hoy casado en régimen de comunidad. Volveré más adelante sobre todas estas cuestiones. 

 

El Registro de la Propiedad refleja actualmente esta separación entre el dominio del superficiante (la Comunidad Autónoma del País Vasco) y la propiedad superficiaria de los diferentes titulares de viviendas y locales. La primera titularidad resulta inscrita en el folio general de la finca, mientras que la segunda aparece publicada en los folios abiertos a cada uno de los departamentos privativos. La inscripción de la venta cuotas indivisas del suelo debe hacerse constar en el folio general del inmueble (cfr. artículos 8, 1º y 2º, 13.1 y 243 de la Ley Hipotecaria); no obstante, a mi juicio, este requisito puede entenderse cumplido con una nota marginal que dé cuenta de la apertura de un nuevo folio a la cuota transmitida y vinculada a la vivienda o local (cfr. artículo 68 del Reglamento Hipotecario).

 

 

3)      La calificación permanente de protección oficial de la vivienda: el concepto de mención registral

 

La concesión de calificación permanente de protección oficial a la vivienda perteneciente (en régimen de propiedad superficiaria) al comprador de una cuota indivisa del suelo puede acreditarse sea mediante la incorporación a la escritura pública de compraventa de la documentación administrativa de la que resulte dicho extremo, sea presentando dicha documentación como título inscribible independiente. Pero no será suficiente para el reflejo registral de tal calificación la mera indicación o mención de su concesión en el documento notarial (artículo 98 de la Ley Hipotecaria).

 

 

4)      Las cargas anteriores de la vivienda o local en régimen de propiedad horizontal superficiaria

 

Las cargas que recayeren sobre las distintas viviendas y locales en propiedad superficiaria continuarán gravando separadamente dichos departamentos hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie; la extinción del derecho de superficie por cumplimiento del plazo para el que se constituyó determinará la extinción, sin indemnización, de todos los derechos reales o personales impuestos por el superficiario (artículo 41.5 del texto refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y artículo 129.1 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco).

 

 

5)      Exclusión del retracto de comuneros y de la acción de división en la comunidad indivisa de suelo

 

Teniendo en cuenta la vinculación de destino que se propone entre las cuotas de suelo enajenadas y las viviendas o locales en régimen de propiedad horizontal superficiaria, convendría excluir en la comunidad ordinaria o por cuotas que tiene por objeto la propiedad del suelo la posibilidad de ejercitar tanto el retracto de comuneros como la acción de división, exclusión que deberá constar en el Registro de la Propiedad para su eficacia “erga omnes”.

 

 

6)      Ausencia de consolidación del pleno dominio: solución que se propone.

 

La consolidación es una causa de extinción de las relaciones jurídico-reales. El usufructo se extingue, dice el artículo 513.3 del Código Civil, por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en la misma persona y el artículo 546.1 del mismo texto legal repite la misma idea en tema de servidumbres, que quedan extinguidas por confundirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. En materia de censos, prenda o hipoteca nada dice la ley respecto de la consolidación, pero nadie duda que la reunión en una sola persona de las cualidades de censualista y censatario, de acreedor hipotecario y dueño de la cosa hipotecada o de acreedor pignoraticio y propietario de la cosa pignorada origina la extinción de la relación jurídico-real.

 

Conviene destacar el hecho de que la consolidación extingue el derecho real limitativo del dominio; es decir, se produce la desaparición del derecho que grava el dominio (el usufructo, la servidumbre, el censo, la hipoteca o la prenda), recobrando el derecho de dominio o propiedad su normal contenido.

 

Por lo que se refiere al derecho de superficie, el artículo 41.5 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo, sólo regula los efectos particulares de la reunión de los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario cuando se produzca el transcurso del plazo de duración del derecho de superficie. La doctrina es concorde en estimar dicha confusión de titularidades como un supuesto de extinción del derecho de superficie, aun cuando la norma no lo afirme expresamente. Aplicando la regla general, en virtud de tal consolidación se extingue el derecho de superficie o, en su caso, la propiedad superficiaria, de modo que el propietario superficiante hace suya la propiedad de lo edificado.

 

Como quiera que la consolidación exige que se reúnan en una sola persona la titularidad activa y pasiva de la relación jurídico-real, cuando cualquiera de estas titularidades corresponda a una pluralidad de personas (cotitularidad) para que la consolidación se produzca es preciso que todos los cotitulares adquieran la posición contraria y que, además, ambas comunidades se rijan por las mismas reglas jurídicas. Por ejemplo, no se extinguirá el usufructo constituido conjuntamente a favor de A y B hasta el fallecimiento del último de ellos (artículo 521 del Código Civil), aun cuando la nuda propiedad pertenezca por mitades indivisas a los mismos titulares A y B. Conviene recordar que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de noviembre de 1906 resolvió no cancelar parcialmente un censo, por no haberse extinguido por consolidación, a pesar de que el propietario de una cuota indivisa de la finca gravada había adquirido aquel derecho real, pasando a ser censualista y censatario al mismo tiempo.

 

Por lo tanto, y por lo que a nuestro informe se refiere, no se producirá la consolidación del pleno dominio en la persona del adquirente de cuota indivisa del suelo porque siguen existiendo diferencias tanto en la composición personal como en la forma de organización de la comunidad de titulares de la propiedad superficiante y de la propiedad superficiaria:

 

  • En cuanto al suelo, se trata de una comunidad ordinaria o por cuotas indivisas, regida por los artículos 392 y siguientes del Código Civil, formada por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco y los compradores de cuotas.

  • La edificación se organiza en régimen de propiedad horizontal, régimen en el que coexisten la titularidad exclusiva de las viviendas, locales y demás departamentos privativos y una titularidad común y especial, no ordinaria, sobre los restantes elementos del edificio. La propiedad superficiante de cada vivienda o local de la propiedad horizontal pertenece (después de la compraventa de cuota de solar) a quienes sean titulares del suelo (también en comunidad ordinaria o por cuotas y en la misma proporción), como consecuencia de la regla de accesión que consagra el artículo 350 del Código Civil; por el contrario, el dominio o propiedad superficiaria de cada vivienda o local no se ve alterada como consecuencia de la transmisión de cuotas indivisas del dominio del suelo.

 

En resumen, la mera adquisición de una cuota indivisa del dominio del suelo no extingue por consolidación, ni tan siquiera parcial, el derecho de superficie: la titularidad del dominio superficiario de las viviendas y locales de la propiedad horizontal no resulta modificada por aquélla, mientras que – por el contrario – la propiedad superficiante de dichos elementos se atribuye ahora en comunidad ordinaria o por cuotas a los condóminos del suelo, entre los que – recordemos - sigue figurando la Administración del País Vasco.

 

Las anteriores conclusiones no se ven desvirtuadas por la nueva figura jurídica de la “propiedad temporal” a que se refiere la reforma urbanística de 2008, porque – prescindiendo de las diferencias entre dicha institución y el derecho de superficie - en el régimen diseñado por la reforma legal el titular de la propiedad residual o aplazada del departamento cedido en régimen de propiedad temporal sigue siendo, como no podía ser de otro modo, el propietario del suelo y no un tercero (cfr. art. 350 Cc).

 

No obstante, resulta evidente que no repugna al legislador de 2008 la coexistencia de i) una propiedad separada del suelo (que no es elemento común de la propiedad horizontal) junto con ii) la propiedad plena y iii) la propiedad temporal de ciertos departamentos privativos del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal.  También parece posible que el propietario residual de un elemento cedido en régimen de propiedad temporal disponga de su derecho a favor del propietario “ad tempus”, produciéndose entonces la consolidación en este último del pleno y definitivo dominio.

 

Podemos preguntarnos entonces acerca de la posibilidad de que, con ocasión del otorgamiento de la escritura pública de transmisión de cuota indivisa del solar, la Administración del País Vasco disponga de su cuota en la propiedad superficiante de una determinada vivienda o local en favor del adquirente (ahora condómino en el dominio superficiante y, a su vez, propietario superficiario), provocando con ello la confusión de titulares y, por consiguiente, la extinción parcial del derecho de superficie respecto de aquel departamento privativo de la propiedad horizontal. Se trataría, en realidad, de un negocio jurídico entre los propietarios superficiantes y los propietarios superficiarios de la vivienda o local en virtud del cual el adquirente de cuota indivisa del suelo se convierte en el único propietario superficiante de la vivienda o local afectado, quedando excluido de toda titularidad análoga en los restantes elementos privativos. Dicho resultado puede alcanzarse en virtud de sendas renuncias, a través de una permuta o recurriendo al ropaje formal de otros negocios jurídicos pero, a mi juicio, la disolución de comunidad parece el título idóneo para lograr este resultado.

 

Es decir, propongo que - junto con la transmisión de la cuota del suelo -, la escritura pública contenga también una disolución de comunidad del dominio superficiante, en virtud de la cual el adquirente se adjudique (en exclusiva) dicha titularidad en la vivienda o local en el que ya tenía la propiedad superficiaria, adjudicándose a la Administración del País Vasco la propiedad superficiante de los demás pisos y locales; tras esta disolución de comunidad, se producirá la consolidación del pleno dominio de la vivienda o local de que se trate, por identidad de titulares.

 

Tal disolución de comunidad no resulta cuestionable cuando su eficacia se pospone al momento de la consolidación, por transcurso del plazo, del derecho de superficie; no obstante, dado su carácter obligacional no podrá tener acceso al Registro de la Propiedad y tampoco producirá inmediatamente la consolidación.

 

Interesa por tanto lograr el reconocimiento inmediato de la eficacia de la disolución de comunidad, susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad, para conseguir la consecuencia deseada de la consolidación parcial. Pero esta alternativa podría verse obstaculizada por las siguientes consideraciones:

 

  • La propiedad superficiante de cada vivienda o local y el pleno dominio del suelo no resultarían atribuidos a los mismos titulares, rompiéndose de este modo la regla general de la accesión inmobiliaria.

  • Además, la adjudicación de la propiedad superficiante a la Administración del País Vasco en las restantes viviendas y locales de la propiedad horizontal tendría un elevado coste fiscal y arancelario (por el devengo del impuesto de transmisiones patrimoniales y porque debería procederse a realizar múltiples asientos registrales con ocasión de cada otorgamiento).

 

Pero, a mi juicio, para salvar estas dificultades puede argüirse:

 

  • La ruptura del nexo o vínculo entre el régimen jurídico de la propiedad del suelo y la propiedad superficiante de cada vivienda o local no se produce porque el comprador se ha convertido también en condómino del suelo i) con una cuota indivisa igual al porcentaje de participación de la vivienda o local en los elementos comunes y ii) sujeto a una vinculación “ob rem” que conecta el tráfico jurídico de dicha cuota y el de la vivienda o local. Es decir, ni ahora ni en el momento en que se extinga el derecho de superficie por conclusión del plazo existe ni existirá una divergencia entre el dominio del suelo y la propiedad (ahora superficiante y luego plena) de los departamentos privativos de la propiedad horizontal.

  • La segunda objeción resulta también inconsistente si se piensa en la exención tributaria subjetiva que se reconoce a la Administración del País Vasco y en la posibilidad de hacer constar registralmente la adjudicación de la propiedad superficiante a aquella Administración en las restantes viviendas y locales por una única nota extendida – con ocasión de cada otorgamiento - al margen de la inscripción general de la propiedad horizontal.

 

Bilbao, 24 de septiembre de 2010

 

 

 

 

LEY DEL SUELO DEL PAÍS VASCO

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