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BORRADOR DE LA REFORMA REGISTRAL:

ARTÍCULOS 32 Y 36 DE LA LEY HIPOTECARIA.

(aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid)


José Antonio García Vila, Notario de Sabadell (Barcelona)

 

  

   

De algún lugar de nuestra querida Dirección General de los Registros ha salido a la luz un borrador de anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros. La pretensión confesada es unificar todos los registros jurídicos existentes en España y, de paso, modificar íntegramente el procedimiento registral. Como toda modificación integral, tiene el borrador, sin duda, verdaderos aciertos, pero también aspectos criticables, entre los que cabría señalar el “suicidio” de la propia Dirección General como órgano que, tradicionalmente, venía estableciendo directrices o doctrina jurídica. Aunque en los últimos años la Dirección General no se ha caracterizado por la permanencia de su doctrina, sí venía estableciendo con un carácter general ciertas pautas de actuación, que, de llevarse a cabo la reforma desaparecerán, para convertir así el sistema jurídico español de justicia preventiva en un nuevo campo de taifas. Si la seguridad jurídica incluye, entre sus aspectos, la previsibilidad en una respuesta jurídica, a partir de ahora (y la experiencia de los recursos contra las resoluciones de la Dirección General lo demuestra) nos encontraremos tantas respuestas como Audiencias Provinciales existan.

Si he hablado en el título del conocido dicho del Pisuerga y Valladolid es porque, al socaire de una reforma administrativa se abordan en el borrador ciertos aspectos que afectan, de modo fundamental, a ciertas instituciones o principios jurídicos. A algunos de ellos quiero dedicar este artículo.

El borrador pretende la reforma del artículo 32 de la Ley hipotecaria. Su párrafo primero indica que “los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero de buena fe que haya inscrito su derecho”. Esta modificación, en sí, no tiene nada reprochable, ya que, aparentemente, se limita a añadir al “tercero” del actual art. 32 dos requisitos: la buena fe y la necesidad de inscripción. Sin embargo, precisamente lo reprochable es lo que se echa en falta. Hubiera sido una magnífica ocasión para resolver el conocido problema de si el tercero del art. 32 es o no el mismo tercero del art. 34. Este problema tiene una enjundia jurídica que hubiera debido ser tomada en consideración por la Exposición de Motivos del borrador, pues, como sabemos, es un problema en torno al cual la doctrina está dividida. Pero quizás soy un poco mal pensado, porque si la Exposición de Motivos no hace referencia a este problema es porque no se quiso resolver ni en un sentido ni en el otro. Pero ya que se modifica un artículo fundamental en la Ley, y fuente conocida de problemas, bien hubiera estado dedicar unas líneas al problema y abordar una solución. Pero hay que tener en cuenta que detrás de la polémica monismo/dualismo hipotecario no está sólo un problema de interpretación de los textos legales, cuestión hoy complicada por el hecho de que la Ley de Enjuiciamiento Civil se pronuncia en términos, a mi juicio, claramente monistas con su referencia a las normas de protección del tercero de buena fe. Detrás de la polémica hay un problema de fondo y es si para privar del dominio o de su derecho real a alguien basta con que el segundo adquirente lleve su título al Registro, haciendo así pechar con la penitencia de un proceso para reclamar una eventual indemnización al pecador primer adquirente que omitió la llevanza al Registro y privilegiar al “pionero” registral (posición dualista) o, por el contrario, esta privación de derechos puede encontrar su fundamento en una norma de protección del tráfico jurídico,  pero nada hay que justifique que el inmatriculante prive del dominio al verus dominus fuera de estos supuestos.

En mi opinión, y ya lo he expresado en otro lugar, la inmatriculación es una carga que ha de sufrir el propietario para conseguir que el bien sea objeto de transmisiones futuras seguras, pero, precisamente por eso, es una carga que le reporta importantes beneficios porque le permite transmitir con seguridad sus bienes y eso aumenta el valor o, más exactamente, supondrá que los posibles adquirentes no aplicarán una disminución al precio que están dispuestos a abonar. Si el adquirente se conforma con la ausencia de inscripción a favor de quien le transmite, su ulterior inmatriculación no le protege frente a alteraciones jurídicas anteriores (ya sea porque su transmitente había vendido, porque había constituido un derecho real sobre la finca, o porque ésta le había sido embargada). La inmatriculación permite crear una cadena de transmisiones seguras, pero una cadena que se proyecta al futuro, sin que el primer eslabón de la misma pueda pretender, por este solo hecho, desconocer la situación anterior.

Aquél, y no otro, es el problema de fondo de la polémica, y supondría un grave error pensar que con una interpretación se magnifican los efectos de la inscripción y con la otra se minusvalora la eficacia del Registro de la Propiedad, y más que esto se pretenda convertir en una polémica entre los integrantes de uno y otro cuerpo.

La Exposición de Motivos señala que se pretende regular “la extensión de los efectos de la inoponibilidad registral a las tercerías de dominio, impidiendo el triunfo de las que se interpongan sobre la base de títulos no inscritos, susceptibles de inscripción (o, en el caso de los documentos privados, susceptibles de formalización pública, que permita su posterior inscripción)”.

Sin embargo, esta afirmación contrasta con el texto que se introduce como párrafo segundo del art. 32 LH, ya que ahora se establece que “las tercerías de dominio que se interpongan contra anotaciones de embargo en el Registro de la Propiedad a favor de las Administraciones Públicas y Seguridad Social no podrán fundarse en título de dominio susceptible de inscripción que no haya sido inscrito. Se inadmitirán asimismo las tercerías de dominio fundadas en documentos privados susceptibles de elevación a público y de ulterior inscripción”.

Lo primero que llama la atención es por qué sólo se limitan las tercerías de dominio contra anotaciones de embargo a favor de las Administraciones y la Seguridad Social, y por qué se regula, y en la Ley Hipotecaria, una cuestión netamente procesal para hacer aparecer así dos ámbitos diferenciados: las tercerías de dominio de la LEC y las tercerías en procedimientos de apremio a favor de ciertos entes públicos. ¿Hay alguna razón por la que el verdadero dueño pueda reaccionar frente a un embargo en el ámbito civil o penal y no pueda reaccionar ante un embargo por una multa? ¿Merece alguna protección especial en esta materia la Administración pública?

Quizás se pretenda que ésta es la razón de ser de esta modificación, pero creo que entonces la cuestión hubiera debido ser planteada en las normas que regulan estos procedimientos de apremio. Pero de esta forma se haría explícito un problema, que ahora se “camufla” bajo una aparentemente inocua reforma del sistema registral.

Naturalmente, la reforma podría haber sido total (tal y como aparentemente nos anunciaba la Exposición de Motivos), pero entonces se estaría modificando directamente la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente su art. 595 que habla de “principio de prueba por escrito”, y, por tanto, habría que pedir informe al Consejo General del Poder Judicial ya que el art. 108 de la Ley Orgánica del Poder judicial establece en su apartado 1.e que el Consejo General del Poder Judicial deberá informar los anteproyectos de leyes y disposiciones generales del Estado y de las Comunidades Autónomas que afecten total o parcialmente a alguna las “normas procesales o que afecten a aspectos jurídico-constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de Derechos Fundamentales”.

Parece como si el autor del borrador quisiera, con esta diferenciación de ámbitos que carece de justificación, evitar ese informe porque considera que la reforma del régimen especial de las tercerías de dominio contra los procedimientos de apremio por las Administraciones Públicas y la Seguridad Social no precisara informe del Consejo General del Poder Judicial. Y esto es, cuando menos, discutible.

Es cierto que el art. 163 de la Ley 58/2003, General Tributaria, establece que “el procedimiento de apremio es exclusivamente administrativo. La competencia para entender del mismo y resolver todas sus incidencias corresponde únicamente a la Administración tributaria”. Pero el art. 165 de la misma ley considera causa de suspensión del procedimiento de apremio la interposición de la tercería de dominio. La resolución que se dicte por la Administración, es, conforme al art. 117.1 del R.D. 939/2005, regulador del Reglamento General de Recaudación, requisito previo para el ejercicio de la acción de tercería ante los juzgados y tribunales civiles, que son los que, en definitiva, y puesto que se va a discutir del dominio (derecho civil por excelencia) tienen la última palabra en esta materia. Lo mismo ocurre en el procedimiento de apremio seguido por la Seguridad Social, ya que el art. 132 del R.D. 1415/2004 establece, bajo el rótulo de las tercerías que corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social la resolución de las tercerías que se susciten en el procedimiento de apremio y su interposición ante ésta será requisito previo para que puedan ejercitarse ante los Jueces y Tribunales del orden civil.

La demanda de tercería ante la jurisdicción ordinaria ¿se ha de limitar en cuanto a los medios probatorios del demandante a lo que en el futuro pueda decir el art. 32 LH o se habrá de basar en las disposiciones de la LEC? Parece que el autor del borrador parte de que la limitación en el ámbito administrativo implicará una limitación en el ámbito civil.

Pero se hace muy difícil entender, en mi opinión, que una limitación de los medios exigibles para que el tercerista pueda interponer la oportuna reclamación administrativa, previa a la resolución por los Tribunales de Justicia ordinarios, no afecte al derecho a la tutela judicial efectiva del derecho de propiedad regulado en el art. 24 de la Constitución y, por tanto, a las normas procesales civiles que regulan el ejercicio de este derecho. Es cierto que el derecho de propiedad no se recoge como un Derecho Fundamental en la Sección I del Capítulo II, que habla de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas, pero sí en la Sección II del mismo Capítulo II (art. 33); dicho Capítulo II lo es del Título I que se refiere genéricamente a los Derechos y Deberes Fundamentales. El derecho de propiedad sigue siendo un Derecho Fundamental; es cierto que no es uno de los derechos cuya regulación debe hacerse por Ley Orgánica, pero su tutela efectiva se encuentra al mismo rango que los otros derechos (y así, específicamente, en el Protocolo de París de 1952, ratificado por España, respecto a la protección del derecho de propiedad en su artículo 1). La limitación de los medios de prueba para hacer efectivo el derecho de propiedad supone afectar tanto a las normas procesales (con arreglo a las cuales han de decidir los Tribunales ordinarios) como al derecho a la tutela judicial efectiva, pues un derecho que configura directamente el proceso es el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del mismo.

Otro de los problemas que plantea el borrador es el relativo a la usucapión contra tabulas.

La Exposición de Motivos afirma que “no cabe apreciar buena fe en un usucapiente que dice poseer en concepto de dueño contra los pronunciamientos del Registro”.

En esta frase podemos encontrar, al menos, dos errores.

El primero es el relativo al “usucapiente que dice poseer en concepto de dueño”. La posesión en concepto de dueño es un hecho, no un dicho. El usucapiente no dice poseer en concepto de dueño; o posee en tal concepto o no. Si no cupiera la posesión en concepto de dueño contra los pronunciamientos del Registro no cabría la usucapión ni ordinaria ni extraordinaria.

El segundo es la expresión “no cabe apreciar buena fe” en el poseedor en concepto de dueño contra los pronunciamientos del Registro. Y digo que es un error porque el autor de la Exposición de Motivos confunde el plano del ser con el plano del deber ser.

He de reconocer, no obstante, que el si cabe o no la buena fe en el poseedor en concepto de dueño contra los pronunciamientos registrales es una cuestión que se discute en la doctrina. En contra de ello se han pronunciado autores como VILLARES PICÓ, AZPIAZU, NÚÑEZ LAGOS, PORCIOLES o GARCÍA GARCÍA. A favor de lo contrario, SANZ FERNÁNDEZ, VALLET DE GOYTISOLO, ROCA SASTRE, ROCA i TRÍAS, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, PEÑA y BERNALDO DE QUIRÓS y, en la doctrina más reciente, FENOY PICÓN, SANCIÑENA y GALLEGO DEL CAMPO. No ha habido tantas dudas en la jurisprudencia. El Tribunal Supremo, de un modo constante, ha entendido que cabe la prescripción ordinaria contra el titular registral y que esta prescripción perjudica en los casos del art. 36.1.a LH al tercero hipotecario del art. 34 LH. En todos los casos en que ha negado la protección al usucapiente contra el tercero, lo ha hecho porque éste no había tenido “medios racionales o motivos suficientes” para conocer que la finca estaba poseída en concepto de dueño, pero, en todos, había una usucapión ordinaria que se había consumado contra el anterior titular registral del que derivaba su adquisición el tercero.

El problema de fondo es si hay una presunción de conocimiento del contenido del Registro o que frente a sus pronunciamientos no puede alegarse ignorancia inculpable. Aunque el estudio de esta materia daría para un artículo, baste ahora decir que las presunciones de derecho deben ser establecidas por una norma con rango de Ley (por toda la doctrina procesal, SERRA DOMÍNGUEZ) y no hay en el Derecho español ninguna norma con este carácter que así lo establezca. Lo hace una Orden Ministerial, la de 1999 relativa al Registro de bienes muebles estableciendo el principio de que no cabe alegar ignorancia del contenido del Registro. Baste decir que PEÑA y BERNALDO DE QUIRÓS consideraba ilegal la norma del Registro Mercantil de 1956 que contenía el mismo principio. Me pregunto qué dirá respecto de una simple Orden Ministerial.

La Exposición de Motivos debe entenderse, por tanto, como una afirmación de que contra los pronunciamientos del Registro no “debe caber” la buena fe del usucapiente. El texto legislativo supone, por tanto, una modificación sustancial de las formas de adquisición del dominio. Como he dicho, aprovechando una reforma del procedimiento registral se entra en la regulación de una materia que dio lugar a una áspera discusión en el seno de la Comisión redactora del Proyecto de Ley de reforma de la Ley Hipotecaria de 1944. Llama la atención que lo que costó tanta discusión se presente ahora por la Dirección General de los Registros como algo sabido y no merecedor de discusión. Es cierto que la Comisión General de Codificación no es un órgano colegislador sino un órgano consultivo del Ministerio de Justicia; algo de lógica de las instituciones debería llevar a pensar que, quizás, la más elemental prudencia en la elaboración de los Anteproyectos exigiera que una materia como ésta fuera sometida a su consulta. El tiempo dirá, pero el secretismo con el que se ha elaborado este borrador me hace temer que la Comisión va a ser ninguneada en beneficio de una tesis doctrinal abanderada por conspicuos miembros de una asociación a la que pertenece el actual Director General y el, hasta hace poco, Subdirector General de los Registros.

Sin embargo, el autor de la modificación del art. 36 LH parece no ser consciente del alcance y sentido de la tesis que se hace explícita en la Exposición de Motivos. Y digo esto porque se ha preocupado de modificar el párrafo primero del art. 36 LH, pero no ha modificado el art. 36.3 LH. Y entonces nos encontramos con que contra el titular registral se califica el título con arreglo a la legislación civil. Y digo yo (en realidad lo dice toda la doctrina que admite la usucapión ordinaria contra tabulas), el título, o más exactamente, el justo título es un requisito que solamente puede tener efectividad en la usucapión ordinaria. Si se sigue hablando de justo título habría que concluir que, contra lo que se indica en la Exposición de Motivos, sigue cabiendo la usucapión ordinaria, y, por tanto, en principio debe caber buena fe contra los pronunciamientos registrales.

Si se quisiera mantener un mínimo de coherencia, el art. 36. 3 debería suprimir la referencia a la calificación del título y decir solamente que se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil.

Y de paso, modificar el art. 1950 del Código Civil, que considera que en materia de usucapión la buena fe consiste solamente en la creencia de que la persona de quien el usucapiente recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio. Y, también de paso, modificar el art. 1949 CC, que admite la usucapión ordinaria contra tercero (si bien condicionándolo a una inscripción registral hoy imposible en el mismo folio), y de cuya subsistencia (pese a sentencias como la de 31 de marzo de 1992 o 23 de julio de 2008) hay serias dudas doctrinales (por cierto, los argumentos a favor de su subsistencia fueron elaborados por NÚÑEZ LAGOS), hasta el punto de que autores como GORDILLO CAÑAS no dudan en calificarlo de “fantasma jurídico”, y multitud de pronunciamientos jurisprudenciales en contra de la subsistencia autónoma, ya que lo enlazan con el art. 36.3 LH. Y es que cuando se modifica una institución hay que saber qué teclas tocar.

Aprovechando, de nuevo, que el Pisuerga pasa por Valladolid, sería conveniente modificar también el art. 36.2, suprimiendo la referencia a “si éste no la interrumpiere en la forma y plazo antes indicados”, recogiendo las fundadas críticas a la dicción legal que han formulado autores como GARCÍA GARCÍA.

Como el art. 36.1 se preocupa solamente de que la prescripción en perjuicio de tercero, se ocupa, siguiendo la idea de la Exposición de Motivos de limitar “la diligencia excesiva sobre buena fe que actualmente se impone al usucapiente (sí, así, en todos los textos que he consultado en Internet, y no, como debiera ser, al “tercero”) de la prescripción adquisitiva extraordinaria”, a decir que la prescripción extraordinaria perjudica al tercero cuando se demuestre que “conoció antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho no sólo estaba poseída de hecho sino también a título de dueño por persona distinta de su transmitente”.

En primer lugar, se suprime el tener medios racionales o motivos suficientes para conocer del actual art. 36.1.a.

Es una pena que el autor del borrador, que sin duda conoce las discusiones doctrinales sobre la Ley de 1944, no siga las tesis sobre la buena fe del adquirente que se contienen en el Código Civil suizo que en su art. 974 califica de tercero de mala fe a "los que han conocido o debido conocer los vicios de la adquisición" o el parágrafo 932.2 BGB (aunque éste es relativo a la buena fe en materia de adquisición mobiliaria), cuando señala que “el adquirente no actúa de buena fe si conoce, o debido a negligencia grave desconoce, que la cosa no pertenece al enajenante”. Todas estas ideas fueron tenidas en cuenta por la doctrina española de la época al elaborar la reforma de la Ley. No es, por tanto, una “diligencia excesiva” sino un acercamiento del ordenamiento jurídico español a lo que era y es el acervo jurídico europeo sobre la diligencia del que consuma una adquisición a non domino.

Una auténtica reforma integral de los Registros, si quiere entrar en estos temas, exigiría repensar la buena fe del tercero. Si queremos buena fe “ética”, que se niega en el usucapiente, ¿por qué no aplicársela al tercero del art. 34? Y que conste que mi posición es contraria a este criterio. Creo que la denominada buena fe “psicológica” es tan ética, sino más, que la otra. No hago más que seguir la tesis de MIQUEL GONZÁLEZ sobre el tema, por otro lado.

El borrador exige que el usucapiente pruebe no sólo que el adquirente conoció que la finca estaba poseída de hecho por persona distinta del transmitente sino también que estaba poseída a título de dueño. Con eso recoge las críticas a la Ley que hicieron autores como AZPIAZU o VILLARES. La ley actual dice que habrá de probarse que estaba poseída de hecho y a título de dueño. Mucho me temo que la jurisprudencia seguirá unificando ambos elementos, como ha venido haciendo hasta ahora sin discusión.

En el fondo del problema sigue latiendo la figura del “tío Celedonio”. Pero hoy el tío Celedonio ya no es un campesino inculto. Si alguien se molesta en ver los supuestos de hecho de la usucapión ordinaria en las sentencias más recientes (y en muchas que ya no lo son tanto), nos encontramos con propietarios de pisos céntricos en Bilbao, compradores de pisos más o menos céntricos (que ven cómo su dominio se ve excluido por subasteros que no tuvieron medios ni motivos para conocer nada), constructores de naves en polígonos industriales o constructores de verdaderas urbanizaciones. El mítico tío Celedonio ha cambiado.

Pero, frente a esta realidad, el autor del borrador explicita su voluntad de facilitar un tráfico inmobiliario deshumanizado, despersonalizado, donde el inmueble, que puede ser tanto la vivienda familiar como la fábrica donde se desarrolla un proyecto empresarial, sea considerado un objeto intercambiable de tráfico y donde la cédula registral acabe siendo el verdadero objeto de la transmisión. Se negocia, o al menos eso se pretende, sobre la cédula, no sobre las fincas. El papel habrá sustituido, también aquí, a la cosa.

Y es que el autor del borrador no participa del fundamento de la usucapión que se ha hecho explícito en varias sentencias del Tribunal Supremo; por ejemplo, la sentencia de 23 de junio de 1988, cuando, y se trataba de un supuesto de usucapión ordinaria contra tabulas, señala que “el fundamento de la usucapión –cuya justicia, necesidad y utilidad es hoy reconocida unánimemente- que es subjetivo (abandono o negligencia por el titular del derecho y actividad posesoria del usucapiente) y objetivo (seguridad del tráfico jurídico, interés social y económico en que se reconozca la titularidad del derecho en quien, a través de la posesión, aparece, pública, social y económicamente como tal titular)”, citando, en el mismo sentido que aquél en el que se pronuncia la STS de 26 de diciembre de 1955.

Lamentablemente, estas modificaciones tan importantes se cuelan de rondón en un proyecto que, tal y como muestra su título, tiene otra finalidad.

Y lo peor es que alguna de estas modificaciones va a producir “daños colaterales” en otras instituciones. Pensemos en el poseedor de buena fe a los efectos de la devolución de frutos y abono de mejoras. Pensemos, dado que el borrador parte de un sistema de georeferenciación creado a espaldas y contra el sistema catastral, en todo el problema de la accesión inmobiliaria.

En fin, como he dicho anteriormente, demasiadas teclas que tocar. Pero siempre hay que aprovechar que el Pisuerga pasa por Valladolid.

 

  

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