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ACTAS NOTARIALES PROHIBIDAS: RELACIONES FAMILIARES  
 

Antonio Ripoll Jaén, Notario de Alicante
 

 

 

"Objeto del requerimiento: Que el señor Notario se constituya en el domicilio del requirente, que consta en la comparecencia, concretamente en la habitación donde está el lecho conyugal, y de fe de que allí se encuentra un slip cuyas iniciales no se corresponden con las del instante de esta acta".  

 

Las líneas que anteceden, aunque anecdóticas, se corresponden con la realidad, acontecida ya hace muchos años, todavía presentes y, en su momento, tuvieron especial importancia, si se considera, como antecedente legislativo, hoy histórico, que estaba penado el adulterio de la mujer, en todo caso, y el del marido, si tuviere manceba, dentro de la casa o notoriamente fuera de ella.   

 

Y antes de seguir, por exigencias lingüísticas y también por fidelidad al momento histórico, diré que el término exacto, victima de las iniciales, era, o es, el de "calzoncillos".  

 

La anécdota y su explicación delimitan ya la materia que va a ser objeto de nuestra atención: Las actas prohibidas en el ámbito familiar si están relacionadas, directa o indirectamente, con lo ilícito, tanto penal como civil, concretamente aquellas cuyos hechos están causados por la patología de la pareja y especialmente cuando existen hijos o descendientes.   

 

Y es que, cuando se inicia el iter discursivo, la razón, como categoría mental, hay que llevarla a sus últimas consecuencias. Algo así como cuando el Caligula, de Albert Camus, le pidió a Helicon que depositara en sus brazos esa hermosura que llaman la Luna.   

 

El camino tiene este final: La Constitución y los valores de la que es portadora, (vida, democracia, libertad e igualdad), no asignan al funcionario publico, sea de la Administración, sea del Estado, el estatus de un ciudadano distinto a los demás, aún reconociéndosele la condición de servidor público, que es la que caracteriza a su función, asumiendo unas competencias que no son extensivas a otros sectores funcionariales (en ello consiste la división de poderes, que no se agota en la trilogía clásica de legislativo, judicial y ejecutivo). Deudor, al parecer, para algunos sectores de opinión, de toda obligación; acreedor de nada. Un pretendido funcionario para el que la dignidad es algo ajeno y extraño y la indefensión su tarjeta de visita (piénsese en aquella otra violencia de género, sufrida en la docencia y en la sanidad pública; y, aunque solapada, la que  padecen los juristas, sean o no funcionarios, con esa desmesurada producción legislativa, causa de inseguridad jurídica, que incluso llega a desnaturalizar el objeto propio, o contenido, de una profesión-función, haciendo, con discutible legitimidad, de clérigos arquitectos y de estos policías - Ley 10/2010, de 28 de Abril-,  cuando no, también por conducto legal, repartiendo euros, esto para ti y esto otro para aquel -R.D.L. 13/2010, de 3 de Diciembre-, con un claro desprecio a la dignidad funcionarial y a la técnica y estética jurídica). Depositario residual, en algunos casos, de unas pretendidas funciones  para las que no tiene competencias, las propias de su oficio, y es incompetente. Explicaré este juego de las palabras, que no de palabras.    

 

El camino de toda actividad y función notarial tiene este inicio que puntualizo:

 

1.- Licitud: La función o actividad notarial, así como el contenido del instrumento público, sea escritura, acta, póliza o testimonio, ha de ser lícito, incluso en su finalidad, la perseguida por los rogantes del Ministerio Notarial. Y ello es una consecuencia inexorable del Art. 1 de la Ley del Notariado que autoriza al Notario para dar fe "conforme a las leyes".     

Lo expuesto hasta ahora exige preguntarse qué es "lícito".     

La respuesta inmediata consiste en afirmar que lícito es todo aquello, en la extensión que antes hemos propuesto, que está de acuerdo con el Ordenamiento Jurídico o según la dicción, más estricta, del precepto antes citado, que es "conforme a las leyes".      

Pero verdaderamente ¿qué es lo lícito? Los conceptos no se encuentran en la Constitución, esta los da por entendidos, y ello exige dirigirse al cuerpo legal básico de nuestro Ordenamiento Jurídico Civil.   

El Art. 149.8º de la Constitución atribuye a las Comunidades Autónomas competencia para la conservación, modificación y desarrollo de los Derechos Civiles, Forales o Especiales, allí donde existan. Y esto puede resumirse en competencia, en unos casos compartida y en otros exclusiva, para la regulación del Derecho de Familia, Derechos Reales y Derecho de Sucesiones.   

Excluidas las materias que anteceden, el cuerpo legal básico de nuestro Ordenamiento Jurídico Civil está constituido por el Código Civil Español y muy especialmente, en lo que aquí nos ocupa, por las normas del mismo que regulan las bases de las obligaciones contractuales, competencia exclusiva del Estado y que extienden su eficacia a todo el territorio del mismo.   

Así las cosas sobreviene en esta argumentación el Art. 1255 del C.c. Español, precepto este que permite afirmar que es lícito todo aquello que está de acuerdo con la Ley, la moral y el orden público y que es ilícito todo aquello que sea contrario a las Leyes, a la moral o al orden público.   

Por Ley ha de entenderse no solo las reguladas en los Art. 81 y ss de la Constitución, sino también toda norma jurídica de rango inferior y por ello el Ordenamiento Jurídico en su conjunto, cuya infracción determina los efectos previstos en el art. 6.3 del C.c.E.    

Por moral debe entenderse toda conducta que esté de acuerdo con la ética, bien concretado que esta última es el conjunto de principios que la comunidad acepta como buenos y en sí mismos son manifestaciones queridas, democráticamente, del bien y, trasladándonos al ámbito jurídico,  que se involucran en los Principios Generales del Derecho, que son los que informan nuestro Ordenamiento Jurídico.   

Por orden público todos aquellos principios esenciales del mosaico normativo que afectan a la estructura del mismo y son, desde luego, indisponibles por la voluntad o voluntades que informan sus declaraciones y los actos y negocios jurídicos en general, hasta el punto que constituye un dique infranqueable para la aplicación del Derecho Extranjero, si este entrare en colisión con el orden público vigente en nuestro Estado, en la lex fori.       

Y, en fin, algo tiene que ver con lo anterior aquello que tradicionalmente se ha venido en llamar buenas costumbres, que debe entenderse como el comportamiento normal y habitual del ciudadano, público o privado, en su vida de relación y cuya observación conlleva necesariamente a estimar respetado el orden social y legal establecido por la voluntad soberana del pueblo. Ahí es donde se encuentra la idiosincrasia del Estado Nacional y en nuestros días de ese Panestado que es el conformado por la Unión Europea que viene a dar un carácter uniforme al concepto de Orden Público.    

Adviértase que todo ello, para que no quede en estéril entelequia, de-be ser valorado o interpretado según la realidad social en función del tiempo (Art. 3 C.c.E.).   

 

2.- Extrajudicialidad: La dinámica notarial, desde el principio al fin, como exige el citado precepto de la Legislación Notarial, se ha de desarrollar en el ámbito extrajudicial, quedando limitada su competencia a dicho ámbito y, por vía de consecuencia, excluida toda aquella actividad que tiene carácter judicial, salvo las excepciones, hoy vigentes, en la esfera de la jurisdicción voluntaria, excepciones estas que no vulneran las previsiones constitucionales. Véase, a estos efectos, el Art. 979 de la L.E. Civil y 209 bis del R.N.      

Lo que antecede no quiere decir que esté vetada la actuación notarial en el Juzgado y con relación a los Autos obrantes en el mismo, antecedente necesario del instrumento público, como es el caso de las escrituras, autorizadas por el Notario y otorgadas por el Magistrado-Juez  - por rebeldía de la parte demandada- y la parte actora, con la necesaria asistencia, hoy, del Secretario del Juzgado, por así exigirlo la Ley 13/2009, de 3 de Noviembre, que regula la oficina judicial, atribuyendo la fe pública, en sede judicial y en exclusiva, al Secretario del Juzgado. La asistencia del Secretario es hoy imprescindible para la dación de fe de los Autos que son presupuesto para la autorización notarial de la correspondiente escritura, sin que la fe pública de aquel se extienda a esta, que también es exclusiva pero del Notario.  

Véase la Resolución de la D.G.R.N. de 4 de Mayo de 2.010, anterior a la citada Ley.        

La extrajudicialidad que tratamos es indirectamente exigida por la Ley Orgánica del Poder Judicial que, de conformidad con lo previsto en el Art. 117 de la Constitución, proclama en su Art. 2 lo que literalmente transcribo:    

 "Artículo 2.- 1. El ejercicio de la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados en las Leyes y en los tratados internacionales. 2. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el párrafo anterior, las de Registro Civil y las demás que expresamente les sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier derecho.".    

El precepto tiene singular interés al precisar, de una parte, que es lo "judicial", "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" y, de otra, la extensión jurisdiccional, "exclusivamente", no se permiten intromisiones foráneas, con alcance exclusivo y también excluyente, lo que, sin duda alguna, afecta al Notariado.   

 

3.- El utiliter: La rogación del Ministerio Notarial, como ya se anticipó, debe tener un motivo y fin lícito y, en todo caso, con posibilidad de producir efectos jurídicos.    

No debe aceptarse un requerimiento improductivo, ni de capricho, que no sirva para nada, ya que el utiliter, se puede decir que, con el rango de Principio General del Derecho, está latente en nuestro Ordenamiento Jurídico.    

Acúdase, a título de ejemplo, de la afirmación anterior y fundamento de la misma, a los preceptos que siguen del C.c.E.:   

- El Art. 1158, que después de facultar para hacer el pago a cualquier persona, esta, si lo hace contra la expresa voluntad del deudor, sólo podrá reclamar de este aquello en que le hubiera sido útil el pago.    

- El Art. 1893, que, en la regulación de los cuasi contratos, obliga al dominus negotii, que aproveche las ventajas de la gestión ajena, a indemnizar al gestor los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeño de su cargo.     

- La misma finalidad persigue, como obligación ex lege, la de pago de los gastos funerarios, hechos por un tercero, que incumbe a los que en vida hubieran tenido la obligación de alimentarle, obligación esta sancionada por el Art. 1894.     

Se podrá cuestionar, como excesiva y presuntamente incomprensible, esta constante llamada al C.c.E., y más concretamente al Derecho Contractual y cuasi contractual, pero ello se justifica porque los instrumentos de los que aquí se tratará, están involucrados en determinadas relaciones jurídicas, aquellas que tienen como presupuesto el Derecho de Familia, plataforma generadora de la vida de relación, hasta el punto de que hoy, la doctrina más avanzada, da a la familia actual un valor instrumental, en cuanto vehículo idóneo para introducir y situar a los hijos en la vida social, desapareciendo con ello la consideración del clan familiar como núcleo económico en la, ya casi desaparecida, economía agraria.    

Recuérdese que la primera sentencia del T.S. (2 de Julio de 1.987) sobre cambio de sexo, acogió esta figura, fundándose, por extraño que parezca, prima sacie, en la posesión civilísima del Art. 440 C.c.E. 

 El utiliter patrocinado tiene indudables consecuencias negativas y excluyentes en el ámbito penal.    

 

4.- La profesionalidad: Esta es una de las manifestaciones del juego de las palabras, que no de palabras, al que antes nos referíamos y es que las palabras también tienen su voz y su autonomía.    

La función notarial se ha de circunscribir o limitar a aquello que constituye el oficio de Notario y las palabras, en este caso, del Reglamento Notarial, hablan así, ex Arts. 1, 2 y 3: El Notario es funcionario publico y profesional del Derecho que limita su actuación, en los hechos, con presunción de exactitud, a lo sensorial y en la esfera del Derecho, a las declaraciones de voluntad, con efectos de autenticidad y fuerza probatoria, en definitiva, ejercicio de la fe pública en las relaciones de derecho privado sin contienda judicial.    

Se observará que se reitera, reglamentariamente, la extrajudicialidad de la función notarial y, de conformidad con el carácter del Notariado como órgano de jurisdicción voluntaria, se exige la ausencia de contienda o carácter contencioso del objeto rogado.    

Surge reglamentariamente un nuevo requisito delimitador, la función notarial encuentra su sede en el Derecho Privado y no obstante su carácter universal, queda excluida la actuación en el ámbito del Derecho Público, con la excepción cifrada, a título de ejemplo, en las actas electorales, lo que se relaciona con el locus que a continuación se analiza.       

5.- El locus: La competencia del Notario queda limitada, exclusivamente, a su distrito notarial, sin invadir el lugar de residencia de otros Notarios, aún en el mismo distrito, salvo casos excepcionales, como el electoral y la ausencia o localización de Notarios en distrito colindante o la autorización testamentaria (Arts. 116 y ss R.N.).   

Sin embargo, aún en el territorio de su jurisdicción o competencia, no puede, salvo caso de indefensión, alegada e indiciariamente probada, invadir la competencia feudataria de otros funcionarios, como ocurre en la Administración Pública o en los Juzgados y Tribunales de Justicia, en los que la dación de fe está asignada a sus respectivos Secretarios.    

El locus no impide, sin embargo, la clásica autorización del acta de presencia que pretende acreditar el hecho del contenido y entrega de un documento ante el funcionario correspondiente, encargado del Registro de Entrada, de cualquier Administración Pública o Corporación de Derecho Público.       

Las resoluciones de la D.G.R.N., sobre el tema, son abundantes.     

La indefensión, a que se ha hecho referencia, existe, aunque excepcionalmente. Permítaseme recordar, en mi actividad profesional, la experiencia vivida: la negativa de un Alcalde, en democracia, a publicar un anuncio de inmatriculación en el tablón del Ayuntamiento que presidía, por la circunstancia, alegada por el requirente indefenso, de que el Sr. Alcalde tenía una finca colindante con aquella cuya inmatriculación se pretendía. El Notario aceptó el requerimiento, que se practicó por exhorto notarial, que también fue aceptado, e inmediatamente dio traslado al Ministerio Fiscal, quien abrió las oportunas diligencias, apresurándose el Sr. Alcalde a cumplir lo que la Ley Hipotecaria ordena.     

 

6.- El dignus: La actuación del Notario ha de estar de acuerdo con su oficio y la estimación social que se tiene del mismo.    

Sirva de ejemplo, contundente, la Resolución del Centro Directivo de 3 de Julio de 1963, con motivo de la negativa de un Notario a autorizar un acta sobre los siguientes extremos, según minuta:     

"Se deberían hacer constar...: 1º.- Que la habitación izquierda lindante a los locales de la casa números 33 y 35, de la calle Calvo Sotelo de esta ciudad, que habita... como arrendatario de la misma, los extremos que a continuación se relatan: a) Si la antecitada habitación posee una ventana que da a la calle, y otras dos más pequeñas que dan al interior de la casa. b) Si esta habitación posee empotrado en una de sus paredes un pesebre o comedera (descríbanse las dimensiones del mismo, altura a que desde el suelo se encuentra y material de que está hecho), así como se hará constar por las características del pesebre o comedor, y altura a que está situado del suelo, se puede apreciar que sirve para comer ganado mayor (caballar, mular o asnal). c) Se haga constar igualmente en el acta si existe en tan citada habitación y en el suelo de la misma, excrementos de ganado mayor (caballar, mular o asnal) así como paja entremezclada en dichos excrementos; igualmente se deberá hacer constar el material que tiene el suelo de la habitación y si sobre el mismo se aprecian huellas de herraduras o pezuñas de ganado mayor. d) Hágase igualmente constar en acta si existe en la habitación algún animal y clase del mismo, así como los demás objetos que existan en la misma, como pudieran ser arreos para ganado mayor u otros objetos que sirvieran para guardar el pienso de este ganado. e) Finalmente, hágase constar si se percibe, por el sentido del olfato, que la habitación ha sido o es ocupada por ganado mayor (caballar, mular o asnal) y si se percibe el olor típico o característico de estos semovientes. f) Finalmente, hágase constar en acta, si se puede apreciar, de aspecto general de la habitación que esta ha sido o es destinada a cuadra o establo de ganado mayor, teniendo en el momento de levantar el acta el aspecto o peculiaridad de tal".   

  

El Notario requerido niega su intervención por ser contraria al decoro y dignidad de la profesión así como a la pericia exigible, lo que es confirmado por la D.G. en los términos que se verá.   

El motivo del requerimiento es la iniciación de un proceso de desahucio.   

Así las cosas la negativa del Notario está fundada no sólo en lo alegado sino además en la competencia del Sr. Juez para, a instancia de parte, practicar la correspondiente prueba de inspección judicial, si la estima pertinente.   

Del escrito denegatorio, dirigido por el Notario al requirente, puede darse testimonio parcial de lo que sigue:     

"Es evidente que ese requerimiento por las pretensiones que encierra el texto de la misma es atentatorio a la moral y buenas costumbres del Notario. ¿Porque, qué se pensaría del Notario que por su puro sentido del olfato fuese capaz de precisar la clase de bestia (mular, caballar o asnal) que ocupó un determinado local? Sencillamente, que tenía hábitos de garañón. Y su moral tampoco quedaría a gran altura si mostrara una rara habilidad en la discriminación de los excrementos de estas bestias ... sería necesaria la intervención de una serie de personas peritas, así, por ejemplo, haría falta un técnico en cuadras, otro en excrementos y algún detective especializado en huellas".      

Vale la pena, hoy, haciendo un puente en el tiempo, reflexionar sobre la contestación del Notario. No es necesario especificar el por qué.     

La D.G. considera reglamentaria la actuación del Notario pero incorrecta, con apercibimiento, por los términos del escrito denegatorio.    

¿Sería hoy, en democracia, procedente el apercibimiento? ¿Vulneraría el principio de igualdad del Art. 14 del Texto Constitucional?  ¿Se pueden citar ejemplos?    

 

7.- La congruencia: La función notarial se limitará exclusivamente a la rogación o requerimiento, la causa, motivo o hecho que informa el instrumento público, sin incurrir nunca en la subfigura del extra petitum

A titulo de ejemplo, en un acta no se deben consignar hechos que no constituyan el objeto del requerimiento, salvo incidentes que impidan la actuación del Notario. El exceso de celo profesional, abundando en detalles no pedidos, y lo barroco, deben ser extraños a la función notarial. 

Lo que antecede constituye una interpretación extensiva y analógica, al campo notarial, de la tutela judicial efectiva y doctrina de la indefensión del Art. 24 de la Constitución, por lo que además, se explica que siempre se exija dar a conocer previamente la condición de Notario y actuación como tal (Arts. 198 y ss R.N). 

 

Lo expuesto hasta ahora puede predicarse de todo instrumento público, si bien, de conformidad con el título de este trabajito, me voy a referir exclusivamente a las actas y especialmente a las que tengan como presupuesto hechos que se deriven, en situación patológica, del matrimonio, la unión de hecho y la filiación.      

 Vida de relación en definitiva, aún cuando la unión de hecho, prima facie, deba de calificarse, en principio, como relación fáctica, no productora de vínculo jurídico, lo que hoy es muy discutible, pero relación al fin y al cabo.   

La tesis que antecede y lo que viene se ha de valorar con la debida cautela y mucho de elasticidad, de ahí la cita de ese imposible, protagonizado por Caligula y Helicon, y con la consecuencia inevitable de algunas contradicciones exigidas por la realidad de los hechos.  

Desde un punto de vista metodológico y sistemático, me parece adecuado abordar la cuestión que aquí se plantea en función de la topología del acta, lo que exige, a las líneas que siguen, darle un carácter concreto y practico.   

Así las cosas, antes de entrar en materia específica, recordar que las actas, tienen por objeto consignar hechos, incluso el universalmente ya llamado por nuestra doctrina notarialista "el hecho del dicho". 

 

8.- Actas de presencia: “Acreditan la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización". (Art.199 R.N.).    

a) Genéricas o atípicas:      

8.1.- Objeto del requerimiento: Entrega al Notario de un teléfono móvil con la finalidad de cotejar los mensajes escritos con la relación de los mismos, transcrita en documento, que entrega el requirente, para su protocolización.   

Los mensajes están motivados, según manifestación del requirente, por cuestiones relativas a la custodia de los hijos comunes de pareja de hecho, hoy disuelta. El convenio sobre la custodia fue homologado judicialmente, con intervención del Ministerio Fiscal.   

Sugiere este requerimiento, como cuestión previa, dada su aparente atipicidad nominal, plantearse la calificación del mismo, y, en ello, su topología. ¿Es un acta de presencia?   

La pregunta anterior tiene una respuesta positiva. Estamos situados en el supuesto previsto en el Art. 200.-3º del R.N.:"La exhibición al notario de documentos o de cosas con el fin de que, examinados, los describa en el acta tal y como resulten de su percepción.".    

Habremos de convenir que el artilugio, al que llamamos teléfono móvil, es una cosa mueble, de cuya naturaleza participa también el documento en el que consta la trascripción, pretendiéndose la protocolización de este último, teniendo esta carácter accesorio. 

 Este es también el criterio del Art. 26 del Código Penal que da a determinadas cosas carácter de documento.    

Si así es, y creo que sí, viene a la mano de la cuestión anterior, suscitar el tema de si los mensajes (no el mensajeo, lo que es distinto) a que hace referencia el requerimiento, pueden asimilarse a la conversación telefónica, cuya constancia en acta prohíbe el Art. 198.-7º del R.N.:    

"...El requerimiento para levantar el acta no podrá referirse en ningún caso a conversaciones telefónicas,...".     

Permítaseme, como cuestión previa, una crítica escueta a la dicción del precepto reglamentario, consistente en una valoración negativa, pues un acta no es una cuestión de pesos, por ello no se levanta, simplemente, en pura técnica jurídica, se autoriza, sin más.    

 Y diré que me pregunto ¿qué ha de entenderse por conversación telefónica?     

Conversación telefónica es, a través de la técnica de la telefonía y de las telecomunicaciones, el diálogo entre dos o más personas. No es un monólogo. Por ello el mensaje, en cuanto unilateral, no es conversación telefónica. Por el contrario, el mensajeo o el chatear informático, si es conversación asimilable a la telefónica.     

La prohibición de la conversación telefónica, aunque el acta, de ser posible, sería in actu, y el mensajeo, como el chateo, sería como una suerte de conversación diferida, captable en el acta por la huella informática que deja, entiendo que no es matiz suficiente diferencial para considerar que unas están prohibidas, las conversaciones, y otras, el mensajeo o chateo informático, no; deben entenderse prohibidos todos.     

Constatar en acta unos mensajes, no está prohibido, siempre que  el Notario compruebe que esos mensajes no tienen su respuesta o conversación escrita, supuesto en el que el caso caería en la prohibición del precepto reglamentario citado.      

Si verdaderamente son mensajes, no mensajeo, estos han de tener un contenido que cumpla con la licitud exigible a todo requerimiento notarial.    

No se confunda el contra legem (Art. 1 L.N.), con lo soez -lo que suele ser habitual-, que aunque contrario a las buenas costumbres, es, a estos efectos, tolerable, sin olvidar que puede afectar a la intimidad de las personas, lo que veremos después.    

Si el objeto del requerimiento está relacionado con un judicial, ya iniciado y no concluido, por las razones que genéricamente se expusieron, el Notario debería denegar la autorización.    

Esta denegación, aunque lógica, en el iter discursivo de este trabajito, no es admisible en el supuesto de que el requirente alegue indefensión, fundada en el escaso lapsus de tiempo durante el que se conservan los mensajes, por lo que, aún siendo lo correcto depositar el teléfono ante el Secretario Judicial, para que la comprobación y dación de fe la practique él, por razón del lugar y materia, puede tolerarse la autorización notarial como atemperante de la endémica congestión que sufren los Juzgados de este Estado.    

Y es que el principio de tutela judicial efectiva se extiende a todos los funcionarios, y especialmente a los que, como los Notarios, están involucrados en eso que, desde la década de los noventa, llaman Justicia Preventiva.     

El Art. 24 del Texto Constitucional está por encima de todo y de todos.     

Y ello, no sin advertir que, en pura técnica procesal, el Juzgador, en aras del principio de inmediatividad, deberá de oficio, en el ámbito penal, solicitar de la compañía telefónica correspondiente la comprobación adecuada, y, en su caso, la titularidad del teléfono emisor y del recepcionario de los mensajes, bien entendido, que esta titularidad, no acredita, por sí sola, la autoría de los mensajes como tampoco las manifestaciones del requirente sobre ella.    

El Notario deberá hacer, a mi juicio, las advertencias procedentes. 

Conclusión: Debe aceptarse el requerimiento cuyo objeto se describió por ser cuestión extrajudicial, ya que el proceso concluyó.    

8.2.-Objeto del requerimiento: El mismo que el anterior pero para cotejar mensajes de voz.    

Hacemos transito a lo ya dicho con estos dos matices: Uno, que el mensaje de voz es más claramente unilateral y dos, que la prueba, en sede judicial, exigiría identificar la voz, lo que deja bien evidente, para ello, la necesaria prueba pericial y la competencia judicial excluyente para esta prueba.     

Adviértase, de forma contundente, que la prueba que se pretende, libremente apreciable por los tribunales, es tendenciosa, si se considera que puede tener carácter parcial, a conveniencia, ya que los mensajes, de todo tipo, pueden ser borrados, por lo que volvemos al principio de inmediatividad y a desaconsejar este tipo de actas.   

Conclusión: Debe aceptarse el requerimiento con las reservas apuntadas.   

8.3.- Objeto del requerimiento: Que el Sr. Notario se constituya, acompañado del requirente, en el domicilio de su cónyuge, en el día de hoy, a las veinte horas y de fe de que, de conformidad con el régimen de visitas, pactado en el convenio regulador, se ha constituido en dicho domicilio, solicitando que se le haga entrega de su hijo, menor de edad, en ejercicio de los derechos que le asisten, así como de las incidencias que ocurrieren.   

El acta está motivada, según manifestación del compareciente, que el Notario debe exigir para calificar la licitud del objeto y fin del requerimiento, por el hecho de que en reiteradas ocasiones, el otro progenitor del menor, que ostenta el derecho de custodia, no ha atendido las llamadas del requirente, no abriendo la puerta e impidiendo de hecho el régimen, normal y pacifico, de visitas, causando, según informe psicológico, que exhibe, grave daño para el equilibro emocional del menor.   

Los progenitores se encuentran separados judicialmente.   

El Notario debe denegar la autorización y así es por todo lo dicho y lo ratifica una simple ojeada al Código Penal:    

"Art. 618.2.- El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.”.    

No existe obligación de denunciar porque la conducta tipificada es falta y no delito y así permite afirmarlo el Art. 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.    

La dinámica, determinada por estas situaciones, es propicia para que sobrevengan hechos constitutivos de delito, como podría ser el caso del Art. 225 bis del C.P.:     

"1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.   

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:   

El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. 

La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.     

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.   

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.----------------------------------------

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.   

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.   

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.".   

En este caso existe obligación de denunciar por ser delito público perseguible de oficio, al estar involucrado un menor, obligación esta que afecta especialmente al funcionario público, según lo previsto el en Art. 262 de la L.E.C.    

Debemos además reparar que en este tipo de actas, siempre conflictivas, se detecta la ausencia de oficio, que lo tiene la policía, cuyo auxilio debe reclamarse, previa la correspondiente denuncia. Ante una situación de violencia, que puede generarse, el policía tiene oficio y medios, el Notario no.

No se olvide, en la evolución de estos hechos, que puede sobrevenir el delito de desobediencia del Art. 556 del C.P.   

Conclusión: Debe denegarse la autorización notarial.   

8.4.- Objeto del requerimiento: Que el señor Notario, se constituya en el domicilio del requirente y de fe de que la puerta se abre perfectamente, con la llave que le entrega, y haga constar que está allí el menor, a la espera, frustrada, de ser recogido por su otro progenitor, habiendo ya transcurrido dos horas desde la convenida. 

Este requerimiento es inocuo, aunque por sí sólo, poco efectivo, desdibujándose el utiliter, ya que los hechos negativos se compaginan mal con la prueba. 

Conclusión: El requerimiento debe aceptarse. 

 

b) Típicas:    

8.5.-Acta de remisión de documentos por correo: "El simple hecho del envío de cartas u otros documentos por correo ordinario, procedimiento telemático, telefax o cualquier otro medio idóneo podrá hacerse constar mediante acta, que acreditará el contenido de la carta o documento, según el medio utilizado la fecha de su entrega, o su remisión por procedimiento técnico adecuado y, en su caso, la expedición del correspondiente resguardo de imposición como certificado, entrega o remisión, así como la recepción por el notario del aviso de recibo, o del documento o comunicación de recepción". (Art. 201 R.N.). 

Objeto del requerimiento: La remisión de una carta de idéntico contenido a la que constará en el Acta de protocolización, por simplificar y a la que me remito.  

Vale lo que se dirá para el Acta de protocolización, sin embargo, en cuanto a su posibilidad hay aquí un matiz diferencial cifrado en la existencia de un  tercero, el destinatario.   

Conclusión: Debe aceptarse el requerimiento.

 

8.6.- Acta de notificación y requerimiento: "Las actas de notificación tienen por objeto transmitir a una persona una información o una decisión del que solicita la intervención notarial, y las de requerimiento, además, intimar al requerido para que adopte una determinada conducta" (Art. 202 R.N.).   

8.6.1.-Objeto del requerimiento: Que el señor Notario se constituya en el domicilio de XXX y le notifique, a los efectos del Art. 225 bis del Código Penal, que la sustracción del menor, XXX, hijo de ambos, está motivada por grave enfermedad del menor, lo que le ha obligado a estar hospitalizado, y que su domicilio es el de la comparecencia que consta en ese instrumento. El menor está ingresado en el Hospital Virgen de los Llanos de Albacete.       

Debe de aceptarse el requerimiento, no obstante la línea argumental que se mantiene en este trabajo, y ello por dos razones: es una, la de que precisamente con la notificación se evita la consumación del delito y la otra, el que denegar la función notarial, supondría indefensión para el requirente, con vulneración del Art. 24 de la Constitución.   

Debe darse traslado, mediante copia simple, al juzgado de guardia o aquel otro donde obran los autos.   

Conclusión: Debe aceptarse el requerimiento.   

8.6.2.-Objeto del requerimiento: Que el señor Notario se constituya en el domicilio de XXX, anterior pareja del requirente, y le notifique que el próximo domingo, a las 10:00 horas, pasará por su domicilio para recoger a su hijo, conforme el régimen de visitas acordado, rogándole que esté preparado para trasladarse a su domicilio, con el equipo adecuado, y le requiere para que se abstenga de poner excusas que impidan el ejercicio de este derecho.    

Esta acta es inocua y nada impide que se acepte el requerimiento y se evacue la correspondiente diligencia.   

Conclusión: Debe aceptarse el requerimiento.     

 

9.- Actas de exhibición de cosas o documentos: "En las actas de exhibición de cosas, el Notario describirá o relacionará las circunstancias que las identifiquen...". (Art. 207 R.N.).   

9.1.- Objeto del requerimiento: Que el señor Notario se constituya en el domicilio de su anterior mujer, de la que se encuentra divorciado, y con consentimiento de la misma, proceda a inventariar los muebles que se encuentran en el que fue domicilio conyugal, cuyo uso ha sido adjudicado, judicialmente, a la misma y a los dos hijos habidos del matrimonio.   

Esta acta no presenta peculiaridad alguna y debe aceptarse; por razón del utiliter, deberá procederse mediante obtención de fotografías por el Notario autorizante, salvo cosas de especial peculiaridad e importancia, en cuyo caso además podrán hacerse especificaciones, previamente solicitadas por el requirente.  

Conclusión: Debe aceptarse el requerimiento.  

9.2.- Objeto del requerimiento: Que el señor Notario se constituya en el que fue domicilio conyugal y proceda a inventariar la ropa existente en el dormitorio matrimonial, ubicado, entrando a la izquierda, con acceso por la segunda puerta, especificando si las prendas son masculinas o femeninas, nuevas o usadas y si están limpias o sucias, así como cualquier circunstancia que puede identificar a la persona a la que pertenecen.    

Esta acta debe de rechazarse por afectar a la intimidad de las personas y no debe admitirse, incluso con el consentimiento de los que fueron cónyuges, por ser, además, atentatoria a la dignidad y decoro de la función notarial.

Conclusión: Debe denegarse la autorización.   

 

10.- Actas de referencia: "En las actas de referencia se observarán iguales requisitos que en las de presencia, pero el texto será redactado por el Notario de la manera más apropiada a las declaraciones de los que en ellas intervengan, usando las mismas palabras, en cuanto fuere posible, una vez advertido el declarante por el Notario del valor jurídico de las mismas en los casos en que fuese necesario.". (Art. 208 R.N.).  

10.1.- Objeto del requerimiento: Recoger las manifestaciones del compareciente XXX, a solicitud del requirente XXX, que constan en una minuta y que el compareciente asume como propias, protocolizándose dicha minuta con la matriz.    

Manifestaciones: que el compareciente es vecino de la pareja formada por el requirente y XXX, siendo su vivienda contigua a la de dicha pareja, y el día 18 de Agosto del corriente, oyó como XXX insultó al requirente y le amenazó con romperle una botella en la cabeza.   

Fundamenta el requirente su pretensión de la constancia en acta de las anteriores manifestaciones en el hecho de que el compareciente se ausenta del territorio del Estado Español, para trasladar su domicilio a Ecuador, su país de origen, del que es nacional, lo que acredita con el correspondiente billete de avión, con fecha anterior a la celebración de la vista oral.  

Nada impide, no obstante la dicción reglamentaria, que las manifestaciones se hagan según minuta.  

Estas actas tienen un pretendido carácter de indicio de prueba testifical.    

El requerimiento debe rechazarse también por todo lo expuesto y singularmente porque vulnera el principio constitucional de contradicción y de inmediatividad judicial, produciendo indefensión, con clara vulneración del ya citado Art. 24 de la Constitución (Sentencia Tribunal Constitucional, EDJ 2009/204694, de 7 de Septiembre de 2.009 y Sentencia Tribunal Supremo. EDJ 2010/206785, de 22 de Septiembre de 2.010).   

Aquí se observa claramente uno de los requisitos exigibles a la función notarial, me refiero al utiliter, en el presente caso el acta no tendría valor alguno, no produce efectos.  

Conclusión: Debe denegarse la autorización.   

10.2.- Objeto del requerimiento: El mismo que el anterior, encontrándose el pretendido manifestante en peligro inminente de muerte.

En este caso, el acta, arropada por otros medios de prueba, puede producir efectos importantes, a criterio del juzgador. Si la muerte sobreviene es imposible reproducir en vivo la prueba. 

Conclusión: Debe aceptarse la autorización.     

 

11.- Acta de notoriedad: "Las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica". (Art. 209 R.N.).  

Objeto del requerimiento: Acreditar por notoriedad el hecho de que la requirente y XXX, han convivido durante más de 25 años y concretamente en el domicilio que consta en la comparecencia.  

La pareja ha roto la unión hace un año y existe una orden de alejamiento.   

La finalidad del acta es acreditar la unión de hecho y preconstituir prueba para, caso de negativa del progenitor, ejercitar acción de reclamación de la paternidad.  

No se detecta ilegalidad alguna en la pretensión del requirente. La pretensión ante los Tribunales es un hecho futuro e incierto.   

Conclusión: Debe aceptarse el requerimiento.  

 

12.- Acta de protocolización: "Las actas de protocolización tendrán las características generales de las de presencia, pero el texto hará relación al hecho de haber sido examinado por el Notario el documento que deba ser protocolado, a la declaración de la voluntad del requirente para la protocolización o cumplimiento de la providencia que la ordene, al de quedar unido el expediente al protocolo, expresando el número de folios que contenga y los reintegros que lleve unidos.". (Art. 211 R.N.).     

Objeto del requerimiento.- Protocolizar el contenido de un sobre cerrado que el compareciente entrega con dicho fin.   

Por el Notario se procede, como es imperativo, a la apertura del sobre y extraído su contenido, hay una carta que dice así:   

   "Querido Juan: Hace tiempo que quería decirte algo sobre lo que sucedió este verano. Cuando tú y yo vivíamos juntos y quedé embarazada, el hijo que nació es de nuestro común amigo Esteban. Tus celos eran motivados y te perdono los malos tratos y vejaciones que me hiciste padecer. Perdóname tú también. Besos. Jovita".  

Sin duda alguna el requerimiento afecta a la intimidad de las personas y los indicios de delito o falta subyacentes, no deben sin embargo, impedir la protocolización, ya que parece fundada la afirmación de la doctrina, según la cual la vulneración de la intimidad o el posible delito o falta, no está en la protocolización y sí en la divulgación del contenido del escrito de referencia.  

Así parece hoy deducirse de la Ley 1/1982, de 5 de Mayo, que retomaremos enseguida.   

Conclusión: Debe aceptarse el requerimiento.   

 

13.- Acta de depósito: "Los notarios pueden recibir en depósito los objetos, valores, documentos y cantidades que se les confíen, bien como prenda de contratos, bien para su custodia." (Art. 216 R.N.).   

Objeto del requerimiento: Que el señor Notario se constituya en depositario de una pistola y haga constar el número de balas que hay en el cargador.   

Indagada la pretensión del requirente resulta que se trata de una pareja de hecho mal avenida y el arma la encontró el requirente ocultada entre los objetos personales de su conviviente.   

La evidencia de la negativa hace innecesario cualquier comentario.  

La aceptación de estos requerimientos está en función de la naturaleza del objeto depositado y la finalidad del depósito (El Notario rechazará todo depósito que pretenda constituirse en garantía de un acto o contrato contrario a las leyes o al orden público). 

La problematica que plantean estas actas es prácticamente nula si se considera que la admisión del depósito es voluntaria para el Notario.  

Conclusión: Debe denegarse la autorización.   

 

 

Conclusiones generales:  

Primera.- Las actas de las que aquí se ha tratado, tienen, en su mayoría, antecedentes, cuando no, una prolongada historia.

Segunda.- Estas actas son continuación, normalmente, de un proceso judicial, incluso penal.

Tercera.- Las actas de esta naturaleza suelen ser reiterativas y repetitivas.  

Cuarta.- Estos instrumentos están en muchos casos conectados con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, lo que se habrá de tener en cuenta desde el punto de vista civil y penal.   

Quinta.- Existe una instrucción de 5 de Junio de 2.000, de la D.G.R.N. sobre la actuación de los Notarios ante determinados escritos a ellos dirigidos que, aparentemente, es extraña a las cuestiones de las que aquí se trata, sin embargo no deja de tener cierta utilidad en cuanto puntualiza la competencia propia del Notario y aquella otra de los Jueces y Tribunales.  

Sexta.- Lo expuesto hasta ahora no es incompatible con un adecuado asesoramiento notarial, dirigiendo el tema a la policía o al juzgado de guardia.  

Séptima.- Existe una orden de 12 de Junio de 1.939, que no he podido localizar, que prohíbe que consten en acta notarial cuestiones penales, como, por ejemplo, actos y antecedentes delictivos.   

Es clásica ya la posición de la doctrina que distingue entre el acto delictivo, vetado a la actuación notarial, y los efectos materiales o patrimoniales de dicho acto que sí pueden ser materia de acta. Cítese como ejemplo, los cristales de un escaparate roto a consecuencia de un tiroteo callejero.

Octava.- Estas actas deben ser tratadas con la máxima cautela ya que, en la mayoría de los casos, por razón de oficio, utilidad y competencia, sin olvidar los problemas que puede plantear la obligación de denuncia, el Notario es el Apóstol número 13, aquel que no existe, un personaje que no debe entrar en escena por no tener papel asignado.     

Novena.- La valoración judicial de los posibles efectos probatorios de estos instrumentos debe hacerse con rigor, si se considera, y así se anticipó, que las pruebas o indicios de la misma ofrecidos, son fácilmente manipulables, a conveniencia y desde luego, sin prejuicio de derecho de defensa.

Décima.- La denegación de autorización de algunas actas, que aquí se propone, vuelve a suscitar de nuevo el control de legalidad notarial ante la rogación de su intervención, a la vista del malogrado Art. 145 del R.N.

Se cita como fundamento, eufemista, acogido por la sentencia que se dirá, para impedir la denegación de funciones, el Art. 1 de la L.N., que limita la función notarial a la dación de fe y no a su negativa. 

Hoy la cuestión planteada se ha superado a la vista del Art. 18 de la Ley 2/2009 de 31 de Marzo:  

"Deberes notariales y registrales.1. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan".   

Siguiendo los usos legislativos actuales, hay que ir, como en este caso, a lo que Federico Sainz de Robles denominaba "los escondites de la Ley", para encontrar el control de legalidad del que siempre han estado investidos los Notarios, pese a los pronunciamientos de la Sentencia del T.S. de 20 de Mayo de 2.008, pues por encima de la Ley, por muy Ley que sea, y de la jurisprudencia, está la propia naturaleza de las cosas; hubiera sido aconsejable, en este caso concreto, una lectura de la obra de Cicerón "De Legibus". 

 

Comentar, en fin, que el objeto del requerimiento que encabeza este trabajito fue dirigido al Notario, entonces de Alicante, D. Juan Ruiz Olmos que, con buen criterio, denegó la autorización.

Y concluyo como empecé, con el juego de las palabras, que no de palabras:

Competencias y más competencias sí, en la medida que se sea competente.

 

Aranjuez ,15 de enero de 2011.  

 

 

APÉNDICE ENVIADO POR EL AUTOR EL 17 DE FEBRERO DE 2011:

 

ACTAS PROHIBIDAS: TESTIMONIO.

 

 

Del Aranzadi, página 452:

"723   O. 12 junio 1939. (Servicio Nacional de los Registros y del Notariado.) NOTARIAS, NOTARIADO, NOTARIOS. Les prohíbe autorizar actas ajenas a la función notarial.

 

Han llegado a este Centro noticias de que algunos Notarios autorizan actas en las que se acreditan extremos que tienden a vulnerar los testimonios obrantes en procedimientos criminales y que deben ser vertidos directamente ante los Jueces a quienes incumbe discernir sobre su admisión, y confirmando instrucciones que desde el primer momento se dieron por esta Jefatura a algunos Colegios, he resuelto, con carácter general, que V.I. recuerde a todos los Notarios de ese Colegio que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo primero de la Ley de primero de mayo de 1862, deberán abstenerse de autorizar documentos que por su finalidad sean ajenos a la función notarial, comprendiéndose entre éstos cuantos se refieren a consignar antecedentes de encartados o condenados en causas militares."

 

La orden, aunque momia jurídica, está vigente y parece ser que el hecho concreto que la motiva, son las actas de manifestaciones, presentadas como prueba, en defensa del acusado, en procedimientos penales.

La Historia puede explicar esto, a mi no me corresponde, no soy competente ni tengo oficio para ello.

 

Alicante, 17 de Febrero de 2011.

 

Antonio Ripoll Jaén. Notario.

 

 

 

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