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NOTAS SOBRE LAS LIMITACIONES A LOS PAGOS EN EFECTIVO

 

Francisco Peral Ribelles, Notario de Alicante

 

     

La Ley 7/2012 de 29 de Octubre, sobre prevención del fraude fiscal ha establecido en su artículo 7 limitaciones a los pagos en efectivo. Dispone:

 

Artículo 7. Limitaciones a los pagos en efectivo.

Uno. Ámbito de aplicación.

1. No podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera.

No obstante, el citado importe será de 15.000 euros o su contravalor en moneda extranjera cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional.

2. A efectos del cálculo de las cuantías señaladas en el apartado anterior, se sumarán los importes de todas las operaciones o pagos en que se haya podido fraccionar la entrega de bienes o la prestación de servicios.

3. Se entenderá por efectivo los medios de pago definidos en el artículo 34.2 de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

4. A efectos de lo dispuesto en esta ley, y respecto de las operaciones que no puedan pagarse en efectivo, los intervinientes en las operaciones deberán conservar los justificantes del pago, durante el plazo de cinco años desde la fecha del mismo, para acreditar que se efectuó a través de alguno de los medios de pago distintos al efectivo. Asimismo, están obligados a aportar estos justificantes a requerimiento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

5. Esta limitación no resultará aplicable a los pagos e ingresos realizados en entidades de crédito.

Dos. Infracciones y sanciones.

1. Constituye  infracción administrativa el incumplimiento de las limitaciones a los pagos en efectivo establecidos en al apartado uno anterior.

    …  … ...  … ….

 

Desde el punto de vista notarial, la limitación a los pagos en efectivo nos afecta en dos aspectos: como Profesional, se aplica a los cobros de los honorarios profesionales, con la nueva obligación de conservar los justificantes del pago durante cinco años.  Y como Notario ante quien se otorgan escrituras.

 

A este punto nos referiremos a continuación, con una observación previa. El sujeto obligado a todo ello es el propio interviniente en la operación, no es el Notario. A diferencia de lo dispuesto en el artículo 177 del Reglamento Notarial en que se impone al Notario la obligación de identificar los medios de pago mediante declaraciones de las partes o testimonio de los cheques utilizados, ahora no se trata de identificar nada sino de que directamente está prohibido realizar cobros y pagos en metálico o con cheques bancarios al portador por encima de determinada cuantía cuando interviene un empresario/profesional. Es un sistema importado de Francia (3.000 euros ó 1.500 euros según los casos) e Italia (1.000 euros y turistas 15.000 euros).

 

En términos generales, la prohibición de pagos en efectivo cuando interviene un empresario/profesional como medida de prevención del fraude fiscal afecta a la totalidad de la actividad económica, a cualquier operación de la que deriven cobros y pagos, por cualquier concepto y respecto de toda clase de bienes y servicios, sin excepciones.

 

 

I.- PAGOS EN EFECTIVO.-

 

Esta limitación entra en vigor el día 19 de Noviembre de 2012, y por tanto a partir de ese mismo día 19 deben aplicarse en la Notaría.

 

Se aplica a todos los pagos en efectivo iguales o superiores a las cantidades que se dirán (2.500 euros ó 15.000 euros para pagadores que sean no residentes fiscales y no profesionales) derivados de operaciones en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional.

 

Veamos los elementos de aplicación de esta limitación:

 

1.  Finalista.-  La finalidad de la limitación de pagos en efectivo es la prevención del fraude fiscal.  Expresamente la ley excluye los ingresos realizados en las entidades de crédito y los reintegros efectuados en los mismos. En general, los pagos y cobros realizados en entidades de crédito. 

 

2. Temporal.-  Se aplica a todos los pagos efectuados desde el 19 de Noviembre de 2012, aunque se refieran a operaciones concertadas con anterioridad al establecimiento de la limitación (D.F. 5ª).  Esto es, aunque el contrato u operación de la que deriven estos pagos se haya suscrito con anterioridad. Pero ¿qué ocurre con la formalización notarial actual de operaciones antiguas? Respecto de operaciones entre particulares, se formalizarán como hasta ahora, con identificación de los medios de pago si se trata de inmuebles. Respecto de operaciones en que intervenga un empresario o profesional,  los pagos en el momento de la formalización procedentes de operaciones anteriores no formalizadas están sujetos a la nueva limitación;  pero no así los pagos anteriores a la Ley. Habrá que explicar en la escritura que la operación que ahora se formaliza procede de operaciones anteriores y que el propio pago que ahora se consigna se realizó en fecha anterior a la ley. Nótese que se trata de empresarios o profesionales los cuales deben llevar la correspondiente documentación mercantil y fiscal (libros de comercio, libros de IVA, etc).

 

 3.  Objeto.-  Se aplica a cualquier “operación”; dada su finalidad parece que el concepto de operación se refiere a cualquier acto o negocio jurídico en el que intervengan pagos de dinero, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, siempre que actúe un empresario o profesional y cualquiera que sea el objeto o materia del negocio. Es decir, todos los pagos entre un empresario/profesional con sus proveedores, con sus comisionistas o agentes, colaboradores, trabajadores y con sus clientes. Y desde el punto de vista del cliente consumidor, cualquier pago por la adquisición o utilización de bienes o servicios prestados de un empresario/profesional. 

 

 4.  Personas.- Se aplica cuando alguna de las partes intervinientes actúen en calidad de empresario o profesional. Veremos a continuación cómo se acredita esa circunstancia y como se combina con el objeto.

 

5.- Medios de pago limitados: Los del artículo 34. 2 de la Ley 10/2010 de blanqueo de capitales, esto es,  efectivo en moneda o billetes, cheques bancarios al portador y, en general cualquier medio de pago físico, incluido el electrónico, concebido para ser utilizado como medio de pago al portador. Usualmente en nuestro trabajo: efectivo o cheque al portador.  Si en una operación se utiliza metálico y cheque bancario al portador, se suman las cuantías de ambos medios para el cómputo de la franquicia.

 

6. Cuantía.-  Los pagos cuando interviene un empresario o profesional hasta 2.499,99 euros son libres sin limitación. Importe igual o superior a 2.500 euros en efectivo o cheque al portador quedan prohibidos, debiendo realizarse por alguno de los medios de pago distintos al efectivo.

 

    Por excepción, si el interviniente cumple los tres requisitos siguientes la cuantía aumenta hasta importe igual o superior a 15.000 euros, y son:

i. Que el interviniente no sea empresario o profesional.

ii. Que el interviniente sea el pagador; no cabe que sea el cobrador o receptor del pago del bien o servicio.

iii. Que el interviniente sea no residente fiscal en España, lo que debe acreditarse con el certificado fiscal correspondiente. Digo que debe acreditarse porque el precepto emplea aquí la palabra “que justifique”, lo que implica que debe tener en su poder una acreditación de esa situación. Volveremos más tarde sobre esta cuestión.

 

Esto es, se aumenta la franquicia a las personas físicas privadas no residentes fiscales que adquieren un bien o servicio en España de un empresario o profesional.  Se trata de no perjudicar ni a la industria del turismo ni molestar al turista.

 

Como aclaración, la norma indica que “a efectos del cálculo de las cuantías señaladas se sumarán los importes de todas las operaciones o pagos en que se haya podido fraccionar la entrega de bienes o prestación de servicios”. A nuestro juicio, se calcula la franquicia por toda la operación con independencia del fraccionamiento de los pagos en la misma o distinta fecha (aplazamiento). Esto es, en total no se puede igualar ni menos superar los 2.500 euros o 15.000 euros por operación aunque genere varios pagos en distintas fechas. Por tanto, pagos inferiores a la franquicia que sean pagos parciales de una operación igual o superior están sujetos a la limitación y no pueden hacerse en efectivo. Pero una operación puede pagarse en parte en efectivo hasta la franquicia y el resto en otro medio de pago.

 

La limitación al pago en efectivo comprende cualquier concepto derivado de la operación, esto es, se suma el precio o valor  y el IVA.  Suman todos los importes pagados en efectivo por la operación. 

 

En cuanto al número de personas, estimo que la franquicia funciona por persona; las personas físicas o jurídicas son el centro de imputación de las relaciones jurídicas;  esto es, por persona que paga un bien o servicio titulado a su nombre o cuya factura se emite a su nombre; en el ámbito notarial, la franquicia funciona por adquirente del bien o servicio. Lo mismo en el ámbito de la representación voluntaria o legal. Una franquicia por persona representada.

 

En el ámbito del régimen económico matrimonial, entiendo que al tratarse de una norma fiscal relativa al pago habrá que estar al número de pagadores, cualquiera que sea su régimen económico matrimonial. Un esposo, un pago, una franquicia. No cabría un esposo, un pago y dos franquicias aunque el régimen matrimonial sea el de comunidad (salvo la representación voluntaria).

 

7.-  Forma de la operación.- La prohibición de pagos en efectivo se aplica cualquiera que sea la forma en que se documente la misma escritura pública, póliza, documento privado, factura, recibo, etc. Respecto de las pólizas nótese que su contenido son actos o contratos de carácter mercantil y financiero  propio del tráfico habitual y ordinario de uno de sus otorgantes, por lo que siempre estará en el ámbito de aplicación de la nueva  Ley, salvo que los pagos a realizar sean exclusivamente a pagos e ingresos en entidades de crédito.

 

¿A qué operaciones concretas se aplica?

 

Ya hemos visto que desde un punto de vista general, la limitación de pagos en efectivo se aplica a multitud de operaciones comunes de las personas, como son compras, alquileres, suministros,  de toda clase de bienes y servicios a las empresas y profesionales. Ahora bien, la pregunta desde el punto de vista de nuestra actividad diaria en el despacho  es a qué escrituras se aplica.

 

La contestación a esta pregunta es muy importante para el propio Notario. La razón es la siguiente: Ni hay un elenco tipificado de operaciones incluidas  ni cómo se acredita el carácter de empresario o profesional, pero sí hay una obligación del Notario en el art. 7.Cinco: “Cualquier autoridad o funcionario que en el ejercicio de sus competencias tenga conocimiento de algún incumplimiento de la limitación establecida en al apartado uno, lo deberá poner inmediatamente en conocimiento de los órganos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.”.

 

A nuestro juicio, el hecho de que tenga que intervenir un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad implica lo siguiente:

 

i. Se aplicará siempre que actúe una sociedad sea civil o mercantil.

 

ii. No se aplicará a los casos de Herencia aunque haya diferencias en metálico; ni a las donaciones entre particulares.

 

iii. En general, tampoco se aplicará a los negocios jurídicos de derecho de familia  como es el otorgamiento de  capitulaciones matrimoniales. Por excepción,  en la liquidación de sociedades conyugales en que al menos uno de los esposos sea comerciante individual y existan pagos en metálico entre los esposos.

 

iv. En caso de otras personas jurídicas, por ejemplo Ayuntamiento, Diputación, Fundación, Asociación sin ánimo de lucro, etc, creo que se aplica la limitación por su finalidad, aunque técnicamente no sean empresarios o profesionales.

 

iv. Se aplicará a las compraventas de bienes inmuebles en que el vendedor o comprador  sea una empresa inmobiliaria o en general una empresa cualquiera que sea su objeto social.

 

v. En cuanto a las compraventas de participaciones sociales a mi juicio dependerá de que cada caso puesto que si compra un socio o un tercero participaciones sociales, en sí no estaríamos en el ámbito objetivo de la limitación, pero si compra una sociedad acciones o participaciones de otra, competidora o complementaria, probablemente sí estará incluida pues actúa una empresa en su actividad (adquiriendo partes de otra).

 

vi. Se aplicará a los préstamos hipotecarios sujetos a la Ley 2/2009 de préstamos a consumidores, si la entrega del principal del préstamo por la entidad al consumidor se realiza en efectivo o cheques al portador.

 

vii. se aplicará a los reconocimientos de deuda entre empresas o profesionales, por ejemplo derivadas de su propia actividad entre ellas (proveedores/clientes).

 

En general la casuística nos irá diciendo, siempre bajo una premisa: mejor ser rigurosos en este punto dada la finalidad de prevenir el fraude fiscal y la obligación de información por parte del notario.

 

¿Quién es empresario o profesional?

 

La Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido determina el concepto de empresario o profesional del siguiente modo:

Artículo 5. Concepto de empresario o profesional.

1. Redacción según Ley 4/2008, de 23 de diciembre.A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

a.      Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

b.      Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

c.      Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.

d.      Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.

e.      Quienes realicen a título ocasional las entregas de medios de transporte nuevos exentas del Impuesto en virtud de lo dispuesto en el artículo 25, apartados uno y dos de esta Ley.

Los empresarios o profesionales a que se refiere esta letra sólo tendrán dicha condición a los efectos de las entregas de los medios de transporte que en ella se comprenden.

2. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.

A efectos de este impuesto, las actividades empresariales o profesionales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de tales actividades, incluso en los casos a que se refieren las letras b, c y d del apartado anterior. Quienes realicen tales adquisiciones tendrán desde dicho momento la condición de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

3. Se presumirá el ejercicio de actividades empresariales o profesionales:

a.      En los supuestos a que se refiere el artículo 3 del Código de Comercio.

b.      Cuando para la realización de las operaciones definidas en el artículo 4 de esta Ley se exija contribuir por el Impuesto sobre Actividades Económicas.

 

Son, por tanto, empresarios las personas que por su cuenta ordenan medios materiales y/o humanos con el fin de producir o distribuir bienes o servicios para el mercado.  Más o menos así se ha definido en los manuales de derecho civil y mercantil. Quiero resaltar ahora dos actividades que quedan comprendidas en el ámbito de la ley: los autónomos y la actividad  agrícola y forestal dada la frecuencia de compraventas de bienes inmuebles rústicos (agrícolas y forestales) que se formalizan en los despachos notariales.  De modo que si vendedor o comprador tienen la condición de empresario agrícola los pagos derivados del contrato formalizado están sujetos a las limitaciones de esta ley.

 

¿Debe acreditarse la calidad de empresario o profesional?

 

Estimados que algo hay que decir en la escritura sobre la base de las manifestaciones de los intervinientes y de los documentos que se aporten según los casos. Siempre conforme a la Ley antiblanqueo de 2010 debe el notario adoptar las medidas para comprobar razonablemente la veracidad de la información.

 

Tratándose de sociedades civiles o mercantiles, incluidas las profesionales, basta con los documentos que aporten que acrediten su existencia, objeto y representación.

 

Tratándose de empresarios o profesionales personas físicas, estimamos que bastará su mera declaración acerca de su profesión o actividad y de las razones esgrimidas de sujeción a la Ley o no sujeción a la misma. Todo lo cual deberá quedar reflejado en la escritura.

 

Por ejemplo, un profesional que compra una vivienda a un particular y una parte del pago del precio es en efectivo metálico igual o superior a 2.500 euros. O que compra un local. Pues bien, en principio habrá que entender que la operación relativa al local está sujeta y la relativa a la vivienda que no lo está por el destino objetivo de la compra. Pero puede que la vivienda se destine a despacho. Por ello, todo ello habrá que explicarlo en la escritura a fin de dejar constancia de las razones de sujeción o no de la operación a la ley.

 

Y en todo caso, consignar una advertencia notarial en todos los supuestos dudosos, más o menos así:

 

Advertencia notarial.- Advierto a los intervinientes de la limitación legal a los pagos en efectivo conforme a la Ley 7/2012 de 29 de octubre, que su incumplimiento constituye infracción administrativa grave tanto para el adquirente que paga como para el vendedor que cobra, sancionable con multa pecuniaria proporcional del 25 por ciento de la cuantía pagada en efectivo, eludible por denuncia a la Agencia Estatal de Administración Tributario dentro de los tres meses siguientes.

 

¿Qué efectos produce su incumplimiento?

 

Civilmente, el pago en efectivo por encima de los límites cuantitativos es plenamente válido, eficaz y liberatorio de la deuda.

 

Fiscalmente, constituye una infracción administrativa grave tanto para el receptor como para el pagador, sancionable con multa proporcional pero importante.

 

Notarialmente,  el notario habrá intentado impedirla, pero, si no ha sido posible, su obligación es informar a la AEAT.

 

Registralmente, el incumplimiento no es causa de suspensión ni de denegación de la inscripción en los registros de la propiedad o mercantiles que proceda, sin perjuicio de la obligación del registrador de informar a la AEAT.

 

 

II.- OPERACIONES QUE NO PUEDEN PAGARSE EN EFECTIVO POR SOBREPASAR LOS LÍMITES.-

 

Para las operaciones que no se puedan pagar en efectivo por superar los límites antes indicados, los intervinientes deben conservar los justificantes del pago realizado por medio distinto al efectivo,  durante el plazo de cinco años desde la fecha del pago a disposición de la AEAT (art. 7.Uno.4).  No se trata de justificar el origen del dinero sino de conservar el justificante del pago: copia del cheque personal, cheque bancario nominativo, transferencia, traspaso, o cualquier otro medio de pago entre el empresario/profesional y el cliente.  Son dos las obligaciones: conservar los justificantes del pago y aportarlos a la Aeat a su requerimiento, lo que en realidad es una, aportarlos a su requerimiento a la Aeat cualquiera que sea quien los guarde. Se trata de los justificantes de los cheques bancarios nominativos, de los cheques personales nominativos o al portador, de las transferencias, traspasos, domiciliaciones,  resguardos de las tarjetas de crédito,  duplicados bancarios de todo ello o cualquier justificante del medio de pago utilizado, normalmente será bancario de los cobros o adeudos.

 

Queda claro que no es una obligación del notario o de la escritura conservar los justificantes del pago sino que es obligación de los intervinientes, de los dos (pagador/cobrador) o de los varios que existan. Subrayo que tiene que tratarse de operaciones en que, al menos, una de las partes actúe en su condición de empresario o profesional. Esta obligación no pesa sobre las personas físicas particulares en relación con las operaciones o contratos que realicen entre sí.

 

No obstante aunque no sea obligación notarial, estimo que si en la escritura quedan debidamente testimoniados los documentos justificativos el deber de los clientes de conservar los justificantes queda plenamente cumplido para todos los intervinientes, con seguridad y tranquilidad para todos. Nótese que no se trata de meramente de identificar los medios de pago sino además de conservarlos. Es decir, hay que conservar el justificante del medio de pago utilizado en cada ocasión, lo que supone que previamente se tiene que identificar cada pago con cada medio o pluralidad de ellos. Y tras la identificación entre pago/medio,  se ha de conservar el justificante.

 

En la práctica esto significa que tratándose de operaciones relativas a bienes inmuebles se ha de actuar como hasta ahora conforme al artículo 177 del Reglamento Notarial y los clientes, además, deben conservar los justificantes. Nada obsta a que se unan al protocolo tales justificantes o testimonio de los mismos.

 

Para las demás operaciones en que intervenga empresario/profesional, en la escritura se identificará pago/medio y los clientes deben conservar los justificantes o protocolizarlos en la forma vista.

 

Los justificantes serán en soporte papel, pero no veo inconveniente en otros sistemas como los informáticos siempre conforme a las leyes fiscales que regulan las facturas.

 

Respecto de las escrituras que formalicen ahora una operación antigua, si hubiera que realizar pagos después del 19 de Noviembre de 2012, estos pagos deben ajustarse a la limitación de la Ley 7/2012 y, por tanto, si exceden de los límites legales los intervinientes deben conservar los justificantes del medio de pago utilizado; los pagos realizados con anterioridad a la fecha 19 de noviembre de 2012, cualquiera que sea su fecha,  se continúan reseñando como hasta ahora sin necesidad de conservar justificante alguno, aunque, lógicamente, si se dispone de él no hay inconveniente alguno en consignarlo y protocolizarlo.

 

El incumplimiento de esta obligación por los clientes no es causa de denegar la actuación notarial, ni suspende ni impide la inscripción registral del documento notarial.

 

Sin perjuicio de que la infracción de la obligación de conservar y aportar justificantes sea la del artículo 203 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003 de 17 de diciembre, sancionable con multa pecuniaria, lo más importante del precepto es que establece que quien tiene que probar el pago por otros medios distintos del efectivo es el interviniente y si no lo prueba, la Aeat entenderá que se ha realizado en efectivo con contravención de la prohibición legal. Y sancionará.

 

 III.- SANCION.-

 

El incumplimiento de la limitación a los pagos en efectivo constituye infracción administrativa grave, siendo responsables tanto el que cobra como el que paga y de forma solidaria, pudiendo la AEAT dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellos o contra ambos.

 

La sanción es una multa pecuniaria proporcional del 25 por ciento de la base de la sanción, que es la cuantía pagada en efectivo.

 

No habrá lugar a responsabilidad por la infracción respecto de la parte que intervenga en la operación cuando denuncie ante la AEAT la operación realizada, su importe e identidad de la otra parte interviniente dentro de los tres meses siguientes a la fecha del pago prohibido. La denuncia que pudiera formular posteriormente la contraparte se entenderá no formulada. La denuncia simultánea no exonera a ninguno. La infracción prescribe a los cinco años desde su comisión.  La prueba por parte del denunciante del hecho del pago en efectivo no será fácil pues se trata de pago/cobro en efectivo del que normalmente no quedará rastro documental.

 

 

IV.- INFORMACION DEL NOTARIO A LA AEAT.-

 

Ya hemos visto el texto legal del artículo 7. Cinco que impone dicha obligación.

 

Entiendo que, a diferencia del blanqueo de capitales, aquí el Notario puede advertir al cliente de que tiene la obligación de información y de que va a informar efectivamente.

Este modo de proceder es preventivo porque la Ley no impone al Notario la obligación de denegar la función sino que dice que actúe e informe. Pero ¿cómo no informar previamente al cliente? El que este precepto obligue al notario a informar a la aeat nada tiene que ver con la obligación del notario en el ejercicio de sus competencias profesionales de informar y aconsejar a su cliente.  A mi modo de ver, debe prevalecer la función preventiva, de consejo notarial y configuradora de la voluntad conjunta negocial,  de forma que NO se documente una infracción flagrante de la Ley.

 

La información se refiere al incumplimiento de la limitación de pago en efectivo. Pero ¿se refiere también a la obligación de conservar a disposición de la Aeat? Aunque literalmente el precepto,  artículo 7. Cinco, se remite a “la limitación establecida en el apartado uno”, el cual comprende las dos obligaciones del interviniente en los números 1 y 4, a mi juicio no se refiere al incumplimiento de la obligación de conservación de los justificantes de  los demás medios de pago cuando se excede de la franquicia, por ser ésta una obligación del cliente posterior por así decirlo al acto o contrato formalizado ante el notario, que nace del propio pago y que el notario no puede controlar.  Lo dice en letra “uno” y no en número 1.

 

Basta un escrito dirigido a la AEAT de la provincia, a salvo lo que determine sobre competencias la disposición que se dicte en desarrollo de la Ley y se publique en el BOE, señalando los elementos personales intervinientes, identificación de la operación, naturaleza de la misma,  fecha, cuantía, etc, en general toda la información de que se disponga sobre la operación en especial el pago en efectivo o cheque bancario al portador.

 

La Ley dice poner en conocimiento de la AEAT inmediatamente,  lo que quiere decir al instante, al momento. Pero al instante, una vez se haya comprobado el incumplimiento de la limitación con el examen atento de la operación en su totalidad y se cumplimente el escrito, lo cual puede llevar varios días. Lo que quiere decir la Ley, a mi juicio, es sin dilaciones indebidas. Esperemos que esta nueva información se incluya en el Índice único sometida a los plazos del mismo.

 

El conocimiento de la operación por el notario no puede ser adjetivo sino que lo es “en el ejercicio de sus competencias”, esto es, cuando se otorgue una escritura u otro documento notarial.  Se trata de las operaciones que se formalicen en ese momento ante el Notario, sin que tenga la obligación de apreciar un posible incumplimiento derivado de un antetítulo. El notario debe informar de los incumplimientos de los que tenga conocimiento en el ejercicio de sus competencias al autorizar un acto o contrato de los que resulten pagos en efectivo, después del 19 de Noviembre de 2012.

 

 

V.-   CUESTIONES RELATIVAS A LOS NO RESIDENTES Y MOVIMIENTOS DE EFECTIVO.-

 

La aplicación de la Ley exige tratar su relación con el resto del ordenamiento jurídico, especialmente el relativo a las salidas y entradas de capital efectivo por frontera, movimientos dentro de España y su destino para pagos en España de inversiones extranjeras, préstamos u otras operaciones económicas.

 

i.- ¿Cómo afecta esta limitación a la obligación de comunicación por el modelo S-1?


Las personas físicas que por cuenta propia o de tercero realicen entrada o salida de España de medios de pago al portador, normalmente efectivo o cheques bancarios al portador,
  por importe igual o superior a 10.000 euros o movimientos dentro de España de los mismos medios por importe igual o superior a 100.000 euros, están obligados a comunicarlos previamente a su realización a la Comisión de Prevención del blanqueo de capitales, mediante el correspondiente modelo S-1 suscrito por la persona que realice estos movimientos.

 

Todo ello se regula en el artículo 34 de la Ley 10/2010 de 28 de abril Ley antiblanqueo, la Orden EHA 1439/2006 de 3 de Mayo y Orden EHA 114/2008 de 29 de enero.

 

En principio, la Ley 7/2012 y las citadas son normativas con ámbitos de aplicación distintos, aunque superpuestos en cuanto intervenga un empresario/profesional.

 

Tratándose de transmisión de la propiedad y demás derechos reales sobre inmuebles, cuando intervengan sólo particulares se seguirá actuando como hasta ahora. El límite de los pagos  sin sobrepasar los 100.000 euros, sin necesidad de ninguna declaración. Igual o más allá de los cien mil euros, se seguirá exigiendo el modelo S1 y se incorporará al protocolo en la forma ordinaria.

 

Por el contrario, cuando  la operación citada sea entre cliente particular y empresario/profesional, es aplicable la nueva franquicia de no alcanzar los 2.500 euros. De modo que queda prohibido pagos en efectivo iguales o superiores a 2.500 euros. Todo ello sin perjuicio de que los movimientos físicos de dinero o cheques bancarios al portador, entrando o saliendo de España o dentro de España, realizados por empresarios/profesionales  sigan con los límites citados de 10.000 0 100.000 euros y la obligación de declaración previa con el modelo S1.

   

ii.- ¿Cómo afecta esta limitación a los pagos en efectivo entre residentes/no residentes en España?  

 

Los pagos en efectivo entre personas residentes y no residentes en España desde el punto de vista de los movimientos de capital se encuentran regulados en el artículo 7 del RD 1816/1991 de 20 de diciembre, sin distinción entre particulares y empresarios/profesionales. Son libres se efectúen en España o en el extranjero; tan sólo cuando su importe es superior a 6.010,12 euros (un millón de pesetas) debe comunicarse por el residente al Banco de España a través de la entidades registradas mediante la entrega debidamente cumplimentado del modelo B3.

 

Esta norma se aplica a los residentes/no residentes en España que acreditan su residencia/no residencia en la forma establecida en el artículo 2 del citado RD 1816/1991, modificado por RD 1360/2011 de 7 de Octubre.

 

Por tanto, cuando intervengan residentes/no residentes habrá que aplicar conjuntamente ambas normativas como veremos a continuación, el RD 1816/1991 y Ley 7/2012.

 

Pero antes de ello, la nueva Ley 7/2012 ha ampliado la cuantía de la franquicia hasta los 15.000 euros cuando el pagador sea el adquirente del bien o servicio, persona física no empresario/profesional y no tenga domicilio fiscal en España.

 

La residencia fiscal de las personas físicas se regula en el artículo 9 de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la renta, que contempla tres circunstancias para determinar la residencia fiscal en España: la permanencia más de la mitad de 183 días durante el año natural en España, cuyo cómputo puede incluir las ausencias esporádicas; la ubicación en España del núcleo principal o centro de  intereses económicos; y la presunción de residencia en España cuando la tengan el cónyuge no separado y los hijos menores. Por tanto, una persona no tiene su domicilio fiscal en España cuando no cumple ninguna de las tres circunstancias reseñadas.

 

La libertad de movimientos de capital entre residentes y no residentes, con muy limitadas excepciones y especialmente la libertad de inversiones extranjeras en España y españolas en el exterior, con un alto grado de cumplimiento ha producido el efecto de trasladar la problemática no tanto a la posibilidad y forma de realizar tales movimientos u operaciones (que era lo que preocupaba cuando estaban prohibidas o sujetas a autorización o verificación), que ya es totalmente libre,  sino a los efectos de esa libertad de transacciones, efectos fiscales de esas transacciones libres y efectos de blanqueo que pudieran producir esas transacciones libres.  Esto hace que ya no sea tan importante si una determinada persona es residente o no residente en el ámbito administrativo porque civilmente todo es libre. Desde el punto de vista humano, habrá un incumplimiento de la Ley de Extranjería con las consecuencias que ello traiga consigo en el ámbito personal. Pero en el ámbito económico todo es libre, se sea residente regular, residente irregular o no residente.

 

En el ámbito fiscal en que se mueve la Ley que comentamos, a estos efectos interesa el domicilio o residencia fiscal fuera de España.  El problema hace tránsito al modo de acreditar esa circunstancia y cuándo y ante quién ha de justificarse.  Como hemos visto anteriormente el precepto comentado para aumentar la franquicia pide que el pagador justifique que no tiene su domicilio fiscal en España.

 

El domicilio fiscal fuera de España se acredita con certificado expedido por la autoridad fiscal del país de residencia de la persona.  Pero ¿cabe otra forma?  La literatura fiscalista en relación a la acreditación de la residencia fiscal admite  medios de prueba distintos; lo mismo la jurisprudencia al señalar que el contribuyente puede aportar pruebas suficientes para acreditar los hechos o realidad fáctica: que vive en tal país, que se tiene su actividad económica en tal país, etc.  Lo que ocurre es que todo ello sucede en un procedimiento entre la administración tributaria y el contribuyente. Pero en nuestro caso no es así. Nos encontramos en el momento de la operación, no años después dentro de una discusión en un procedimiento económico-administrativo o judicial.

 

A efectos notariales de autorizar el documento, entiendo que el cliente pagador, sea español o extranjero, debe justificar que no tiene su domicilio fiscal en España, por alguno de los siguientes medios:

.certificación expedida por las autoridades fiscales del país de su residencia.

.declaración en la que manifieste que es residente fiscal en otro estado, indicando ese País, que no dispone de establecimiento permanente en España y que asume el compromiso de comunicar cualquier alteración de estas  circunstancias a la AEAT.

 

Es lo que ha dispuesto la reforma del artículo 2 del RD 1816/1991. La no residencia administrativa puede acreditarse con el certificado de residencia fiscal en otro país o mediante la declaración de residencia fiscal en otro Estado. Es decir, el propio legislador a efectos de acreditar la no residencia equipara dos situaciones que producen el mismo efecto de justificación: el certificado y la declaración. Ese mismo criterio creo se puede aplicar a nuestro caso. De lo contrario, la exigencia de la “justificación” siempre con certificado expedido por la autoridad fiscal extranjera impedirá de hecho la ampliación de la franquicia y la finalidad de facilitar el turismo. Es evidente que si el cliente pagador tuviera finalmente su domicilio fiscal en España incurrirá en infracción administrativa sancionable.

 

La justificación de su domicilio fiscal fuera de España por el cliente debe realizarse en el momento del pago del efectivo y ante la contraparte empresario/profesional que cobra en efectivo. Además si la operación se formaliza en escritura pública ante notario, estimo que debe acreditarse igualmente el domicilio ante el propio notario para evitar la información a la Aeat en la propia escritura incluyendo los pagos en efectivo efectuados con anterioridad y los efectuados de contado.

 

Veamos ahora los distintos casos tomando como ejemplo la compraventa.

 

1.  Vendedor No residente particular / Comprador residente particular. El pago en efectivo o en cheque bancario al portador:

.Sin alcanzar los 2.500 euros, el cobro es libre sin más.

.Desde 2.500 euros inclusive hasta 6.010,12 euros, el cobro es libre sin más.

.Más de 6.010,12 euros, el cobro es libre, pero debe comunicarse por el residente pagador al Banco de España en el modelo B3, a través de las entidades financieras registradas.

 

2.  Vendedor No residente particular /Comprador residente empresario o profesional. El pago en efectivo o en cheque bancario al portador:

.Sin alcanzar los 2.500 euros, el cobro es libre sin más.

.Desde 2.500 euros inclusive hasta 6.010,12 euros, el cobro queda prohibido.

.Más de 6.010,12, el cobro queda prohibido.

 

3.  Vendedor No residente empresario o profesional / Comprador residente particular. El pago en efectivo o en cheque bancario al portador:

.Sin alcanzar los 2.500 euros, el cobro es libre sin más.

.Desde 2.500 euros inclusive hasta 6.010,12 euros, el cobro queda prohibido.

.Más de 6.010,12, el cobro queda prohibido.

 

4.  Vendedor No residente empresario o profesional /Comprador residente empresario o profesional. El pago en efectivo o en cheque bancario al portador:

.Sin alcanzar los 2.500 euros, el cobro es libre sin más.

.Desde 2.500 euros inclusive hasta 6.010,12 euros, el cobro queda prohibido.

.Más de 6.010,12, el cobro queda prohibido.

 

5. Comprador No Residente particular / Vendedor residente particular. El pago en efectivo o en cheque bancario al portador:

.Sin alcanzar los 2.500 euros, el pago es libre sin más.

.Desde 2.500 euros inclusive hasta 6.010,12 euros, el pago es libre sin más.

.Más de 6.010,12 euros, el cobro es libre, pero debe comunicarse por el residente pagador al Banco de España en el modelo B3, a través de las entidades financieras registradas.

 

6. Comprador No residente particular / Vendedor residente empresario o profesional. El pago en efectivo o en cheque bancario al portador:

.Sin alcanzar los 2.500 euros, el cobro es libre sin más.

.Desde 2.500 euros inclusive hasta 6.010,12 euros, el pago queda prohibido, salvo que el comprador justifique que no tiene su domicilio fiscal en España, en cuyo caso la franquicia sube hasta los 15.000 euros.

.Más de 6.010,12  hasta 15.000 euros,  el pago queda prohibido salvo que el comprador justifique que no tiene su domicilio fiscal en España, en cuyo caso la franquicia sube hasta los 15.000 euros y debe comunicarse el pago por el residente cobrador al Banco de España en el modelo B3, a través de las entidades financieras registradas.

.Más de 15.000 euros, el pago queda prohibido en todo caso, incluso justificando que no tiene su domicilio fiscal en España. Su incumplimiento constituye infracción administrativa grave.

 

7.  Comprador No residente empresario o profesional / Vendedor residente particular. El pago en efectivo o en cheque bancario al portador:

.Sin alcanzar los 2.500 euros, el pago es libre sin más.

.Desde 2.500 euros inclusive hasta 6.010,12 euros, el pago queda prohibido.

.Más de 6.010,12 euros, el pago queda prohibido.

 

8.  Comprador No residente empresario o profesional / Vendedor residente empresario o profesional. El pago en efectivo o en cheque bancario al portador:

.Sin alcanzar los 2.500 euros, el pago es libre sin más.

.Desde 2.500 euros inclusive hasta 6.010,12 euros, el pago  queda prohibido.

.Más de 6.010,12 euros, el pago queda prohibido.

 

 

En resumen:

.Entre particulares:                             RD 1816/1991.

.Particular/empresario-profesional:    RD 1816/1991 y Ley 7/2012.

.Entre empresarios-profesionales:       RD 1816/1991 y Ley 7/2012.

 

 

iii.- ¿Y a los pagos en efectivo o cheque bancario al portador realizados en el extranjero entre residente y no residente, cuando se den los requisitos de la Ley 7/2012 –empresario/profesional y franquicias-?

 

El artículo 7 del RD 1816/1991 somete al mismo régimen jurídico administrativo los pagos y cobros en efectivo o cheque bancario al portador entre residente y no residente tanto se efectúen en España como en el extranjero. Lo dispone así:

“ Artículo 7.

1. Los cobros y pagos entre residentes y no residentes en moneda metálica, billetes de banco o cheques bancarios al portador, cifrados en pesetas o en divisas, efectuados tanto dentro como fuera del territorio español son libres, si bien quedan sujetos a la obligación de declaración en la forma y con el alcance que se determine.”

Aunque el régimen administrativo respecto de las transacciones con el exterior sea el mismo cabe preguntarse qué pasa con el nuevo régimen de prevención del fraude fiscal. Entiendo que las limitaciones a los pagos en efectivo establecidas en el artículo 7 de la Ley 7/2012 son igualmente aplicables a los cobros y pagos realizados en el extranjero cuando al menos uno de los intervinientes en la operación sea residente en España. La razón, la finalidad de la norma que es prevenir el fraude fiscal. Y los residentes en España están sujetos al régimen fiscal español por obligación personal.

 

Por tanto, a mi juicio, aunque en la escritura de compraventa al identificar los medios de pago se señale que se ha satisfecho parte del precio fuera del territorio español, es plenamente aplicable en la forma indicada las nuevas limitaciones a los pagos en efectivo.

 

 

iv.-  ¿Y si vendedor y comprador son no residentes en España y el pago se ha realizado en España o en el extranjero?

 

Desde el punto de vista administrativo de las transacciones con el exterior, los cobros y pagos en efectivo entre no residentes tanto se realicen en España como en el extranjero derivadas de operaciones o negocios que afecten a bienes o derechos en España son libres, sin perjuicio de las comunicaciones que procedan por la naturaleza jurídica de la operación de la que deriven, como inversiones extranjeras, préstamos, operaciones comerciales, etc.

 

En concreto, los pagos realizados fuera de España entre no residentes quedan fuera del régimen de control de cambios. Pero ¿también quedan fuera del régimen de blanqueo de capitales y de la prevención del fraude fiscal?

 

Me explico. El que los pagos entre no residentes, aunque la naturaleza de la operación de la que deriven tenga efecto jurídico o económico en España,  no afecten al régimen de libertad de pagos no significa que si la operación, aunque se pague fuera de España, produce efecto jurídico o económico en España  no deba tenerse en cuenta a otros efectos como la comprobación de su regularidad fiscal o su comprobación a efectos de impedir el blanqueo de capitales. El artículo 1 de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales dispone que: ”Se considerará que hay blanqueo de capitales aun cuando las actividades que hayan generado los bienes se hubieran desarrollado en el territorio de otro Estado”.

 

Por ello, entiendo que si la operación de la que deriven los cobros o pagos produce efecto jurídico o económico en España está sujeta a las limitaciones de pago en efectivo tanto si el pago se realiza en España como si se hubiera  realizado fuera de España.  Siempre, naturalmente, que se cumplan los demás requisitos: empresario o profesional y sobrepasar las franquicias.

 

Se me dirá que esto es una ingenuidad, que es difícil para las autoridades tributarias españolas la aplicación del régimen de infracciones y sanciones de la Ley. Pues sí y no. Pensemos en una compraventa de un inmueble situado en España entre una sociedad británica y un cliente suyo británico con pago de la misma en el extranjero, que se formaliza en España.  Cuando se liquide de Impuestos en España, si se incumplen los requisitos de la nueva ley, el propio notario, el registrador o la comunidad autónoma (art 7. Cinco) deben informar a la AEAT del incumplimiento; puede seguirse el procedimiento administrativo sancionador –habrá un representante fiscal o un domicilio en España para notificaciones- e incluso cobrarse la sanción con el embargo y ejecución del propio inmueble transmitido.

 

¿Qué ocurre en estos mismos casos, si se hubiere formalizado en documento público ante notario extranjero, con pagos en el extranjero? A mi juicio, la Ley no tiene como sujeto obligado de la misma al notario español, salvo en la obligación de información,  sino que los sujetos obligados por la norma son las personas que cobran o pagan entre sí en efectivo, por lo que quedan obligados a la prohibición de pagos en efectivo más allá de la franquicia dado que su operación produce efectos jurídicos o económicos en España y, especialmente, produce efecto tributario. Las comunidades autónomas al liquidar estas compraventas y los registradores de la propiedad al calificarlas,  deberán  colaborar con la AEAT, poniendo en su conocimiento los incumplimientos que pudieran existir de la norma. Reitero que, además del pago en efectivo, éste debe ser superior a las franquicias señaladas y alguno de los intervinientes ser empresario o profesional.

 

 Sé que perseguir incumplimientos de leyes españolas ocurridos en el extranjero será difícil;  lo único que quería significar es que, a mi juicio, es indudable la competencia de las autoridades tributarias españolas para solicitar y obtener el auxilio de sus colegas extranjeros a fin de comprobar esas prácticas, identificar a quienes las realizan y sancionarlas tras el oportuno expediente.

 

 

VI.-  CONSTANCIA EN LAS ESCRITURAS DEL CUMPLIMIENTO DE LOS LÍMITES DE LOS PAGOS.-

 

Tratándose de operaciones no inmobiliarias:

 

Pagos en el momento del otorgamiento y los anteriores al mismo pero posteriores a la entrada en vigor de la Ley 7/2012:

 

En efectivo o cheque bancario al portador, se consignan las cantidades  satisfechas de esta forma siempre inferiores  a las franquicias señaladas, por las manifestaciones de las partes.

Para cantidades superiores,  no cabe pago en efectivo o cheque bancario al portador sino que debe identificarse la transferencia, domiciliación, cheque personal al portador, cheque personal nominativo, cheque bancario nominativo, o cualquier otro, testimoniarlo y protocolizarlo. No caben las meras manifestaciones debe guardarse el justificante.

 

Pagos anteriores a la entrada en vigor de la propia Ley, no hay prohibición ni limitación alguna.

 

 

Tratándose de operaciones inmobiliarias:

 

.Pagos en el momento del otorgamiento:

 

.En efectivo o cheque bancario al portador, se consignan las cantidades satisfechas de esta forma siempre inferiores a las franquicias señaladas, por las manifestaciones de las partes. Las demás cantidades deben pagarse por los otros medios de pago.

.Cheques personales nominativos o al portador, por el artículo 177 el Notario debe incorporar testimonio de los mismos. Los intervinientes deben guardar justificante de los mismos.

.Cheques bancarios nominativos, por el artículo 177 el Notario debe incorporar testimonio de los mismos.  Y además el pagador debe expresar para su constancia el código de cuenta de cargo para el libramiento del cheque o manifestar que se expidió contra entrega de su importe en metálico. Los intervinientes deben guardar justificante de los mismos.

.Transferencia o domiciliación, por el artículo 177, los comparecientes deben manifestar los códigos de las cuentas de cargo y abono lo que se hará constar en la escritura. Los intervinientes deben guardar justificante de la transferencia o domiciliación.

 

Pagos anteriores al otorgamiento, pero posteriores a la entrada en vigor de la Ley:

 

.En efectivo o cheque bancario al portador, se consignan las cantidades satisfechas de esta forma siempre inferiores a las franquicias señaladas, por las manifestaciones de las partes. Las demás cantidades deben pagarse por los otros medios de pago.

.Cheques personales nominativos,  si se dispone de copia de los mismos puede utilizarse y además conforme al artículo 177 las partes deben manifestar para su constancia en la escritura la numeración y cuenta de cargo. Los intervinientes deben guardar justificante de ello.

.Cheques bancarios nominativos, si se dispone de copia de los mismos puede utilizarse y además conforme al artículo 177  el pagador debe manifestar para su constancia en la escritura el código de cuenta de cargo para el libramiento del cheque o la circunstancia de que se libró contra la entrega de su importe en metálico. Los intervinientes deben guardar justificante del pago. 

.Transferencia o domiciliación, por el artículo 177, las partes deben manifestar los códigos de las cuentas de cargo y abono para su constancia en la escritura. Los  intervinientes deben guardar justificante de dichos pagos.

 

Pagos anteriores a la entrada en vigor de la Ley: se aplica en la forma ordinaria el artículo 177 del Reglamento Notarial.

 

 Y recordando siempre el párrafo del artículo 177 que regula los elementos esenciales de la identificación de los medios de pago, sin cuya reseña por manifestaciones o por soporte documental la escritura no causaría inscripción en el registro.

 

 

VII.-  UN  DESEO,  UN TITULAR Y UNA EXCUSA.-

 

 

El deseo. Dado que la limitación de las formas de cobro/pago cuando interviene un empresario/profesional implica una limitación fiscal de los derechos civiles de los ciudadanos considero imprescindible por parte de la administración tributaria la realización de planes de seguimiento de la misma, a fin de ir comprobar el cumplimiento de su finalidad –prevención del fraude fiscal-  y si finalmente vale la pena  la restricción de derechos civiles en cuanto formas de pago.

 

El titular. La ley pone como titular  “Limitaciones a los pagos en efectivo” y como punto inicial esa disposición en el artículo 7.Uno.1. A mi juicio, el titular debería ser otro: “Obligatoriedad de la vía bancaria para los cobros y pagos”. Porque el párrafo significativo es el artículo 7.Uno. 4.  Lo transcendente es que los autónomos, las pymes y, en general, los empresarios/profesionales deben utilizar la vía bancaria para los cobros/pagos con sus proveedores, trabajadores, clientes, e incluso amigos. Con todos, a menos que no se alcance la franquicia. Y lo importante: guardar justificante de todo ello cinco años.  De lo contrario, la Aeat sancionará por incurrir en la prohibición. Se altera el régimen de prueba; no es la Administración tributaria quien debe probar el pago en efectivo sino que es el interviniente quien debe probar el pago en otra forma.  La ley no entra en las comisiones y gastos bancarios por tarjetas, cheques, etc. ¿Para qué va a considerarlo?

 

La excusa. Estas notas han sido escritas sin contar con una previa práctica aunque sea mínima, por lo que simplemente expresan la opinión de quien las suscribe.

 

Alicante, Noviembre 2012

 

Francisco Peral Ribelles.

Notario.

  

 

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