|
CRITICA A A bote pronto y realmente decepcionado por la solución que nuestro más Alto Tribunal da a un tema que tiene mucho más calado del que se recoge en la sentencia anterior, dado que no toca siquiera el tema de la unificación del Derecho Civil Europeo o al menos de las instituciones más importantes, incluido el de la transmisión de un inmueble por notario no perteneciente al país en que el mismos se encuentra, trataré de hacer una crítica (que intentaré sea desapasionada), en relación con la anterior resolución judicial del TS de 19 junio 2012. ORIGEN Y EVOLUCIÓN TEMPORAL DEL PROBLEMA: SUPUESTO PLANTEADO: El origen de la cuestión proviene del otorgamiento, en Alemania y por notario alemán, de la venta de un inmueble sito en España (Canarias), documento que había sido traducido y apostillado; se había liquidado del impuesto y se acompañaba de un certificado de hechos, aunque el notario no calificaba la capacidad de los intervinientes, uniéndose al mismo una serie de consideraciones hechas por el notario alemán respecto del Ordenamiento Español. El Registrador calificó negativamente la escritura, estimando que el sistema transmisivo alemán, basado en el principio de acuerdo real-inscripción (es decir consideraba que era este complejo acuerdo abstracto e inscripción en el registro de la propiedad, el que transmitía el dominio) diferente de la transmisión por entrega o traditio que produce la escritura española, en el que la transmisión de la propiedad se produce por ésta y por tanto con anterioridad a su acceso al Registro de 1.-) Esta Rs. rechazó el recurso promovido por el notario alemán, contra la calificación registral, por considerar que la forma, en este caso, no era sólo la exteriorización de una voluntad o consentimiento negocial (ya que entonces cualquier forma, por razón del lugar de celebración sería admisible) sino que el sometimiento legal de un acto a un determinado sistema legal, determina o exige, a veces, formalidades que pueden operar como una forma de control, impuesta por razones de política legislativa y al servicio de determinados intereses. Y entonces, bajo la forma se encubre un requisito de fondo, una forma de control, más allá de la autonomía de la voluntad, como condicionante de ciertos efectos jurídicos. Puede haber equivalencia de formas, pero no equivalencia de efectos, ya que el control de legalidad del notario tiene un alcance limitado al ordenamiento aplicable en el Estado al que pertenece. La labor del notario español despliega con la autorización una función múltiple, a la vez que tutela numerosos intereses, entre ellos los de las Administraciones Públicas. El documento alemán, sin perjuicio de su valor como prueba fehaciente de la prestación del consentimiento y de su eficacia contractual obligatoria entre las partes, no tiene valor traditorio, ni efecto traslativo de dominio, ni por tanto es inscribible en Derecho Español, que atribuye a los notarios una función de control, una presunción de legalidad y unos deberes de cooperación con la Admón. Pública, no extensible a notarios extranjeros. En definitiva les faculta a los intervinientes para compelerse en ejecución del mismo, a otorgar la correspondiente escritura ante Notario español, que sirva de título transmisivo de dominio, debiendo concurrir todos los contratantes a su otorgamiento. 2.-) Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Santa Cruz de Tenerife: La citada Resolución muy criticada por determinadas revistas jurídicas ( 3.-) Sentencia de También La sentencia de Y ya se llega al desiderátum cuando, en la parte final de la sentencia, dice que hay que separar los efectos inter partes de la forma notarial (parece que no afectan a terceros) y los efectos erga omnes de oponibilidad respecto de terceros y presunción de exactitud del asiento registral (no habla de fe pública registral)
La función notarial se refiere a los intereses de las partes en tanto la función registral, protege y se refiere a los intereses de terceros, por lo que es perfectamente posible otorgar una escritura ante Notario, sea español o extranjero, y que luego el registrador y los demás órganos de control registral, como son la DGRN y el Juez de 1ª Instancia ejerzan el control de legalidad correspondiente a la publicidad registral. Los requisitos de la legislación notarial española, no son exigibles en modo alguno a las escrituras de los notarios extranjeros
si el notario extranjero autoriza el documento sin esos requisitos, habrá cometido una irregularidad, pero si luego se presenta el documento acompañado de la licencia no hay medios hábiles para rechazar la inscripción. El control del documento extranjero no corresponde al notario español, sino al Registrador, por cuanto la legislación notarial española no le es aplicable al título extranjero, y lo que se pretende es al acceso del documento al Registro de 4.-) Sentencia del Tribunal Supremo: Finalmente, tras el recurso de casación interpuesto por Los argumentos básicos de la sentencia del TS son repetición de los antes vistos: a).- Primer punto de la sentencia: Para el TS los argumentos que defiende el Abogado del Estado, y por tanto Crítica: La contrarréplica a tales afirmaciones que pretender ser europeístas es clara: Con todos los respetos al TS, éste o no quiere reconocer o desconoce los trabajos que se están llevando a cabo por el Consejo de Notarios de b).- Segundo Punto: Que no puede desconocerse que el Reglamento 593/2008 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 Junio (ley aplicable a las obligaciones contractuales -Roma I-) dispone en su artículo 11 que «un contrato celebrado entre personas, o sus representantes, que se encuentren en el mismo país en el momento de su celebración será válido en cuanto a la forma si reúne los requisitos de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Reglamento, o de la ley del país donde se haya celebrado»; disposición que igualmente aparece en el artículo 11.1 del. Código Civil y que claramente quedaría vacía de contenido si la observancia de la forma así prevista fuera insuficiente para la producción de los efectos jurídicos propios del contrato. Además, el artículo 10.1 del Código Civil dispone que «la posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen», lo que en este caso determina la aplicación de la ley española a la transmisión del dominio sobre el bien de que se trata. Destaca la doctrina que la elección del lugar de situación del bien como punto de conexión ofrece una serie de ventajas ya que permite hacer coincidir la localización jurídica con la localización material y física de los bienes, pone de manifiesto el interés del Estado por controlar la creación, transmisión y modificación de los derechos reales sobre los bienes situados en su territorio y es la expresión en Derecho Internacional Privado de la tutela de la seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia es de aplicación al caso lo dispuesto por el artículo 1462 del Código Civil que, al menos en su redacción actual, no limita sus efectos de "traditio ficta" a los supuestos en que la escritura pública de venta se hubiera otorgado ante notario español. Lógicamente se deduce así que la escritura otorgada fuera de España, que sea formalmente válida, producirá los mismos efectos y, por tanto, significará la realización de la "entrega" que nuestro derecho exige para el nacimiento del derecho real objeto de la inscripción registral, salvo que de la misma resultare o se dedujere lo contrario. Crítica: Lo anterior también es criticable: Aparte de la manifestación, a mi juicio, sin apoyo ninguno, que establece el TS de que el art 1462 del Código Civil, al menos en su redacción actual, no limita sus efectos de "traditio ficta" a los supuestos en que la escritura pública de venta se hubiera otorgado ante notario español, lo cual es de lógica, porque en ninguna norma se limitan los efectos a un tipo de notarios y menos por una ley nacional. Muy al contrario es la propia norma alemana, en este caso el BGB quien limita los efectos del documento alemán (ya que éste se somete a su forma y efectos), al establecer en su parágrafo 873, que el mero contrato tiene sólo efectos obligacionales, pero no reales. Dice así que Para la transmisión de la propiedad de una finca... se requiere acuerdo, del titular y de la otra parte, sobre la producción de la modificación jca y la inscripción de tal modificación en el registro inmobiliario, salvo que la ley establezca otra cosa.(En román paladino, el Dcho Alemán exige acuerdo real e inscripción, para el efecto real transmisivo). A éste parágrafo se refiere también el 925 del BGB que dice Acuerdo de Transmisión: El acuerdo entre enajenante y adquirente, necesario para la transmisión de la propiedad de una finca según el 873 (acuerdo de transmisión) debe ser declarado con asistencia simultánea de ambas partes ante una autoridad competente. Para recibir el acuerdo de la transmisión es competente cualquier notario, sin perjuicio de la competencia de otras autoridades. El acuerdo de transmisión también puede recogerse en una transacción judicial o en un plan de insolvencia confirmado y firme. Un acuerdo de transmisión sometido a una condición o determinación de tiempo es ineficaz Además es una norma de Derecho Internacional Privado (en contra de lo que manifiesta el TS como afirmación incontrovertible) que la forma de un documento extranjero, en este caso alemán y sus efectos, no pueden aumentar por el hecho de que el documento se refiera a un inmueble situado en otro país, en este supuesto España. Si conforme hemos visto el documento alemán no transmite por sí la propiedad, sin el concurso del acuerdo abstracto y su inscripción, tales efectos nunca pueden aumentar al pasar a otro país cuyo sistema transmisivo es diferente, y que se sujeta a la teoría del título y modo o entrega. La escritura española produce la tradición por sí misma y por tanto la entrega y transmisión del inmueble, y por mucho que el TS se empeñe, el documento alemán nunca va a producir dicho efecto (y no lo digo yo solamente, como notario, sino también es el criterio mantenido por los magistrados discrepantes Excmos Sres. Don Rafael Gimeno Bayón Cobos y Don José Ramón Ferrandis Gabriel) c).- Tercer Punto: Pero es más, en el seno de Admitida la equivalencia de forma entre un documento público notarial alemán y otro español a efectos de su validez en España, carecería de sentido la exigencia de volver a escriturar el mismo negocio ante un notario nacional y habría de ser considerado dicho requisito como una reiteración en la exigencia y una duplicidad innecesaria. Puede citarse como significativo lo dispuesto por el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril (Ministerio de Economía y Hacienda) que, al referirse a las inversiones extranjeras en España, dispone que pueden ser titulares de las mismas tanto las personas físicas no residentes en España como las personas jurídicas domiciliadas en el extranjero y entidades públicas de soberanía extranjera (artículo 2), siendo objeto propio de tales inversiones la adquisición de inmuebles en España (artículo 3-e), y sin embargo no prevé en forma alguna que tal adquisición haya de formalizarse ante Notario español. Tal exigencia en relación con la escritura pública de compraventa de un bien inmueble situado en España, que sostiene Crítica: La crítica a tales argumentos, también es posible: Es un deseo laudable de Los últimos avances en este problema, no ha sido el llegar a una unificación, sino que reiterando lo anterior, se han utilizado los distintos sistemas notariales europeos, para a través de una coordinación de los distintos notarios, lograr el cumplimiento de toda la telaraña administrativa que existe en cada país, con la asistencia técnica de otro notario. Es el Proyecto Eufides, que evita precisamente gastos de intermediarios, en base a esa coordinación notarial, lo cual significa dos cosas: que en la transmisión de inmuebles es precisa la colaboración de los distintos notarios nacionales de cada país, y que esta pretendida duplicidad no sólo no aumenta los costes sino que, está perfectamente comprobado, que los disminuye. Por tanto, no tienen ningún sentido las afirmaciones de la sentencia. d) Cuarto Punto de la sentencia: Finalmente la justificación de la sentencia en su apartado CUARTO, en que rechaza la advertencia justificada del Sr Abogado del Estado, de que lo dispuesto por el art 36 del RH y por exigencias del cumplimiento de las formas y requisitos administrativos, se debe exigir la intervención de notario español, se rechaza por el TS , manifestando que tal exigencia no se ajusta -como se ha repetido- a la necesaria aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado español, en cuanto la remisión a las mismas (artículo 36 Reglamento Hipotecario) conduce directamente a la aplicación del artículo 11 del Código Civil, conforme al cual las formas y solemnidades de los contratos se regirán por la ley del país en que se otorguen; norma que prácticamente quedaría vacía de contenido si, cumplida en sus propios términos, no pudiera desplegar su natural eficacia el contrato de que se trate. De nuevo se desconoce, pese a su alusión al Derecho Internacional Privado, un principio esencial del mismo: Un documento alemán que no produce por sí la transmisión de la propiedad de un inmueble, no tiene la misión taumatúrgica de que, por variar el país, surta efectos traditorios, produciendo más efectos de los que le son propios de su Ordenamiento nacional alemán. e).- Quinto Punto de la sentencia: Finalmente y sobre la base a las afirmaciones anteriores, el TS se encuentra en la encrucijada, de tener que conceder a un documento alemán los mismos efectos que a la escritura pública española, y de pronto, le asigna a tal documento unos efectos que nunca produciría en su país y que, sin saber cómo, los produce en España, y todo ello amparándose en un precepto art 10. del c.c.- que a mi juicio nada tiene que ver con la cuestión (este precepto recoge la misma idea del locus regit actum del art 3 del c.c. francés- los inmuebles ubicados en Francia, incluso los que son propiedad de extranjeros, se sujetan al Dcho Francés- y nadie en Francia ha pretendido aplicar este precepto, en el sentido que lo hace nuestro TS, más aún y como luego insisto, cualquier documento extranjero y más de transmisión de inmuebles debe allí ser intervenido a posteriori por un notario francés). El TS le otorga a un documento alemán y llegado el caso a cualquier documento extranjero los mismos efectos de una escritura pública española, revistiendo al mismo de una traditio que nunca tendría ni tendrá ni en Alemania ni en España. Dice así la sentencia: El segundo motivo del recurso tampoco puede ser acogido en cuanto refiere la infracción de lo dispuesto en los artículos 609, 1462 y 10.1 del Código Civil, así como el 33 del Reglamento Hipotecario. No cabe imputar a la sentencia impugnada vulneración alguna de lo dispuesto en el artículo 10.1 del Código Civil pues efectivamente parte -respetando la norma- de que "la posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar en que se hallen"; lo que determina la aplicación de la ley española y, en consecuencia, que la propiedad del bien inmueble objeto de la venta se transmita por su entrega o "traidito" (artículo 609 Código Civil); y que tal entrega se entienda producida, salvo excepciones previstas en la ley, por el otorgamiento de la escritura pública (articulo 1462 Código Civil), pues esta norma contempla el efecto ¡ que el cumplimiento de determinada forma ha de producir en el ámbito material, que se rige por el derecho español y no por el alemán¡ de modo que queda integrado así el titulo a efectos de inscripción según lo requerido por el articulo 33 del Reglamento Hipotecario. De tal modo que,¡ aceptado que la escritura de compraventa autorizada por un notario alemán queda integrada en el concepto de "escritura pública" a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil, han de aplicarse los efectos que a la misma reconoce dicha norma respecto de la entrega de la cosa que constituye su objeto. No se ha de acudir al Derecho alemán para determinar sus efectos ya que ello supondría admitir que la transmisión de la propiedad se rige por aquél y no por el Derecho español, como dispone el artículo 10.1 del Código Civil, lo que supondría la exigencia de un posterior negocio de disposición puesto que en Alemania resulta necesario para la transmisión de la propiedad tras la celebración del negocio obligatorio, rigiéndose ambos por el principio de separación (Trennungsprinzip) y el de abstracción (Abstraktionsprinzip)¡. Crítica: De pronto, el documento alemán, inserto en un sistema civil distinto (Dcho Romano puro), pasa a producir los mismos efectos de la escritura española regida por el sistema del título y el modo. De esta forma y posiblemente, si seguimos el argumento anterior y a la inversa, la escritura española de un inmueble sito en Alemania, no produciría efectos si no se inscribiera en el Registro Alemán. Tristemente, como para el resto de sistemas europeos, en general, el Dcho alemán no admite ningún documento extranjero, si no está intervenido por un notario alemán, y así ocurre en el resto de países. Como dijimos, en Francia cualquier documento respecto de un inmueble ubicado en territorio francés, necesita de la intervención complementaria de un notario francés. Insisto de nuevo en el Proyecto EUFIDES. d) Los votos discrepantes de la sentencia del TS: Finalmente es de agradecer el voto particular de los Exmos Sres Don Rafael Gimeno Bayón Cobos y Don José Ramón Ferrandis Gabriel, del que entresacamos, la reafirmación en general de cuanto queda dicho, en especial, la absurda aplicación del Dcho español en cuanto a la forma y efectos de una escritura, a un documento alemán. Resaltamos lo siguiente, en especial el apartado IV y V: IV. - El artículo 1462 complementa lo dispuesto en los artículos 609 y 1095, todos del Código Civil, en la regulación de la adquisición derivativa de la propiedad, conforme al sistema del título y el modo. En particular, establece cuando se entiende entregada al comprador la cosa vendida. Reiteramos que dicho artículo 1462 del Código Civil ( En efecto, el artículo 1462, segundo párrafo, no sólo dispone que " el otorgamiento de ésta " (la escritura pública) " equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato ", sino, también, que dicha equivalencia no existirá y que, por lo tanto, no habrá tradición, si " de la misma escritura [...] resultare o se dedujere claramente lo contrario. V. - Nuestra discrepancia se identifica con la idea de que la escritura autorizada por el notario alemán, por deducirse de ella " claramente lo contrario ", no podía, conforme al Derecho español, ser el medio de una "traditio ficta " del subtipo de las instrumentales. En efecto, si deducir es inferir o sacar consecuencias lógicas de algo y si al registrador español le corresponde calificar si hubo o no tradición para inscribir el derecho del adquirente en el Registro de En efecto, hay que tener en cuenta que, en el derecho alemán, la propiedad del bien inmueble vendido no se transmite con la compraventa, que, al igual que en el derecho español, constituye un negocio jurídico meramente obligacional, en el sentido de fuente de la obligación del vendedor de transmitir la propiedad de la cosa vendida y del comprador de pagar a cambio el precio pactado. En concreto, la exigencia en aquel ordenamiento del cumplimiento de una determinada forma - autenticación notarial: parágrafos 311 y 313 del BGB - no tiene la finalidad de completar, como modo, el efecto obligacional y transmisivo del título, a diferencia de lo que sucede en el Derecho español. No corresponde - porque excede de la finalidad de este voto particular - que entremos en detalles sobre la necesidad, la perfección y la eficacia del acuerdo real traslativo - " auflassung " - a que se refiere el parágrafo 925, en relación con el 873, ambos del BGB -, pero sí que afirmemos que no es lo mismo que el contrato de compraventa, al extremo de que éste no constituye ni siquiera presupuesto de la eficacia de aquél. Si a ello se une que en el Derecho alemán la transmisión de la posesión no es necesaria para la de la propiedad, las conclusiones que se derivan de tales premisas nos parecen evidentes: 1ª. Hay que entender que las partes vendedora y compradora, de no resultar otra cosa de la escritura, no quisieron transmitir, por medio de ella, la posesión de la finca vendida. Es más, lo lógico - a la luz de la máxima de experiencia de la normalidad: "id quod plerumque accidit " - es que ni siquiera pensaran en ello. 2ª. De una escritura de venta otorgada en Alemania, conforme al derecho alemán, se deduce, " salvo que de ella resulte otra cosa ", que las partes no quisieron transmitir la posesión. 3ª. Conforme al aplicable artículo 1462 del Código Civil ( 4ª. En el caso, no consta que las partes hubieran añadido a la escritura de venta - contrato fuente de obligaciones y con efectos " inter partes ", según el Derecho alemán - referencia alguna a la realización, anterior o coetánea, de alguna de las modalidades de la " traditio " exigida en el Derecho español para poder deducir que el comprador adquirió conforme al artículo 1462 de nuestro Código Civil el dominio sobre la cosa vendida. 5ª. Lo acaecido evidencia en el notario alemán un desconocimiento del Derecho español y pone de relieve un segundo aspecto de la cuestión: la conveniencia de la intervención de nuestros notarios para la salvaguarda de las reglas esenciales del sistema jurídico traslativo del dominio que los legisladores españoles siguen manteniendo vigente. VI. Lo hasta aquí expuesto es, en todo caso, consecuencia de que entendamos que la inscripción registral requiere previa tradición, así como que corresponde al Registrador de PARTE DISPOSITIVA Por los argumentos expuestos entendemos que el recurso de casación del Abogado del Estado debería haber sido estimado, con la consecuencia de casar la sentencia de Alicante a 8 de agosto de 2012 Jorge López Navarro, Notario de Alicante
|
|
