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 CRITICA A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 998/2011 DE 19 JUNIO 2012, EN RELACIÓN CON UN DOCUMENTO DE VENTA ALEMÁN, FORMALIZADO EN ALEMANIA, RESPECTO DE INMUEBLE SITUADO EN ESPAÑA

 

  

 

    A “bote pronto” y realmente decepcionado por la solución que nuestro más Alto Tribunal da a un  tema que tiene mucho más calado del que se recoge en la sentencia anterior, dado que no toca siquiera el tema de la unificación del Derecho Civil Europeo o al menos de las instituciones más importantes, incluido el de la transmisión de un inmueble por notario no perteneciente al país en que el mismos se encuentra, trataré de hacer una crítica (que intentaré sea desapasionada), en relación con la anterior resolución judicial del TS de 19 junio 2012.

 

    ORIGEN Y EVOLUCIÓN TEMPORAL DEL PROBLEMA:

 

    SUPUESTO PLANTEADO:

 

    El origen de la cuestión proviene del otorgamiento, en Alemania y por notario alemán, de la venta de un inmueble sito en España (Canarias), documento que había sido traducido y apostillado; se había liquidado del impuesto y se acompañaba de un “certificado de hechos”, aunque el notario no calificaba la capacidad de los intervinientes, uniéndose al mismo una serie de “consideraciones” hechas por el notario alemán respecto del Ordenamiento Español.

 

   El Registrador calificó negativamente la escritura, estimando que el sistema transmisivo alemán, basado en el principio de acuerdo real-inscripción (es decir consideraba que era este complejo acuerdo abstracto e inscripción en el registro de la propiedad, el que transmitía el dominio)  diferente de la transmisión por entrega o traditio que produce la escritura española, en el que la transmisión de la propiedad se produce por ésta y por tanto con anterioridad a su acceso al  Registro de la Propiedad Español. No cabía admitir que un documento alemán, que en Alemania no produce la transmisión de la propiedad de un inmueble, lo vaya a producir si se refiere a un inmueble sito en España y tenga más efectos al referirse a un inmueble español, que los que tiene tratándose de un inmueble alemán.

   

   1.-)  La Rs de la Dirección General  de 7 de febrero de 2005:

 

    Esta Rs. rechazó el recurso promovido por  el notario alemán, contra la calificación registral, por considerar que la forma,  en este caso, no era sólo la exteriorización de una voluntad o consentimiento negocial (ya que entonces cualquier forma, por razón del lugar de celebración sería admisible) sino que el sometimiento legal de un acto a un determinado sistema legal, determina o exige, a veces, formalidades que pueden operar como una forma de control, impuesta por razones de política legislativa y al servicio de determinados intereses. Y entonces, bajo la forma se encubre un requisito de fondo, una forma de control, más allá de la autonomía de la voluntad, como condicionante de ciertos efectos jurídicos.  Puede haber equivalencia de formas, pero no equivalencia de efectos, ya que el control de legalidad del notario tiene un alcance limitado al ordenamiento aplicable en el Estado al que pertenece. La labor del notario español despliega con la autorización una función múltiple, a la vez que tutela numerosos intereses, entre ellos los de las Administraciones Públicas. El documento alemán, sin perjuicio de su valor como prueba fehaciente de la prestación del consentimiento y de su eficacia contractual obligatoria entre las partes, no tiene valor traditorio, ni efecto traslativo de dominio, ni por tanto es inscribible en Derecho Español, que atribuye a los notarios una función de control, una presunción de legalidad y unos deberes de cooperación con la Admón. Pública, no extensible a notarios extranjeros. En definitiva les faculta a los intervinientes para compelerse en ejecución del mismo, a otorgar la correspondiente escritura ante Notario español, que sirva de título transmisivo de dominio, debiendo concurrir todos los contratantes a su otorgamiento.

 

      2.-) Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Santa Cruz de Tenerife:

 

     La citada Resolución muy criticada por determinadas revistas jurídicas (La Ley ),  fue declarada nula, primero por sentencia de 9 de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Santa Cruz de Tenerife, apoyándose en los arts. 4 LH y 36 a 38 del RH, ya que según éste, no existía ninguna norma jurídica que privara de eficacia registral a una escritura otorgada ante notario extranjero, siempre que tenga fuerza en España, conforme a las  leyes, y además resulta contraria a los principios del Derecho Comunitario arts. 49 y 53 del Tratado de Roma,  que establecen que “los Estados miembros se declaran dispuestos a una liberalización de los servicios más amplia que la exigida en virtud de las directivas adoptadas en aplicación del art. 52  y el art. 56 que indica que “quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre éstos y terceros países”. En definitiva para el Juez, se debe aplicar el principio de equivalencia de formas que ya se reconoce en materia de representación voluntaria.

 

        3.-) Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife:

 

     También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife 391/06 de 22 de noviembre de 2006, viene a confirmar la sentencia anterior, llevando a cabo afirmaciones que no son de recibo. El espíritu europeísta de que parecen estar imbuidos nuestros jueces, no les puede llevar a negar algunos de los puntos en los que la Resolución de la DGRN tenía razón. La equivalencia de formas, no supone una equivalencia de efectos; el dar libre entrada y permitir la inscripción de cualquier escritura autorizada por un notario extranjero, nos llevaría a admitir que todo lo que estamos profundizando tanto el Notariado Español como el Europeo no serviría prácticamente para nada.  El apoyo de la sentencia son de nuevo los arts. 4 LH y 36 del RH, y se rechaza la afirmación de la Resolución de la DGRN de que ello rompería la política legislativa de cualquier Estado, al servicio de intereses de una concreta política legislativa, y no ya de terceros, sino de las propias Administraciones Públicas. La sentencia se centra en la equiparación  del Notario español y alemán, ya que éste controla también la capacidad de los contratantes y aplica el art. 11 del CC. de que la forma de los contratos se rige por la ley de su otorgamiento. El documento alemán cumple los requisitos del art. 4 de la LH, y llega a decir “que los requisitos,  formalidades o solemnidades exigidas a los notarios españoles, no son aplicables a tales documentos extranjeros, por no estar sometidos los notarios extranjeros a la normativa notarial española, ni tampoco limitarse la LH española a los documentos españoles”

 

     La sentencia de la Audiencia llegaba todavía a más, ya que establecía, nada menos, que los defectos de cualquier documento extranjero, pueden ser subsanados a posteriori y así el art. 85 LH en relación con el 21 LH y 33 del RH permite este complemento, y pone unos ejemplos (que a mi juicio, son demoledores para la propia sentencia), “al igual que, cuando en un documento judicial no consta la licencia de parcelación o de obra nueva, su omisión puede solucionarse presentando el documento complementario, así en un documento extranjero, la falta de un determinado requisito para la inscripción no determina que esa falta pueda ser suplida por un notario español, ni siquiera que el otorgamiento se adecue a la normativa notarial española, sino que se puede subsanar aportando la licencia o requisito omitido” (olvida la sentencia que puede ocurrir que la parcelación sin licencia sea nula, y que no cabe subsanación de ningún tipo)”.  Tampoco entiende la sentencia, a mi juicio, lo del control en la política legislativa. La forma del negocio es la que es y no tiene porqué ser la forma  notarial de la legislación española. Y la tradición en nuestro Derecho es casi un acto debido, el Notario no da fe de la traditio, sino que ésta se produce ficta, por el hecho de ser otorgado el acto en escritura y con las solemnidades exigidas ante un funcionario público español.

 

      Y ya se llega al desiderátum cuando, en la parte final de la sentencia, dice que “hay que separar los efectos inter partes de la forma notarial (parece que no afectan a terceros) y los efectos erga omnes de oponibilidad respecto de terceros y presunción de exactitud del asiento registral (no habla de fe pública registral)… La función notarial  se refiere a los intereses de las partes en tanto la función registral, protege y se refiere a los intereses de terceros, por lo que es perfectamente posible otorgar una escritura ante Notario, sea español o extranjero, y que luego el registrador y los demás órganos de control  registral, como son la DGRN y el Juez de 1ª Instancia ejerzan el control de legalidad correspondiente a la publicidad registral. Los requisitos de la legislación notarial española, no son exigibles en modo alguno a las escrituras de los notarios extranjeros…si el notario extranjero autoriza el documento sin esos requisitos, habrá cometido una irregularidad, pero si luego se presenta el documento acompañado de la licencia no hay medios hábiles para rechazar la inscripción”.    El control del documento extranjero no corresponde al notario español, sino al Registrador, por cuanto la legislación notarial española no le es aplicable al título extranjero, y lo que se  pretende es al acceso del documento al Registro de la Propiedad. Y no se puede confundir la actuación notarial con la registral, pero si se ha de reconocer que la colisión entre ambas funciones es constante y permanente.  Por tanto caben dos posturas: a) O se aplica la legislación notarial española a la categoría de forma imperativa, soslayando lo que se deduce de la legislación registral y las normas de Derecho Internacional Privado, opción que si bien puede representar una mayor garantía para la seguridad del tráfico inmobiliario, cierra la entrada al Registro de la Propiedad de las escrituras notariales extranjeras; b) O bien se facilita el acceso al registro de esos documentos públicos, asumiendo el Registrador funciones que si bien no le son de todo extrañas, debe ejercer con mayor intensidad, que cuando la escritura se otorga por notario español. La segunda parece más acorde con el sistema español, aún cuando no parece entender así el legislador español que sigue la primera en el Proyecto de Ley (hoy Ley) sobre prevención del fraude fiscal y la Reforma de la Ley del Notariado, ampliando sus facultades de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas, y recoger los medios de pago empleados en las ventas.

 

     4.-) Sentencia del Tribunal Supremo:

 

     Finalmente, tras el recurso de casación interpuesto por la DGRN  contra la sentencia anterior, nos llega ahora con fecha 19 de junio de 2012, la sentencia del Tribunal Supremo,  en la que, después de seis años, nuestro más Alto Tribunal, prácticamente repite, simplificándolos, los argumentos de la Sentencia de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, sin llegar, a mi juicio a profundizar, en ninguno de los aspectos que había argumentado el Abogado del Estado, en representación de la Dirección General de los Registros y Notariado, en especial, el distinto sistema transmisivo español y alemán, y la norma de Dcho Internacional Privado de que un documento alemán que no tiene eficacia transmisiva “per se” de la propiedad inmueble, no puede, de ninguna forma, tenerla en otro país, que sigue un distinto sistema transmisivo de propiedad. Yo creo que, con ello, el problema se traspasa ahora a nuestros Compañeros Registradores, por cuanto tendrán que decidir ahora y a la vista de la sentencia del TS, si realmente entienden que una escritura alemana transmite o no, EN Nuestro País,  la propiedad de un inmueble o si, por el contrario, dicho documento recoge un simple convenio personal  (véase el art 873 del BGB alemán en el punto Segundo) que carece de naturaleza real y por tanto, por sí sola, no transmite propiedad alguna. Y yo creo que el problema no es baladí ¿qué ocurre si pese a la sentencia del TS llegamos a la conclusión de que el documento alemán no transmite por sí solo ni la posesión ni la propiedad? ¿Salva la inscripción registral, la falta de traditio?

 

   Los argumentos básicos de la sentencia del TS  son repetición de los antes vistos:

 

  a).-  Primer punto de la sentencia:

 

     Para el TS los argumentos que defiende el Abogado del  Estado, y por tanto la Dirección Gral de Registros y Notariado, parten de entender la normativa vigente (Cc., LH y RH)  en un sentido que cuestiona el principio de libre prestación de servicios en el ámbito de la UE (arts 56 a 60 del Tratado) , y además la necesaria intervención de un notario español significaría la imposición de una limitación en la transmisión de bienes, en cuanto a su plenitud de efectos, que no resulta justificada en el estado actual de los ordenamientos comunitario y español.

 

  Crítica:

    La contrarréplica a tales afirmaciones que pretender ser europeístas es clara: Con todos los respetos al TS, éste o no quiere reconocer o desconoce los trabajos que se están llevando a cabo por el Consejo de Notarios de la Unión Europea junto con la Comisión, a efecto, no de unificar los distintos sistemas legislativos civiles (cosa por ahora imposible) sino tratando de llegar, al menos,  a un punto de encuentro, como lo demuestra la aprobación en junio de este año del Reglamento de Sucesiones Internacionales,  relativo a la puesta en funcionamiento del “certificado sucesorio europeo” o el Proyecto Eufides  que, presentado por el Notariado Español,  trata de coordinar la labor notarial en materia de actos inter vivos, especialmente compraventas de inmuebles,  formalizados por un notario respecto a inmuebles ubicados en otro país,  a través de una coordinación notarial telemática en la que entre ambos notarios se cumplen íntegramente todos los requisitos exigidos por la legislación correspondiente a cada país. 

 

  b).-   Segundo Punto:

 

     Que no puede desconocerse que el Reglamento 593/2008 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 Junio (ley aplicable a las obligaciones contractuales -Roma I-) dispone en su artículo 11 que «un contrato celebrado entre personas, o sus representantes, que se encuentren en el mismo país en el momento de su celebración será válido en cuanto a la forma si reúne los requisitos de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Reglamento, o de la ley del país donde se haya celebrado»; disposición que igualmente aparece en el artículo 11.1 del. Código Civil y que claramente quedaría vacía de contenido si la observancia de la forma así prevista fuera insuficiente para la producción de los efectos jurídicos propios del contrato. Además, el artículo 10.1 del Código Civil dispone que «la posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen», lo que en este caso determina la aplicación de la ley española a la transmisión del dominio sobre el bien de que se trata.

    Destaca la doctrina que la elección del lugar de situación del bien como punto de conexión ofrece una serie de ventajas ya que permite hacer coincidir la localización jurídica con la localización material y física de los bienes, pone de manifiesto el interés del Estado por controlar la creación, transmisión y modificación de los derechos reales sobre los bienes situados en su territorio y es la expresión en Derecho Internacional Privado de la tutela de la seguridad del tráfico jurídico.

    En consecuencia es de aplicación al caso lo dispuesto por el artículo 1462 del Código Civil que, al menos en su redacción actual, no limita sus efectos de "traditio ficta" a los supuestos en que la escritura pública de venta se hubiera otorgado ante notario español. Lógicamente se deduce así que la escritura otorgada fuera de España, que sea formalmente válida, producirá los mismos efectos y, por tanto, significará la realización de la "entrega" que nuestro derecho exige para el nacimiento del derecho real objeto de la inscripción registral, salvo que de la misma resultare o se dedujere lo contrario.

 

  Crítica:

 

  Lo anterior también es criticable: Aparte de la manifestación, a mi juicio, sin apoyo ninguno, que  establece el TS  de que  “el art 1462 del Código Civil, al menos en su redacción actual, no limita sus efectos de "traditio ficta" a los supuestos en que la escritura pública de venta se hubiera otorgado ante notario español”, lo cual es de lógica, porque en ninguna norma se limitan los efectos a un tipo de notarios y menos por una ley nacional. Muy al contrario es la propia norma alemana, en este caso el BGB quien limita los efectos del documento alemán (ya que éste se somete a su forma y efectos), al establecer en su parágrafo 873, que el mero contrato tiene sólo efectos obligacionales, pero no reales. Dice así que “Para la transmisión de la propiedad de una finca... se requiere acuerdo, del titular y de la otra parte, sobre la producción de la modificación jca y la inscripción de tal modificación en el registro inmobiliario, salvo que la ley establezca otra cosa.”(En román paladino, el Dcho Alemán exige acuerdo real e inscripción, para el efecto real transmisivo). A éste parágrafo se refiere también el 925 del BGB que dice “Acuerdo de Transmisión: El acuerdo entre enajenante y adquirente, necesario para la transmisión de la propiedad de una finca según el 873 (acuerdo de transmisión) debe ser declarado con asistencia simultánea de ambas partes ante una autoridad competente. Para recibir el acuerdo de la transmisión es competente cualquier notario, sin perjuicio de la competencia de otras autoridades. El acuerdo de transmisión también puede recogerse en una transacción judicial o en un plan de insolvencia confirmado y firme. Un acuerdo de transmisión sometido a una condición o determinación de tiempo es ineficaz”

 

    Además es una norma de Derecho Internacional Privado (en contra de lo que manifiesta el TS como afirmación incontrovertible) que la forma de un documento extranjero, en este caso alemán y sus efectos, no pueden aumentar por el hecho de que el documento se refiera a un inmueble situado en otro país, en este supuesto España. Si conforme hemos visto el documento alemán no transmite por sí la propiedad, sin el concurso del acuerdo abstracto y su inscripción, tales efectos nunca pueden aumentar al pasar a otro país cuyo sistema transmisivo es diferente, y que se sujeta a la teoría del título y modo o entrega. La escritura española produce la tradición por sí misma  y por tanto la entrega y transmisión del inmueble, y por mucho que el TS se empeñe, el documento alemán nunca va a producir dicho efecto (y no lo digo yo solamente, como notario, sino también es el criterio mantenido por los magistrados discrepantes Excmos Sres. Don Rafael Gimeno Bayón Cobos y Don José Ramón Ferrandis Gabriel)

 

  c).-  Tercer Punto:

 

   Pero es más, en el seno de la Unión Europea se tiende a evitar la duplicidad en la exigencia de requisitos de carácter predominantemente formal cuando ya se han cumplido las formas o condiciones necesarias en otro Estado miembro según una finalidad idéntica o similar a la requerida en el Estado en que el acto o negocio ha de producir efecto; duplicidad que quedaría establecida si, otorgada escritura de compraventa ante notario en un país miembro, se negara su total equiparación a la otorgada ante notario del país en que hubiera de surtir efectos, lo que en la práctica exigiría el otorgamiento de otra ante este último. En este sentido cabe anotar la publicación por la Comisión, en fecha 14 diciembre 2010, de un Libro Verde que lleva por título "Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil".

    Admitida la equivalencia de forma entre un documento público notarial alemán y otro español a efectos de su validez en España, carecería de sentido la exigencia de volver a escriturar el mismo negocio ante un notario nacional y habría de ser considerado dicho requisito como una reiteración en la exigencia y una duplicidad innecesaria. Puede citarse como significativo lo dispuesto por el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril (Ministerio de Economía y Hacienda) que, al referirse a las inversiones extranjeras en España, dispone que pueden ser titulares de las mismas tanto las personas físicas no residentes en España como las personas jurídicas domiciliadas en el extranjero y entidades públicas de soberanía extranjera (artículo 2), siendo objeto propio de tales inversiones la adquisición de inmuebles en España (artículo 3-e), y sin embargo no prevé en forma alguna que tal adquisición haya de formalizarse ante Notario español.

    Tal exigencia en relación con la escritura pública de compraventa de un bien inmueble situado en España, que sostiene la Dirección General de los Registros y del Notariado, no puede justificarse -como se ha dicho- en un adecuado entendimiento de las normas de Derecho Internacional privado español sobre la forma de los contratos, las obligaciones contractuales y la transmisión de los derechos reales. Por ello puede afirmarse que la negativa de efecto jurídico ante el Registro de la Propiedad español de la escritura otorgada ante un notario alemán carece de sentido cuando, además, la misma puede producir plenos efectos probatorios en España en los términos previstos en el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y resulta evidente que el documento notarial alemán y el español son equivalentes en cuanto la función de fe pública ejercida por ambos es similar, sin que pueda resultar imprescindible la identidad de forma ya que -como también se ha razonado anteriormente- por el principio auctor regit actum cada notario aplica su propia legislación y por tanto la estructura, menciones e identidades de la escritura nunca coincidirán exactamente, por lo que tal requerimiento dejaría sin efecto y sin valor alguno en España a la mayor parte de las escrituras públicas otorgadas en el extranjero. El control de la seriedad formal en su otorgamiento -que no parece pueda ser discutido en el seno de la Unión Europea y, concretamente en este caso, en relación con Alemania- se extendería de modo improcedente a la práctica exigencia de que el notario extranjero aplicara los requisitos de carácter administrativo vigentes en España, como parece exigir la Dirección General respecto de requerimientos que ni siquiera regían en España en el momento del otorgamiento de la escritura de que se trata (24 de octubre de 1984).

 

Crítica:

  

   La crítica a tales argumentos, también es posible: Es  un deseo laudable de la UE, el simplificar las formas y los requisitos, pero si en Nuestro propio País, con 17 Autonomías, cada una marca sus tiempos y exige sus requisitos, hasta el punto de establecer cada una sus propias formalidades y hasta formularios distintos (hablemos por ejemplo del Urbanismo o la Sanidad o la Educación) y hasta hoy día, con la disgregación del Dcho Civil en códigos civiles diferentes, nos lleva no ya a una unificación sino a una disgregación de las normas civiles, pensar en una unificación de formas y efectos civiles en 27 países distintos, en la UE, a través de aplicar el derecho patrio a cada documento extranjero, es, aparte de muchas otras posibles calificaciones, simplemente una entelequia.

   Los últimos avances en este problema, no ha sido el llegar a una unificación, sino que reiterando lo anterior, se han utilizado los distintos sistemas notariales europeos, para a través de una coordinación de los distintos notarios, lograr el cumplimiento de toda la telaraña administrativa que existe en cada país, con la asistencia técnica de otro notario. Es  el Proyecto Eufides,  que evita precisamente gastos de intermediarios, en base a esa coordinación notarial, lo cual significa dos cosas: que en la transmisión de inmuebles es precisa la colaboración de los distintos notarios nacionales de cada país, y que esta pretendida “duplicidad” no sólo no aumenta los costes sino que, está perfectamente comprobado, que los disminuye. Por tanto, no tienen ningún sentido las afirmaciones de la sentencia.

 

  d) Cuarto Punto de la sentencia:

 

  Finalmente la justificación de la sentencia en su apartado CUARTO,  en que rechaza la advertencia justificada del Sr Abogado del Estado, de que lo dispuesto por el art 36 del RH  y por exigencias del cumplimiento de las formas y requisitos administrativos, se debe exigir la intervención de notario español, se rechaza por el TS , manifestando que  tal exigencia no se ajusta -como se ha repetido- a la necesaria aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado español, en cuanto la remisión a las mismas (artículo 36 Reglamento Hipotecario) conduce directamente a la aplicación del artículo 11 del Código Civil, conforme al cual las formas y solemnidades de los contratos se regirán por la ley del país en que se otorguen; norma que prácticamente quedaría vacía de contenido si, cumplida en sus propios términos, no pudiera desplegar su natural eficacia el contrato de que se trate.

 

 Crítica:

 

 De nuevo se desconoce, pese a su alusión al Derecho Internacional Privado, un principio esencial del mismo: Un documento alemán que no produce por sí la transmisión de la propiedad de un inmueble, no tiene la misión taumatúrgica de que, por variar el país, surta efectos traditorios, produciendo más efectos de los que le son propios de su Ordenamiento nacional  alemán.

 

 e).- Quinto Punto de la sentencia:

 

    Finalmente y sobre la base a las afirmaciones anteriores, el TS se encuentra en la encrucijada, de tener que conceder  a un documento alemán los mismos efectos que a la escritura pública española, y de pronto, le asigna a tal documento unos efectos que nunca produciría en su país y que, sin saber cómo, los produce en España, y todo ello amparándose en un precepto – art 10. del c.c.- que a mi juicio nada tiene que ver con la cuestión (este precepto recoge la misma idea del locus regit actum del art 3 del c.c. francés- los inmuebles ubicados en Francia, incluso los que son propiedad de extranjeros, se sujetan al Dcho Francés-  y nadie en Francia ha pretendido aplicar este precepto, en el sentido que lo hace nuestro TS, más aún y como luego insisto, cualquier documento extranjero y más de transmisión de inmuebles debe allí ser intervenido a posteriori por un notario francés).  El TS le otorga a un documento alemán y llegado el caso a cualquier documento extranjero los mismos efectos de una escritura pública española, revistiendo al mismo de una traditio que nunca tendría ni tendrá ni en Alemania ni en España. Dice así la sentencia:

 

      El segundo motivo del recurso tampoco puede ser acogido en cuanto refiere la infracción de lo dispuesto en los artículos 609, 1462 y 10.1 del Código Civil, así como el 33 del Reglamento Hipotecario. No cabe imputar a la sentencia impugnada vulneración alguna de lo dispuesto en el artículo 10.1 del Código Civil pues efectivamente parte -respetando la norma- de que "la posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar en que se hallen"; lo que determina la aplicación de la ley española y, en consecuencia, que la propiedad del bien inmueble objeto de la venta se transmita por su entrega o "traidito" (artículo 609 Código Civil); y que tal entrega se entienda producida, salvo excepciones previstas en la ley, por el otorgamiento de la escritura pública (articulo 1462 Código Civil), pues esta norma contempla el efecto ¡ que el cumplimiento de determinada forma ha de producir en el ámbito material, que se rige por el derecho español y no por el alemán¡ de modo que queda integrado así el titulo a efectos de inscripción según lo requerido por el articulo 33 del Reglamento Hipotecario.

 

     De tal modo que,¡ aceptado que la escritura de compraventa autorizada por un notario alemán queda integrada en el concepto de "escritura pública" a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil, han de aplicarse los efectos que a la misma reconoce dicha norma respecto de la entrega de la cosa que constituye su objeto. No se ha de acudir al Derecho alemán para determinar sus efectos ya que ello supondría admitir que la transmisión de la propiedad se rige por aquél y no por el Derecho español, como dispone el artículo 10.1 del Código Civil, lo que supondría la exigencia de un posterior negocio de disposición puesto que en Alemania resulta necesario para la transmisión de la propiedad tras la celebración del negocio obligatorio, rigiéndose ambos por el principio de separación (Trennungsprinzip) y el de abstracción (Abstraktionsprinzip)¡.

 

 Crítica:

 

    De pronto,  el documento alemán, inserto en un sistema civil distinto (Dcho Romano puro), pasa a producir los mismos efectos de la escritura española regida por el sistema del título y el modo. De esta forma y posiblemente, si seguimos el argumento anterior y a la inversa, la escritura española de un inmueble sito en Alemania, no produciría efectos si no se inscribiera en el Registro Alemán. Tristemente, como para el resto de sistemas europeos, en general, el Dcho alemán no admite ningún documento extranjero, si no está intervenido por un notario alemán, y así ocurre en el resto de países. Como dijimos, en Francia cualquier documento respecto de un inmueble ubicado en territorio francés, necesita de la intervención complementaria de un notario francés. Insisto de nuevo en el Proyecto EUFIDES.

 

   d)  Los votos discrepantes de la sentencia del TS:

 

    Finalmente es de agradecer el voto particular de los Exmos Sres Don Rafael Gimeno Bayón Cobos y Don José Ramón Ferrandis Gabriel, del que entresacamos, la  reafirmación en general de cuanto queda dicho, en especial, la absurda aplicación del Dcho español en cuanto a la forma y efectos de una escritura, a un documento alemán.  Resaltamos lo siguiente, en especial el apartado IV y V:

 

   IV. - El artículo 1462 complementa lo dispuesto en los artículos 609 y 1095, todos del Código Civil, en la regulación de la adquisición derivativa de la propiedad, conforme al sistema del título y el modo. En particular, establece cuando se entiende entregada al comprador la cosa vendida. Reiteramos que dicho artículo 1462 del Código Civil (LA LEY 1/1889) es el aplicable al conflicto de intereses planteado por medio del recurso de casación. Pero, como se expuso, entendemos que ha sido incorrectamente interpretado y, al fin, aplicado en la sentencia 998/2011, al haber dado la mayoría por supuesta una equiparación total entre escritura pública y tradición, pese a que la misma no resulta de la letra del precepto.

 

En efecto, el artículo 1462, segundo párrafo, no sólo dispone que " el otorgamiento de ésta " (la escritura pública) " equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato ", sino, también, que dicha equivalencia no existirá y que, por lo tanto, no habrá tradición, si " de la misma escritura [...] resultare o se dedujere claramente lo contrario”.

 

V. - Nuestra discrepancia se identifica con la idea de que la escritura autorizada por el notario alemán, por deducirse de ella " claramente lo contrario ", no podía, conforme al Derecho español, ser el medio de una "traditio ficta " del subtipo de las instrumentales.

 

     En efecto, si deducir es inferir o sacar consecuencias lógicas de algo y si al registrador español le corresponde calificar si hubo o no tradición para inscribir el derecho del adquirente en el Registro de la Propiedad, no cabe, en nuestra opinión, considerar jurídicamente incorrecta la decisión que tomó el mismo de denegar la inscripción del título por falta de modo.

En efecto, hay que tener en cuenta que, en el derecho alemán, la propiedad del bien inmueble vendido no se transmite con la compraventa, que, al igual que en el derecho español, constituye un negocio jurídico meramente obligacional, en el sentido de fuente de la obligación del vendedor de transmitir la propiedad de la cosa vendida y del comprador de pagar a cambio el precio pactado.

   En concreto, la exigencia en aquel ordenamiento del cumplimiento de una determinada forma - autenticación notarial: parágrafos 311 y 313 del BGB - no tiene la finalidad de completar, como modo, el efecto obligacional y transmisivo del título, a diferencia de lo que sucede en el Derecho español.   No corresponde - porque excede de la finalidad de este voto particular - que entremos en detalles sobre la necesidad, la perfección y la eficacia del acuerdo real traslativo - " auflassung " - a que se refiere el parágrafo 925, en relación con el 873, ambos del BGB -, pero sí que afirmemos que no es lo mismo que el contrato de compraventa, al extremo de que éste no constituye ni siquiera presupuesto de la eficacia de aquél.

 

     Si a ello se une que en el Derecho alemán la transmisión de la posesión no es necesaria para la de la propiedad, las conclusiones que se derivan de tales premisas nos parecen evidentes:

 

1ª. Hay que entender que las partes vendedora y compradora, de no resultar otra cosa de la escritura, no quisieron transmitir, por medio de ella, la posesión de la finca vendida. Es más, lo lógico - a la luz de la máxima de experiencia de la normalidad: "id quod plerumque accidit " - es que ni siquiera pensaran en ello.

 

2ª. De una escritura de venta otorgada en Alemania, conforme al derecho alemán, se deduce, " salvo que de ella resulte otra cosa ", que las partes no quisieron transmitir la posesión.

 

3ª. Conforme al aplicable artículo 1462 del Código Civil (LA LEY 1/1889) español la escritura de compraventa otorgada con sujeción al Derecho alemán no vale, por sí sola, como modo.

 

4ª. En el caso, no consta que las partes hubieran añadido a la escritura de venta - contrato fuente de obligaciones y con efectos " inter partes ", según el Derecho alemán - referencia alguna a la realización, anterior o coetánea, de alguna de las modalidades de la " traditio " exigida en el Derecho español para poder deducir que el comprador adquirió conforme al artículo 1462 de nuestro Código Civil el dominio sobre la cosa vendida.

 

. Lo acaecido evidencia en el notario alemán un desconocimiento del Derecho español y pone de relieve un segundo aspecto de la cuestión: la conveniencia de la intervención de nuestros notarios para la salvaguarda de las reglas esenciales del sistema jurídico traslativo del dominio que los legisladores españoles siguen manteniendo vigente.

 

VI. Lo hasta aquí expuesto es, en todo caso, consecuencia de que entendamos que la inscripción registral requiere previa tradición, así como que corresponde al Registrador de la Propiedad calificar si la hubo o no. Y de que rechacemos las posiciones doctrinales según las que la inscripción suple o hace innecesaria la tradición.

 

 

PARTE DISPOSITIVA

 

Por los argumentos expuestos entendemos que el recurso de casación del Abogado del Estado debería haber sido estimado, con la consecuencia de casar la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de veintidós de noviembre de dos mil seis y, con ella, la del Juzgado de Primera Instancia número Seis de la misma ciudad, de dos de marzo de dos mil seis, ante dicho Tribunal apelada. Lo que implicaría mantener en sus términos la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de siete de febrero de dos mil cinco.

 

 

Alicante a 8 de agosto de 2012  Jorge López Navarro, Notario de Alicante

Visita nº desde el 18 de agosto de 2012

 
TEXTO DE LA SENTENCIA RESOLUCIÓN DE 7 DE FEBRERO DE 2005 TRABAJO DE INMACULADA ESPIÑEIRA OPINIÓN DE PILAR BLANCO-MORALES LIMONES
NOTAS COMPLEMENTARIAS SECCIÓN DOCTRINA SECCIÓN INTERNACIONAL  

 

 

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