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PROYECTO DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL


José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada

 

  

   

1. Introducción.

 

El pasado 25 de febrero el boletín del Congreso de los Diputados publicaba el nuevo Proyecto de reforma de la LSC.

Dicho Proyecto tiene dos finalidades fundamentales:

1ª. Seguir profundizando en la reducción del coste de organización y funcionamiento de las sociedades de capital, modernizando al mismo tiempo el derecho de esta clase de sociedades y suprimiendo alguna de las diferencias entre las sociedades anónimas y las limitadas, y

2ª. Trasponer la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 11 de Junio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de las sociedades cotizadas.

Para ello se modifican determinados artículos de la LSC y el art. 100 de la Ley de Mercado de Valores.

 

2. Reformas específicas.

 

2.1. Contenido de los estatutos de las sociedades de capital.

Se suprime la limitación existente desde la reforma del año 1989 de que en los estatutos de las sociedades anónimas sólo podía establecerse un órgano de administración, de forma que cualquier cambio posterior en la forma de organizar la administración de la sociedad implicaba una necesaria modificación de estatutos. Para ello se reforma el art. 23 e) de la Ley extendiendo a todas las sociedades de capital la facilidad establecida de forma expresa para las sociedades limitadas desde la ley de 1995.

2.2. Aceptación en garantía de las propias acciones.

Se modifica el art. 149.2, aunque más que una modificación se trata de una simple corrección de errores del anterior precepto que se remitía a un apartado del artículo 148 inexistente.

2.3. Régimen sancionador.

El art. 157.1, extiende el  régimen sancionador a toda infracción del capítulo V de la Ley relativo a los negocios sobre las propias acciones, unificando al mismo tiempo dicho régimen para las sociedades anónimas y limitadas.

2.4. Plazo de convocatoria de la JG a solicitud de la minoría.

Se modifica el art. 168.2, solucionando una antinomia existente entre los antiguos art. 97 y 100 de la LSA que habían pasado al art. 176 y 168 de la LSC.

Efectivamente, en la primitiva redacción  del art. 100 la LSA y de su réplica el 168 de la LSC, no se había tenido en cuenta que una vez modificado el art. 97 de la LSA por la   Ley 19/2005, de 14 de noviembre sobre sociedad anónima europea, ampliando a un mes la antelación para la convocatoria de la junta general, el plazo del primitivo art. 100, 30 días o de su sucesor el 168, un mes, habían quedado desfasados pues era de todo punto imposible que, si la antelación de la convocatoria era de un mes, los administradores convocaran la Junta para celebrarla en el mismo plazo contado desde el requerimiento notarial dirigido a los mismos por la minoría del 5% del capital social. Ahora, casi seis años después, se pone remedio a la contradicción estableciendo que el plazo que tienen los administradores para que la Junta se celebre será el de dos meses contados desde el requerimiento notarial que se les haga.

Se trata de una modificación que obligará a modificar muchos estatutos sociales, pues en casi todos los modelos figuraba este derecho de la minoría y, dado el texto legal, todos ellos establecían el plazo de un mes conforme al art. 100 de la LSA, plazo que aunque con la redacción del nuevo art. 97 de la misma ley era insuficiente, no existía alternativa alguna para su cambio.

2.5. Forma de convocatoria de la Junta General.

Quizás sea la reforma de mayor calado de todo el Proyecto.

Para ello se modifica de nuevo el art. 173 de la LSC, recientemente modificado también por el RDL 13/2010 de 3 de Diciembre.

Conforme a la nueva redacción del precepto podemos señalar cuáles son las características, las  formas de convocatoria de la junta general de las sociedades de capital y las excepciones a la forma normal de convocatoria:

2.5.1. Características de la convocatoria:

1ª. Se unifican, como también antes se hacía, las formas de convocatoria de la Junta General de las Sociedades de Capital, con sólo dos excepciones que señalaremos más adelante.

2ª. Se establece que son los estatutos sociales los preferentes a la hora de regular la concreta forma de convocatoria de la Junta General.

3ª. Si los estatutos no regulan la forma de convocatoria, se establece una forma imperativa de convocatoria a través de dos medios publicitarios, pero si uno de esos medios no existiera, se da la posibilidad de publicarlo en otro medio.

2.5.2. Forma de la convocatoria:

Como hemos dicho son los estatutos lo preferentes a la hora de establecer cómo se convocarán las Juntas Generales que celebre la sociedad. Pero los estatutos no son plenamente soberanos a la hora de regular dicha forma de convocatoria sino que deberán ajustarse a alguno de los medios que se establecen en el apartado 2 del precepto.

Estos medios son los siguientes.

1º.) Como preferente la web de la sociedad.

2º.) Caso de que la sociedad carezca de web se podrán establecer alguno de los siguientes medios:

a) En un determinado diario de circulación en la provincia del domicilio de la sociedad.

b) Por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

c) Si algún socio reside en el extranjero los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieren designado un lugar en territorio nacional para notificaciones.

d) Si los estatutos no establecen nada sobre forma de convocatoria de la Junta, entonces rige el punto 1 del art. 173 que fija como forma de convocatoria la de su publicación en el Borme y en la web de la sociedad y caso de que esta no exista en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social.

2.5.3. Excepciones a esta forma de convocatoria.

Las únicas excepciones establecidas son dos:

--- Una, cuando se trate de sociedades anónimas con acciones al portador en cuyo caso  es imperativo que, al menos, que la convocatoria se anuncie en el BORME, y

--- Dos, cuando se trate de sociedades cotizadas pues su forma de convocatoria se rige de forma imperativa por lo dispuesto en el art. 516 de la LSC, también modificado y que después veremos.

2.5.4. Diferencias con la legislación actualmente vigente.

Las diferencias esenciales con el art. 173 vigente son las siguientes:

1ª. Para las sociedades anónimas la forma de convocatoria establecida en el precepto era imperativa, sin que los estatutos pudieran regular una diferente.

2ª. Las sociedades limitadas sí podían establecer en sus estatutos formas supletorias de convocatoria, en términos coincidente con la redacción que el proyecto de Ley propone para el art. 173.

2.5.5. Comentarios a la redacción propuesta.

 Atendiendo a la finalidad perseguida por el legislador de minimizar los costes de funcionamiento de las sociedades anónimas, se extiende a dichas sociedades las facilidades que con anterioridad se concedían a las sociedades limitadas por el art. 46 de la Ley 2/1995 y posteriormente el art. 173 en su redacción dada por el RDL 13/2010.

No obstante la principal novedad del precepto, aparte de la señalada, ya vino establecida por la reforma del RDL 13/2010 y es la necesidad de que la convocatoria se efectúa e través de la web de la sociedad siempre que esta exista. Y ello, tanto si nada se dice en estatutos sobre forma de convocatoria, como si en sustitución de la forma legal se regula dicha forma de convocatoria en los estatutos de la sociedad. Como en tantas otras ocasiones el legislador, velando por el bien de las sociedades y la protección de los accionistas, coarta la libertad de la voluntad de la Junta general y le impone a la sociedad que, si tiene web, necesariamente de forma imperativa, se trate del medio legal o del estatutario supletorio, se utilice la misma como medio para la inserción de la convocatoria de la Junta. Ello, como veremos, puede plantear graves problemas en el momento de la constitución de la sociedad y sobre todo en su funcionamiento posterior.

2.5.5.1. Origen de la convocatoria en la web de la sociedad.

¿Cuál es el origen de la posibilidad de utilizar la web de la sociedad como medio de poner en conocimiento de socios y terceros determinada información relevante de la sociedad?

Su origen está en la Directiva 2009/109/CE.

2.5.5.2. Estudio de la Directiva 109/2009 sobre anuncios en web.

 

El origen de esta novedosa forma de dar a conocer hechos de interés por las sociedades mercantiles está en la citada Directiva 2009/109/CE.

Efectivamente dicha Directiva modifica el art. 6 de la 3ª y 6ª Directiva en el sentido de posibilitar que el proyecto de fusión o escisión de sociedades anónimas se haga a través de la web de la sociedad.

La finalidad perseguida por la Directiva es, según criterio de la Comisión, la de reducir en un 25 % para 2012 las cargas administrativas que recaen en las sociedades a fin de intensificar su competitividad.

Para ello la Directiva, aunque no con la claridad que sería deseable, establece las siguientes normas de utilización de las web a los efectos de la publicidad exigida en normas legales:

1º. Cuando se utilicen web de la sociedad u otras para la publicación de los proyectos de fusión o escisión y de otros documentos que hayan de ponerse a disposición de los accionistas y acreedores, se han de dar garantías respecto de la seguridad del sitio web y la autenticidad de los documentos.

2º. Los requisitos, en su caso exigidos, deben ser  proporcionados para alcanzar el objetivo de seguridad que se pretende.

3º. Los Estados miembros pueden exigir, como alternativa, que dicha publicación se realice en cualquier otro sitio web, como los de las asociaciones empresariales o cámaras de comercio.  En este caso los Estados miembros   velarán porque no se cobre a las sociedades una tarifa específica por dicha publicación.

4º. También   es posible la publicación en una plataforma electrónica central prevista en la Directiva y designada por el propio estado. A juicio de Segismundo Álvarez esta plataforma es en todo caso obligatoria, bien para la publicación o bien para constatar la referencia a la web en que se publica el proyecto. Sin embargo, de la lectura de la Directiva, no resulta tan clara la obligatoriedad de esta plataforma central pues parece que es una opción que se da a los Estados miembros que podrán o no hacer uso de ella.

5º.Los Estados miembros pueden exigir a las sociedades que mantengan la información durante un período específico, después de la junta general, en su sitio web o, cuando proceda, en la plataforma electrónica central designada por el Estado miembro de que se trate.

6º. Los Estados miembros podrán determinar las consecuencias de la interrupción temporal del acceso al sitio web o a la plataforma electrónica central por razones técnicas o de otro tipo.

7º. Cuando se utilice un sitio web distinto de la plataforma electrónica central, se publicará en la plataforma electrónica central una referencia que dé acceso a dicho sitio web.

 

8º. El sitio web debe ser accesible al público de forma gratuita.

Estas son, en esencia, las condiciones u orientaciones   que la Directiva impone a los Estados miembros para que puedan utilizar la web de la sociedad como medio de dar publicidad al proyecto de fusión o escisión de que se trate. No obstante  la Directiva no se produce de forma totalmente clara y rotunda, como por otra parte es bastante habitual en las Directivas mercantiles dado que están dirigidas a Estados con legislaciones nacionales muy diferentes, de forma que pudieran existir otras interpretaciones diferentes de la antes expuesta, sobre todo en lo relativo a la necesidad o no de existencia de la plataforma electrónica central y de los medios de seguridad de que deben estar dotadas las web  sociales para poder ser utilizadas con la finalidad de insertar anuncios relativos a la sociedad.

Ahora bien mientras la Directiva 109/2009 no sea objeto de transposición lo que tenemos que ver es si el legislador español desde que, con el RDL 13/2010, introduce las web de la sociedad como medio de publicidad, cumple las condiciones que dicha Directiva considera necesarias para su utilización.

Parece que ninguna de dichas condiciones o requisitos establecidos en la Directiva son cumplidos por el legislador español.

Por ahora no existe plataforma electrónica central creada por el Estado para la publicación de anuncios, ni tampoco para establecer enlaces a la web de la sociedad, caso de que sea esta la que se utilice para la publicación. No se establece ningún medio de seguridad de la web, ni de autenticidad de lo publicado en ella. Tampoco se ha establecido el tiempo mínimo, salvo por Instrucción de la DG, durante el cual debe mantenerse el anuncio y por último no se regulan las consecuencias de que por motivos técnicos o de otra naturaleza se produzca una interrupción temporal en la web social.

Es decir que, por ahora, y mientras no se regulen dichos aspectos, bien legal o reglamentariamente, las posibilidades concedidas a las sociedad de publicación en la web de la sociedad, puede producir más problemas que ventajas y en todo caso crea inseguridad jurídica pues si en materia de convocatoria se produce alguna impugnación de socio no asistente por desconocimiento de la existencia de la convocatoria de la Junta, la administración social interesada en el mantenimiento de los acuerdos, tendrá verdaderas dificultades para probar, sin asomo de duda, que el anuncio existió, que fue insertado, el día en que fue insertado, los días que se mantuvo colgado en la web, que el anuncio no sufrió durante dicho período de tiempo alteración alguna, voluntaria o forzada por hackers profesionales, y en fin, que la  dirección de la web social era conocida o al menos podía serlo por todos los socios. No obstante hemos de reconocer que algunos de estos inconvenientes ya han sido resueltos por la estudiada Instrucción de la DG.

Finalmente hagamos constar que   el art. 6.1 de la Directiva dedicado a la transposición dispone que “1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 30 de junio de 2011. Comunicarán inmediatamente a la Comisión el texto de dichas disposiciones”.

En definitiva que ante tales problemas y dificultades y mientras no se solucionen los mismos, las sociedades que quieran utilizar sus web como instrumento publicitario, al menos deberían dar publicidad a dicha web por medio de su constancia en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil y establecer algún medio o medios que les permitiera poder acreditar los extremos anteriores en caso de impugnación de acuerdos sociales.

Cuando después tratemos sobre la forma de acreditar los anuncios en la web volveremos sobre esta cuestión.

2.5.5.3. Aclaraciones al sistema para poder convocar Juntas Generales en la web de la sociedad.

Como remedio a los muchos problemas que plantea a las sociedades y al RM la convocatoria de Juntas Generales por medio de la web de la sociedad, la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011, ante las posibles divergencias interpretativas que ya se estaban planteando sobre estas cuestiones, dedica su punto noveno a determinar los requisitos necesarios para que las sociedades, por ahora casi exclusivamente las anónimas, puedan utilizar su web como medio de insertar sus anuncios de convocatoria. Los requisitos que según la DG, deberá cumplir una sociedad para poder utilizar la web como forma supletoria del diario o como forma exclusiva de convocatoria si así se establece en los estatutos de una sociedad limitada, eran alguno de los dos siguientes, antes de la rectificación aparecida en el BOE de 28 de mayo:

--- o bien determinar la web en los estatutos de la sociedad,

--- o bien notificar a todos los socios la existencia y dirección electrónica de dicha página web y el sistema de acceso a la misma.

Sin duda los inconvenientes de esta última forma para poder hacer la convocatoria por web, unida a la dificultad de la primera, como ahora veremos, es la que ha llevado a la DG a hacer una importante rectificación de errores en el BOE de 28 de mayo estableciendo, como sustitutiva de la segunda forma, la siguiente, que es  la que nos parece más adecuada por las razones que ahora veremos:

--- o bien notificar dicha página web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores, para su constancia por nota al margen.

También se rectifica en el BOE de 28 de mayo la referencia que antes se hacía sólo al art. 173.1 de la LSC y ahora se hace al 173, con lo que se evita limitar la interpretación a sólo las sociedades anónimas, incluyendo también, en la norma interpretativa, a las sociedades limitadas que lo establezcan en sus estatutos al amparo del art. 173.2 de la LSC. Y además, si sale adelante la reforma actualmente en trámite del citado art. 173, también será aplicable a las anónimas que puedan establecer en sus estatutos un sistema sustitutivo del anuncio en Borme y prensa diaria.

Pues bien, ninguna de las dos primeras soluciones, pese a las buenas intenciones clarificadoras de la DG, eran, a nuestro juicio, las más adecuadas, al menos en estos momentos.

La primera, es decir la constancia de la web en los estatutos de la sociedad, exige, obviamente, una modificación de los mismos y para ello deberemos convocar Junta con dicha finalidad cumpliendo todos los demás requisitos exigidos para dicha modificación. Por tanto esta forma de cumplir la exigencia del art. 173 se podrá predicar de futuro, para las Juntas que se celebren a partir del momento en que sean debidamente modificados los estatutos de la sociedad. Tenemos que reconocer, no obstante, que es la forma más adecuada para dar seguridad, a socios y terceros, sobre el medio en que se va a convocar la Junta General. Una vez hecha la modificación estatutaria cualquier cambio en la web de la sociedad, va a exigir una nueva modificación estatutaria con cumplimiento de todos los requisitos y por tanto con plena garantía de permanencia, certeza y seguridad en la publicación realizada por este medio.

Pudiera plantearse si las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia del art. 173 pueden hacer constar una web en sus estatutos de constitución. Por supuesto que sí, pero ello les obliga a tener ya esa web antes del otorgamiento de la escritura pública de constitución y por tanto difícilmente la web podrá registrarse en los proveedores de dominio a nombre de la sociedad que es la que la va a utilizar. En estos casos la web estará a nombre de uno de los socios y a posteriori podrá transferirse a la sociedad. Ello, en tiempos en los que parece primar la inmediatez en la constitución de sociedades, lo vemos realmente difícil pues supone un requisito previo a la constitución que sin duda retrasará la misma. Por consiguiente no creemos que sean muchas las sociedades que, en el momento de su constitución, puedan señalar una web en sus estatutos para publicación, no sólo de sus convocatorias, sino para otros anuncios exigidos por la legislación vigente.

A la vista de las dificultades señaladas no acertábamos a comprender cómo no se había aprovechado la Instrucción, que pretende ser facilitadora de la vida de la sociedad, para poner a cargo del órgano de administración, sin más requisitos, la posibilidad de hacer constar la web de la sociedad, no en los estatutos, sino simplemente en la hoja abierta a la sociedad. Como hemos visto ello ya se ha hecho a través de una rectificación de errores, que más que rectificación es la sustitución de una opción inadecuada por otra correcta.

Veamos, para apoyar la tesis, -ahora de la DG, pero antes también de la Comisión de Calificación del Colegio de Registradores-, de que la notificación de la web pueda ser hecha por el órgano de administración, cual es la verdadera naturaleza del sitio web de una sociedad.

La web de la sociedad, no es ni más ni menos, que una dirección de la sociedad. Su especificidad es que no se trata de una dirección física, material, como puede serlo el domicilio social, sino de una dirección virtual, a la cual, en el mundo globalizado de los negocios, se puede acceder desde cualquier lugar que esté dotado de acceso a Internet. Ante la falta de regulación de estos domicilios inmateriales o virtuales de la sociedad, deberemos acudir a las normas que le puedan ser aplicables. Entendemos que no le es aplicable el art. 23 c de la LSC, pues este se refiere al domicilio físico de la sociedad que es el que debe constar en todo caso en estatutos desde el nacimiento de la sociedad. Ya hemos dicho que lo ideal sería que la sociedad, en el momento de constituirse, contara con una web que se hiciera constar junto al domicilio físico, pero también hemos visto las dificultades que existen para ello. Por tanto si la web se hace constar en el RM con posterioridad a la constitución de la sociedad, lo podemos asimilar a un cambio o nueva dirección de la sociedad que en nada afecta al domicilio físico y que tampoco se superpone a él, aunque pueda ser perfecto para relacionarse con la sociedad. Por todo ello parece que podemos aplicar, por analogía, el art. 285.2 de la LSC que permite a los administradores, salvo disposición contraria de los estatutos, cambiar el domicilio de la sociedad dentro del mismo término municipal. Se podrá argüir de contrario que este domicilio o dirección virtual de la sociedad no está dentro del término municipal, sino, antes al contrario, expandido por toda la red, pero precisamente eso es lo que nos sirve para considerar que, en materia de direcciones web, no debe existir diferencia alguna entre cambio dentro o fuera del término municipal pues todo es uno en su globalidad, y si el administrador tiene competencia para cambiar el domicilio, que es sede física y cuyo cambio puede originar fuertes gastos o desembolsos a la sociedad, dentro del término municipal, pensamos que no se le puede negar esa competencia para establecer una página web como sede electrónica de la sociedad y para después cambiarla según interesa a la sociedad.

Por tanto la conclusión, dentro de la inseguridad en que nos movemos en esta materia, es que el órgano de administración debe ser plenamente competente para establecer cuál sea la web utilizable por la sociedad para sus anuncios exigidos por las leyes mercantiles, y si es competente para ello debe serlo también para hacerlo constar en la hoja de la sociedad. Creemos que el art. 173, en su redacción actual y en la que le dará el proyecto de ley, piensa en la web como sustitutiva de la publicación en uno de los diarios de mayor circulación en el domicilio de la sociedad. Y si es el administrador el que escoge cual sea ese periódico, pudiendo cambiarlo cada año, no vemos dificultad alguna en que sea el administrador el que escoja y gestione la web de la sociedad y la haga constar en la hoja de la sociedad. No creemos que esta web forme parte de la estructura de la sociedad, ni que afecte a su organización orgánica establecida en los estatutos y por tanto creemos que debe quedar fuera de ellos, como quedan fuera de ellos los concretos periódicos en que se publican las convocatorias, con la excepción de la sociedad limitada, si escoge este medio en sus propios estatutos.

Por otra parte el art. 23 de la LSC no exige, como contenido de los estatutos sociales, la forma de convocatoria de la Junta General de la sociedad. Por tanto, si no lo exige es que no es contenido obligatorio de los estatutos sociales, pudiendo prescindir los mismos de consignar regla alguna de convocatoria. Pueden hacerlo y de hecho son muchas las sociedades anónimas que lo hacen y prácticamente todas las limitadas, pero de ello no puede inferirse que si se regula en estatutos la forma de convocatoria de la Junta sea obligatorio consignar la web a través de la cual se efectuará esa convocatoria. En este sentido la reciente resolución de la DG de 21 de marzo de 2011, admite, como inscribible, un artículo estatutario que establecía que la convocatoria se hará por la web de la sociedad y caso de que no exista por otro sistema sustitutorio. Ello nos lleva a confirmarnos en nuestra opinión de que si bien se puede hacer constar en estatutos la web de la sociedad, excepcionalmente en el momento de la constitución, y normalmente una vez constituida la sociedad, ello no es obligatorio, ni quizás sea lo más adecuado, dado los requisitos que habría que cumplir en caso de cambio de web de la sociedad.

En cuanto al título formal adecuado y forma de su constancia registral, debe ser por mera certificación expedida por persona con facultad certificante, en donde se refleje el acuerdo del órgano de administración de establecer determinada web como medio publicitario y su constancia registral. Si existe Consejero Delegado con todas las facultades del Consejo, salvo las indelegables, creemos que la constancia también puede venir por una decisión del mismo, siempre refrendado por las firmas secretario y el Vto. Bº.  del Presidente. Su constancia registral debe ser por inscripción, si bien complementada por una nota al margen del artículo de los estatutos que, en su caso, regule la convocatoria de la Junta y si no se regula por nota al margen del artículo dedicado a regular la forma de deliberar y adoptar acuerdos la Junta general.

  La Instrucción, sin duda para facilitar esa constancia, dice que se hará por nota al margen sin especificar al margen de qué. Si es de la primea inscripción, si de la última, si al margen de los estatutos, etc. A nosotros nos parece más adecuado el hacerlo constar por inscripción, sin perjuicio de la nota  de oficina al margen del artículo regulador de la convocatoria o si este no existe, al margen de los artículos dedicados en los estatutos a la regulación de la Junta General. Nos parece más adecuada esta opción pues así se despeja cualquier duda sobre si la constancia de la web puede o no ser publicada en el Borme. Es cierto que se publican en el Borme notas marginales, como las de cierre por motivos fiscales, pero esta nota es de una naturaleza muy especial que justifica su publicación. Otras notas, no son publicadas, bien por no tener efectos sustantivos o por no estar prevista su publicación en el RRM. Si tenemos en cuenta que el art. 21.1 del Ccom  nos dice que “los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros desde su publicación en el Borme” pudiera surgir alguna duda de si esta nota marginal, que no es inscripción, debe ser o no publicable. En cambio si la constancia de la web la hacemos por inscripción, sin perjuicio de su constancia por nota marginal, es indudable que la misma debe ser objeto de publicación en el Borme como derivada de la necesaria publicación del domicilio físico de la sociedad. No obstante lo dicho, se haga por nota marginal exclusivamente, como dice la Instrucción, o se haga por inscripción más nota marginal, no debe quedar ninguna duda de que ambas serán remitidas al RMC para su publicación en el Borme. La inscripción, ni que decir tiene, sería publicada en el Borme indicando la web de la sociedad para la plena producción de efectos frente a todos (Cfr. Art. 21 Ccom.). Por último constatemos que temporalmente esta constancia debe ser hecha, al menos, al mismo tiempo o antes de ser insertado el anuncio de que se trate en la web de la sociedad, de forma que  si  su constancia se produjera con posterioridad, ya no podría tener eficacia respecto de esa Junta.

La segunda forma que preveía el punto noveno de la Instrucción para que la sociedad pueda utilizar la web para la publicación de convocatorias, era, si cabe, más complicada todavía que la primera. Sin duda por ello ha sido suprimida. Decía que si la sociedad no quiere o no puede modificar sus estatutos sociales, podrá utilizar el novedoso medio de convocatoria por web “si notifica a todos los socios la existencia y dirección electrónica de dicha página web y el sistema de acceso a la misma”. Es de suponer que dada la importancia que tiene dicha comunicación que incluso se pone como sustitutiva de los estatutos de la sociedad, la misma debía ser hecha de forma que, utilizando términos de la propia Ley, permita “asegurar su recepción por todos los socios”. Es decir por correo certificado con acuse de recibo, por correo certificado simple, por “burofax” o por cualquier otro medio que tenga las mismas o parecidas características. Ello suponía, lisa y llanamente, el adelantar una convocatoria de Junta que puede ser incluso más costosa que la propia convocatoria a través de un diario. Si la sociedad es de pocos socios, aunque de forma anónima, lo normal es que las Juntas sean Universales. Pero si la sociedad es de muchos socios, y no digamos si se trata de una sociedad cotizada, resultaba de todo punto imposible el cumplimiento de este requisito. Es decir la DG al establecer esa alternativa estaba pensando en sociedades de pocos socios, cuyos administradores, de forma previsora, por si algún socio no pudiera asistir a la Junta, deseaba establecer una web como medio de publicidad de la convocatoria de la Junta General. Claro que, al admitirse el sistema que antes hemos examinado de que sea el propio administrador el que haga constar la web en la hoja de la sociedad, sobraría esta segunda posibilidad, y por ello ha sido suprimida, pues al administrador le será más fácil y económico la certificación y constancia en la hoja de la sociedad.

Además, como antes adelantamos, la rectificación de la Instrucción aparecida en el BOE de 28 de mayo, también incluye una importante precisión. Antes el punto noveno de la Instrucción se refería sólo al art. 173.1 de la LSC, con lo que parecía que estos sistemas iban a ser  sólo aplicables a las sociedades anónimas, o a las limitadas sin regulación estatutaria de forma de convocatoria, pues es el punto 2 del mismo artículo en que permite a las sociedades limitadas establecer en estatutos la publicación en la web de la sociedad como única forma de convocar la Junta. La rectificación del 28 de mayo cambia la referencia al art. 173.1 por la referencia al art. 173 de forma completa, con lo cual ya no queda duda alguna de que será aplicable a todos los supuesto de  convocatoria de sociedades de capital, prevean o no en sus estatutos la forma de convocar la Junta. Además ello está en línea con la reforma propuesta y actualmente en el Congreso de los Diputados para el citado art. 173.

Lo que finalmente nos tenemos que preguntar es, si dentro de las facultades de la DG, entra la posibilidad de establecer, por medio de una Instrucción, normas aclaratorias de preceptos legales, fijando requisitos para la aplicación de determinada exigencia legal. Solo con una interpretación muy amplia de los preceptos citados en la propia Instrucción, uno de los cuales incluso es erróneo, podemos considerar que la DG actúa dentro de sus competencias. Parece que lo más adecuado hubiera sido, confesando de antemano nuestra ignorancia del derecho administrativo, un RD a su propuesta para, dentro del art. 158 o 195 del RRM, o en precepto bis, tan del gusto de nuestros legisladores, se hubiera incluido una norma de semejante contenido. Quizás por razones de urgencia no se ha hecho así o se ha querido aprovechar la Instrucción aclaratoria del art. 5 del RDL 13/2010, para incluir una norma en el sentido que examinamos. Pero para lo que sí tiene competencia la DG es para decirnos, a todos los operadores jurídicos y especialmente a los registradores mercantiles, que si una sociedad cumple los requisitos de la Instrucción, en cuanto a su página web, si el registrador, en uso de su independencia calificadora, que no puede ser afectada  por la Instrucción, rechaza la inscripción de los acuerdos derivados de una Junta convocada en web con cumplimiento de los requisitos de la Instrucción, en el caso de que se planteara recurso ante ella, su resolución estará indudablemente inspirada en la Instrucción.

Desde este punto de vista la Instrucción es de gran importancia y debe orientar la actuación de los registradores mercantiles, sin perjuicio, claro está, de que en ejercicio de esa independencia calificadora se pueda disentir del criterio de la DG, aunque dado de que este es de una gran razonabilidad, no es probable que se produzcan desviaciones del mismo.

Por tanto, como conclusión, creemos que lo importante es que la web de la sociedad conste en el Registro Mercantil, bien a través de una modificación estatutaria,  o bien a través de acuerdo de su órgano de  administración, para una vez hecho esto poder utilizarla para convocar la Junta General.

 2.5.5.3.  Forma de acreditar las publicaciones efectuadas en la web de la sociedad.

Es esta, quizás, una de las cuestiones más difíciles de resolver dada la ausencia de normas que nos permitan dar una opinión fundamentada.

2.5.5.5.1.  Necesidad de su acreditación.

La necesidad de acreditar que se ha realizado la publicación de la convocatoria ordenada por la Ley en la web de la sociedad puede venir por una doble vía:

a) Si se trata de acuerdos inscribibles en el registro mercantil, la necesidad de acreditación viene dada por lo dispuesto en el art.97.1,2ª del RRM y sobre todo por el art. 107 del mismo reglamento que exige que en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales se testimonie el anuncio de convocatoria en la escritura o se protocolice testimonio notarial del mismo. Cuando los acuerdos sean de los que no necesitan para su inscripción de escritura pública o se trate de depósito de cuentas, la necesidad de acreditación viene dada por los mismos preceptos citados y sobre todo por la necesidad de justificar, siempre que por la forma en que se ha hecho la convocatoria ello sea posible, los medios utilizados en dicha convocatoria para evitar la posible inscripción o constancia registral de acuerdos nulos o anulables. También resulta dicha necesidad de otros dos preceptos: El 112 expresivo de que cuando la Junta sea Universal, bastará con que ello se indique en la certificación, lo que da a entender que cuando no lo sea es necesario acreditar la forma de convocatoria y por el art. 195.1 del RRM que para las sociedades limitadas y teniendo en cuenta que su forma de convocatoria puede ser difícil de acreditar, impone a cargo de los administradores la expresión en la escritura de determinadas circunstancias derivadas del anuncio de convocatoria. Ello no se exige en el correlativo art. 158 del RRM aplicable a las sociedades anónimas pues el legislador da por supuesto de que dichos extremos, al constar en el anuncio de convocatoria, no será necesaria su mención expresa en la escritura.

b) Cuando se produzca una impugnación de acuerdos sociales de algún  socio no asistente a la Junta, alegando falta o defectos de convocatoria. También es posible la impugnación por socio que, asistiendo a la celebración de la Junta, haga constar sus reservas en el momento de su constitución, ausentándose a partir de dicho momento, tras anunciar su deseo de impugnar los acuerdos sociales por algún defecto de convocatoria. Estos supuestos, al entrar dentro de la esfera judicial, serán competencia de jueces y tribunales el estimar o no suficientes los medios que el órgano de administración tenga o utilice para probar, sin ningún género de duda, que la convocatoria ha estado publicada en la web de la sociedad, que ha permanecido hasta la celebración de la Junta en la misma web y que su contenido no ha sufrido alteración alguna durante ese período de tiempo.

2.5.5.5.2.  Concreta forma de acreditarlo.

Aquí nos movemos en una doble dimensión. De una parte lo que sería perfecto y adecuado para acreditar de forma fehaciente que la convocatoria se ha publicado en una determinada web, su contenido y tiempo de permanencia, y de otra parte lo que es posible.

Lo perfecto y adecuado para acreditar de forma fehaciente la publicación en la web sería a través de un sistema de sellado o marca de tiempo que acreditaría cuando se insertó el anuncio en la web, cuál era su contenido y hasta cuándo estuvo insertado.

Existen empresas de certificación o tercero de confianza conforme al artículo 25 L.S.S.I.C.E., que pueden incorporar un sello de tiempo a documentos insertados en determinadas web para probar que un conjunto o serie de datos existió antes de un momento determinado y además que ninguno de estos datos ha sido modificado o alterado desde entonces. Es decir estas empresas o terceros de confianza estarían encargadas del seguimiento periódico de la web para poder certificar las mínimas exigencias de acreditación de tiempo y contenido del anuncio existente en la web.  No obstante a día de hoy parece que el coste de tal sellado de tiempo y de la auditoría consiguiente, superan en mucho el coste de las antiguas publicaciones en prensa, por lo que la finalidad perseguida por el legislador de abaratar el proceso de adopción de acuerdos sociales quedaría totalmente frustrado.

También es indudable la imposibilidad de que dicha acreditación fehaciente de los anuncios de convocatoria se realice a través de la fe notarial, pues como dice Segismundo Álvarez “es evidente que es imposible que el notario pueda dar fe de que se ha publicado en la web de la sociedad y se ha mantenido durante el plazo legal. Ello es imposible en la práctica, pues aunque se requiriera al notario con un mes de antelación para que examinara la web de la sociedad no podría comprobar de manera constante el mantenimiento de la misma durante todo el mes”.

Ante esta dificultades y problemas y hasta tanto que, en cumplimiento de la Directiva 109/2009, se cree por el MJ una central electrónica gratuita de anuncios en web o de enlaces a web en las que se inserten los anuncios, parece que la única forma de acreditación, fácil y económica, de que el anuncio ha sido publicado en la web de la sociedad, debe venir de la mano de la manifestación del órgano de  administración en dicho sentido acompañando una impresión de pantalla de la web en la que ha estado publicado el anuncio.

Pensemos que esa es la forma en que hasta ahora se acreditaba la realización de convocatorias en las sociedades limitadas ante la imposibilidad de su acreditación por otros medios, dados los múltiples sistemas establecidos y también es la forma de acreditar determinados hechos en la Ley 3/2009 de MESM, algunos de ellos de gran trascendencia como los relativos a la notificación a los acreedores que tienen derecho de oposición en los términos establecidos en dicha ley.

De todas formas sería conveniente que en una futura reforma del RRM se diera cumplida regulación a toda esta materia, por su indudable importancia, estableciendo sistemas económicos y seguros de acreditar los anuncios efectuados a través de las web de la sociedad.

2.5.5.5.3. Su posible utilización con otras finalidades.

Una vez hecha constar la web en la hoja de la sociedad, su utilidad no sólo será para convocar Juntas Generales, sino que podrá ser utilizada por la sociedad para todos aquellos supuestos en que la LSC, u otras normas que así lo establezcan o permitan, exijan que determinados actos de la sociedad sean objeto de publicación en la web de la misma como sistema preferente a la utilización de otros medios de publicidad. En concreto será posible su utilización en los supuestos del art. 289, suprimido en la actual reforma, en el 319 y 333.2 sobre publicidad de reducción de capital, y en el 369 sobre disolución, también suprimida la publicación por la reforma que resumimos.

2.6. Contenido de la convocatoria.

Se reforma el art. 174 de la LSC sobre contenido de la convocatoria en un doble sentido:

--- de una parte se unifica el régimen para todas las sociedades de capital, cuando antes dicho artículo contenía dos apartados, uno para anónimas, y otro para limitadas, y

--- se extiende a la sociedad anónima la exigencia de que la convocatoria debe expresar el nombre y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria.

Es decir el nuevo artículo 174 exige que en todo caso la convocatoria exprese el nombre de la sociedad, la fecha y la hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el nombre y cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria.

La exigencia de que conste el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria es una novedad importante  para anónimas y limitadas. Antes sólo se exigía, para limitadas, que constara el nombre de la persona que realizaba la convocatoria. Indirectamente se podría saber el cargo por consulta al RM y de esta forma saber también si dicha persona era o no competente para la realización de la convocatoria. Ahora debe constar expresamente y será uno de los puntos en que a partir de la vigencia de la reforma los asesores mercantiles deberán poner especial cuidado para evitar incorrecciones formales del anuncio de la sociedad de que se trate.

 ¿Cuál debe ser la trascendencia de la omisión de dicho cargo? Es decir si en una convocatoria de Junta General se omite el cargo de la persona que firme, ¿quiere ello decir que la convocatoria estará mal hecha? Creemos que no, que a la omisión de dicho cargo no debe dársele la trascendencia de que la sociedad deba realizar otra convocatoria o de que los acuerdos sean impugnables por los socios o que los mismos, en su caso, no sean inscribibles en el RM. Si consta el nombre de la persona, de forma indirecta, como hemos apuntado antes, se sabrá el cargo que ocupa en la sociedad y las facultades que tiene para hacer la convocatoria, con sólo consultar la hoja de la sociedad en el RM. Y quid, ¿si consta el cargo pero no el nombre? Creemos que en este caso la convocatoria no está bien realizada. Es decir si en el anuncio sólo consta que la convocatoria la hace el administrador, realmente no sabemos quien la está haciendo, aunque el RM nos pueda decir quién es el administrador en el momento de hacer la convocatoria, en la realidad esa persona puede ser distinta por tratarse de un administrador de hecho o por tratarse de un administrador cuyo nombramiento, por la causa que sea, no ha tenido acceso al registro.

Relacionado con el problema anterior está el problema de quien debe firmar la convocatoria cuando el órgano de administración existente es el de Consejo. Si existe Consejero Delegado con todas las facultades, salvo las indelegables, la convocatoria podrá ser realizada por dicho Consejero Delegado, según doctrina de la DG. Pero si no existe Consejero Delegado es obvio que la convocatoria la tiene que acordar el Consejo de Administración. ¿Cómo se expresará ello en el anuncio de convocatoria? La forma más adecuada será expresar que se convoca por acuerdo del Consejo de  administración firmando la convocatoria sólo el Secretario a cuyo cargo está el libro de actas del Consejo en donde constará el acuerdo pertinente. Pero ¿y si sólo consta en la convocatoria el nombre del secretario sin más especificaciones? Parece que en este caso, por el principio de conservación de los acuerdos sociales, mientras no sean objeto de impugnación, debe presumirse que si la convocatoria la firma el Secretario expresando nombre y cargo o sólo nombre, debe presumirse que si la convoca es porque al estar a su cargo el Libro de actas en el mismo consta el acuerdo correspondiente. Y ¿si la firma sólo el Presidente? Este supuesto es más que dudoso. El Presidente, como tal, ni tiene la facultad de convocar la Junta, salvo delegación expresa inscrita en el RM, ni tiene a su cargo el Libro de  Actas de la sociedad, ni puede certificar del mismo. Por ello en este caso nos inclinamos a considerar que la convocatoria está mal realizada, salvo que se acredite de forma fehaciente lo contrario, aportando por ejemplo el acuerdo del Consejo convocando Junta. Por tanto si no se acredita el acuerdo del Consejo convocando la Junta, los acuerdos adoptados en dicha Junta no serían inscribibles en el registro mercantil. Por ello es aconsejable que firme la convocatoria el Presidente o el Secretario, se exprese en la antefirma que lo hacen por acuerdo del Consejo de Administración.

Queda sólo el problema de la administración mancomunada. Habrá que estar a la forma de actuación que conste en estatutos. Si son sólo dos los administradores mancomunados, o más, pero actuando dos de ellos, lo normal es que la convocatoria aparezca firmada por ambos. Quizás también sería admisible que la convocatoria aparezca firmada por uno sólo pero expresando también que cuenta con el acuerdo y la conformidad del otro administrador mancomunado.

Por último diremos que si se trata de convocatoria judicial, en los supuestos en que sea procedente, deberá constar la referencia al auto en que se ha acordado la misma. Y cuando no sean los administradores los que convoquen la Junta, sino que sea el Comisario del Sindicato de Obligacionistas, que según parte de la doctrina puede convocar la Junta en algún supuesto, o el liquidador, también deberá expresarse dicho cargo en el anuncio de convocatoria.

Obviamente estos requisitos, de expresión de la persona y cargo que realiza la convocatoria, son de constancia obligatoria, en los términos antes expuestos, aunque la convocatoria se realice a través de la web de la sociedad

2.7. Segundas convocatorias.

Se modifica el apartado 3 del art. 177, aclarando varios puntos que pudieran ser dudosos en su interpretación y modificando el plazo de antelación de la convocatoria.

Como sabemos el art. 177.3 es el que establece que “3. Si la junta general debidamente convocada no se celebrara en primera convocatoria, ni se hubiere previsto en el anuncio la fecha de la segunda, deberá ésta ser anunciada, con los mismos requisitos de publicidad que la primera, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con ocho de antelación a la fecha de la reunión”.

El nuevo artículo 177.3 aclara que la Junta puede ser “de cualquier clase”, es decir no sólo la ordinaria sino también la extraordinaria, que en la nueva convocatoria debe constar “el mismo orden del día” y que la antelación debe ser de diez días en lugar de ocho. La aclaración más importante es la relativa a que debe constar de nuevo el orden del día y que este debe ser idéntico al del anuncio en primera convocatoria. Se hace para evitar dudas pues, con la antigua redacción que se limitaba a decir que la nueva convocatoria se haría con los mismo requisitos, pudiera hacer pensar que bastaba con convocarla por remisión al primer anuncio y así a veces se veían algunos anuncios en la prensa. Ahora el segundo anuncio, sin perjuicio de hacer constar que la convocatoria se hace por no haberse podido celebrar la Junta en 1ª convocatoria, debe repetir el contenido, a nuestro juicio íntegro, es decir también con el posible derecho de información del accionista, del primer anuncio publicado.

2.8. Derecho de información del accionista.

Sobre este punto se modifica el apartado 4 del art. 197 que al regular el derecho de información del accionista establecía que “4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social”. Ahora se aclara que los estatutos pueden fijar un porcentaje menor siempre que sea superior al 5% del capital social.

Con la antigua redacción y dado que se trataba de una ampliación de los derechos de los minoritarios, los estatutos podrían fijar el porcentaje que a bien tuvieran para que no proceda la denegación del derecho de información de los accionistas.  Ahora se le pone un límite a los estatutos y si establecen un porcentaje inferior al 25% este porcentaje no puede ser en ningún caso inferior al 5% del capital social.

2.9. Administrador persona jurídica.

Se introduce un nuevo precepto, el art. 212 bis que quizás sea uno de los de más trascendentes  de toda la reforma.

Antes la regulación del administrador persona jurídica venía exclusivamente hecha en el RRM a través de su artículo  143 que bajo el epígrafe de  “Nombramiento de administrador persona jurídica”, establecía

“1. En caso de administrador persona jurídica, no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona física que aquélla haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo.

2. En caso de reelección del administrador persona jurídica, el representante anteriormente designado continuará en el ejercicio de las funciones propias del cargo, en tanto no se proceda expresamente a su sustitución”.

En el proyecto de reforma se establece la siguiente doctrina:

--- sólo se puede designar una persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo

--- la persona natural está sometida a los mismos deberes y responsabilidad que el propio administrador, es decir y como dice el precepto “como si ejerciera el cargo en su propio nombre”.

--- esta responsabilidad es solidaria con la persona jurídica designada administradora.

--- la revocación del representante no surte efecto mientras no se designe la persona que la sustituya.

Quizás uno de los fenómenos más frecuentes de los últimos años haya sido, sobre todo en las grandes empresas o corporaciones mercantiles e industriales,  el nombramiento de personas jurídicas como consejeros de las sociedades. Prescindiendo de la intencionalidad o propósitos que llevaran a las sociedades a efectuar dichos nombramientos, lo cierto es que su generalización reclamaba una regulación legal en la que se estableciera, de forma clara, cuál era la responsabilidad del representante físico nombrado por la persona jurídica para el ejercicio del cargo. En la forma en que se ha hecho, es decir estableciendo una responsabilidad solidaria de la persona física y de la persona jurídica, es claro que dichos nombramientos quedan desincentivados, cuando no eliminados casi totalmente, pues si con el nombramiento de la persona jurídica no se evita la responsabilidad como administrador de la persona física, que quizás era lo que se buscaba,  no va a merecer la pena efectuarlos. Por ello quizás estos nombramientos queden ahora limitados a los casos reales en que a una sociedad le interesa ser nombrada ella administradora y no su administrador o un apoderado de la misma.

No obstante todavía puede ser interesante el nombramiento de personas jurídicas por dos motivos:

1. El desligar la administración de la sociedad de la persona física y de sus posible avatares, como enfermedades o fallecimiento pues ante este evento la sociedad administradora puede acudir a su sustitución, sin necesidad de un nuevo nombramiento por la junta general de la sociedad que lo nombrara, y

2.  Porque puede ser interesante, a la persona jurídica nombrada administradora, quedar  ligada de forma solidaria a la efectiva asunción de responsabilidad, para ella o para sus representantes orgánicos, mediante el nombramiento de una persona física que los represente con carácter voluntario, es decir mediante apoderamiento. También es interesante la nueva norma pues de esta forma, al imponer sobre el representante físico la misma responsabilidad que si él fuera el administrador, su actuación será más prudente que si su responsabilidad se le pudiera exigir sólo por la persona jurídica que el nombró.

En el nuevo precepto se solucionan dos cuestiones importantes, la primera de las cuales había originado dudas en los intérpretes del RRM:

a) Si era posible o no la designación de más de una persona como representante físico de una sociedad. De forma clara establece el nuevo precepto que sólo es posible el nombramiento de una sola persona natural.

b) Soluciona el problema de qué ocurría si la persona física representante era revocada de su cargo pero no se nombraba ninguna otra que la sustituyera. Ahora esa revocación no surtirá efecto alguno, hasta el nombramiento de la que la sustituya. No se comprenden, lógicamente, los casos de fallecimiento o renuncia voluntaria, sin perjuicio en este último caso de que la persona física renunciante, para hacer constar su cese deba notificar la renuncia a la persona jurídica que la nombró (Cfr. Art. 147 del RRM). En estos casos sería la persona jurídica nombrada administradora, la que debe proceder a subsanar la falta, pudiendo incurrir en responsabilidad si no lo hace. Queda en el aire el problema de la situación en que queda la persona física representante, que ha sido nombrada por su cargo orgánico en la sociedad consejera, si es cesada de dicho cargo. Lógicamente desde ese momento carece de facultades para representar a la persona jurídica, pero su cese y nombramiento de quien le sustituya sigue siendo de la persona jurídica administradora.

2.10. Convocatoria del Consejo de Administración.

El antiguo artículo 246 de la LSC, bajo la rúbrica de  “Convocatoria del consejo de administración” decía simplemente que, “en la sociedad anónima el consejo de administración será convocado por el presidente o el que haga sus veces”.

El nuevo art. 246 de la LSC, manteniendo que la convocatoria del Consejo se hace por el Presidente o el que haga sus veces, introduce dos variaciones muy importantes.

De una parte ahora se va a aplicar a todas las sociedades de capital, es decir no sólo a la sociedad anónima, sino también a la limitada y comanditaria por acciones.

Por otra parte establece la posibilidad de que si un tercio de los consejeros solicita al presidente que convoque el Consejo y este no lo hace en el plazo de un mes, dichos consejeros quedan facultados para convocarlo fijando el orden del día y con la limitación de que la celebración del Consejo debe ser en la misma localidad donde radique el domicilio social.

Con relación a la sociedad limitada el cambio es importante pues si según el art. 245 de la LSC, en caso de consejo, los estatutos deben establecer de forma imperativa las reglas de convocatoria, estas reglas, en cuanto a la competencia para su convocatoria, deberán atemperarse al nuevo art. 246 que es imperativo. Por tanto ya nada podrá establecerse en los estatutos de una sociedad limitada sobre quién es el competente para convocar el consejo pues ello se regula en la propia Ley. Las reglas de convocatoria deberán limitarse por tanto a la forma y antelación en que deba hacerse dicha convocatoria, pero no a la persona que debe hacerla que será en todo caso la indicada por el art. 246.

En cuanto a la forma supletoria de convocatoria por un tercio de los Consejeros, es una precisión importante que evitará la paralización del órgano o la judicialización de la convocatoria cuando el Presidente, sin motivo, se niegue a convocarlo. Sin embargo el precepto sigue cometiendo el error de no especificar si en caso de fracciones de consejeros el cómputo se hará por exceso o por defecto. Es decir que si el número de consejeros no es múltiplo de 3, siempre nos quedarán fracciones de consejeros que no sabremos como tenerlos en cuanta, si despreciando las fracciones o redondeando al número superior. Todavía se está a tiempo, en la discusión parlamentaria y por vía de enmienda, de solucionar el problema, pero si no se hace a nuestro juicio y dado que se pretende incrementar los derechos de los Consejeros y de evitar la paralización del órgano, el cómputo siempre debe hacerse por defecto, es decir despreciando las fracciones de consejeros. Así en los consejos de 3 a 5 miembros bastará con que lo pide un solo consejero.

Esta norma debe provocar modificaciones en los modelos de estatutos y en muchos de los estatutos de sociedades ya inscritas, pues en casi todas ellos se establecían normas sobre el particular, normalmente no coincidentes con lo que va a establecer el nuevo 246.

2.10. Nombramiento de auditores y prórroga tácita.

Se modifica el art. 264.1 sobre nombramiento de auditores. La modificación se limita a sustituir la referencia a las posibles prórrogas de los auditores, una vez finalizado el período inicial, por plazo de tres años, por una remisión  a la legislación específica reguladora de la actividad de la auditoría de cuentas.

Por tanto el precepto que en la actualidad debemos tener en cuanta es el art. 8.1 quater de la Ley de Auditoría de cuentas (L. 19/1998, de 12 de julio) introducido por la L. 12/2010, de 30 de junio, de modificación, entre otras leyes, de la Ley de Auditoría de cuentas para su adaptación a la normativa comunitaria. Dispone dicho precepto  que “Los auditores serán contratados por un período de tiempo determinado inicial, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, pudiendo ser contratados por periodos máximos sucesivos de tres años una vez que haya finalizado el periodo inicial. Si a la finalización del periodo de contratación inicial o de prórroga del mismo, ni el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría ni la entidad auditada manifestaren su voluntad en contrario, el contrato quedará tácitamente prorrogado por un plazo de tres años”.

Como vemos el precepto introduce la llamada prórroga tácita del nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad.

Pese a ello entendemos que, a efectos registrales, esa  prórroga tácita  del nombramiento del auditor por un plazo de tres años más debe hacerse constar en todo caso en la hoja registral, pues en otro supuesto habría de entender caducado el nombramiento inscrito al haber transcurrido el período para el que se realizó el nombramiento. 

Esta prórroga tácita debe hacerse constar en el registro por declaración del órgano de  administración o por su constancia en acuerdo de la Junta General. Incluso podrá hacerse constar por declaración en la misma Junta General aprobatoria de las cuentas que hayan de depositarse con el informe del auditor prorrogado. En este último caso, al acompañarse el informe de auditoría, no sería necesaria la aceptación expresa del auditor pues la confección del informe equivale a su aceptación tácita.

Aunque el art. 8 quáter habla de prórroga por tres años, si hubiera pasado el período inicial y existiera una prórroga expresa por un solo año, entendemos que la prórroga tácita debe producirse por el mismo período de tiempo y por tanto, a efectos registrales, será necesaria la declaración anual del órgano de  administración o el acuerdo de la Junta para su constancia en la hoja de la sociedad.

2.11. Depósito de cuentas. Legitimación de firmas.

Aunque no de forma excesivamente clara,  respecto de la certificación aprobatoria de las cuentas anuales para su depósito en el RM, suprime la legitimación de las firmas de la persona o personas que expidan la certificación. A partir de su entrada en vigor sólo será necesaria la legitimación de la firmas en la certificación cuando no conste impreso el nombre del administrador bajo la firma o esta no fuera legible.

Supone esta modificación una simplificación en el depósito de cuentas anuales de las sociedades que será bien recibida por los empresarios y sus asesores. A cambio se creará inseguridad en la efectiva aprobación de las cuentas anuales pues si la firma no está legitimada y el que figura como firmante niega la autoría de la firma, deberá probarse por otros medios que la firma era la suya.

También se modifica el art. 281, suprimiendo, con la misma finalidad señalada anteriormente, la necesidad de que el hecho del depósito sea publicado en el Borme. La finalidad de esta norma está también en conseguir un efectivo abaratamiento del depósito al suprimir una tasa que obligatoriamente debía pagar el empresario.  Aunque es un cambio trascendente, a efectos prácticos, el cambio no es sustancial pues, normalmente, si se desea saber si una sociedad ha depositados o no sus cuentas anuales y cuales ha depositado, se acude al Registro Mercantil competente que será el que tanto antes como en el futuro de forma exclusiva suministre dicha información.

2.12. Exclusión de socios.

Se modifica el art. 281 en el sentido de extender a todas las sociedades de capital la posibilidad que, antes legalmente sólo existía para las sociedades limitadas, de que con el consentimiento de todos los socios puedan incorporarse a los estatutos causas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad.

Supone una gran innovación para las sociedades anónimas, pues tradicionalmente se consideraba que en estas sociedades no podían existir causas de exclusión, dado su carácter eminentemente capitalista. Significa un paso más en el acercamiento de la sociedad anónima a la limitada.

2.13. Causas de disolución.

Transitando por el mismo camino de acercamiento de regímenes jurídicos el nuevo art. 363 extiende a la sociedad anónima, como causa de disolución, la falta de actividad o actividades que constituyan el objeto social. Se estima que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

También es cambio importante la reducción a más de un año la inactividad para que la sociedad caiga en causa de disolución, pues antes este plazo era de tres años.

Quizás se consiga con ello la disolución de más sociedades inactivas.

2.14. Publicidad de la disolución.

Se vuelve a modificar el art. 369, ya modificado por el RDL 13/2010, suprimiendo toda publicidad ajena al Registro Mercantil.

Ahora ya el precepto dice claramente que lo único que se publica en el Borme es la inscripción, a cuyo efecto “el registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al Borme, para su publicación”.

2.15. Nombramiento de liquidadores.

Se modifica el art. 376 unificando la doctrina para el nombramiento de liquidadores a todas las sociedades de capital.

El régimen para todas ellas es el siguiente:

--- En primer lugar hay que estar a lo que digan los estatutos de la sociedad.

--- Si estos nada dicen o en la medida que lo digan, los liquidadores los nombra la Junta general.

--- Si no los nombra, los administradores quedan convertidos en liquidadores.

Se suprime además una norma, ya clásica desde 1951 en las sociedades anónimas, y que había dado lugar a amplias discusiones doctrinales. Es la relativa a que en las sociedades anónimas el número de liquidadores siempre tenía que ser impar. Su finalidad estaba en evitar desacuerdos y empates en momentos tan graves y delicados para la sociedad como son los de la liquidación de su haber social.

2.16. Deber de enajenación de bienes sociales.

Se modifica el art. 387 suprimiendo su párrafo segundo que exigía para las sociedades anónimas que la enajenación de inmuebles se tenía que realizar en pública subasta.

Norma también clásica desde 1951, interpretada por la jurisprudencia del TS  y de la DGRN en el sentido de que los socios en Junta Universal y por unanimidad podían dispensar de la subasta pública, pero que cuando no se daban esta circunstancia planteaba serios problemas a la sociedad en liquidación.

Por tanto a partir de ahora los inmuebles se enajenaran por los liquidadores sin sujeción a requisito alguno.

2.17. Deber de información de los socios.

Se modifica el punto 2 del art. 388 suprimiendo la obligación que tenían los liquidadores de publicar en el Borme un estado anual de las cuentas y un informe pormenorizado de la liquidación, si la liquidación se prolongaba por un plazo superior al de la aprobación de las cuentas anuales.

Está en la línea simplificadora de las últimas modificaciones de la LSC, evitando un coste sobreañadido a la liquidación de la sociedad. Aunque dicha norma podía ser interpretada estimando que se cumplía dicho requisito depositando las cuentas de la liquidación en el RM y este publicando el hecho del depósito en el Borme.

2.18. Responsabilidad de los liquidadores.

Se modifica el art. 397 unificando el régimen para todas las sociedades de capital, pues antes era distinto según se tratara de sociedad anónima o de sociedad limitada.

Ahora el precepto dice que “los liquidadores serán responsables ante los socios y de los acreedores (sic) de cualquier perjuicio que les hubieren causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo”.

La regulación que ha prevalecido es la de las sociedades limitadas.

3. Sociedades cotizadas.

Hay una nueva renumeración de artículos, añadiendo una nueva sección, la segunda del capítulo 6º, para regular el funcionamiento de las Juntas Generales de estas sociedades.

3.1 Funcionamiento de la Junta General de la sociedad cotizada.

Las normas más interesantes que se establecen en los artículos 514 a 524 son las siguientes:

--- Igualdad de trato a todos los accionistas que se encuentren en idénticas condiciones. Art. 514.

--- Si la sociedad ofrece de forma efectiva la posibilidad de votar por medios electrónicos a todos los socios, se reduce el plazo de antelación de convocatoria de las Juntas Extraordinarias a 15 días. Ello requiere acuerdo expreso en junta ordinaria con el voto de 2/3 del capital y sólo rige para la siguiente junta. Art. 515.

--- La convocatoria de las Juntas se hará, al menos, por estos medios de forma cumulativa:

·         Borme o uno de los diarios de mayor circulación en España.

·         La web de la CNMV.

·         La web de la sociedad convocante.

Se aclara, como cuestión importante, aplicable también a las sociedades normales, que el anuncio en la web debe estar accesible desde el primer día de la publicación hasta el día de la celebración de la Junta. Art. 516.

--- Se regula con gran detalle el contenido de la convocatoria. Art. 517.

--- También se regula el derecho a completar el orden del día por los accionistas que representen al menos el 5% del capital social. Muy grande se queda este tanto por cuento para la gran mayoría de las sociedades cotizadas, salvo agrupación de acciones. Art. 518.

--- Igualmente se regula con detalle el ejercicio del derecho de información del accionista. Art. 519.

No difiere en muchos del de los accionistas de sociedades no cotizadas. Como especial novedad se establece que el administrador no tendrá obligación de proporcionar dicha información si la misma está en la web de la sociedad bajo el formato de pregunta-respuesta.

--- También se regula lo que llama la participación a distancia. Art. 520.

El derecho de voto se puede ejercitar directamente o por correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice la identidad del sujeto y la seguridad de la comunicación. Para ello se puede retransmitir en tiempo real la JG, o establecer una comunicación bidireccional o un mecanismo para ejercer el voto, si necesidad de representante.

Aquí encaja perfectamente la regulación de las Juntas por videoconferencia. Creemos que esta regulación se puede extender a las sociedades normales.

--- También se regula la representación del accionista en la JG. Art. 521.

Declara nula cualquier limitación a la posibilidad de que el accionista se haga representar por cualquier persona. El representante debe estar dotado de las correspondientes instrucciones que debe conservar durante un año. La representación se puede dar por escrito o por medios electrónicos. Una persona puede tener la representación de varios accionistas con votos en distinto sentido.

--- Regula el conflicto de intereses del representante. Art. 522.

El representante debe informar de la existencia del conflicto al accionista representado. Si el conflicto surge con posterioridad a su nombramiento y no tiene instrucciones sobre el sentido de su voto, debe abstenerse en la votación. Se regulan supuestos en que se presume que existe el conflicto de intereses.

--- También se regulan las relaciones entre el intermediario financiero y sus clientes a los efectos del ejercicio de voto. Art. 523.

Es posible dicha representación, con cumplimiento de determinadas condiciones por el intermediario financiero.

--- Regulación del resultado de las votaciones. Art. 524.

Cada punto del orden del día sebe ser objeto de votación separada. Se deben determinar el número de acciones que emiten los votos válidos, el capital que representan, el número total de votos válidos, a favor, en contra y de las abstenciones.

Los acuerdos se publicarán en la web de la sociedad dentro de los 5 días siguientes a la Junta general.

4. Otras modificaciones.

4.1. Se modifica también la DA 7ª de la LSC sobre competencias supervisoras de la CNMV, en el sentido de atribuirle competencia para supervisar el cumplimiento de parte de las anteriores normas en cuanto afectan a los derechos de los accionistas.

4.2. Se deroga el art. 289 de la LSC que como sabemos, tras su reforma por el RDL 13/2010 establecía que  “En las sociedades anónimas el acuerdo de cambio de denominación, de domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social se publicarán en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, se anunciarán en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas. Sin esta publicidad no podrán inscribirse en el Registro Mercantil”.

Por tanto en el momento en que entre en vigor la reforma ya no será necesaria la publicidad de los acuerdos sociales comprendidos en dicho artículo. Se trataba de una publicidad, en estos momentos, carente de sentido, pues de ella no se derivaba ningún derecho ni a favor de los socios, ni a favor de los acreedores. Su origen estaba en la Ley de 1951, sin que fuera suprimida en 1989 o en posteriores reformas, quizás por no tener claro el legislador la falta de utilidad de dicha noticia puramente publicitaria.

4.3 También se deroga el art. 527 sobre derecho especial de información en la sociedad cotizado, regulado ya en la forma que hemos visto.

4.4. Se añaden tres párrafos al art. 100 de la Ley 24/1988 sobre mercado de valores, estableciendo que constituyen infracciones graves el incumplimiento de las normas sobre publicidad de la convocatoria, la omisión en el reglamento de la Junta general de la regulación de la participación a distancia y la no publicación en la web de la sociedad del resultado de las votaciones.

5. Entrada en vigor.

A los 20 días de su publicación en el BOE.

 

 

Jose Angel García Valdecasas

Registro Mercantil de Granada.

 

  

 

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